時間：2022-05-13 17:10:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政補償制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
An Analysis of Administrative Expropriation Compensation System
Gao ling-hua
(East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)
Abstract: Beginning with the administrative expropriation in dispute in the theoretical circle , I analyse the characteristics and shortcomings of administrative expropriation compensation and propose some suggestions on perfecting our country's administrative expropriation compensation.
Key word: administrative expropriation; administrative expropriation compensation
一、 對行政征用行為的概述
為了更好的理解行政征用補償制度，本文先行對行政征用作一闡述。我國學術界對行政征用的界定，主要有以下幾種觀點：（一）、廣義的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規定取得行政管理相對人財產的單方行為。①（二）、行政征用系指國家通過行政主體對非國家所有的財物進行強制有償的征購和使用。目前主要體現在國家對集體土地的征用上。此外，還有國家對文物的強制征購，行政機關對船只的強制租用等。②（三）、行政征用是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉移相對人財產所有權或使用權，并給予合理補償的一種具體行政行為，是一種獨立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依據法律、法規的規定，強制性的取得行政相對人財產所有權、使用權或勞務并給予合理經濟補償的一種具體行政行為。④筆者認為，上述前三種觀點均能基本把握行政征收行為的實質，但各有缺陷。第一種觀點把行政征用作為行政征收的一種，實際上以字面表述、而不是以本質內容來歸類。行政征用與行政征收有共同特征,如：公共目的性、強制性、法定性、可訴性。但他們的不同之處更加顯而易見：行政征用是有償的、相對人是不可預知的，而行政征收則正反之。另外，上述三種觀點中行政征用法律關系中客體的范圍較窄。行政征用的對象非常廣泛：包括物，⑤智力成果⑥以及勞務。筆者比較贊同第四種觀點。此觀點從本質上對行政行為進行定義，比較全面的闡述了其特征。
二、 行政征用補償制度
行政征用補償是指行政主體的合法行政征用行為使被征用的公民、法人或其他組織的合法權益遭受特別損害，由國家承擔的補償責任的制度。其本意在于“對于因公益之必要，經濟上蒙受特別犧牲者，為調節之補償，以實現正義公平之理想，而期法律生活之安定”，以“為私有財產與公共利益之調和”⑦行政征用補償的理論基礎有多種，特別犧牲說⑧逐漸占主導地位。該說認為，國家本來有使人民負擔義務的權力，人民有服從國家命令的義務，但如果是特定人承受了并非一般的負擔而受特別犧牲時，國家應給予補償，這合乎正義公平的原則。行政征用補償是行政征用中最重要的問題之一，其立法水平、執行狀況直接決定了行政征用制度的成功與否。我國有些行政征用制度常因補償內容的不易執行而有淪為一紙空文的危險，⑨便充分說明了行政征用補償的重要性。
(一)、行政征用補償的特征
第一、 政征用補償是由行政主體合法的行政征用行為而引起的。這與由違法行政行為引起的行政賠償不同。這是對為了實現公共利益，而被剝奪權利或被限制權利者的損失補償及利害調整。
第二、 政征用補償的對象是權利被剝奪或被限制者的合法權益所遭受的特別損失。在行政征用補償中，只有特別損失才可以補償，而合法權益受到違法行政行為侵犯都可請求行政賠償。
第三、 行政征用補償是行政主體公法上的義務。行政主體在管理社會公共事物中，使權利被剝奪或被限制者承擔了別人沒有承擔的義務，遭受了損失，是與“社會義務面前人人平等”的公民原則相違背的。因而，行政主體要承擔行政征用補償的義務。
（二）行政征用補償的原則
世界各國根據自己的實際情況制定適合自己的行政用補償制度，從而也形成各自不同的原則，有“正當”、“公平” 、“公正”“、合理”等補償原則。法國實行全部、直接、物質補償原則。日本則實行“正當補償”原則。美國按征用時市場上的公平價值補償，這種市場價值，不僅包括征用時的使用價值，而且包括被征用財產的最佳使用價值，即財產因其開發潛力所具有的“開發價值”，體現為一種對于“預期利益”之保護。⑩在我國實踐中，有“相應補償”或“適當補償”的規定。補償標準較低，補償利益小于損失利益，這與我國目前的國情密切相關，經濟基礎還很薄弱。但是給予更充分、更完全的補償，同時又能配置資源，監控權力是不可逆轉的大趨勢。筆者認為行政征用補償應遵守下列原則：
第一、 平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權利者受到的特別損失予以盡可能補償。同時，應采取靈活的態度，使用不同的標準。如，征地建圖書館和建豪華別墅可采用不同的標準。后者標準可高一些。
第二、 償直接損失原則，指行政征用補償僅補償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關系的損失。如，因專利權被征用而不能專有專用的損失是直接損失。由于房屋拆遷被安置到離上班地點較遠的地方居住，拆遷戶因此增加了上班途中的時間和車票費用，這些損失被認為是間接損失。
第三、 補償物質損失的原則，即行政征用補償不包括精神上和感情上的損失，只補償財產上的利益損失。這是因為行政征用行為是合法的且為了公共目的，不同于對行政違法行為造成的損害的行政賠償。
第四、 補償實際損失原則，即行政補償只對已發生或將來一定發生的損失進行補償，而不包括將來可能發生的不確定的損失。
（三）我國行政征用補償中存在的問題
關鍵詞：公共管理；行政補償；對策
中圖分類號：D630.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）09-0083-02
行政補償是指行政主體基于社會公共利益的需要，在履行行政職責的過程中因其合法行政行為給公民、法人或者其他社會組織的合法財產及合法權益造成損害時，由國家及其代表機關按照法定程序對相對人所遭受的損害給予補償的法律制度。簡單說，行政補償主要是為了保障相對人的合法財產權利而對相對人損失的合理補償，引起行政補償的行為通常是基于公共利益的需要、為達到某一公共目的而發生的。隨著我國市場經濟的發展和社會體制改革的深入，行政補償在處理政府管理和維護相對人權益方面發揮了重要作用。但同時，我們也要承認，因為補償而產生的矛盾和沖突也時有發生，需要我們認真地總結與思考。
一、當前我國行政補償實施過程中存在的主要問題
應當說，行政補償是傳統的“官本位”官僚思想向現代的“民本位”的服務行政理念轉變的產物，是政治文明的重要內容。它體現了在處理政府和百姓關系問題堅持“以民為本”的原則。綜觀當前我國行政補償實施的現狀，在肯定行政補償的重要作用的同時仍然要看到一些不容我們忽視的問題。
1.行政補償法制建設仍然相對落后。從我國整個行政法制建設發展歷史來看，行政補償可以說是建立較早的一個法律制度。從建國初期的《城市郊區條例》、《關于國家征用土地辦法》到改革開放之后的《礦產資源法》、《土地管理法》、《外資企業法》等法律、法規，分別在不同領域確立了行政補償制度。從已有的內容來看，有關補償的制度多限于對自然資源、公民合法私有財產的征收、征用，行政補償范圍也較為狹隘，對相對人財產權的保護力度不夠。此外，由于造成損失的原因與損失內容比較復雜，行政補償方式往往要根據損失原因和損失內容來具體確定補償標準和補償方式，這也給立法造成一定困難。目前，我國現有行政補償的立法層次較低，多屬于地方立法、單行性規范，以至于造成行政補償領域的混亂，補償的政策性方式多，標準也不盡統一，很多補償政策難以真正兌現，實踐中操作也不夠規范、隨意性大。因此，急需在國家層面統一規范，解決當前行政補償領域的一系列問題。
2.行政補償透明度不夠，廣大行政相對人參與度偏低。行政補償的合理性就在于當行政主體和行政相對人的利益出現抵觸時能平衡地緩解矛盾，實現公益與私益的“雙贏”，它有利于增強行政相對人對行政主體的認同感。然而，現有的行政補償制度仍然對行政相對人的權利不夠重視。例如現行的土地征收補償，其程序為建設單位申請用地，土地行政主管部門擬定方案，建設用地審查、批準、組織實施五個步驟，每一步都是以征地機關為核心，忽視了土地權益的實際擁有者的參與。補償程序中的補償登記、有關部門制定補償方案、公告方案、聽取相關人意見、爭議協調、實施，整個過程中相對人幾乎沒有機會參與到制度制定的過程中，導致在出現利益糾紛時很難解決。而且，一些執法人員把補償當做給群眾的“恩惠”，根本不在意相對人的知情權、申辯權，以至于仍以“管理為本位”,不是以相對人權利保護為本位,沒有將保護利益受損者的合法權益作為首要因素進行考慮。
3.行政補償的公益目的缺乏社會的有效監督。行政補償的落腳點是“公共目的”，而我國目前對“公共目的”的界定單純處于行政部門單方面控制和界定之下，現有的法律包括憲法、物權法或其他單行法律均對公共目的判斷的標準和方式給出明確的規制，同時也沒有適格的社會公信組織能夠對“公益目的”進行事前評估，司法機關也無法從事后對“公共目的”要件予以評判，只能依靠政府單方面認定。這種情況導致的后果是征收程序啟動比較隨意，各種征收征用都打著公共利益的旗號來啟動。例如有些地方政府打著“公益”的幌子，直接從農民手里征收土地，而實質是為了滿足個別房地產開發商的“開發需要”，江蘇“鐵本公司案”、河北“華北大學城案”等都昭示，我們必須建立起一個多元的“公共目的”的評估體系。
4.行政補償救濟制度不完善。有句法諺講，只有能夠獲得救濟的權利才是真實的權利。法治社會的一個重要標志，就是任何人當其基本權利遭到侵害時，有權由合格的公共機構來對這種侵害行為給予“矯正”，并對受損害的利益進行有效的補救。從我國行政補償爭議司法救濟的現狀看，一個極為突出的問題是很多地方的司法機關常常以補償協議是“民事合同”為借口而拒絕受理，從而導致了行政補償爭議往往游離于行政司法審查之外。即使通過行政復議來解決，也只是審查行政機關的具體行政行為，只對行政機關作出處理決定，屬于行政系統內部的糾錯監督，本身就缺乏社會公信力。可見，盡快確立行之有效的行政補償救濟制度，切實保護行政相對人的合法權益，是行政補償制度建設的一個緊迫問題。
二、完善我國行政補償制度的建議
1.制定統一配套的國家補償法。我國憲法明確規定，“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。這為我國行政補償立法確立了憲法依據。一方面通過制定統一的《國家補償法》，明確行政補償的類型、范圍、標準、方式、程序和救濟程序，既可以矯正現行行政補償制度不協調的問題，又可以彌補現行立法的不足。另一方面，要結合我國當前社會發展變化的實際，完善我國現有法律法規中的補償條款，對于現有各領域的具體補償方式、范圍、計算標準，補償義務人、補償申請和處理程序、補償救濟途徑等內容給予完善，使行政補償法律體系進一步健全。
2.科學合理地確定行政補償范圍。行政補償范圍解決的是國家對哪些行政行為所造成的損失應當承擔補償責任的問題。明確行政補償的范圍，主要是界定哪些行為造成的損失需要補償、哪些不需要補償，合理確定補償標準。從現行的行政補償實施狀況來看,補償的范圍較窄,主要表現在補償對象上主要補償財產權受到的損失,而對于人身權受到的損失補償較少，對于財產權、人身權外的其他合法權益受到的損失基本不予補償；在補償方式上只補償直接損失而不補償間接損失,如在土地征用中只給予耕地補償,而對搬遷費、遷移費、接連土地損失費等直接由于耕地受到征用而使得私人權益受到的侵害不予補償；在補償內容上只補償物質損失不補償精神損失,只補償實際損失不補償將來不確定的損失。因此，必須轉變行政補償的指導思想，從更有利于保護相對人正當權益的角度對行政補償范圍進行規制與界定。
3.規范行政補償的程序。行政補償程序是指行政機關在認定應否補償、確立補償額度及支付補償等一系列補償活動中所應遵循的步驟、過程和方法。我國目前尚無統一的行政程序法,也沒有統一的行政補償程序規定,盡管部分法律、法規為行政補償行為規定了較為完整的行政程序,如土地征用補償程序和城市房屋拆遷補償程序。但從整體上來說，行政補償程序問題較多。例如缺少補償時限規定和時效制度。表現在法律條款上都過于籠統、抽象、缺乏可操作性,而且還有程序短缺,相對人的具體利益得不到真正落實的情況。以較為規范的《土地管理法》中的聽證程序為例，這一重要程序只是在第48條作了原則性規定,即“征地補償安置方案確定后,有關地方人民政府應當公告,并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見”。至于如何聽取意見，是否必須制作筆錄,意見不一致或不被采納時解決的途徑和訴訟權利等，《土地管理法實施條例》中未作進一步說明。而在英國的程序法中,聽證程序成為行政程序的核心程序,在立法上非常重視，“行政機關聽取對方意見的原則”包含個三內容：一是公民有在合理時間以前得到通知的權利。二是了解行政機關的論點和根據的權利。三是為自己辯護的權利。據此原則,行政機關對決定說明理由,應成為其法定義務,同時公民可以在合理時間以前有獲得通知及了解決定的權利。這是我國行政補償制度中所沒有的。因此,相對人在自己的權利“可能產生不利或已經產生不利的結果時”，則沒有“一個公正程序來遵守”。
4.完善行政補償的司法救濟制度和行政復議制度。行政補償制度的關鍵在于司法救濟,即通過行政訴訟的方式保護當事人的合法權益。目前我國行政救濟的立法主要以《行政訴訟法》和《行政復議法》為基本的框架構成。就完善行政補償救濟的制度建設來看，比較可行的就是進一步完善這兩部法律，明確行政補償的訴訟程序和復議程序，明確人民法院對行政征收或征用的司法管轄權，分別確定行政復議和行政裁決在行政補償救濟制度中的地位，合理分配不同主體在行政補償救濟中的責任與分工，把行政補償救濟落到實處。比如有的學者提出有必要賦予法院在審理行政補償案件中的變更判決權，使法院在審理此類案件時可以對補償數額進行確認，都值得我們思考。
結語
隨著我國行政管理的發展，行政補償領域的制度建設逐漸成為行政法制建設的重要部分，也是“和諧社會”建設的重要內容。它對于正確、合理處理“官民關系”具有重要的指導意義。只要我們牢記“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”的宗旨，就能夠在行政補償的制度建設和管理實踐中更好地保護廣大民眾的合法權益。
參考文獻：
[1]杜一超.行政補償制度研究[D].北京：中國政法大學，2002.
