時間：2022-07-16 06:57:10
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
立法是現(xiàn)代法制的起點。沒有立法上的平衡，就談不上執(zhí)法和司法的平衡。因此，平衡過程一般從立法環(huán)節(jié)就開始。如今，許多國家的立法機關(guān)在總結(jié)古代和近代立法成敗得失的基礎上，開始注重在法律中平衡分配行政機關(guān)與相對人一方的權(quán)利義務。一方面，法律授予行政機關(guān)的權(quán)力逐步增大，公民的義務逐步增多；另一方面，法律為行政機關(guān)設定的義務也相應增加，且更為細密，公民的權(quán)利則進一步擴大，且有嚴格的保障措施。這種立法內(nèi)容的變化在很多法律法規(guī)中都有體現(xiàn)，比如《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國行政訴訟法》等。
行政立法是一項繁雜的工作，不可能事無巨細的對每一行政行為都作出具體詳盡的規(guī)定，但如果以平衡論為指導，自然有利于之后的行政執(zhí)法。有這樣一則案例：1994年，甲廠打著乙廠的專有標志推銷某產(chǎn)品。當?shù)丶夹g(shù)監(jiān)督局以自己有權(quán)直接處理產(chǎn)品質(zhì)量案為由對甲廠資產(chǎn)進行了查封、扣押。甲廠遂以該技術(shù)監(jiān)督局無權(quán)處理此案、主體不合法為由提起行政訴訟。此案案情并不復雜，但審理好卻并非易事。按照有關(guān)法律，技術(shù)監(jiān)督局確實無權(quán)處理此案，應當撤銷其行政決定。但單純地撤銷會帶來惡劣的社會影響，假冒他人商品標志的不法侵害者甲廠不僅得不到及時制裁，而且還可能借此反咬一口，使公共利益及乙廠的權(quán)益得不到有效保護。該技術(shù)監(jiān)督局處理此案雖主體不合法，但“打假”行為是應予肯定的。怎么辦？只能運用“平衡論”將乙廠追加為有獨立請求權(quán)的第三人，在撤銷行政決定的同時，判決甲廠賠償乙廠侵權(quán)損失。這樣一來，一可避免行政行為的無效反復，提高行政效率；二可兼顧公眾利益與個體利益；三可直接對違法者甲廠予以制裁，從而從根本上實現(xiàn)社會與法律之公正。
二、在行政執(zhí)法過程中摻入民主和公正因素
行政執(zhí)法是行政法制的中心環(huán)節(jié)。沒有有效的執(zhí)行，再好的立法也會形同空文。同時，行政執(zhí)法又最容易導致行政機關(guān)專橫武斷，侵犯相對人一方的合法權(quán)益。因此，為了平衡行政機關(guān)與相對人一方在執(zhí)法階段的權(quán)利義務，各國普遍重視行政程序，規(guī)范行政行為，擴大參與機制，保護公民權(quán)益。
現(xiàn)代行政程序以民主和公正為宗旨，同時兼顧效率。行政程序的設立賦予了相對人一方了解權(quán)、要求回避權(quán)、辯論權(quán)、申請補救權(quán)等一系列重要的程序性權(quán)利。公民正是以這些程序上的權(quán)利，抗衡行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力，調(diào)和其與行政機關(guān)法律地位的不對等造成的巨大反差，參與行政權(quán)的行使過程，從而使行政執(zhí)法盡可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政執(zhí)法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的雙重功能，因此它的完備與否被認為是衡量現(xiàn)代行政法是否完善的一個標志。
三、權(quán)力手段的淡化行
政機關(guān)代表國家行使權(quán)力，因其特殊地位，行政執(zhí)法很容易淪為“命令—服從”模式。但是，行政權(quán)的強制作用并非總是萬能的，它會由于行政相對人的某些抵制而降低功效。行政機關(guān)也并不總是運用強制手段來實現(xiàn)行政目的，它還可以運用其他一些行政手段來使相對人一方主動參與實現(xiàn)行政目的。行政合同和行政指導便是其中最重要的兩種手段。
行政合同的產(chǎn)生使行政機關(guān)與相對人一方的關(guān)系由不對等的地位變?yōu)榻鯇Φ群拖嗷ズ献鞯牡匚弧Ｐ姓C關(guān)通過行政合同來實現(xiàn)行政意志，實現(xiàn)公共目的；行政相對人一方則通過履行行政合同來獲取一定的利益，并在一定程度上實現(xiàn)自己的社會價值。行政機關(guān)可以根據(jù)需要單方面解除合同；相對人一方雖無此特權(quán)，也不能對之提出異議，卻可以要求行政機關(guān)對因解除合同造成的損失給予賠償或補償。有法學者認為：“在一些方面，行政合同中相對一方當事人的地位，要比司法合同中當事人的地位更為優(yōu)越。”行政合同具有的平衡作用由此可見。
行政指導是國家行政機關(guān)在其所管轄事務的范圍內(nèi)，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導相對人采取或不采取某種行為，以實現(xiàn)一定行政目的。一般來說，行政管理相對人對于行政指導，沒有必須服從的義務，這就體現(xiàn)了行政指導的非權(quán)力性。
在行政執(zhí)法過程中，淡化權(quán)力意識，注重“人和”因素，往往可使行政執(zhí)法收到更好的效果。如果調(diào)節(jié)好了行政機關(guān)與相對人一方的關(guān)系，平衡二者之間的權(quán)利義務，并盡可能將雙方置于對等的地位，有效使用行政合同、行政指導等行政手段，就能提高廣大公民參與實現(xiàn)行政目的或自覺服從行政意志的意識，調(diào)動他們遵守法律的積極性和主動性。
四、行政救濟制度的出現(xiàn)更有利于平衡雙方當事人關(guān)系
行政救濟是國家為排除不法行政行為對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的侵害而采取的各種手段與措施。常見的行政救濟類型有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償?shù)取Ｓ捎谠谛姓P(guān)系中，雙方當事人一般居于不同的法律地位，行政相對人一方通常處于弱勢，而行政機關(guān)相對而言處于主動優(yōu)越的管理者地位。行政救濟是一種排除不法行政行為侵害，恢復公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，彌補因行政行為而受到的損害或損失的救濟手段。如果公民的權(quán)利受到行政機關(guān)的非法侵害而又沒有獲得補救的途徑，沒有要求獨立而公正的司法機關(guān)予以裁斷的權(quán)利，那么，“弱小”的公民權(quán)便無法與“強大”的行政權(quán)相提并論。由此可見，權(quán)利的補救重于權(quán)利的宣告，權(quán)利的實現(xiàn)重于權(quán)利的設定。通過這些行政救濟措施，有助于實現(xiàn)行政機關(guān)與相對人一方的平衡關(guān)系，而且還有保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)和防止相對人一方濫訴的功能。一旦進入行政訴訟階段，行政機關(guān)便不再是處于優(yōu)越地位的執(zhí)法機關(guān)，而是恒定的被告，并且對其行政行為負舉證責任。而原來處于弱勢的相對人則變?yōu)橄鄬?yōu)越的一方，可以主動提訟申請糾正行政違法行為，并要求行政機關(guān)賠償損失。這就平衡了行政機關(guān)與行政相對人的關(guān)系。而另一方面，行政訴訟通過維護合法的行政行為和要求相對人一方執(zhí)行合法的行政決定等措施來保障行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，通過嚴格規(guī)定相對人一方的條件和法院駁回等具體措施來防止相對人一方因濫訴而干擾行政機關(guān)。可見，行政訴訟法既有監(jiān)督又有維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)的雙重功能。近年來，我國行政法制和行政法學的迅速發(fā)展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法等基本法律的頒布，充分證明“平衡論”的思想確實貫穿我國行政法制和行政法學的發(fā)展進程。
綜上所述，現(xiàn)代行政法本質(zhì)上是“平衡法”，“平衡”是現(xiàn)代行政法的精神，是實現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法，確立“平衡論”作為貫穿行政法制過程始終的理論基礎，具有重大意義。
第一，隨著平衡論的深入人心，公民在權(quán)益受到侵害時，能夠自覺地利用行政法所提供的各種機制來保護自己的合法權(quán)益。這種自覺性的提高，是法制社會趨向成熟的標志。
第二，平衡論對行政法實踐可產(chǎn)生積極的指導意義。立法時，立法者將更加有意識地在公民權(quán)和行政權(quán)之間進行平衡，在保證行政目的有效實現(xiàn)的前提下，為公民創(chuàng)設更多的實體權(quán)利，設置更多的程序機制，為事前的限制和事后的補救提供依據(jù)。行政機關(guān)行政時，行政機關(guān)及其工作人員將更加主動地考慮相對人的權(quán)益，增強行政的民主性，注意完善行政程序，加強自我監(jiān)督，積極糾錯；并主動探索非權(quán)力性手段的運用，從而更好地培養(yǎng)為相對人服務的意識。這有利于改善與相對人的關(guān)系，在行政時取得相對人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院進行司法審查時，法院將能夠更好地理解法律規(guī)定，把握好公民權(quán)與行政權(quán)的平衡，更加靈活地運用合法性審查與合理性審查，適當運用自由裁量權(quán)。
第三，平衡論對司法審查具有重要意義。司法審查是現(xiàn)代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是國家通過司法機關(guān)對其他國家機關(guān)行使國家權(quán)力的活動予以糾正，并對由此給公民、法人權(quán)益造成損害給予相應補救的法律制度。在具體案件中，各種利益與矛盾往往相互交織、并存。如何兼顧這些沖突，協(xié)調(diào)好各方面的矛盾與利益是法官們的主要任務，也是把好案件質(zhì)量關(guān)、提高案件處理效果的關(guān)鍵。在司法審查中，法官們?nèi)裟芤浴捌胶狻毙姓C關(guān)與相對方權(quán)利義務、行政效率與社會公正的對立統(tǒng)一關(guān)系為基點，以對行政行為的合法性審查為準則，則可充分發(fā)揮行政法調(diào)整行政關(guān)系的各種功能。因此說，“平衡論”正好為法官的司法審查提供了理論武器。許多案件中都明顯或潛在地存在著不同利益的對峙甚至沖突，行政立法不可能對所有情況都一一以立法形式加以事先規(guī)定。要協(xié)調(diào)好各種不同利益的沖突，維護好社會秩序，必須以“平衡論”為指南。“平衡論”必將對我國的司法審查產(chǎn)生重大影響。
WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國政府行為密切相關(guān)，各成員國政府的行為對世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內(nèi)貿(mào)易組織的要求。政府行為主要受國內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實現(xiàn)，必須在各成員國國內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說，任何一個國家，只要加人世貿(mào)組織，就必須使國內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。