[2]祁小敏.行政補償制度研究[D].太原：山西大學，2003.
【關鍵詞】行政補償 程序 缺陷 完善 公用征收
行政補償程序問題概述
行政補償程序的定義。所謂行政補償程序即指行政主體在實施行政補償活動中所要遵循的步驟、順序、方式和時限。我國法律、法規中規定的行政補償范圍較廣，程序也存在差異。受篇幅所限，本文將重點論述的是公用征收中的補償程序，主要涉及土地征收和房屋征收。
行政補償程序的功能。第一，制約功能。現代社會對行政的訴求大大超過了過去，因此，行政機關的職權非常廣泛，手段也呈現多樣化的趨勢。但行政實體法未作出更為詳細、面面俱到的規范。因此，必須通過程序來制約行政權力的行使。
第二，保障功能。隨著公民權利意識的增強，在行政管理活動中，相對人不僅需要行為的結果公平正義，對于行為的過程同樣也要求符合自身利益。在公用征收補償活動中，相對人通過了解和參與補償過程，運用程序性權利對抗行政機關違法或濫用權力，可以減少行政機關出現違法或不公正補償的幾率，從而最大限度保護當事人的合法利益。
第三，維護功能。在行政補償過程中，通過程序規則，可以加強相關方相互之間的溝通和交流，從而使行政機關作出的決定更容易獲得人們的理解和支持。通過行政補償程序具體步驟的安排，相對人對最后可能出現的結果的認識和接受能力將有所增強。同時，通過補償活動的有序延展，法律秩序和社會穩定也將逐漸實現。
我國行政補償程序的現狀與問題
行政補償程序的立法現狀。我國的行政補償制度建立已久，相關法律規范數量也不少，但缺乏系統性和完整性。其中《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國有土地上房屋征收和補償條例》中對補償程序進行了較為詳細地規定，主要包括如下內容：公告；補償登記并聽取意見；協商并簽訂補償協議；補償爭議的裁決；執行。
行政補償程序存在的主要問題。第一，缺乏統一的行政補償程序立法。我國關于行政補償制度的規定主要分散在不同的法律、法規和規章之中。由于缺乏統一的立法，造成不同地區、不同領域、不同部門程序立法不一，標準多樣。執法實踐中同樣的補償事件在不同地區、不同時期甚至同一地區的補償結果相差甚遠，不能彌補相對人受到的實際損害，嚴重侵害了相對人的合法權益。
第二，現有的行政補償程序不完善。由于受“官本位”思想的影響，我國現有行政補償程序的規定多是從行政機關角度考慮，而較少涉及相對人意見的表達。以聽證程序為例，《土地管理法》中有征地補償安置方案應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見的規定。但對于究竟應如何聽取意見，其未作進一步說明；《國土資源聽證規定》和《國有土地上房屋征收與補償條例》中關于聽證的規定也都略顯粗糙，不利于相對人意見的表達。
第三，行政補償救濟程序規定的不完善。目前，行政補償糾紛不斷增加，但很多規范中并沒有關于權利救濟的規定，現實中矛盾重生。因此，如何為相對人提供有效的救濟是現行立法必須思考的問題。
完善行政補償程序的幾點思考
建立正確的行政補償程序立法指導思想。首先從源頭上樹立正確的立法指導思想。我國歷來就有“重實體，輕程序”的思想，反映到以往的立法中主要表現為，法律規范中多是對行政機關權力，相對人義務的規定，基本或是很少涉及具體實施程序的規定。因此，完善行政補償程序必須首先認識到程序對于行政管理的重要意義。現代法治社會中，行政機關不能肆意行使行政權力，行政權力作用的過程，實際上就是權力主體作出選擇的過程。通過穩定化、理性化的程序設計排除管理過程中的個人偏見，使得決策正確化。另外，由于程序本身所包含的時限、順序、格式化內容，可以保證行政機關有效地做出行政決定。同時，通過良好程序制度的安排，如吸納相對人參與、要求行政權按照公正合理的程序規則，有效解決行政管理過程中行政權和相對人權利的不平衡狀態。
另外，在建構行政補償程序時應當始終將個人權利保護作為指導思想，反映到立法中就是應當注重對行政權的制約和對個人權利的保障，增加相對人與行政機關對話的機會。當然，在一定程度上也應注意到對公共利益的保護。因為，兩方面任何一方的偏頗都會導致兩種權利的失衡，不能達到共贏的局面。
行政補償程序立法模式的選擇。對于行政補償進行立法究竟采取什么樣的模式，理論界有較大分歧。第一種立法模式認為在國家賠償法中附帶作出規定，并同時抓緊制定和完善各單行行政補償法；第二種立法模式認為修改現行法律，不主張制定統一的《行政補償法》；第三種立法模式認為應該制定統一的《行政補償法》，對行政補償進行系統、完整的規定。筆者認為，國家賠償和行政補償是兩種不同的制度，其內容差別也較大，將兩種不同的制度規定在一個法律文件中難度較大；另外，目前制定一部單行的《行政補償法》的時機還不成熟。我國目前正在積極醞釀《行政程序法》，可以考慮在《行政程序法》中專門就行政補償程序作出規定，同時不斷完善各單行法律、法規的規定。隨著時間的發展，不斷積累經驗，最終制定出符合我國實際的《行政補償法》。
完善行政補償程序的建議。第一，論證程序。從世界范圍來看，各國公用征收的目的多是從公共利益角度考慮。但公共利益無論是從內涵還是外延都不易確定。為保證征收行為的正確性，首先必須對公共利益有一個正確的判斷。結合我國的實際情況，筆者認為在征收機關正式作出補償前也應該設置一個論證程序，判斷行政機關的征收行為是否符合公共利益、是否具有合法性和必要性。該程序應包括調查、專家論證和聽證。論證后應將結果在一定范圍內進行公布，同時應將各類意見的采納、不采納的情況和理由進行公告。
第二，告知。告知程序是實現公民“知情權”所必需的過程。告知的對象應當包括受行政行為影響的利害關系人，這樣可以保護行政相對人和第三人的合法權益。告知的內容應當包括補償的事由、依據、標準和方式、當事人請求補償的時間、補償義務機關及相對人依法享有的權利。從告知的目的來看，行政機關應該采用通知書而不是公告的形式，應當逐一送達相對人，由相對人簽收。
第三，委托損害評估。為了準確評估出當事人受到的損失以及行政機關所應付的補償費用，應當由具有高度獨立性市場評估機構進行專業的評估作價，通過評估便于解決專業技術難題。建設部出臺的《國有土地上房屋征收評估辦法》中規定了評估機構的選定方法、評估標準和方法。但由于被征收人選擇評估機構后，評估機構的委托人仍是征收部門，評估費用是由征收部門來支付，由于利益關系的存在，評估結果的公正性很難得到保證。因此，在確保評估機構獨立的情形下，為避免錯誤評估，評估機構應當在由補償義務機關代表、補償權利人代表的參與下，公開進行聽證，在認真聽取雙方意見的前提下，結合自己調查、勘驗的情況，運用一定方法作出正確的評估結論。評估的過程應當公開接受社會監督，還應配套告知理由、回避等制度。①對于評估機構也應當建立處罰和評價機制，規定只要有違規行為出現，不得再次進入候選范圍，這樣可以加大評估機構的自律。
第四，協商。公用征收是公共利益和私人利益博弈的過程，如何能實現兩者均衡，最有效的途徑就是平等協商。行政補償義務機關與相對人在堅持合法、自愿原則的前提下，就補償的范圍、方式、標準與被補償人進行協商，以達成補償協議。
第五，訂立協議。行政補償義務機關與被補償人能協商一致的，雙方應訂立行政補償協議書。如果雙方經協商不能達成協議，行政補償義務機關可依職權單方面作出行政補償決定。
第六，司法救濟。當相對人不能與補償義務機關達成補償協議，或相對人不服行政補償決定時，可以復議或訴訟。同時應規定復議或行政訴訟期間停止征收行為的執行。
第七，給付補償。在補償協議或其他法律文書生效后，行政補償義務機關應當按照要求及時、充分地給付。
第八，執行。這不是補償行為的必經程序，只有在當事人不履行協議的時候，另一方當事人可以通過向法院提訟或申請人民法院強制執行協議內容。
另外，需要明確的是，為了使行政補償及時、有序地開展，法律規范中應當就補償行為所涉及的時限問題予以規定。在法律無法做出規定而由行政機關決定的時候，也應注意與當事人的協商，確定合理的時限。
【作者單位：內江師范學院政法與歷史學院；本文系四川省教育廳科研項目的階段性成果，項目編號：11SB159】
【注釋】
《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）2011年1月起施行，取代了原《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》），對有效規范城市房屋征收活動，切實保障公共利益的實現，維護被征收人的合法權益，具有重要的現實意義。《征收條例》許多制度規定，如征收決定、征收補償決定、征收補償協議、取消行政強拆等成為各界關注的焦點。履行征收補償協議發生糾紛時，《征收條例》賦予了一方當事人提起訴訟的權力。但同時《征收條例》規定了先補償后搬遷的基本原則，政府征收部門在履行征收補償協議時應承擔先履行義務。實踐中政府征收部門在先履行補償義務后要求被征收人搬遷時，難以避免發生被征收人反悔拒絕履行搬遷義務。法律適用上的困境使政府征收部門很難采取有效法律措施以解決征收補償協議糾紛。
一、征收補償協議性質：民事合同或行政合同
所謂征收補償協議，就是房屋征收部門為了公共利益的需要，與公民、法人和其他組織，經過協商一致后訂立的解決房屋征收、補償、安置等問題的協議。《征收條例》第25條規定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協議。補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。”從該條規定并不能看出征收人與被征收人所簽訂的征收補償協議到底屬于何種性質？是民事合同還是行政合同？而征收補償協議的法律性質是解決征收補償協議爭議的前提。
根據我國《合同法》，民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。對于行政合同，目前尚無國家立法層面的界定，一般指行政機關為達到維護與增進公共利益，實現行政管理目標之目的，與相對人之間經過協商一致達成的協議。民事合同當事人之間屬于民事法律關系，行政合同當事人之間屬于行政法律關系。兩類合同對應的實體法律關系是不一致的。民事合同與行政合同主要區別如下：
1.合同主體。民事合同的主體是具有民事權利能力和行為能力的自然人、法人和其他組織，民事合同主體間的地位平等，平等地享有法律規定的權利與義務。行政合同的主體中一方恒定是行政主體，表現為不平等狀態。行政主體作為合同一方當事人，并沒有因合同行為而變成民事主體，其仍保持著行政主體的身份，從而保留了其作為行政主體的行政管理權，從而使其與行政合同的另一方當事人在法律地位上不平等。
2.合同依據。民事合同主體在不違背法律的禁止性規定的前提下，遵循意思自治原則，也就是說民事主體在簽訂民事合同時，可以自由決定合同的內容，包括締結合同的自由、選擇相對人的自由、決定合同內容的自由、變更解除合同的自由、決定合同方式的自由，不需要有特別的法律依據，其遵循的是“法不禁止即自由”的原則。但在行政合同的簽訂中，作為合同一方的行政主體都有自己的權限，其行為的方式遵循著“法無授權即禁止”的原則。因此，行政合同的依據不能僅僅是雙方的合意。如果合同是依據某一行政法律規范簽訂，并且該行政法律規范對行政機關締結合同的權限或程序都做了明確的規定，那么行政機關在合同當中行使的權力就是一種公權力，也就是行政合同。
3.合同目的。民事合同的主體基于自身私益的最大化簽訂合同，合同的目的呈現單一的私益性。行政合同則因行政主體的參與，使得行政合同的目的區別于單純的私益性而具有了公益性。同時，在行政合同的行政性與合意性之間，行政性應是其基本的屬性，合意性是對傳統行政性的修正，使行政行為的行使方式更加柔性化。
4.合同內容。從合同的內容角度來對合同的性質進行判定，常見于德國的行政合同理論，其判斷某一合同是行政合同還是民事合同，是看該合同在形成、變更或消滅行政法律關系還是在形成、變更或消滅民事法律關系。合同的性質應根據合同的內容確定，特別是合同約定的給付義務和履行義務是否具有公法性質為根據。