當然，行政法是調(diào)整政府整個行政行為的，而政府實施的與世貿(mào)有關(guān)的行為只是政府整個行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實施的與世貿(mào)有關(guān)的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他規(guī)范卻不必體現(xiàn)WTO基本法律原則呢?答案當然是否定的。首先，一國行政法是一個統(tǒng)一的整體，不可能將之分成若干部分；一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對內(nèi)的管理行為，等等。其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值取向：公平、公正、自由、公開，是整個現(xiàn)代行政法，乃至整個現(xiàn)代法治的價值取向，要建設社會主義法治國家，我們的整個行政法和整個法律制度正需要吸收和貫徹這些價值觀念。即使我們不加入WTO，同樣需要與時俱進，以現(xiàn)代民主、法治的價值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價值觀念，來修改、廢除不合現(xiàn)代民主、法治精神的舊制度、舊規(guī)范，制定、補充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價值觀念的新制度、新規(guī)范。
那么，根據(jù)WTO基本法律原則，我國目前的行政法制度、規(guī)范及其運作實踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距?我國的行政法還要做哪些調(diào)整，或改進、改造呢?
WTO基本法律原則第一類所體現(xiàn)的價值觀念主要是公平、公正，以此作為衡量標準，我國行政在制度、規(guī)范及其運作實踐方面至少在下述領(lǐng)域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：
(一)對國有企業(yè)與非國有企業(yè)的差別對待。例如，在市場準人方面，不少領(lǐng)域只許國有企業(yè)進入而
不許非國有企業(yè)進入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業(yè)利用而不許非國有企業(yè)利用，等等。
(二)內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場準人方面，外資企業(yè)進入的某些領(lǐng)域，內(nèi)資的民營企業(yè)卻不能進入，等等。
(三)公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對待。例如，公立學校與私立、民辦學校在招生、聘用教師和學生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機構(gòu)、民辦科研機構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。
(四)公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關(guān)法律規(guī)定對公共財產(chǎn)保護的范圍和力度均大于私有財產(chǎn)；對公共財產(chǎn)的保護“神圣不可侵犯”；而國家對私有財產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導致私人財產(chǎn)損失時，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未就適當、公正補償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。
(五)城市人與農(nóng)村人的差別對待。例如，政府機關(guān)錄用公務員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上嚴于城市人；在大學高考錄取分數(shù)線的規(guī)定上，往往農(nóng)村人比例大的省份(如湖南、江西、安徽等)的錄取分數(shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分數(shù)線，等等。
(六)經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的差別對待。改革開放之初，經(jīng)濟特區(qū)享有非經(jīng)濟特區(qū)所不能享有的大量優(yōu)惠待遇，從稅收、信貸、進出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，都實行差別對待。這些優(yōu)惠雖然在當時有其必要，有些至今仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。
除了上述領(lǐng)域以外，在其他領(lǐng)域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價值觀念，但傾斜一般應面向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強者、強勢方傾斜。但我們的某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，首先應轉(zhuǎn)變觀念，破除長期以來所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農(nóng)的觀念和在實踐中形成的各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強調(diào)效率優(yōu)先、外資優(yōu)惠和相應建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當然，制度的改進、改造需要根據(jù)社會、經(jīng)濟各種條件的成熟情況逐步進行，有些需要馬上改，有些需要稍緩或等較長時間后才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對涉外的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。
WTO基本法律原則第二類所體現(xiàn)的價值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營自由、交易自由、個人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設置的各種制度壁壘，如妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是關(guān)稅壁壘和各種非關(guān)稅壁壘(許可、配額、高技術(shù)標準等)。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀念，衡量我國現(xiàn)行行政法制度和運作實踐，應該說，妨礙市場主體自由和個體發(fā)展自由的障礙還在多方面存在著，有些障礙是制度方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些則目前尚未引起足夠的重視。這些障礙主要有：
(一)行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關(guān)稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設關(guān)、層層設卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營自由，而且妨礙了公民個人的進行各種社會活動的自由。
(二)地方保護主義。地方保護主義不是某一項法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場準入制度、收費制度、財政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財、物完全由地方控制的司法體制。地方保護主義不僅妨礙了相應地域外部企業(yè)、個人進入相應地域活動的自由，而且也妨礙了相應地域內(nèi)部企業(yè)、個人與外部交流、互動的自由。
(三)國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領(lǐng)域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領(lǐng)域、某一行業(yè)或事業(yè)被國家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個人就失去了進入該領(lǐng)域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應活動的自由。
(四)行政干預。行政干預包括行政機關(guān)對企業(yè)經(jīng)營自的干預，也包括對其他非營利組織和個人活動自由的干預。干預與自由是一對矛盾，干預多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預。現(xiàn)在的問題是干預超出了必要的限度；一方面存在不少非法干預，如強迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預雖然是法定的，但卻缺乏合理性；成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)則、行政評審、行政檢查等，就常有這些種情況。
(五)戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度。此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徒自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加人世貿(mào)以后，我國現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革步伐，否則，這些制度將仍會構(gòu)成實現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價值觀的障礙。
在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價值觀在我國的實現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經(jīng)濟發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場和個人人格，我們無疑應盡可能地創(chuàng)造條件，消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競爭和個人自由發(fā)展的法律環(huán)境。
WTO基本法律原則第三類所體現(xiàn)的價值觀念是公開。近年來，我國法律在實現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進展。例如，《立法法》明確規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過程中的公開制度；行政和司法實踐中也開始了政務公開、警務公開、審判公開、檢務公開等具體制度的嘗試。但是，整體來說，我國法律制度及其運作，特別是行政法制度及其運作，與WTO基本法律原則所提出的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面：
(一)還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報自由法》等一類專門規(guī)范政務公開、信息自由的統(tǒng)一法律。行政相對人對自己應享有哪些事項的、多大范圍的知情權(quán)，怎樣實現(xiàn)這些知情權(quán)，在實現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時有哪些救濟途徑不得而知；政府對自己應具有哪些事項公開的義務，應通過哪些方式、途徑履行公開義務，在不履行或不適當履行公開義務時應承擔什么責任，亦心中無數(shù)。
(二)國家行政機關(guān)在行政決策和行政執(zhí)法，實施具體行政行為過程中還存在大量不公開、暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃(如城市建設規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等)、宏觀調(diào)控措施(如物價、稅收、利率的調(diào)整)以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序(物價聽證除外)；在行政執(zhí)法、實施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多。就行政許可而言，目前實行公開招標、投標或公開拍賣的只有很小的比例，行政機關(guān)決定給予或不給予相對人許可，大多是通過不公開程序由辦事人員或負責人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決、行政獎勵等，目前的實施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。