5.行政優益權。民事合同在簽訂、履行、變更和解除的過程中，雙方平等地享有法律上的權利義務，無法律上的特權，除非合同約定，賦予一方法律不禁止的特權。但是在行政合同中，行政主體對行政合同的履行享有民事合同主體不享有的行政優益權。具體體現為對合同履行的監督權、指揮權、單方變更權和解除權。當然，行政主體只有在合同訂立后出現由于公共利益的需要或法律政策的重大調整，必須變更或解除時，才能行使單方變更權、解除權。由此造成相對人合法權益損害的，要予以補償。
根據《征收條例》，市、縣級人民政府是國有土地上房屋征收補償的唯一主體，市、縣級人民政府確定的房屋征收部門組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位承擔房屋征收與補償的具體工作，也可以自行實施房屋征收與補償的具體工作。因此，房屋征收部門是法規授權的代表市、縣級人民政府實施房屋征收與補償工作的行政機關，具有管理轄區內國有土地上房屋征收與補償事務的權限。因此，從立法條文的基本精神實質來看，房屋征收部門與被征收人應屬于管理者與被管理者的關系，屬于行政法律關系，在法律關系地位上不是平等的。房屋征收部門為了公共利益的需要行使其行政職能，為了實現國有土地上房屋征收的行政管理目標，與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致后訂立房屋征收補償協議。
可見，征收補償協議不是民法意義上平等主體之間訂立的協議，其法律性質不是民事合同，符合行政合同的各項構成要件，屬于行政合同的范疇。房屋征收部門簽訂征收補償協議，是一種具體行政行為。
二、征收補償協議訴訟方式：民事訴訟或行政訴訟
《征收條例》第25條規定，“征收補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟”。根據這一規定，可以明確的是，征收部門不履行協議時，被征收人可以提起訴訟；被征收人不履行協議時，征收部門也可以提起訴訟。但是該條未明確征收補償協議發生爭議時，當事人所采取訴訟方式的性質。
轉貼于
我們已經判斷，征收補償協議屬于行政合同性質，其法律關系是行政法律關系，所以征收補償協議發生糾紛時，應當適用我國《行政訴訟法》。根據我國《行政訴訟法》第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。” 所以，當征收部門不履行征收補償協議約定義務時，被征收人可以利用《行政訴訟法》來保護和救濟自己的合法利益。但是，被征收人不履行征收補償協議約定時，房屋征收部門卻無法同樣根據《行政訴訟法》第2條規定提起行政訴訟。因為按照我國《行政訴訟法》相關規定，行政訴訟被告只能是行政主體。由此導致征收補償協議糾紛發生時法律適用陷入困境的問題。我們不禁猜想，《征收條例》制定之時，立法者是否假定，政府部門可能會出現違約行為，而被征收人不會出現違約行為？顯然這一假定是沒有充分理由的。
《征收條例》第27條規定，“實施房屋征收應當先補償、后搬遷。作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予補償后，被征收人應當在補償協議約定或者補償決定確定的搬遷期限內完成搬遷”。這是保護被征收人合法利益的重要規定。先補償后搬遷的制度對房屋征收部門規定了先履行義務。實踐中，房屋征收部門履行補償義務后，被征收人反悔拒絕搬遷的情形也時有發生。那么此時，房屋征收部門根據什么法律來保護國家利益，要求被征收人履行義務呢？現實中的法律邏輯是矛盾的。
按照行政訴訟方式處理，征收補償協議雙方當事人享有不同的救濟途徑。在行政合同的履行過程中，如果行政主體不履行合同義務，行政相對方可以依據《行政訴訟法》對行政主體提起行政訴訟。如果行政相對人（被征收人）不履行協議，行政主體并不享有訴訟權利。從這個角度來看，《征收條例》第25條第2款的規定與現行訴訟制度不符，這或屬立法弊漏，或屬立法者假定征收部門不需要訴訟權利。
那么征收補償協議發生爭議時，可否按照民事訴訟方式處理呢？首先，征收補償協議屬于行政法律關系，不屬于民事訴訟受案范圍。我國《民事訴訟法》第3條規定，“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定”。 其次，按照民事訴訟方式處理，則不利于保護被征收人的合法利益。因為在民事訴訟中，舉證責任一般由誰主張誰舉證，也就是被征收人提起訴訟的話，要承擔舉證責任。而在行政訴訟過程中，被征收人因征收補償協議提起行政訴訟，舉證責任在于被告即房屋征收部門。在征收補償協議簽訂過程中，被征收人收集相關證據的難度較大。最后，我們也無法假設，同一征收補償協議發生爭議時，被征收人提起訴訟為行政訴訟，適用《行政訴訟法》；而房屋征收部門提起訴訟為民事訴訟，適用《民事訴訟法》。毫無疑問，這種處理方式是自相矛盾的。
這樣看來，征收補償協議發生爭議時，不宜用民事訴訟方式進行立案處理。因此，《征收條例》第25條則由于存在極大漏洞而無法適用，不利于國家公共利益的實現，不利于規范城市房屋征收行為。
三、征收補償協議法律適用的司法救濟
征收補償協議所遭遇的尷尬并非獨有，一直飽受爭議的國有土地使用權出讓合同和農村土地承包經營合同也面臨同樣問題，根源還得從行政合同法律制度體系建立入手。在現代行政管理實踐中，行政主體運用行政合同的方式實現行政管理目標已成為一種趨勢。有合同就有爭議，有爭議就需要解決。解決行政合同所引起的糾紛需要建立行之有效的救濟制度。
眾所周知，現行《行政訴訟法》是在人們尚未充分認識行政合同性質的情形下出臺的，因此該法難免存在不適合對行政合同進行審查之處，具體表現在救濟制度的構建上僅是對相對人的單向救濟。例如《行政訴訟法》規定，只有受行政機關具體行政行為侵害的相對人才能提起行政訴訟，被告不得反訴；在訴訟中被告行政機關負主要舉證責任。這種單向性救濟制度實際上剝奪了行政機關尋求救濟的權利。事實上，行政合同爭議是在雙方達成合意的條款基礎上產生的，要求解決爭議的一方不一定就是相對方，也可能是行政機關，故現行行政訴訟制度的單向性規定不能滿足行政合同救濟的需要。
【關鍵詞】土地征收 補償制度 公正補償
1我國現行土地征收補償制度存在的問題
1.1補償標準的設定不合理
現行的土地征收補償標準規定于《土地管理法》第47條。補償標準的基本內容是以被征收土地的原用途為準，公式為：土地平均年產值×N倍。征收耕地的土地補償費=6～10×耕地被征收前三年平均年產值。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準=4～6×耕地被征收前三年平均年產值。每公頃≤15倍。這種以土地的平均年產值為標準，乘以一定倍數的土地征收補償標準被稱為“產值倍數法”。所以現行土地征收補償標準無法體現土地的真實價值，而且農民的生活在現行補償標準下難以維持。
1.2補償安置方式單一
《土地管理法》對于補償安置的途徑只規定了貨幣安置的方式，沒有提出其他具體的安置方式。2004年國務院頒布了《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》站在市場經濟的立足點，重新提出了N種安置方式。國土資源部為貫徹《決定》，了《關于完善征地補償安置制度的指導意見》（以下簡稱《意見》），明確規定用地單位在同等條件下優先解決被征地農民就業問題，為農民的未來生計做考慮，并延伸了安置的途徑和種類。但是這只是規范性文件，未上升到法律層面。
1.3土地征收補償程序不公
我國的土地征收補償程序是行政主導型的補償程序。土地征收的行政程序中，無論是土地征收的決定還是補償安置方案都由行政機關單方面做主，作為土地權利人的農民沒有機會參與到程序中來，其權利主體的地位沒有得到應有的尊重。土地征收事關農民的重大利益，法律卻沒有賦予其任何參與和協商的權利。雖然行政程序中有“兩公告”制度，但這種公告只起到通知被征地人的作用，并未賦予其對于土地征收任何的質疑和協商的權利。作為方案的制定者和執行者，行政機關難以站在一個中立的立場進行公正的裁決。
1.4集體土地所有權主體制度不完善
依法而言，農村集體經濟組織的功能僅有集體土地的經營權和管理權，并非集體土地的擁有權，而土地補償費涵蓋的范圍是對被征收土體所有權的補償，我國法律的規定與集體土地所有權主題的規定而言，本身就是矛盾的，土地補償費的金額不低于安置補助費，占補償費用中的絕大部分。如果土地補償費歸農村集體經濟組織的話，其壞處是手握權力的某些村干部可以肆意地侵吞、占有補償費。
1.5土地征收補償程序不公
我國的土地征收補償程序是行政主導型的補償程序。土地征收的行政程序中，無論是土地征收的決定還是補償安置方案都由行政機關單方面做主，作為土地權利人的農民沒有機會參與到程序中來，其權利主體的地位沒有得到應有的尊重。土地征收事關農民的重大利益，法律卻沒有賦予其任何參與和協商的權利。雖然行政程序中有“兩公告”制度，但這種公告只起到通知被征地人的作用，并未賦予其對于土地征收任何的質疑和協商的權利。在糾紛解決程序中，作為方案的制定者和執行者，行政機關難以站在一個中立的立場進行公正的裁決。
2重建我國土地征收補償制度的構想
2.1確立對被征收土地市場化的補償標準
在市場經濟環境下，農民的生產、生活資料都從市場上以市場價格購買，可以說農民的生活是完全處在市場條件下的，其購買生產、生活資料的成本都是市場化的成本，而作為其財產的土地若以非市場化的低廉價格流轉，即其獲得其財產價值的非市場化，這顯然是不符合市場規律的。現行補償標準難以保障農民在市場條件下的生存，是不考慮農民長遠生活保障的表現。尤其是在農民脫離土地以后其生活費將成倍增加的情況下，這樣的補償標準確難以維持農民原有的生活水平。
2.2拓寬補償范圍
貫徹落實《意見》和《決定》，深化執行力度，自上而下地推行制度，將規范真真正正地用于農民的實處，較大程度地補償農村的損失。另外，對于因土地征收而造成的其他損失包括殘余地的損失、正常營業的損害以及其他各種因征地而支出的必要費用也應當納入征地補償的范圍，因為這些損失是被征收者財產價值事實上的減損，都是被征收者原有生活水平的保證。
2.3靈活運用多種補償安置方式
安置因失地而產生的剩余勞動力是替代土地具有的生活保障功能的重要途徑。隨著企業用工制度越來越適應市場經濟的要求，對于失地農民采取強制安置于企業的安置方式已經不符合企業的需要，而在失地農民就業困難的情況下，單純的貨幣安置難以保證失地農民長久地保持生活水平不下降。對于失地農民的安置應當參考國土資源部2004年的《意見》和各地探索出的其他的補償方式，以保障失地農民長遠生活水平不降低為目標，根據被安置勞動力的不同情況靈活采用不同的安置方式。這些安置方式包括留地補償安置、替代地補償安置、社會保險補償安置方式、土地使用權入股的補償安置方式、異地移民補償安置方式等。
2.4明確集體土地所有權主體
集體土地所有權主體同時也是土地征收補償的接受主體，只有集體土地所有權主體明確才能保障土地補償費最終由失地農民所享有。多極的和不確定的所有權主體不利于維護農民的合法權益。《土地管理法》規定，國有土地以外的農村和城市郊區土地屬于農民集體所有，因此享有集體土地的所有權的是農民集體，立法應當將農民集體作為集體土地所有權的主體。但是集體農民無法直接行使所有權，因此應當由集體農民選舉出農民集體的代表機構來行使集體土地的所有權，排除其他主體共同行使集體土地所有權的現象。
2.5建立公正的土地征收補償程序
補償爭議的解決程序應當體現爭議解決主體的獨立和中立。基于此，對我國土地征收補償程序的重構提出如下設想：有批準權的政府在收到市縣政府的土地征收申請后，要求市縣土地行政主管部門將申請內容予以公告。利害關系人在公告期間內提出意見，設立土地征收批準前的聽證制度。批準決定做出后，市縣土地行政主管部門將批準決定予以公告。
3結語
土地是農民手中最重要的財富。我國目前的收入分配欠公平，貧富差距、城鄉差距擴大。在土地資源日益稀有的情況下，土地的價值有目共睹。我們的土地征收補償，應當提供給農民土地本應帶給農民的價值。
參考文獻：
[1]潘嘉瑋.城市化進程中土地征收法律問題研究[M].北京:人民出版社l2009.
改革開放三十多年來我國行政法治建設取得了可喜的成績，先后頒布了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》和《行政許可法》等單行部門法，構成我國目前的行政法律體系。但在實踐過程中行政相對人的合法權益卻難以得到有效保護，在此提出這個問題，并在分析產生行政相對人合法權益不能得到很好保護原因的基礎上，進一步論述怎樣通過完善行政法律制度來更好地維護行政相對人的合法權益，以便更好地促進行政法治建設。
一、行政相對人合法權益不能得到很好保護的原因
行政法是關于行政權力的組織、分工和行使、運作以及對行政權力監督并進行行政救濟的法律規范的總稱。行政主體是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。國家行政機關是最主要的行政主體，此外依照法定授權而獲得行政權的組織，也可以成為行政主體。行政相對人是指行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即行政主體的行政行為影響其權益的個人或組織。我國公民、法人或其他組織及我國境內的外國人、無國籍人、外國組織，都可以行政法律關系的行政相對人主體參加行政法律關系，享有一定權利，并承擔一定的義務。目前我國行政相對人的合法權益不能得到很好保護的原因是多方面的，筆者認為主要原因有以下幾個方面：
（一）行政相對人在行政法律關系中的弱勢地位在行政法律關系中，行政相對人的法律地位表現為：行政相對人是行政主體行政管理的對象；行政相對人也是行政管理的參與人；行政相對人在行政救濟和行政法制監督法律關系中可以轉化為救濟對象和監督主體。行政相對人的法律地位是行政相對人在行政法上的權利與義務的綜合體現。行政相對人的具體法律地位，因其在不同行政法律關系中所享有的權利和承擔的義務不同，也有一定差別。但在監督與救濟行政法律關系中，則與行政主體處于平等的法律地位。在行政實體法律關系中，行政主體依法擁有較多的行政自由裁量權，而行政相對人較多的則只是服從管理的義務。正因為這樣，行政相對人相對于行政主體而言處于弱勢地位，其合法利益就很容易受到侵害。
（二）行政主體在從事具體行政行為時的違法行政現象行政違法指行政主體違反行政法律規范，侵害了受行政法律規范保護的行政關系，尚未構成犯罪的有過錯的行為。行政主體在執法過程中主流是好的，但也存在很多問題，出現許多違法行政的現象，這些違法行政現象的出現直接損害了行政相對人的合法權益。結合《行政訴訟法》及《行政復議法》的規定，并借鑒國內有關學者、法學家等對違法行政的具體形式的劃分，以下將行政違法分為行政錯誤、行政越權、、內容違法和程序違法五種具體表現形式：一是行政錯誤。行政錯誤是指行政行為在內容或形式上所表現出的錯誤。凡行政行為在事實認定上的錯誤、法律適用上的錯誤、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。二是行政越權。行政越權是指行政機關及其公務人員超越法定的權利及限度而做出不屬自己行政職權范圍的行政行為，或非行政機關的組織及工作人員在無法定授權或委托（或超越授權或委托的范圍）的情況下越權行使行政職權的行為。主要有無權限、層級越權、事務越權、地域越權四種。三是。主要是就權力行使者在主觀上故意違背法定的目的、原則來說的，即這種違法的表現形式是從主觀層面來予以認定的。其主要有如下四種：違背法定目的、考慮不當、隨意裁量、明顯違背常理。四是內容違法。主要有與法律依據不相符合、不履行法定職責、事實和法律上不可能、違反行政合理性原則和行政公正性原則。五是程序違法。程序違法簡單地說就是行政行為違反行政程序法律規范，既可指違反整體的程序過程，又可指違反每一個程序要素。具體表現有三種：方式違法、步驟違法、期限違法。
（三）行政救濟法律的不完善為了保障行政相對人的合法權益，我國目前也出臺了相關的法律，如《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》等，但是由于這些法律本身還存在一些不足，使得行政相對人的合法權利在受到侵害后難以得到救濟。其一，從法律本身存在的不足來分析，行政訴訟的受案范圍還比較窄，如抽象行政行為的司法審查制度還沒有建立，行政終局裁決權的范圍還存在一些質疑，交通事故責任認定等行政行為不受司法審查尚有非議，以刑事偵查為名規避行政訴訟的事件也時有發生。其二，從行政補償方面看，行政訴訟法的基本原則是公平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權利者受到的特別損失盡可能予以補償，同時，應采取靈活的態度，使用不同的標準。補償直接損失原則，指行政補償僅補償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關系的損失。補償物質損失的原則，即行政征用補償不包括精神上和感情上的損失，只補償財產上的利益損失。這是因為行政行為是合法的且為了公共目的，不同于對行政違法行為造成的損害的行政賠償。補償全部損失原則，即行政補償對被剝奪或被限制權利者受到的全部損失予以補償。包括已發生的、將來一定發生的、物質上的、感情和精神上的損失。”［1］而我國行政補償制度的最大不足是缺少關于行政補償的統一法律。對行政補償的規定散見于許多具體的法律和法規中，且對行政補償的規定非常隨意和不統一，導致在同樣的情況下得不到同樣的補償，造成不公平的現象，損害了行政相對人的合法權益。
（四）行政法律監督力度不夠我國目前行政法制監督的有關法律還比較少，立法的滯后給行政法制監督帶來了消極影響。從表面上看，我國行政法制監督體制健全，多元監督主體以多樣化方式和途徑對行政主體進行監督，但實際上存在監督主體多元但沒有形成監督合力，目前我國監督工作的重點一直放在查錯糾偏的追懲性的事后監督上，監督違法違紀多，監督權力行使過程少，監督具體的微觀事項多，監督全面的宏觀控制少。［2］因此，我國應借鑒國外發達國家在其立法和執法上的經驗及長處，構架制定出適合我國國情的、較為完善的法律監督制度，以解決現行法律、法規不能解決的爭議與不平衡，切實保障當事人的合法權益。
二、完善行政法律制度的方法
完善我國的行政法律制度是一個長期的過程不能一蹴而就，需要從多方面加以努力，就目前來看應從不斷修改和完善現行行政法律和完善行政監督制度兩方面努力。
根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條第三款之規定,對征地補償標準有爭議的,裁決機關應當為批準征地的人民政府,因此,征地補償安置爭議裁決必須以人民政府的名義作出｡裁決工作涉及政府辦公廳､法制機構和國土資源管理部門三個單位的職能,如何加強溝通協調,建立相互配合､分工明確､規范運作､權責一致的工作機制?我們認為,征地裁決制度作為一項專業化的糾紛解決機制,無論是由政府委托國土資源管理部門代表政府進行裁決,還是由政府法制機構以政府名義進行裁決,都離不開作為征地管理機關的國土資源管理部門的參與｡在征地裁決工作的分工上,可以采取如下做法:
一､作為一種準司法程序,要求裁決機關以居中身份公正地解決爭議,因此,裁決的受理工作和裁決書的審查､送達應當由人民政府法制機構､辦公廳負責｡只有這樣,才能體現裁決的公信力,才能避免國土部門既當裁判員､又當運動員,群眾才會認可裁決的結果,從而減少訟累｡
二､案件受理后,由國土部門負責裁決中的調查取證､證據材料的審查､提出處理意見､裁決書初稿的制作等具體工作,然后將檔案材料隨裁決書初稿移交人民政府法制機構,由政府法制機構或辦公廳對裁決書進行審查,然后送達申請人和被申請機關,卷宗材料歸檔｡
三､征地補償安置爭議裁決的數量多､工作量大,因此,一方面要保證裁決經費的落實,另一方面要適當增加國土資源部門法制工作機構的人員編制,以提高工作效率,加快征地爭議裁決的處理進度｡
裁決是否必須作為行政訴訟前置程序
《土地管理法實施條例》第二十五條第三款規定,對補償標準有爭議的,由縣級以上地方人民政府協調;協調不成的由批準征地的人民政府裁決｡對該規定是否將裁決作為訴訟的前置程序,存在兩種不同觀點｡一種觀點認為,爭議協調和裁決是訴訟的前置程序,其目的是為了把矛盾化解在基層,減少不必要的紛爭和訟累;另一種觀點認為,爭議協調和裁決不是訴訟的前置程序,而是解決征地補償安置爭議的非訴訟渠道,是可選擇的｡筆者同意第二種觀點:
一､《行政訴訟法》第十二條規定,行政機關最終裁決､不能提起行政訴訟的具體行政行為,只能由法律來規定｡《立法法》也規定,訴訟和仲裁制度只能由法律規定,行政法規可以規定的事項為執行法律規定需要制定行政法規的事項和國務院行政管理職權的事項｡顯然,裁決前置屬于對公民訴權的限制,屬于司法程序范疇,不應當由行政法規來確定,應當由法律作出規定｡
二､建立征地補償安置爭議裁決制度目的是為了將征地補償安置爭議納入法制化的軌道,維護被征地農民的合法權益,如果將征地補償安置爭議裁決作為被征地農民提起行政訴訟的前置程序,裁決制度就成了被征地農民通過司法裁判解決爭議的障礙,限制了被征地農民的訴權,與立法本意相違背｡
三､各地尚未建立完整的協調和裁決機制,造成大量的征地糾紛久裁不決,解決爭議的時間長､程序繁瑣､費用高,大部分的被征地單位或農民不愿意采取訴訟的渠道解決征地補償爭議｡如果裁決作為訴訟前置程序,將會使大量的爭議排除在人民法院的受案范圍之外,不利于征地補償安置爭議的解決｡
協調和裁決受理的關系
協調工作是征地各方主體之間的協商行為,是解決征地補償安置爭議的有效途徑｡為了保證裁決渠道的暢通,裁決機關對于未經地方政府協調的裁決申請,不能簡單地不予受理,可以在受理之前,先向相關的市､縣人民政府發出限期協調通知書,逾期不協調或者協調達不成協議的,再依法裁決,從而避免由于地方政府不協調導致裁決程序無法啟動的問題｡
裁決受案范圍
征地補償標準爭議包括:被征收土地的種類､面積､前三年平均產值,需要安置的農業人口數量;土地補償費和安置補助費的標準､數額;地上附著物和青苗的種類､補償標準､數量和支付方式｡
1999年新《土地管理法》實施后發生的征地補償安置爭議,作為歷史遺留問題,可列入裁決的受理范圍(應當在裁決制度中設定合理的申請期限,如在裁決辦法實施之日起六個月內)｡
對于征地程序爭議和政府制訂的區域性補償標準能否列入裁決范圍問題,我們認為:
一､征地程序爭議不宜單獨列入裁決受理范圍,但可一并進行形式審查｡
征地補償標準和征地程序密不可分｡擬訂征地項目的補償標準和安置方案的,主管部門應當在征地報批前書面告知當事人有要求舉行聽證的權利,當事人要求聽證的,主管部門應當組織聽證｡征地補償安置方案應當依法公告｡這些法定程序,是維護被征地單位和農民知情權､監督權的重要環節｡
此外,我們認為,《土地管理法實施條例》第二十五條第三款明確規定了可申請裁決的事項為補償標準爭議,對補償標準沒有異議,單獨對征地程序申請裁決的,不宜受理;對補償標準存在爭議,同時對征地程序有異議的,裁決機關應當對征地實施程序進行形式審查｡
二､裁決申請人對市､縣人民政府制訂的地方性補償安置標準(地方法規､規章除外)不服的,如果該標準為市､縣行政區域范圍內的統一標準,不能單獨申請裁決,但是可在申請征地補償安置爭議裁決時一并提出,裁決機關應當依法進行審查;如果該標準只針對特定群體､特定項目､特定區域,可以單獨申請裁決｡
裁決申請主體
可以提起征地補償爭議裁決申請的主體為征地相對人或者其他利害關系人,包括土地所有者､用益物權人(含土地承包經營者､自留地和自留山使用權人､宅基地等集體建設用地使用權人)､青苗和地上附著物所有者｡對申請主體的審查,應當以是否存在法律上的利害關系為標準,否則不利于最大限度地維護被征地農民的合法權益｡如《安徽省征地補償爭議裁決辦法》第七條規定:對安置補助費的標準有爭議,申請裁決的,安置補助費發放給被安置人員的,由被安置人員提出;安置補助費發放給被征地的農村集體經濟組織或者其他單位的,由被征地的農村集體經濟組織或者其他單位提出｡上述規定限制了被征地農民的裁決申請權利,因為被征地農民安置的好壞,與安置補助費的標準有必然因果關系,標準高則安置好,標準低則安置差,因此安置補助費發放給被征地的農村集體經濟組織或者其他單位時,也與被征地農民存在法律上的利害關系,應當允許被征地農民對安置補助費爭議申請裁決｡