(三)行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，相對人除了從政府公報和其他新聞媒體上了解有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關(guān)政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時為查閱一個政府文件，或了解一個行政決定，或查找一份有行政信息資料，相對人可能從這個部門到那個部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。
(四)信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運作機制，包括確定公開的范圍、公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應的法律保障和救濟機制，包括政府不公開相關(guān)行為、信息的法律責任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請?zhí)峁┑男畔⒌木葷緩剑缟暾垙妥h、提訟和請求國家賠償?shù)取?/p>
行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因法定事由出現(xiàn)后，行政法律關(guān)系的主體之間按法定的權(quán)利義務模式（即行政法律關(guān)系模式）形成必然的權(quán)利義務的聯(lián)系。但這種聯(lián)系又可分為應有聯(lián)系和實有聯(lián)系兩種情況。應有聯(lián)系是指當某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權(quán)利義務關(guān)系，無論主體是否意識到，或者主體是否承認它。如公民一旦取得達到應繳納稅款的收入，稅收機關(guān)就與之自然形成應有的法定征納稅關(guān)系，無論公民是否知道或承認自已有應納稅的義務，或者無論稅收機關(guān)是否已主張公民必須繳納稅收。實有聯(lián)系是指當某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權(quán)利義務關(guān)系的基礎上積極主動地主張這種聯(lián)系。實有聯(lián)系是有意識、有行為的聯(lián)系，是人們付諸實際的聯(lián)系。在這里，將兩種聯(lián)系分開是有重要實踐意義的。應有聯(lián)系是實有聯(lián)系的基礎；但應有聯(lián)系是理想狀態(tài)的，從某種意義上講是理論上的聯(lián)系。有時它可以實現(xiàn)，如公民在雙方權(quán)利義務自然形成后主動履行了自己的義務。有時它可能永遠得不到實現(xiàn)，如公民不知自已已得到的收入應當納稅，稅務機關(guān)也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應當納稅，但沒有申報致使稅收機關(guān)不知道，由于稅收機關(guān)不知道而未予主張和處理，這就使雙方應有的權(quán)利義務關(guān)系只具理論意義，而實際上無法實現(xiàn)。實有聯(lián)系是人們有意識、有行為的聯(lián)系，因而是人們積極要求實現(xiàn)的聯(lián)系，通常它能最終得以實現(xiàn)。如一旦公民取得應納稅的收入，稅務機關(guān)就告之應有的征納稅關(guān)系已經(jīng)形成，積極主張自已的征稅權(quán)利和公民納稅的義務，要求公民按法律規(guī)定履行納稅的義務，這種積極主張的行為使雙方的權(quán)利義務聯(lián)系成為實有的聯(lián)系并促成其最終實現(xiàn)。顯然，實有的權(quán)利義務聯(lián)系比應有的權(quán)利義務關(guān)系更重要，也更有意義。
以上述兩種聯(lián)系的不同為標準，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。
行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應有的權(quán)利義務聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應當具有的權(quán)利義務關(guān)系。行政法律關(guān)系實際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實際性的權(quán)利義務關(guān)系。過去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務關(guān)系只要產(chǎn)生就萬事大吉，結(jié)果導致不能細致觀察權(quán)利義務的產(chǎn)生與權(quán)利義務的實現(xiàn)之間的不同過程，而且對促使權(quán)利義務關(guān)系的最終實現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。
行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實際的產(chǎn)生在要求上是不同的。
潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個條件：
第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。
實際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個條件：
第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發(fā)生；
第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認各自的權(quán)利義務并催促行使權(quán)利和履行義務。主體積極主張適用某種權(quán)利義務模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開始主張自己的權(quán)利和對方的義務，并催促義務一方及時履行義務。這種主張權(quán)利可能是直接向應履行法定義務的一方主張，也可能是通過一個擁有法定權(quán)力的國家機構(gòu)，借助國家權(quán)力向應履行法定義務的一方主張。此時，行政法律關(guān)系就是實際的產(chǎn)生。
應當看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權(quán)利義務關(guān)系并督促一定權(quán)利義務關(guān)系的實際運行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴重自然災害引起國家救濟災民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認為，這一說法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國家與災民之間因出現(xiàn)嚴重自然災害而應當具有救助權(quán)利義務關(guān)系是正確的，但如果是指國家與災民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實際產(chǎn)生的條件的問題。以下略作分析。
適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應當（僅僅是應當）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實（如發(fā)生災害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應當”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應當性不等于行政救助法律關(guān)系實際就產(chǎn)生了。在本屬“應當”、而當事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實際產(chǎn)生。具體地講，嚴重的自然災害發(fā)生本應產(chǎn)生國家與災民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實際上產(chǎn)生了國家救濟災民的行政法律關(guān)系呢？當然不是。如在不知災害發(fā)生的情況下，國家是不可能實際形成與災民的救助關(guān)系的。這時，只有當災民報告了災情并積極主張國家對自己的救助義務時，國家與災民的行政救助法律關(guān)系才實際上產(chǎn)生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對方履行義務，這時的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應當如此”而不是“實際如此”，它是空洞而不具有實際意義的。
將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實際產(chǎn)生的條件區(qū)分開來有一定的理論與實踐意義。
第一，它可以使人們在一定的法律事實發(fā)生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務關(guān)系去主張自己的應有權(quán)利，否則就不能及時有效地用法律武器保護自己，也可能會因此失去實際形成權(quán)利義務的時機，如延誤了法定期限，錯過了時效等等。
第二，它強調(diào)了當事人的行為對實際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導我們注重當事人的法律行為對明確、固定各自權(quán)利義務并催促實現(xiàn)權(quán)利義務的必要作用。行政法規(guī)范對權(quán)利義務關(guān)系的規(guī)定不可能自動實現(xiàn)，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點，就會出現(xiàn)錯誤的法律實踐。
第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實際產(chǎn)生的條件有時需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認識并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學化的。
行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生，強調(diào)主體在條件具備時對法定權(quán)利義務關(guān)系的實際主張，而不是強調(diào)主體對權(quán)利義務的應當享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來體現(xiàn)。有時沒有主體的這種態(tài)度和行為，是無從反映主體與他方實際上具有一定的權(quán)利義務關(guān)系的。行政法學界長期認為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認為這不夠清楚。事實上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務參加搶險救災。在這里，災害、險情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生還需要主體開始有履行義務的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒有實際運行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。
行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權(quán)利義務的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實中的具體化、人格化。當然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務對具體人的落實，而行政法律關(guān)系的實現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務被最后行使或履行完成。
行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問題。