對土地補償費有異議的,申請主體為土地所有者和其他利害關系人｡因為用益物權人和土地補償費之間可能存在法律上的利害關系,如福建省《實施土地管理法辦法》第二十六條就規定,“土地補償費支付給行使土地所有權的集體土地經營管理單位｡但被征收的屬農民承包經營的土地或者自留地,集體土地經營管理單位又未能調整其他數量和質量相當的土地給農民繼續承包經營的,應當將不少于70%的土地補償費支付給被征地農民”｡
對安置補助費有異議的,可以由農村集體經濟組織或者用益物權人提出爭議裁決申請｡
對青苗補償有異議的,可由青苗和地上附著物所有者申請裁決｡
裁決與行政復議
我們認為,應當對相關的法律進行修改,提高裁決決定的法律效力,把裁決制度設立為與行政復議并列､可供當事人選擇的制度,這樣可以提高效率,及時化解征地糾紛｡
一､從性質上看,征地補償安置爭議裁決與行政復議相近似｡兩者都是由行政機關負責審查并作出決定,解決的爭議都是行政機關在行使行政職能過程中與相對人之間發生的行政爭議,而不是平等主體之間因所有權､使用權糾紛､損害侵權賠償糾紛產生的民事爭議｡
二､從行政效率來看,如果允許申請行政復議,必然導致行政效率低下,增加處理爭議的行政成本｡
三､從審查機關來看,征地補償爭議裁決的審查機關為征地批準機關,即國務院或者省級人民政府,行政復議的審查機關為上一級機關對下一級機關或者原機關復議,征地爭議裁決的審查層級高于行政復議,因此,裁決后再申請行政復議沒有實質意義｡
裁決與行政訴訟的銜接
信賴保護原則在我國行政法上的適用
信賴保護原則應是整個行政法的主要原則之一，但是目前主要適用于行政許可領域中，即大量的授益行政行為范圍內。下面將從四個方面來探討信賴保護原則在我國行政法上的具體適用。
1.信賴保護原則在具體行政行為撤銷中的適用
具體行政行為的撤銷，是指行政機關對已經生效的但存在違法或不當的行政行為的效力通過法律程序予以消滅的行為，根據違法程度的不同，對于行政行為予以全部或部分撤銷。對于違法或不當的行政行為，撤銷完全符合依法行政原則的必然要求。但是，行政相對人基于對該行政行為效力的信任已經產生了值得保護的信賴利益，撤銷違法或不當的行政行為符合了法治原則，卻可能損害公民的合理預期從而造成社會的不安定因素。因此，行政機關不得隨意撤銷已經存在的行政行為，即使是“有錯必糾”的情形也應予以必要的限制。對于給行政相對人帶來權益的授益行政行為的撤銷一般要受到比較嚴格的限制，因為該授益行政行為帶來了一定的信賴利益給行政相對人，行政相對人基于對該行政許可的信賴而進一步產生了合法的個人利益。表面上來看，對于違法的負擔行政行為進行撤銷，既可以體現有錯必糾和依法行政原則，又可以減輕相對人負擔，其撤銷通常不發生既得權益或信賴利益的保護問題，原則上應可隨時加以撤銷，但是我們發現在現實案例中并非如此。在某些特定情況下，相對人履行負擔行政行為后，已經形成了較為復雜的社會關系和個人利益，對于負擔行政行為不加考慮的撤銷，勢必會給行政相對人帶來很多不利，會給其合法利益造成侵害。因此，對于負擔行政行為的撤銷也要慎重為之，不得隨意。
2.信賴保護原則在具體行政行為廢止中的適用
行政行為的廢止是指由于法律變更或事實變化而引起合法行政行為的效力停止。廢止的原因是因形勢、法律或政策的變化或者行政行為的目標、任務已經完成而產生，并非由于具體行政行為的違法或不當所致。行政相對人基于對合法的行政行為信賴而產生相應的信賴利益，這個利益應該得到應有的保護，所以對于相對人的授益行政行為原則上是不得隨意廢止的，除非法律有特別規定。不論是對于行政行為的撤銷還是廢止，兩者所考量的標準是一致的。這個標準就是對信賴利益和否定原行政行為所維護的公共利益進行客觀的對比。前者顯然大于后者時，不得撤銷或廢止原具體行政行為；在相反情形下行政行為可以被撤銷，但不能溯及既往，對于給行政行對人所造成的損失必須給予合理補償。
3.信賴保護原則在抽象行政行為中的適用
抽象行政行為是指針對不特定的對象制訂和能夠反復適用的規范性文件的行為，也是行政主體做出的一類重要行政行為。公民基于對政府和公權力的信賴，對于已經生效的抽象行為會給予一定的尊重和認可，伴隨這種尊重和認可，公民會作出一系列的生產和生活安排，必然會產生一定的信賴利益。原則上抽象行政行為不得具有溯及力，即使在特定情況下可溯及既往，也不得限制或者損害相對人已經依法取得的利益。但是，如果該抽象行政行為明顯違反上位法，或者行政相對人以不正當的方法或提供不正確的材料，使行政機關做出該抽象行政行為的，不適用信賴保護原則；如果行政相對人只是希望或者期待而未表現其已生信賴的事實，由于欠缺信賴要件，也不適用該原則。③
我國信賴保護原則完善的制度構建
信賴保護原則在我國行政法上的理解和適用，還存在很多問題，正是這些問題的存在，信賴保護原則不能在相應的法律秩序下發揮最大的作用。結合我國《行政許可法》對于信賴保護原則規定之不足，從法律制度上就完善信賴保護原則提出如下幾點建議。
1.明確“公共利益”的界定
《行政許可法》第2條第2款規定了行政機關可以根據公共利益的需要撤銷或變更已經存在的行政許可。由此可見，撤銷或變更已經做出的行政許可的重要依據是保護公共利益。2004年憲法修正案中規定“：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償；國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”④我國目前對于公共利益仍然沒有明確界定，導致了其理解的模糊性。作為以國家意志行事而存在的行政法，其目的在于維護以公正為核心的公共利益，在學理和法律上應明確對于公共利益的界定，才可能使以其作為基礎的信賴保護原則在我國發揮其應有的作用。
2.建立健全行政補償制度
公民信賴利益保護離不開完善的行政補償制度。目前許多國家的法律都規定要給予合理補償。目前我國《行政許可法》第8條也有行政機關應當依法給予補償的規定，但是此規定過于籠統，具體操作性不強。行政補償制度要成為一種健全的制度，一方面是明確補償標準，另一方面是完善行政補償的程序。《德國行政程序法》第48條2款“：相對人所得到的財產補償不得超過相對人在行政行為存續時所具有的利益。”臺灣地區《行政程序法》第120條規定：“授予利益的違法行政行為經撤銷后，受益人因信賴該處分而遭受的財產損失，撤銷機關應給予合理補償，補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。”⑤以上規定我們都可以借鑒，既要明確行政相對人領取補償的程序，也要明確包括行政主體給予補償的程序，使補償確定在既得利益和期待利益之間。因此，要加強行政補償立法，才能更符合信賴保護原則的精髓和要求，才能實現真正的誠信政府。
2011年1月19日國務院第141次常務會議通過了《國有土地上房屋征收與補償條例》，對國有土地上的房屋征收與補償進行規范，新條例宣告了“拆遷時代”的終結，開啟了全新的“征收時代”。但是，既然是“國有土地上房屋征收與補償條例”，集體土地上征收與拆遷問題自然不在其視野之內，但城市擴張帶來的拆遷，絕大多數卻是在集體土地上發生，法律的嚴重滯后，也是導致血拆得不到遏制的主因。顯失公平的耕地補償標準、同地不同價的差別待遇、農民維權途徑不暢通成為沖突頻發的引擎。所以，完善我國農村集體土地征收的法律也是亟待進行的，本文試圖從界定公共利益、建立正當性的土地征收程序以及爭議解決救濟機制、失地農民社會保障體系的完善等四個方面對此嘗試進行有益的探索。
一、嚴格控制公共利益的范圍
對于征收農村集體土地來說，界定公共利益的意義在于，農村土地資源不可再生且正在急劇減少，必須以極其慎重的態度去征收，最大限度的節制利用，故國家法律規定只有為公共利益所需時，才可以征收。但我國法律對公共利益界定模糊，實踐中公共利益被泛化，公共利益是征地啟動之前提條件，必須加以明確。
新近出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條以列舉的方式給出了公共利益的范圍。此可為農地征收中公共利益的界定提供借鑒。但是，鑒于農村集體土地對農民的至關重要性，所有不與農民利益相關者，都不得在農村集體土地征收中被界定為“公共利益”。
二、建立正當性的土地征收程序
根據《土地管理法》第五章的內容以及《土地管理法實施條例》，我國農村集體土地征收存在四個階段：
第一個階段是建設用地及征地申請，土地部門擬定“一書四方案”：由土地使用者向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級以上人民政府登記造冊，核發國有土地使用權證書，逐步上報有批準權限的人民政府。建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案。
第二個階段是“兩公告一登記”，國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告。
第三個階段是征地補償，征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。
第四個階段是土地征收、變更土地登記。土地使用者應當依法申請土地登記。
以上四個階段在程序的透明性，農民的參與程度上存在明顯的缺陷，應當從以下兩個方面予以完善：
第一，要完善農民的參與程序。
首先，公告與通知程序提前。應要求征地公告環節提前，土地征收的目的和補償標準、安置方案應向社會公告，不予公告的，被征地農民有權拒絕征地。不僅在批準征地之前要預公告，批準之后也應當公告，而且應當采取合適的辦法直接通知被征地農民，防止被征地農民因未能及時看到公告而不知情。
其次，完善參與程序。為了確保農村集體土地強制性征地的公平性，在現行的制度環境下，創造積極的進入機制，將農民納入到土地征收談判中來，給其以平等的主體地位，是推進土地征收制度改進的關鍵所在。有必要設置公開透明的程序，建立與被征地農民集體和農戶的協商程序，以允許相關當事人有機會參與征地補償的談判，并讓他們得到相關的信息。
第二，要完善聽證制度。
行政機關進行某些活動之前必須告知可能受不利影響的相對人有關情況，并提供聽證的機會，以及由一個沒有偏私的、獨立的裁判者來主持程序和作出決定，其目的是為了保障程序的公平和公正。所以聽證當然也是土地征收過程的重要程序。行政機關在行使土地征收權力給公民權利帶來不利影響時，必須聽取被征地農民的意見，只有公正地聽取了受不利影響的被征地農民的意見后，權力的行使才有效。土地所有權和使用權是農民安身立命的根基，是農民一項至關重要的權利；對農民土地所有權的征收無異于剝奪了農民生產和生活來源。因此建議參照其他國家和地區的做法，將聽證程序納入必經程序，并且無需被征地人申請而可以主動進行。
在完善農民參與程度的同時還應當建立征地程序違法責任機制。程序義務的履行以責任的約束為前提。在立法層面建立征地程序違法機制，有利于避免那種規避法律甚至故意違反征地程序的行為出現。首先，對違反征地程序的行政人員，應當給予相應的行政處罰，情節嚴重的，要追究刑事責任。其次，因為違反征地程序而損害農民合法權益的，應當納入國家補償的范圍，國家進行補償后，應當向相應的責任人員進行追償。
三、拓展多元化解決途徑并建立補償糾紛爭端解決機制
一、界限消弭的表現
（一）對違法性的重新認識
傳統對于“違法性”的認識，都是從行為的違法性開始。這在大陸《國家賠償法》上表現得最為明顯，該法第2條規定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。然而，這里究竟是指“違法行使職權的行為”還是“違法行使職權的結果”侵犯公民、法人和其他組織的合法權益呢？根據該法第3、4條列舉的“違法行使職權”的情形以及“兜底條款”來看，均指向“造成公民身體傷害或者死亡的違法行為”、“造成財產損害的違法行為”。顯然，大陸立法的原意是指前者，在學理上，一些學者也傾向于“行為違法說”。 但是，隨著行政救濟范圍的擴大，“行為違法說”的一些缺陷也逐漸顯露出來，主要表現為“行為違法說”容易將一些實定法上未予規范的、但卻給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害的作為或者不作為排除在國家賠償的范圍之外。
首先，由于現代國家出于控制行政權，保障人權的必要，往往對一些典型的、具有法律效果的、對公民的權利義務產生重大影響的行為進行細致化的規定，除了在實體法上規定嚴格的構成要件，還通過程序法規定其行使的步驟和要素。從而使對這些行為的違法性的判斷轉化為對其是否符合實定法的判斷。這就是行政法上的“行政行為理論”。但是，現實中，行政機關除了作出這些高權性的、型式化的“行政行為”以外，還可能作出不具有權力性、強制性較弱的行為，如行政指導、制定行政計劃等等，也可能做出不涉及法律關系、也就是不為了產生、變更或者消滅一個行政法上的權利義務關系，而僅僅是產生了“事實效果”的事實行為，如交通機關修筑道路、衛生機關進行預防接種等等。這些行為由于高權性較弱或者由于不針對特定的公民、法人或者其他組織，從而沒有受到實定法的“典型化”，那么對于它們的違法性的判斷，就不能僅僅依靠是否符合實定法來判斷。為此，日本法學界就曾有所探討，發展出諸如狹義違法說、廣義違法說和最廣義違法說等理論。其中狹義違法說就是指違反實定法而言，包括違反明文的實定法或程序法。廣義違法說不以違反成文法規為限，尚包括違反誠信、信賴保護、比例、公序良俗等原則，對于傳統的屬于合法性范疇的行政裁量行為，也認為如果出現逾越裁量權限或者濫用裁量權限者，以違法論。最廣義違法說不僅認同廣義違法說的各項標準，甚至認為，裁量行為如屬不當，也以欠缺客觀上的正當性而違法。從而，完全消弭了合法與合理、違法與不合理之間的界限。 狹義說顯然系一種過分形式化的觀點，不符合實質保障人權的理念，同時，即使是從依法行政的角度來看，現代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原則等實質的法在內。最廣義違法說將即使具有輕微瑕疵的裁量也認為違法，似乎有過分限縮行政機關的裁量權的缺陷，但是，《國家賠償法》畢竟不同于《行政訴訟法》，并不以違法性為著重關注，而在于填補受害人因國家機關和國家機關工作人員行使職權所遭受的損失。因此，只需認識其欠缺客觀上之正當性，即屬之，而不問其系違法或不當。 雖然如此，最廣義說仍然存在與傳統的行政便宜原則的矛盾，因為正當性不等于正確性，聯系到人的認識能力的局限和具體環境的干擾，即使公務人員作出具有微小瑕疵的行為，也是應當允許的，否則，將使公務人員行使職權的積極性大打折扣。因此，對于行政行為之外的無法依據實定法判斷違法與否的行為，采實質的違法含義-即廣義違法說就可以發揮作用了。
其次，“行為違法說”只關注行政機關或公務人員的積極作為，但是對于行政機關或公務人員的消極不作為產生的侵害公民、法人或其他組織的合法權益的后果，國家是否提供救濟，無法予以合理的說明。為此，德國學界發展出“違反對第三人之職務義務”的認定違法性的方法，認為，公務人員依法負有執行職務的義務，因而公務人員于執行職務時，應注意維護人民之權益，若公務人員于執行職務，違反對第三人之職務義務時，其行為即屬違法。 此處的第三人就是指公民、法人或其他組織。因此，如果行政機關或公務人員負有對公民、法人或其他組織的作為義務，而行政機關或公務人員怠于履行該項義務，自然屬于違法，國家應向公民、法人或其他組織為此所受到的損害承擔賠償責任。將“違反對第三人之職務義務”作為違法性的判斷標準，有利于保障人權，但是，對此處的“義務”的理解仍然存在究竟是“法定義務”還是“一般義務”的分歧。如果限于明文的法定義務，則無異于再次陷入“狹義違法說”的窠臼。為此，德國學界認為，除特殊的、單個規范設定的職務之外，存在一般的職務。也就是說，主權任務應當在不侵害第三人特別是無關的人的生命、健康、自由和財產的情況下予以執行。 由是，顯然，即使公務人員作出行為的過程合法，但結果損害了第三人的合法權益時，也可能因為違反了一般的注意義務而遭受違法的責難。因此，違反對第三人的職務義務的標準已經使“行為違法說”發生了轉向。
由于“行為違法說”的上述缺陷，學界開始發展出了“結果違法說”的新標準，即認為只要公權力行為所生之結果系法規所不容許者，即不問該行為本身是否有法規之依據，均屬違法。 因此，像警察舉槍制止逃犯，但流彈傷及無辜時，依“行為違法說”警察的射擊行為并不違反法規范，屬于合法，因此對于路人的損失應給與補償，而非賠償。但是根據“結果違法說”則認為射擊結果侵犯了無辜路人依法受保護的身體權，應屬違法，對于路人的損失應給與賠償。“結果違法說”避開了廣義違法說和最廣義違法說對行為過程的認定而引起的紛爭，直接從結果入手，從而擴大了賠償的范圍，有利于對人權的保障。因此，有的學者提出，兩種學說究竟采何種，實與國家賠償法的功能有關，如果國家賠償法強調人民權利之保護者，即采結果違法說；反之，強調國家行政之加強者，則采行為違法說。 但是，我們必須看到，結果違法說雖然有利于人權的保障，但是也有將補償和賠償的界限消弭的“危險”。如果均以行為的結果是否侵犯公民、法人或其他組織的合法權益來評判，那么，補償勢必全部為賠償所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他國家，構成賠償還需要另一個要件-行使職權的過錯。 然而，過錯能否作為區分補償與賠償的最后屏障呢？
（二）過失的客觀化和過失、違法關系的一元化
國家賠償在強調違法性的同時，還強調公務人員的過錯，這與國家賠償的歷史有關。傳統上，受主權免責原則和“國王不能為非”思想的影響，認為讓國家向公民承擔賠償責任是根本不能成立的。同時，即使國家屬下的公務人員作出違法行為，由于國家與他們之間的關系，是處理事務的授權關系，與私法上的委托-受托關系并無差異。因此，受托人在授權范圍內的行為，其效果自然歸屬于委托人，但如在授權范圍之外者，則是受托人違反其受托職務之行為，受托人應自行負責。但是，基于國家不能為惡的原則，國家亦無授權公務人員為惡的道理。因此，公務人員如有違法行為侵犯公民、法人或其他組織合法權益者，系逾越其受托職務之私人行為，不能認為是國家的行為，應由其個人向受害人承擔責任，國家不須負責。這被稱為國家的無責任論。當然，既然是公務人員向受害人承擔責任，自然是承擔私法上的侵權損害賠償責任，而私法上承擔賠償責任的特征在于不僅要求行為的違法性，而且要求行為人的主觀過錯。以后，隨著絕對主權觀念的衰落和保障公務人員職務穩定性的考慮，要求國家代替公務人員向受害人承擔賠償責任，在國家向受害人賠償之后，再向有過錯的公務人員追償。這被稱為國家的代位責任論。代位責任論雖然促成國家賠償獨立于民事賠償，具有了公法的性質。但是，這種轉變仍然很不徹底。因為既然國家承擔的是代位責任，那么，首先要以公務人員承擔賠償責任為前提，在公務人員不構成賠償責任的情況下，國家自然也沒有理由代位賠償。所以，代位責任論下的國家賠償仍然要以公務人員存在過錯為要件，這既是國家承擔賠償責任的前提，也是國家向公務人員追償的理由。 因此，有學者提出，代位責任論只是一方面國家責任論否定論的存在和另一方面為提高受害者保護實效性的需要之間妥協的產物。 二十世紀以來，受民法上危險責任理論的影響和代位責任論對受害人救濟的不徹底， 逐漸發展出國家的自己責任論。該說認為，國家對公務人員的違法行為，負有直接的賠償責任。因為國家公權力本身具有被濫用、侵犯第三人合法權益的危險，所以，國家既然將行使權力委托給公務人員，就必須對其委托行為所帶來的危險，自負其責。換言之，只要損害的發生是執行公務的結果，縱然公務人員并無過錯，國家亦應負賠償責任。受害人既不需要指明具體的加害人是誰，也不需要證明該人存在主觀上的過錯。國家的自己責任論首先在國家所有或管理的公共設施的瑕疵給公民、法人或其他組織帶來的損失上獲得了應用。 盡管國家自己責任論有利于保障人權，但各國對其在《國家賠償法》上的應用都非常謹慎。 因此，總的來說，各國的《國家賠償法》仍以代位責任論為通說。
雖然各國為了照顧到法律條文理解的統一而采用代位責任論，但是對于贊同自己責任論者對于代位責任論的批評無法忽視。因此在實踐中，逐步出現了在公務人員過錯的認定上有利于受害人的一些做法。
傳統的代位責任論要求受害人對公務人員的過錯負舉證責任，而公務人員是否具有過錯，又以其主觀上的認識如何為判斷標準，這給不了解公務人員行為作出過程的受害人造成巨大的困難。因此為了防止對于過錯的舉證造成受害人國家賠償請求權的實質落空，司法實踐中逐漸采取一種過失推定的做法。 亦即受害人只要能證明公務人員之違法行使公權力致受損害時，就一般地推定公務人員具有過失。而國家如不能為無過失舉出反證，就不能免除其賠償責任。這種過失推定的做法顯然是從違法結果的發生來推定過失的存在，從而不再追究行為人之注意能力能否預見該損害，亦即不考慮行為人之主觀個別特性，專以一般善良管理人的注意義務為判斷標準。這被稱為過失的客觀化。不難發現，過失的客觀化在內涵上是與我們前面所說的“違反對第三人的職務義務”的違法性判斷標準相一致的。這種一致性并非偶然，而是過錯與違法性的關系一元化的表現。
傳統上將行為的違法作為承擔賠償責任的客觀要件，將公務人員的過錯作為主觀要件。 從而，法院在判斷國家是否需要給與受害人賠償時，必須對違法性和過錯分別審查（兩階段審查），只有兩個條件都滿足，始具有判決賠償的可能性。但是，隨著過失的客觀化，只要違法性成立，過失也很容易被推定存在，或者說沒有重新判斷是否存在過失的余地，因此，過失的判斷標準已經和違法性的判斷標準融合。但是，我們說，一旦過失的判斷標準混同于違法性的判斷標準，那么不可避免的就是，從結果而不是行為的過程來考察賠償責任的存在，在這種情況下，只要發生損害的結果，就會被認為存在違法性，同時，公務人員的過失也被推定存在，那么，對于同樣造成損失（損害）結果的賠償和補償究竟有什么區別呢？當然，有人或許會說，賠償和補償的理論基礎就不一樣，于是，在下結論之前，我們還需要考察一下賠償與補償的理論基礎的差別。
二、賠償與補償的理論基礎之趨同
從歷史上看，補償要比賠償更早地發展起來，這是因為，曾經成為國家賠償制度發展障礙的主權免責的法理和違法行為不能歸屬于國家這兩個重要因素在該領域均不存在。 補償制度起源于18世紀的開明專制主義，當時君主對人民的財產損失進行補償，毋寧是出于一種恩惠的態度。但是，隨著現代社會國民主權和人權思想的彰顯，這種恩惠補償的基礎已經完全潰塌，補償往往因國家為了發展公共利益的行為而起，毋寧是特定的個人為了公共利益作出的特殊犧牲，拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應由大家分擔而補償之。 因此，從社會所繳納的租稅-即國庫的財產中拿出部分對受損失人給與補償，就構成行政補償制度。而構成這一制度的基礎，就在于通過補償填補少數人犧牲、而大多數人獲益的不平等狀態，重新恢復受損失人的平等地位。因此，行政補償是保障憲法上的平等原則的表現。