二、行政法律關(guān)系模式的適用
（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件
法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現(xiàn)象。對這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過去已有的社會生活的原形而來，同時更是對未來社會生活的預見和指引。那么，只有當某種社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)時，才能適用相應的行政法律關(guān)系模式；只有當一定的社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)時，才能對照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進而適用該模式。這就是說，一定的社會生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。
行政法設定的法律關(guān)系模式在何種社會生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱為法律事實，它包括法律事件和法律行為兩種情況。
1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件
一般認為，法律事件包括社會事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會事件即社會變革，自然事件是自然的變化。但社會變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會變革。社會變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實？筆者認為，這是因為社會變革一般不屬于預定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會變革引起社會制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會變革。但是，社會變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因為它能引起原有行政法律關(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會秩序有緊密的聯(lián)系，社會變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實。
自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。
人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導致社會保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導致戶口注銷行政法律關(guān)系模式的適用。
物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價值，房屋因達到一定年限而成為具有保護價值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠成為文物時，能導致文物保護法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。
自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災害等。自然界的客觀變化也能導致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災害的發(fā)生，就能導致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。
2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為
法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個主要法律事實。但對這種法律行為先有兩個理解性的問題需要說明：
第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預先規(guī)定的行為，即行政法預先規(guī)定只有這類行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說行政法預先已確定只有這類行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因為法律對這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應的法律關(guān)系模式的。明確這一點的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應當說法律未能預見和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會革命。不過這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應稱為法律行為。由于社會的發(fā)展導致新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預見，這種現(xiàn)象表明社會的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時，這種行為不能也不應適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。
第二，這里的法律行為當然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識的行為？有的學者都認為，法律行為應是人們有意識的行為。對“有意識”還有幾種不同的理解：一種認為是行為人對自己行為的作出是有意識的，即是有意識支配的；另一種認為是行為人對自己行為的結(jié)果如何是有意識的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認為是行為人對自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識的，即期望通過自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認為，不論屬于哪種意義上的“有意識”都不是這里所說的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識或無意識，這種法律行為可以是人們有意識的，也可以是人們無意識的。在此強調(diào)法律行為是人們有意識的行為是沒有意義的。這是因為，人們的行為有一部分受人們的意識支配，有一部分卻不能受意識支配，甚至有時人們對自己的行為沒有意識控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識上有三種可能性：
（1）有意識引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費用的決定，這是一種有意識的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務的行政法律關(guān)系。
（2）無意識引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說的“事實行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財產(chǎn)的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識的，但在緊急中損害第三人財物卻是無意識的，而這種意識的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。
（3）不能由人們意識控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點。這種特點在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財產(chǎn)的行為，能引起行政主體責令其監(jiān)護人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說，上述三類行為實際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識的。
能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。
1.行政主體的法律行為
行政主體的法律行為導致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導致權(quán)力機關(guān)對其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；
第二，行政主體執(zhí)法時的合法損害行為或者違法侵害行為可以導致行政復議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。
第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責任的確認行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。
第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對人的法律行為
行政相對人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：
第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎勵法律關(guān)系模式的適用。
第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強制法律關(guān)系等模式的適用。
第三，監(jiān)督行為能引起國家監(jiān)督機關(guān)對行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補救、行政賠償法律關(guān)系的適用。
3.監(jiān)督主體的法律行為
監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規(guī)則的行為，能導致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。
從另一角度講，導致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類：
一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務交互的本身，即本身就已是實現(xiàn)權(quán)利義務關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權(quán)益，則該行為將導致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。
在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務的行為是不同的。前者只是一種事實，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實現(xiàn)權(quán)利義務關(guān)系，是法律關(guān)系運行的結(jié)果。通過下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機關(guān)依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個行為，一個是違反治安管理，一個是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說是一個作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。
上述事實和行為導致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實際上已產(chǎn)生。有時沒有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實際意義，因為它通常不具有任何實際結(jié)果。
（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用
行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。
自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務關(guān)系就潛在地形成，它具有無爭議的“應當性”，無論人們是否意識到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護的義務，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。
人為地適用是當適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動要求加以適用。人為地適用是當自然適用沒有發(fā)生實際效果而人為進行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補充。
自然適用不能發(fā)生實際效果而要進行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達應納稅標準但其不知，稅務機關(guān)也不知其有該收入，此時因公民有應納稅收入這一事實存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應自然適用而發(fā)生實際作用，但卻并未發(fā)生實際作用，雙方的實際權(quán)利義務甚至并不為雙方所知。這當然完全未達到立法設定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務；或有人向稅務機關(guān)揭發(fā)，主張稅務機關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。
人們對自然適用的條件是否形成的認識上的分歧也能導致自然適用不具實際效果。如一公民因受災這一事實，本應自然適用國家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機關(guān)認為受災的程度并未達到標準（即條件未具備），沒有主動履行救助的義務；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒有發(fā)生效果。
對此，我們必然會看到一個重要的問題：要使權(quán)利義務關(guān)系順利實現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認識并強調(diào)人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務的較強的法律觀念，這就涉及法律意識的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導的作用。第二，主體要學會收集、提供并運用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務模式。例如，當行政主體侵害行政相對人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實際存在，同時會按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關(guān)系模式進行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實際得以產(chǎn)生形成。
三、行政法律關(guān)系的實現(xiàn)分析
行政法律關(guān)系的實現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實現(xiàn)有一個很復雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設定權(quán)利義務時就充分考慮到權(quán)利義務實現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應當具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實際實現(xiàn)權(quán)利，或從應當具有義務到實際履行義務也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現(xiàn)實問題就是在行政法治的實踐中，許多法定的權(quán)利義務應當享有卻實際并未享有，權(quán)利義務關(guān)系雖已形成卻未能最終實現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應有權(quán)利得到實現(xiàn)。
（一）行政法律關(guān)系實現(xiàn)的幾種情況
從實際情況來看，行政法律關(guān)系的實現(xiàn)通常有三種情況：
第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時，有義務的一方主動按其模式履行完自已的義務，實現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實現(xiàn)是同時的。
第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務的一方主張權(quán)利，導致行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務的一方履行完其義務，使行政法律關(guān)系實現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務關(guān)系的實現(xiàn)之間有一定的間隔。
第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務的一方主張權(quán)利，導致行政法律關(guān)系的實際產(chǎn)生；但有義務的一方不履行其義務，有權(quán)利的一方進而直接借助一定的國家權(quán)力（如行政主體對不履行義務的行政相對人行使行政權(quán)力）強迫有義務的一方履行義務，或者間接借助一定的國家權(quán)力（如行政相對人對不履行義務的行政主體通過司法機關(guān)行使行政審判權(quán)力），強迫有義務的一方履行義務，后者最終被動地履行其義務使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務的實現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個過程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務關(guān)系──即有權(quán)利的一方請求掌握國家權(quán)力的一方給予保護的權(quán)利義務關(guān)系，以及掌握國家權(quán)力的一方對有義務的一方實施強制的權(quán)利義務關(guān)系。
從行政法律關(guān)系的上述三種實現(xiàn)情況看，主體的行為是實現(xiàn)權(quán)利義務的關(guān)鍵。無論是主體行使權(quán)利還是履行義務的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務得以最終落實。因此，研究行政法律關(guān)系的實現(xiàn)不能不重點分析主體的行為。
（二）行政法律關(guān)系實現(xiàn)的條件
行政法律關(guān)系的實現(xiàn)需要具備以下條件：
第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實生活中是無法實現(xiàn)的。
行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設定行政法律關(guān)系時，對法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應當有明確的規(guī)定，上述各項中有一項不明確都將使該行政法律關(guān)系無法實現(xiàn)。
行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務，明確權(quán)利義務的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權(quán)利和履行義務。
行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒有意識到自已的主體地位時，社會及時提示它們，告之其權(quán)利義務，強化權(quán)利主體的權(quán)利意識和義務主體的義務意識，以促使它們實際產(chǎn)生權(quán)利義務關(guān)系并保障其實現(xiàn)。
第二，權(quán)利義務的具體化。權(quán)利義務的具體化也是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務的具體化旨在使權(quán)利義務具體、細致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實現(xiàn)。
權(quán)利義務的具體化要求立法對行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細致之處都應由國家有關(guān)部門作出詳盡的法律解釋，結(jié)合實際條件確定行使權(quán)利和履行義務的方法和程序，以此保證權(quán)利義務具體、有效地行使或履行。
第三，有效的權(quán)利義務行使或履行的保障手段。權(quán)利義務行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評判機構(gòu)及監(jiān)督、強制執(zhí)行的必要手段。當主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭議時，有專門的機構(gòu)評判，在義務主體明知有義務卻不履行義務時，保障手段能有效促使義務主體及時履行義務，以保證行政法律關(guān)系的實現(xiàn)。
（三）實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務的行為。這種行為有下列特征：
第一，這些行為是主體有意識、有目的的行為。主體以其行為去實現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務，實質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應有的義務，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識的行為。在這一點上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識的行為并不重要。
第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務，才能正確、完全地實現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務的，還不能正確和正常實現(xiàn)行政法律關(guān)系。
第三，實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務行為。對于實現(xiàn)行政法律關(guān)系來講，通常要求兩種行為的交互和回應，即只有雙方的行為回應才能使權(quán)利義務關(guān)系得以完成。
權(quán)利行為與義務行為的回應有多種具體狀況：
其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時，義務主體履行不阻撓、不妨礙的義務，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務；行政相對人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營自利時，行政主體履行不非法干預的義務。國家監(jiān)督機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時，行政主體履行不干預的義務等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時明顯有時不明顯，而義務主體的行為都是履行不作為義務的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對人對行政主體批評、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評、意見；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來。