合法性作為行政補償責任的構成要件，主要是為了體現國家行使公權力中的“公共利益”的性質，從而使社會分擔特定人的損失具有正當化的理由。但是，隨著福利國家、社會國家思想的興起，國家積極地采取手段促進公民生活水平的提高，對于公民的任何不公正的損失，國家都負有提供救濟途徑進而予以填補的責任，這就使得國家承擔補償責任不一定要以“合法性”作為理由，而毋寧是公平和公正。當然，行政補償的這種性質的轉變并非一蹴而就的，主要是與國家賠償制度相呼應，作為彌補國家賠償制度的空白而發展起來的。在德國法上和日本法上，這種轉變尤其顯著。行政補償的概念起源于公益征收， 公益征收主要是指國家為了公共利益對特定人的財產的所有權或使用權的強制剝奪。與公益征收相對的概念是財產權的制約。后者產生的時間晚于公益征收，它是隨著財產權相對保障的思想而發展起來的，即國家為了公共利益可以普遍地對私人的財產施加一種負擔或者使其處于不利的狀態，私人對此必須忍受。由于財產權的制約被視為公民對國家或社會應負的一種義務和責任，因此，與公益征收的特別犧牲的性質不同，公民對因制約所帶來的財產的損失并不能請求國家補償。但是，有時候，征收也可能因為沒有明確的法律依據，或者雖有法律依據，但使公民受損失的程度超出必要的范圍，違反比例原則而構成不法，且這種情況下，如果不存在公務人員的過錯，例如拓寬道路時，遇上不可抗力使工程延誤，致使附近商店對外交通受阻塞而不能繼續營業， 則又不符合國家承擔賠償責任的過錯要件。此時，受害人既不能提起行政補償，也不能提起國家賠償，顯然置其于無法救濟的地步。針對這種現象，德國聯邦普通法院發展出了“準征收補償”的概念，采取“舉輕以明重”的做法，認為，既然合法的征收都應該補償，違法但無責的征收當然也要給與補償。可以說，準征收補償打開了否定以違法性區分賠償和補償的第一道缺口。嗣后，雖然德國聯邦在兩個重要的判決中對聯邦普通法院的補償理論進行了修正， 但是，對于準征收補償留下的賠償與補償趨近的問題，仍然沒有提供有效的解答。 那么，請求撤銷違法行為后，受害人能夠繼續請求補償或者在撤銷違法行為不可期待的情況下，受害人能否直接請求補償，德國學者毛雷爾教授認為是可以的。因為法律保留一向以保護公民為首要目的，如果其適用產生反對公民的效果，即保障國家反對公民的補償請求權，這是荒誕不經的。 因此，現在普遍認為，德國法上并沒有放棄準征收補償的制度。 為了彌補由于強調行為違法和過錯責任的國家賠償制度的空白，日本法上也發展出了“基于結果責任的損失補償（損害賠償）”的學說。這種學說主要針對既不能提供行政補償，也不能提供國家賠償的三種行為：第一，違法但無過失而產生損害后果的行為；第二，合法但產生損害結果的行為；第三，原因行為是否具有違法性并不明確而產生損害后果的行為。 這種從損害結果出發，而不問行為的合法、違法與否的理論，填補了由于合法、違法、有責、無責而人為劃分的賠償與補償之間的空白，因此，無論是將其稱為基于結果責任的損失補償，還是稱為基于結果責任的損害賠償，都是沒有區別的。
由此可見，不僅在國家賠償中，違法性的判斷越來越不重要，即使在行政補償中，合法性的判斷也越來越難以發揮關鍵作用，兩者的著重點都在傾向于公民所受的損失結果是否公平，或者說是否屬于特別犧牲。德國實務界對特別犧牲的擴張使用，顛覆了許多傳統上的理論。不僅原先認為不需要補償的財產權制約行為，也在符合特別犧牲的前提下給與補償，就是對于因為違法而不能進行補償的侵害行為，也通過將違法性等同于特別犧牲而采用補償的手段來救濟。如此一來，既以違法即是特別犧牲而構成補償之理由，實際上，相當于國家機關侵害人民之權利時，其責任即已發生。 國家賠償與行政補償的適用范圍不僅越來越重合，即使在理論基礎上，在國家賠償采國家自己責任論的情況下，國家必須對其公務活動所帶來的危險性，自負其責。其主要意旨乃在于將公務活動造成的風險損失由個人承擔轉而由于社會的全體人員承擔，以實現責任的社會化。這種公平分擔的思想造成傳統上將國家責任以侵害人民權利之行為是否違法為準，而分為國家賠償制度與征收補償制度之分類，有復歸統一的趨勢。蓋國家賠償之理論，依公平分擔之思想，既然不再強調以公務人員個人違法有責行為為前提而主張公務人員執行職務有不法侵害人民之自由或權利時，國家即負損害賠償責任；而另一方面，國家應負征收補償之責任者，亦不再以行為之適法性為前提，其責任之本質，毋寧在于補償因達成公益之行為所造成之損失。故凡國家行為，因公益之必要，而使特定人須忍受特別犧牲，因而對該等特定人之權利構成直接侵害者，無論有無法律依據，亦即不論是否適法，國家對之皆負補償損失之責。從而，無論自國家賠償之危險責任論或無過失責任論之理論，抑或擴張征收補償理論之觀點，凡因國家之公權力作用，而直接使特定人民之權利遭受損害者，國家對該損害，皆須負填補之責。 在這種情況下，國家承擔責任的理論基礎是保障公民因受特別犧牲而導致的不公平狀態的恢復，由此，法院判斷國家承擔責任的標準也就轉變為行政機關或公務人員行使職權是否導致了公民、法人或其他組織的特別犧牲，如果是，就承擔填補責任，否則，無需負責，即使造成了損害后果，受害人也只能忍受之。
三、方法論之反思
賠償與補償的融合， 不禁引起我們的反思。為什么會這樣？筆者認為，這主要與傳統研究國家賠償的方法有關：
我們知道，國家賠償發源于民事損害賠償，因此其歸責原則、賠償程序、賠償方法等一系列基本制度都帶有強烈的借自民法的痕跡。 尤其在代位責任論之下，國家只是代替公務人員承擔賠償責任，因此，實際上公務人員承擔賠償責任的認定仍然完全采用民法中的規定，只不過將民法中的“權利侵害”改為“違法”，將“侵權人的過錯”轉變為“公務人員的過錯”。在這種思維方式的影響下，國家賠償完全不顧現實情況的發展，而嚴格使用“違法”和“過錯”的標準，在某種程度上，產生了“以救濟形式”取代“救濟內容”的后果。可以說，在代位責任論下，國家賠償法具有民法的特別法的性質是不難理解的，因為這里唯一的“公”的性質就是國家的出現，而從法律關系的角度來看，仍然是公務人員與私人之間的關系，而并非國家與私人之間的關系。那么，強調違法性和公務人員的過錯對于國家賠償究竟有什么意義呢？
（一）違法性
國家賠償法上的違法性具有使公民向國家請求賠償正當化的作用，但是這種作用，卻與國家賠償的實際需要不符。因為審查行政行為的違法性是行政訴訟所要完成的內容，它的目的在于保障依法行政原則的實現，維護某一特定社會的公共利益。因此，對于違法行為的制裁一般是行政訴訟中的撤銷之訴，違法性可能引起賠償責任，但不一定完成賠償責任。因為賠償責任的存在，更重要的是要有損害結果，當違法行為對當事人沒有造成損害時，當事人只能提起行政訴訟，而并非賠償之訴。另外，在某些情況下，出于公法上的特殊利益的考慮，國家的賠償責任可能會受到限制，如出于保證司法活動的獨立性，而對法官的錯誤判決的賠償責任的限制。如出于國際法上的對等原則，對外國人的賠償請求權的限制等等。這些都構成了違法但并不承擔賠償責任的例子。此外，如果違法行為是由于受害人的過錯所引起的，國家的賠償責任還可能全部或部分地免除。 因此，違法性并非國家承擔賠償責任的要件，更主要的是有損害結果的發生。在代位責任論之下，實際上已經出現了將損害結果等同于違法性的判斷標準，如出現損害結果即推定公務人員違反了客觀上所應盡的注意義務，由此即具有違法性，通過這種置換，那種行政訴訟上所要求的行為在客觀上是否欠缺行政法所規定的實體性或者程序性要件的違法性的判斷標準已經不存在了。這也就是日本一些學者認為國家賠償上的違法性與撤銷訴訟中的違法性是不同的原因。 也許更準確的說法是，國家賠償中的違法性并非與眾不同，而是根本就不需要。
（二）公務人員的過錯
按照法國學者的看法，公務人員的過錯與國家需要承擔責任的公務過錯是兩個概念。一方面，僅有公務人員的過錯，并不能構成國家賠償責任。比如公務人員在執行職務的過程中的與職務無關的個人行為，公務人員即使存在過錯，但只會引起公務人員的民事賠償責任，并不能由國家承擔。另一方面，即使沒有公務人員的過錯，也可能引起國家賠償責任。比如公務人員執行上級的錯誤命令，只要該錯誤不是非常明顯的，公務人員的執行行為并不存在過錯，但國家仍要向受害人承擔賠償責任。當然，公務人員的過錯也可能引起公務過錯，比如公務人員怠于履行職務，這就是公務人員的過錯，也同時構成公務過錯，但這并不能抹煞國家承擔賠償責任主要是認定公無過錯的存在。筆者在這里借用公務過錯的概念，并不是要承認國家賠償實行過錯責任，而是要強調國家賠償的關鍵在于國家的自負其責，而與公務人員的過錯無關。然而，這也并非說一點不需要追究公務人員的過錯，否則將降低公務人員對工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政機關內部對有過錯的公務人員進行懲戒，但不管是讓其承擔物質上的財產損失，還是讓其承擔精神上的警告處分，均屬于行政內部關系，與旨在處理國家與公民之間關系的國家賠償不同。
可見，違法性和公務人員的過錯并非追究國家賠償本身所需，而實在是民法思維在國家賠償中的延續。所以，即使在發生違法性和公務人員的過錯的內涵已經遠遠不同于其他法律的情況下，仍然固守這兩條標準來認定國家賠償責任的存在，也實在是沒有認識到自己思維意識中這一潛在的誤區。 從《國家賠償法》的趨勢來看，應該是獨立的公法，因為它所要實現的目標是單純的私法所無法完成的，因為公法的關鍵是維護公共利益，更深一層的含義是調整公共利益與私人利益的關系。所以，《國家賠償法》的意義主要在于判斷公民在國家公務執行過程中的損失是否屬于特別犧牲，如果屬之，則要通過填補損失來強調保護私人利益；反之，則認定其為公民對國家應盡的犧牲義務，強調保護公共利益。這一趨勢也適用于行政補償法。
一鄉鎮林業管理的現狀分析
1林業行政許可制度方面存在的問題
盡管近年來我國的林業行政許可制度已經取得了長足的進步和發展，但仍然存在著相應的問題和不足，限制著制度的進一步深化發展。這些問題體現在諸多方面，首先就是許可證的實施范圍不能夠滿足森林資源可持續利用的需要。例如，隨著人們生活水平的提高，旅游活動得到了越來越多人的關注，許多林區等場地被開發為旅游地，雖然這種行為能夠在一定程度上促進經濟的發展，但同時也會為森林資源帶來一定的破壞，并且這種行為本身就屬于超出林業行政許可實施范圍的行為。與此同時，許可證的發放程序缺少規范性，也是當前普遍存在的一個問題。許多林區的行政管理機關對于許可證的發放程序沒有做到有效的監督和管理，致使發放的過程中存在許多不規范的行為，不僅降低了政府辦事的透明度，也不利于工作效率的提升。并且部分申請人的許可證屬于非法所得，通過一些非法的行為去獲得的許可證，這類現象不僅對于我國行政機關的形象造成了一定的破壞，更是對我國林業資源的一種不負責任。
2生態林業經濟補償機制上存在的問題
近年來針對我國生態林業經濟補償機制的革新和發展，國家出臺了一系列的政策和綱要，但在整治的背后仍然潛藏著相應的問題。首先，我國當前的補償標準普遍不高，低于合理的標準，并且補償資金只是部分成本補償和補助。補償資金的不足使得林業資源的管護工作得不到有效的保證，不利于生態環境質量的維護和改善。此外，我國的生態林業經濟補償的資金來源渠道還較為單一，幾乎絕大多數都來源于中央和地方各級財政部門的下撥，其中中央劃撥比例占了約6%，而地方劃撥比例有4%。這種單一的資金來源形式不僅不利于林業生態效益走向市場化、多元化，更在一定程度上增加了政府的財政負擔，難以持續有效地滿足我國龐大的林業資源需要。并且一旦政府財政上出現困難時，就會影響到補償資金的具體落實，將直接影響到我國公益林的健康持續發展。
二鄉鎮林業管理的對策探究
1更好的遵循林業行政許可制度
為了切實強化鄉鎮林業管理質量首先就要做到遵循自然生態規律，合理地進行相關事項的許可審批。相關的行政管理部門要根據自身的實際情況，強化森林資源開發利用的控制和管理，完善相應的審批事項。堅持以可持續發展為前提，在進行森林資源的開發利用時，要考慮森林環境的自身承載力，避免破壞生態的平衡。此外要想加強森力資源的保護，還要擴大對可能造成森林資源破壞行為的審批監管。在相關審批手續的審查上要做到認真對待，避免外來物種的入侵和破壞。
2構建并完善
我國生態林業經濟補償機制與此同時，鄉鎮林業管理過程中還要制定科學合理的補償標準。通常情況下補償標準分為效益補償、價值補償以及成本補償三種。林業資源的生態效益要需要利用森力資源的經營結果，并建立合理的補償標準明確相應的補償對象。因此，在進行生態林業經濟補償機制的構建時要立足于當前的經濟發展狀況，根據自身的實際特點來做到有效的規劃，合理地布置全局，以達到最大限度地實現生態效益的補償目的。與此同時，在補償資金的來源上還要做到渠道上的拓寬。這是由于林業生態效益是多元化的，因此對應的補償資金來源渠道也要做到多元化，才能保證生態效益的有效發揮。資金來源渠道可以依照參與主體的不同予以劃分，一方面要繼續利用政府的財政投入，將林業生態效益列入到公共財政體系中。另一方面也不能過于依賴政府財政，可以采取受益補償，對受益者征收相應的補償資金。
作者：陳保成單位：祁連縣林場