其二，在權(quán)利主體應有的權(quán)利未實現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實現(xiàn)時，義務主體通過履行義務來滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務使行政相對人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對人的權(quán)利和自由受第三人侵害時，行政主體履行保護的義務；或者行政相對人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實現(xiàn)，行政主體履行義務消除障礙，從而實現(xiàn)行政相對人的權(quán)利自由。
其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務主體通過履行補救賠償?shù)牧x務來恢復權(quán)利主體的權(quán)利，以實現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補償或賠償?shù)牧x務，以恢復、補救行政相對人的權(quán)利。
在實現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務主體履行了義務就落實了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過來講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務主體履行了義務。因為權(quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務來保證，如行政相對人的受益權(quán)在沒有行政主體給付義務的保證下，是不可能實現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務主體一定履行了義務。如行政相對人行使批評、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評、建議的義務。同時，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對義務主體履行義務的行為而言并不明顯，這是因為權(quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過權(quán)利人按自己的意志進行活動的行為表現(xiàn)出來。據(jù)此，義務人履行義務的行為是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。
按照主體的不同，可將實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類：
1.行政主體實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
行政主體的行為是常見的實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務的行為；另一種是行政主體運用行政強制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務的一方履行義務的行為。
行政主體以其履行義務的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：
第一，主動自覺地履行其義務。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識，行政主體便主動自覺地履行應有的義務，滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災情，行政主體便主動履行其救援的職責，主動積極作出救助行為，實現(xiàn)受救助一方的應有權(quán)利。
第二，經(jīng)對方申請而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政相對人一方強調(diào)行政主體有義務并申請其履行應有的義務；行政主體此時被動履行義務以滿足對方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。如公民具備應受救濟的條件，但行政主體并未主動發(fā)給救濟金，后經(jīng)公民要求、申請而履行其發(fā)給救濟金的職責，實現(xiàn)了受助一方的應有權(quán)利。
第三，經(jīng)強制而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務上有爭議，行政相對人強調(diào)行政主體有義務并申請其履行應有的義務，行政主體仍不履行此義務。為使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)，行政相對人請求特定的國家機關(guān)（如權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)或者上級行政機關(guān)、復議機關(guān)等）作出評判。該國家機關(guān)作出了評判并強制行政主體履行其應有的義務，以實現(xiàn)相對人一方的應有權(quán)利。
從上述三種行政主體履行義務的情況看，第一種行政主體自覺主動履行義務是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實現(xiàn)應以此為基本標準。
行政主體運用行政強制性權(quán)力迫使有義務的一方履行義務的行為是另一種實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導致履行兩重義務：一重是行政主體的義務，即行政主體運用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護國家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政主體主動進行的，也可能是經(jīng)他方請求、催促甚至受強制（如司法機關(guān)裁判行政主體必須運用這一權(quán)力打擊違法人并保護受害人）而進行的。由于行政主體這一義務的履行，又使另一重義務繼而得到履行，即行政強制性權(quán)力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應有的義務。
2.行政相對人實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
應當說，行政相對人是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過去，我們常常認為使行政法律關(guān)系實現(xiàn)的行為主要是行政主體的強制、處罰行為，這完全是片面的看法。
行政相對人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實現(xiàn)的過程，行政相對人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：
第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對人權(quán)利義務的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對人自己的行為才能實現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強制性措施督促行政相對人作出履行義務的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務。因此，對這一類的法定權(quán)利義務來講，行政相對人的行為是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。
第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關(guān)系的實現(xiàn)，即權(quán)利義務的實現(xiàn)，這應當說是實現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實生活中，行政立法關(guān)于行政相對人權(quán)利義務的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規(guī)范就沒有存在的基礎。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強制來落實，則表明該類法律規(guī)定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實施中，少數(shù)行政相對人違法不履行義務的情況也存在，但從絕對數(shù)量上講只是少數(shù)。
第三，行政相對人不履行義務的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導或強制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務的行為使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)，而行政主體引導或強制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動的，但實現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強制執(zhí)行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態(tài)，此時才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔后果。如行政相對人不履行繳納有關(guān)費用、稅收的義務，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應履行的義務，其重點并不是要行政相對人作出親自交納的“行動”，而是將其特定的財產(chǎn)（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達到同樣的義務履行狀態(tài)，則可由行政主體來代其“行動”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務的行為。換言之，此時行政相對人是沒有作出履行義務的行為（親自繳納），但卻承擔了履行義務的結(jié)果（稅款已無償付給國家）。從上可見，無論是主動狀態(tài)還是被動狀態(tài)，行政相對人履行義務的行為都是實現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。
義務人以其履行義務的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復雜，它包括多種類型：
第一，主動自覺履行其義務。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對人所意識，行政相對人便主動自覺地履行應有的義務，使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。
第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導或催促而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政主體由于是具有國家權(quán)力的一方，在行政活動中不存在申請行政相對人履行義務的問題，通常是明確告之、強調(diào)行政相對人有法定義務，并以教育、指導等方式使其履行義務，或者以一定的強制力量作后盾催促行政相對人及時履行義務，從而使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)。
第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關(guān)系在權(quán)利義務及其實現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時、全面實現(xiàn)，行政相對人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務的方式。
第四，經(jīng)強制而履行其應有義務。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識但仍不作出履行義務的行為。為使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)，行政主體自己以強制手段或申請司法機關(guān)以強制手段迫使行政相對人履行義務。
第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強制執(zhí)行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態(tài)。此時已無須行政相對人自己作出履行義務的行為，而只要行政相對人承擔已實現(xiàn)義務的實際后果。
從上述五種行政相對人履行義務的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動履行義務是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對人經(jīng)教育、引導后履行義務則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標準。因為第一種要求所有行政相對人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當然不現(xiàn)實；更重要的是，行政相對人不是行政法律關(guān)系模式的設計者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺時就清楚了解法律的意圖及其實現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應當在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導后，再付諸實際行動。
以上是行政相對人通過履行義務的行為實現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請求性、催促性而無強制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對人的對應一方都是具有國家權(quán)力的主體，如行政主體、國家監(jiān)督機關(guān)。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認為行政相對人的這種行為可有可無，實際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務，并形成履行義務的緊迫感和不履行義務的責任風險；對監(jiān)督行政的國家機關(guān)來講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責，也能使一部分監(jiān)督機關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運行得以啟動，如行政相對人的復議請求能啟動復議機關(guān)的復議監(jiān)督權(quán)力，行政相對人的能啟動司法機關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。
3.監(jiān)督行政的主體實現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為
監(jiān)督行政的主體是通過自身履行義務的行為和運行強制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務的行為來實現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實際只是一個行為分別針對兩個不同主體時的兩種形式。
監(jiān)督行政的主體對行政相對人履行保護、救濟職責的行為，同時也就是對行政主體行使具有強迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導致兩重義務的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動侵害的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動進行的，也可能是經(jīng)行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會公眾、輿論機構(gòu)）而進行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務，必又使另一重義務繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對的對象──行政主體被迫履行其應有的義務，從而最終實現(xiàn)行政法律關(guān)系。
行政法律關(guān)系的實現(xiàn)有時只需單方履行義務的行為，有時則需要多方履行義務的行為。
（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實現(xiàn)的問題
社會許可是多方面，多層次的，在不同的社會背景下有著其不同的標準，與所在習慣的風俗習慣，道德標準等密切相關(guān)，是公民自主決定，市場調(diào)節(jié)的產(chǎn)物。我認為，社會許可是公民的廣泛的心理習慣，也是參與社會政治、經(jīng)濟、文化活動多遵循的最基本的原則。正因為社會許可時一種心理習慣，有一定的不確定性和發(fā)展的不可預知性，這也就致使部分社會許可行為在國家的管理之下是要受到一定限制和控制的。
二、行政法對社會許可控制的必要性
隨著社會經(jīng)濟的自由競爭經(jīng)濟到壟斷經(jīng)濟的發(fā)展，國家不再是社會經(jīng)濟的秩序和公共安全的消極守護者，逐漸的成為社會生活的積極干預者。政府對社會生活的適當干預起到了良好的作用，適當?shù)恼O(jiān)控是社會經(jīng)濟發(fā)展的良性保證。政府的監(jiān)控在現(xiàn)代法治社會是通過制定相應的行政法規(guī)所實現(xiàn)的。具體來說行政法對社會許可控制的必要性包括以下幾個方面。
首先，從時間的角度來說，有些行為，是受到社會許可所承認的，但隨著社會的發(fā)展，其活動與公共利益的緊密性加強，因而更加需要利用國家的力量制定相應的行政法法規(guī)。如在自由資本主義時期，需經(jīng)許可的事項很少，基本上都是靠社會許可的廣泛標準多約束，而到了壟斷資本主義時期，需經(jīng)行政許可控制的社會許可事項大量增加。其次，從地域的角度來說，有些事項在是社會許可多廣泛的接受的，但在一定的區(qū)域內(nèi)，這些事項需要受到一定的制約才可以保證人們的正常生活。最后，從特定的社會背景角度來說，人類需要不斷的從自然界索取，以維持自身的發(fā)展，這是被廣泛多認可的人類發(fā)展規(guī)律。在一定的社會背景下人與自然的矛盾比較突出，為了保持可持續(xù)發(fā)展，就需要限制人類的活動，對人類的某些活動加以限制和約束，實行許可制度。
三、對社會許可的行政法控制的范圍
行政法對社會許可的控制，是指在社會許可的范圍中，社會主體需要通過行政法所規(guī)定的特定程序，政府審查社會主體具備的條件以后，可以做某種事情，或者利用行政法相應法規(guī)而賦予社會主體從事某些社會活動的資格。政府所做的這樣一種利用制定行政法規(guī)而允許行政主體從事某種活動的行為，或者是賦予行政主體資格的行為就是對社會許可的行政法控制。
制定行政法規(guī)的政府是公共權(quán)力的代表，然而自古權(quán)利和權(quán)力是難以平衡的。法的控制過多會導致相對人權(quán)力難以保障；法的控制過少則會導致政府無法正常行使職權(quán)，進而衍化成無政府狀態(tài)。所以，確立正確的控制范圍是至關(guān)重要的。
大體上說，行政法主要以以下幾個方面控制社會許可行為。
第一，行政機關(guān)準予公民、法人或者其他組織從事特定活動的事項，包括直接關(guān)系國家安全、經(jīng)濟安全、公共利益、人身健康、生命財產(chǎn)安全的事項。
第二，賦予公民、法人或者其他組織特定權(quán)利并且具有數(shù)量限制的事項這類許可事項一般與民事權(quán)利有關(guān)，許可的結(jié)果是向相對人授予某種民事權(quán)利，功能是分配有限的自然資源和公共資源。
第三，資格資質(zhì)方面的事項。公民、法人或者其他組織為公眾提供服務，所從事的職業(yè)和工作直接關(guān)系公共利益，因而國家要求從事這些職業(yè)或行業(yè)的公民和組織具備特殊的資格和條件。在這一領(lǐng)域設定許可，主要目的是提高從業(yè)水平或者某種技能、信譽。
對社會許可的行為進行合理的行政法控制是至關(guān)重要的，這關(guān)系到公民的生活水平和人權(quán)保障，關(guān)系到社會的公平正義，關(guān)系到國家的長治久安。我國處于特殊的發(fā)展時期和復雜的國際背景下，合理的制定行政法規(guī)，建立完善行政許可制度是現(xiàn)代社會所不可或缺的。
三、利益平衡——對社會許可進行行政法控制的根本方法
將社會許可的行為中的一部分上升為行政法所涉及控制的領(lǐng)域，是為了保護社會公共的利益和對社會生活實施有效的管理。在以行政法的手段接入到社會中時，就不可避免的會損害部分公共權(quán)利主體的眼前利益和局部利益。這就要求行政機關(guān)要運用制約、激勵與協(xié)商機制，充分發(fā)揮行政主體與相對方的積極能動性，維護法律制度、社會價值的結(jié)構(gòu)均衡，促進社會整體利益的最大化。
具體方法主要有：
第一，在經(jīng)濟領(lǐng)域取消過于嚴厲行政法控制，并以較輕的監(jiān)督管理措施而取而代之。比如在工廠的排污領(lǐng)域，限定最高的污染排放量標準，并在此基礎上進行一定的獎懲制度。
第二，在社會領(lǐng)域加強行政法對社會許可廣泛行為的控制。主要集中在環(huán)境保護領(lǐng)域和消費者權(quán)益保護領(lǐng)域，從而使人類與自然關(guān)系得到平衡，私權(quán)得以保障。
關(guān)鍵詞： 行政法；誠信
誠信作為民商法（尤其是契約法）中的一項極為重要的原則，其基本涵義是指訂立合同與履行合同都要遵守誠實信用的原則。從漢語的詞義來講，誠信基本上是一種道德要求，即講求真誠守信。而行政法，簡單來說是指有關(guān)行政活動的所有法律規(guī)范的總稱，具體來說行政法是有關(guān)行政主體、職權(quán)、行政行為及程序、行政違法及責任和救濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
如果僅從大的公法和私法角度來看，民商法和行政法本屬不同的部門法范疇，誠信就完全是一種私法原則，與行政法沒有太大的關(guān)系，表面上看可以說是“風馬牛不相及”。但隨著行政法的發(fā)展，行政機關(guān)職能的轉(zhuǎn)變，理論認識的深化，誠信原則也逐漸成為行政法的一種內(nèi)在要求。在行政法的立法執(zhí)法過程中同樣要講求誠信。
一、行政法中為什么要講求誠信
誠信是國家的一種道德義務。誠信是相互之間的一種真誠與信任關(guān)心，這種誠實信用關(guān)系實際上是一種道德義務關(guān)系。而這種真誠與信任關(guān)系的“策源地”是一種契約關(guān)系，“契約關(guān)系要求對于構(gòu)建一個理想的法律模式來說是一個重要的構(gòu)成要素”。（1）這里契約不僅僅是民事和經(jīng)濟法律要素，而是一個涉及到人類生活廣泛領(lǐng)域的法律構(gòu)建要素。從社會契約論的角度來看，可以認為國家是人們把自己的權(quán)力通過契約的方式出讓而形成的，國家的權(quán)力來源與人民的權(quán)力，國家與人們之間有一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系無法加以實證，是一種無形的契約，但國家卻必須因此而很好地為其人民服務，不得違背人民的意愿。我們是社會主義國家，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。” （2）既然國家的權(quán)力是人民“同意”而授予的，那我們的政府在行使其所得到的權(quán)力時必須對其人民講求誠實信用。所以說誠信是我們國家的一種道德義務。
由此看來，在公法領(lǐng)域的選舉與被選舉，罷免與被罷免，行政管理與被管理，表達的都是一種政治性契約。法律的制定、修改、廢止也是一種默契的外化。這些法律必須得倒人民的同意（體現(xiàn)在嚴格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具體到本文討論的行政法也一樣。行政法更要突出政府與人民之間的這種契約關(guān)系。因為行政法的一個重要作用是制約政府自己的行為，使政府的行為符合法律，符合人民的本意。各級行政機關(guān)對于行政法（即自己承諾而產(chǎn)生的契約）必須嚴格認真的遵守。傳統(tǒng)的觀點認為行政法是一種自上而下的管理于服從性法律系統(tǒng)，在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府不在是一個什么事情都管且相對人必須服從的一個專制角色。在很多行政機關(guān)與相對人之間形成的關(guān)系中，政府與相對人是一種合約管制關(guān)系。比如隨著企業(yè)改革，在政府與企業(yè)關(guān)系中，企業(yè)不再是附屬與政府，政府也無法通過直接的命令與計劃去管制指揮企業(yè)。政府現(xiàn)在是通過宏觀的立法讓企業(yè)在法律規(guī)定的