論文摘要:行政主體與行政相對人在某些情形下應當平等,行政平等是制度的要求也是現代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等,只有在某些行政行為中才可以體現出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中,甚至在某些抽象行政行為中亦能體現。
實現行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等,通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利,通過認真貫徹行政公開原則,在行政程序中保障雙方的平等性,通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。
政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位,它決定著行政法關系的權利力與義務的內容,具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。
從本質上來說,行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。
一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎
我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念,“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等;行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張。”[1]
(一)從行政權力的來源看
按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府, 行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位, 這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說: “權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制, 而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。
(二)是制度的要求
是以憲法為前提, 以民主政治為核心, 以法治為基石, 以保障人權為目的政治形態或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33 條規定: “公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下, 才被有意識地加以發展。自由和平等是的終極關懷, 也是最高理想。行政機關一向處于優勢地位, 對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。
以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變, 亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經濟是文化得以產生的土壤, 在此土壤之上, 個人利益與公共利益都平等化為法權,并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”[3]。
(三)行政相對人的獨立性與行政的開放性
現代行政法有如下特點:(1) 從行政相對人方面講,行政相對人具有獨立的主體資格;(2) 從行政方面來講,現代行政呈開放性,具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統一、相輔相成的, 表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性,行政相對人的意志就難以得到尊重,當然自由就更無法談起。”[4]公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益, 有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執行。有利于消除歧視, 保障社會公正;有利于加強對公權力的監督。
(四)從法治理念分析
法治理念包含著對行政權力的限制, 政府與人民平等, 追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙, 法治是平等理念賴以成長的土壤”[5]。
一般情況下,行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者,行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”[6]。行政指導、行政合同、行政調節、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用, 極大地改善了行政主體與相對人之間的關系, 它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合, 是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊, 雙方合作的程度越高, 對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發展。
二、行政主體與相對人平等的適用范圍
平等權的實現有利于相對方利益的實現,每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監督行政權的行使。
管理性質的行政行為主要有以下幾種:行政許可(“行政主體應行政相對方的申請,通過頒發許可證、執照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”[7]);行政確認(“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”[8]。);行政監督,即行政主體以法定職權,對相對方遵守法律法規規章,執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行政行為;行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能,行政相對人在參與時一般無法發揮平等性。
1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性
隨意變更或撤銷行政許可的,應當對當事人補償,在補償 標準、補償范圍方面雙方應當平等協商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償,《國家賠償法》規定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出,也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”
這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償,某些情況下,行政行為合法的也要給與補償:以前的行政征收是指行政主體根據法律規定,以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為,是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規定“行政征收應當給于適當的補償。”
2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性,行政處罰分為人身自由罰,我國規定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養,大多數國家規定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰,指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施,如責令停產停業、吊銷許可證、執照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證,行政主體在做出行政處罰前裁決前,應告知相對人:根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。
3、行政收費及行政合同,行政收費的正當性在于它的特別交易性,諸如放射物處置費;建筑垃圾處理費;登記費;國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易,也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性,必須在行政征收領域確立和張揚法治理念:未經人們或其代表的同意,不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,貫徹平等精神。
4、某些抽象行政行為,在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的平等,因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等,社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”[9]。
三、行政主體與相對人平等的途徑
如何才能實現行政主體與相對人平等?筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程,在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。
首先,課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等協商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態的形成”[10]。
其次,通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一,在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的,更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序,可以提出自己的主張和有利于自己的證據,進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等,通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利,明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權,保護當事人的合法權益。該法第42條首次規定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額 罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求聽證的權利;當事人要求聽證的,行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前,聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動。“聽證制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”[11]。