范圍內(nèi)擁有自己的經(jīng)營權(quán)。這實際上就形成了一種隱形的契約關(guān)系。政府與企業(yè)都必須嚴格執(zhí)行和遵守法律，也就是認真嚴格履行“契約”。此即為行政法中誠信的一種表現(xiàn)。
講求誠信還可以節(jié)約行政活動的成本。政府、企業(yè)、公民如果都嚴格遵守各種法律規(guī)范（行政機關(guān)尤其要遵守行政法規(guī)），政府的行政活動以及公民企業(yè)的活動都會減少許多因為不守法而帶來的不利益。由此從另一個角度看，講求誠信是符合經(jīng)濟理性的。
如果把行政機關(guān)和行政相對人都當作理性主體，那么他們會在相互的關(guān)系中最大限度地追求自己的效益，因為“人們總是會理性的最大化其滿足度”。（3）政府必然希望自己的行政決定，命令等各種抽象的和具體的行政行為順利地得到實現(xiàn)，產(chǎn)生預期的效果。而這離不開相對人的積極配合與認真執(zhí)行行政機關(guān)的要求。如果行政機關(guān)能很好地講求誠信原則，嚴格執(zhí)法，維護政府在民眾心目中的良好道德形象，必將使行政行為得到很好地實現(xiàn)，降低行政成本，可以說達到一種“政令通達”的狀態(tài)。相反，行政機關(guān)不講信用，朝令夕改，或者濫用行政權(quán)力，必然導致政府的信譽下降，民眾對政府的支持率降低，引發(fā)國家道德風險，政府信用危機。人民于是通過行使罷免與監(jiān)督的權(quán)力來替換不稱職的行政機關(guān)的領(lǐng)導甚至替換整個政府。
現(xiàn)代社會政治的平民化和所要求的公開性使過去等級社會中使民信任的一些策略已經(jīng)不再有效，這就要求國家必須更加守信，更加理性，而社會各階層，各集團和各成員對國家的基本信任，則成為現(xiàn)代政治能夠穩(wěn)定有效運作的一個基本條件。目前，普通民眾對政府的諸多指責與批評，從根本上說就是由于行政機關(guān)沒有在行政管理中貫徹誠信原則。尤其表現(xiàn)在執(zhí)法不嚴，和執(zhí)法中濫用權(quán)力，徇私枉法以及行政機關(guān)沒有完成自己的法定義務。而民眾對這些的不滿最終會對行政機關(guān)以后的行為以及整個政府的運作產(chǎn)生消極影響，嚴重浪費行政資源。
此外，講求誠信可以限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。行政行為可以分為羈束的行政行為和自由裁量的行政行為。（4）所謂羈束的行政行為是指行政主體只能嚴格依照法律的規(guī)定而不能有自由選擇的情況下所作的行政行為。裁量的行政行為是指行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內(nèi)，根據(jù)自身判斷有權(quán)選擇作為或不作為或選擇不同法律效果的行政行為。大多數(shù)行政行為實際上都是裁量的行政行為。但因為行政法律法規(guī)是針對不特定的普遍的對象而制定的，它是抽象的，不可能規(guī)定得十分詳細，與現(xiàn)實的社會運作總會存在差距，于是就出現(xiàn)了法律的漏洞，這是自由裁量權(quán)存在的原因所在。由于這種自由裁量權(quán)的存在，使得行政機關(guān)對自己的權(quán)力有很多的自主支配性，但有權(quán)力的存在就會導致濫用，必須對權(quán)力加以限制。除了其他控制力量之外，誠信也是一種很重要的道德控制力量。實際上，誠信在很多場合是對行政法內(nèi)容的補充，使嚴格規(guī)則主義與自有裁量有機結(jié)合起來。
從契約法的角度來看，誠信原則作為對權(quán)力濫用的對立面，明確地揭示了限制包括合同自由在內(nèi)的絕對自由的立法意圖。（5）如前所述，行政法可以看作是一種政府的“承諾”，本來承諾雙方在所承諾的問題上都應該是平等的，但在這種政府與民眾的“承諾”中，代表政府履行承諾的行政機關(guān)往往處于一種優(yōu)勢地位，行政相對人處于弱勢地位。在加上行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)，行政機關(guān)是很容易利用這種優(yōu)勢地位侵害相對人的權(quán)利。而誠信原則的認真遵守則可以限制和防止行政機關(guān)濫用自己的優(yōu)勢地位與自由裁量權(quán)。行政機關(guān)應該明白，自己作為契約的履行者，法律（尤其是行政法律法規(guī)）的執(zhí)行者，必須誠實守信，而不是欺騙對方。克服行政專橫，不僅要求行政機關(guān)依法行政，同時還必須講求合理，適當。在行使“行政自由裁量權(quán)”這一權(quán)力時，在允許自由裁量的范圍內(nèi)，行政行為是否適當，不是完全可以依靠法律加以約束的，而是靠行政執(zhí)法者的道德自律。（6）而這種道德自律的最高表現(xiàn)便是誠信，行政機關(guān)應本著真誠的理念行使權(quán)力。
還有值得指出的是在行政合同中誠信更應該得到體現(xiàn)。伴隨著現(xiàn)代國家的任務和職能的變遷，政府的行政手段逐漸變得多樣化，單純命令性和強制性的行政行為已經(jīng)無法圓滿實現(xiàn)政府的目的，于是通過合同實現(xiàn)行政目的的方式出現(xiàn)了，并且飛速得到發(fā)展和運用。一般來說，行政合同是行政主體與行政相對人為實現(xiàn)某種目的而達成的一種合意。行政合同最重要的特征便是行政機關(guān)必須為一方當事人，且基本上是為了實現(xiàn)國家的行政目的。
由于行政合同從本質(zhì)上來說仍然是一種契約，只不過是帶有濃厚的行政色彩，且主要受行政法的調(diào)整。既然是合同，那么就必須適用合同的基本原則，即必須嚴格講求誠信原則。誠信是契約的要素，把誠信引入行政領(lǐng)域，是政府的權(quán)力受到約束。在這里，作為一方當事人的行政機關(guān)如同民事合同中的當事人一樣，必須真實地表達自己的意圖，真實地與對方簽訂合同并嚴格地遵守。不允許行政機關(guān)利用自己的優(yōu)勢地位欺詐，強迫相對方，利用自己的權(quán)力去侵犯相對人的權(quán)利。政府單方解除合同必須以正當理由為條件，況且必須對相對人作出補償或賠償。如果由于行政機關(guān)的過失造成了對方的損失，也同樣必須予以賠償或補救。在行政合同中講求誠信，明確雙方的權(quán)利 義務關(guān)系，杜絕不負責任的官僚主義，調(diào)動行政相對人的積極性，能夠使行政目標更好地得到實現(xiàn)，同時提升政府的形象。
二、如何在行政法中貫徹誠信原則
在市場經(jīng)濟體制下，政府的職能主要是統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、進行信息引導、組織協(xié)調(diào)以及提供各種服務和監(jiān)督檢查系統(tǒng)。與上述職能相適應，行政手段要變得多樣化。行政法作為調(diào)整政府行為的一種重要的法律手段，在內(nèi)容上也必須與此相適應。但不管行政法的內(nèi)容怎樣變化，其一個核心的原則仍是以誠信為準則。具體來說要做到如下幾點：
第一，依法行政。法治的一個重要的要求是法律得到嚴格執(zhí)行，行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中必須嚴格依照行政法律法規(guī)。嚴格執(zhí)法的具體體現(xiàn)就是嚴格按照公正的程序行使行政權(quán)，行政程序具有抑制恣意行政和保證理性選擇的特點，是實現(xiàn)行政行為合法的精良工具。在行政管理過程中，出現(xiàn)的許多問題，如行政專橫、強制簽訂行政合同、索賄受賄等，都可以通過執(zhí)行完善的行政程序加以避免。所以堅持依法行政，嚴格執(zhí)行行政程序的規(guī)定，就是政府在堅守自己的“諾言”，此乃政府真誠的體現(xiàn)。
第二，嚴格執(zhí)行歸責機制。行政機關(guān)應該以一種履約“的精神去實施行政行為，以平等的態(tài)度對待行政相對人。行政機關(guān)在出現(xiàn)了違法違規(guī)行為之后，必須嚴格追究違法的行政主體，并對被遭受損害的權(quán)益進行補救。行政機關(guān)不能因為自己的優(yōu)勢地位而對本機關(guān)的違法犯罪行為和違法犯罪人加以庇護。國家也同樣不能隨便保護違法的行政機關(guān)，這是政府的一種”守信“體現(xiàn)。
第三，重視司法對行政的監(jiān)督。防止行政權(quán)的濫用、行政機關(guān)的越權(quán)不僅需要加強行政機關(guān)的自律，還需要司法機關(guān)的積極監(jiān)督。司法權(quán)作為行政權(quán)的一種牽制力量，可以監(jiān)督行政機關(guān)的行為，糾正違法行政行為，及時處理行政案件。通過加大司法審察力度，對行政機關(guān)的行政行為客觀地評價，發(fā)揮司法能動作用，監(jiān)督政府的行為，達到對行政機關(guān)的誠信要求。
參考文獻
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如果行政案件需要行政法學的專業(yè)素質(zhì)，一般法官不能勝任的話，那么民刑事案件中的很多案件，都會涉及到醫(yī)學、科技等方面的專業(yè)知識。難道因為是特殊性質(zhì)的案件，就要一類類的去設立專門法院嗎？
設立專門法院，勢必要為這些行政法官們的工資福利、行政法院的設施、法院管理的運轉(zhuǎn)撥付大量的經(jīng)費，必然會造成國家財政上的巨大負擔，而是否能有相對應的成效回報給納稅的人民，卻無法預測。而在作者看來，設立行政法院會帶來諸多的弊端，而且在現(xiàn)有體制的前提下，其功能也未必能改觀多少。
首先，我國幅員遼闊，地區(qū)發(fā)展不平衡，在農(nóng)村和邊遠地區(qū)所設立許多基層法院，其條件和環(huán)境可以說是捉襟見肘，如果還要另外設立一套行政法院系統(tǒng)，其結(jié)果必然是只在一些中心城市設立。其結(jié)果，必然會使行政案件中民告官的一方，不能在像現(xiàn)在這樣直接在一般的法院起訴，而必須得長途跋涉去少數(shù)的行政法院，這必然會增加民告官的訴訟成本，忽視對農(nóng)村和邊遠地區(qū)的貧者弱者的權(quán)益保障，不但違背了司法便民的原則，而且會在人權(quán)保障上造成地區(qū)之間的不平衡，違背平等保障的社會主義理想。
并且，現(xiàn)在已經(jīng)是21世紀，由于科技的發(fā)達、政府職能的強化、新類型權(quán)利的出現(xiàn)，在一個案件中，所涉及的規(guī)定究竟是公權(quán)規(guī)定還是私權(quán)規(guī)定，當事人是公權(quán)受侵害還是私權(quán)受侵害，案件是行政案件還是民刑事案件，經(jīng)常會很難區(qū)分。而在這種情況下，如果導入行政法院這一18世紀法國大革命時代的產(chǎn)物，被公權(quán)力侵害的老百姓往往會不易辨別案件性質(zhì)，難免出現(xiàn)找錯衙門的情況。而這時，行政法院和一般法院的管轄，就有可能會出現(xiàn)互爭或者互推，使告官的當事人被推來推去。即使沒有出現(xiàn)推諉的情況下，移送案件的程序，也必然會給當事人造成訴訟時間和費用上的損失。
司法權(quán)，不能審查監(jiān)督行政，這是對于司法權(quán)的極大限制。司法監(jiān)督行政，形成對權(quán)力的有效制約的希望就會落空。國外歷史上，行政裁判所屬于行政機關(guān)的一部分，很大程度上，是維護行政機關(guān)利益的。官官相護，行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。再看似完善的制度，也是通過人來運作的，忽視對于人背后的控制因素做出的良好預期，將會證明是片面的。更何況，設立行政法院的主張，與我國的地理、經(jīng)濟、人文、政治基礎并不適合。
我們不能把民告官的難題，歸罪于現(xiàn)行制度本身，認為只要改革了制度，就能解決了問題。其實，毋庸諱言的是，沒有進一步的政治體制改革，就沒有法官獨立的實現(xiàn)。從這一點可以說，沒有改革的深化，即使多搞一個行政法院系統(tǒng)，也不可能擺脫掉一般法院法官所面對的問題。
實際上，法官的獨立在法院行政化體制下難以充分確保，才為行政干預司法提供了管道。但是，為了解決行政干預司法，就提出模仿大陸法系的某些國家，單設行政法院（英國不存在實質(zhì)意義上的行政法院）。如果這樣，就能夠使行政法院擺脫行政化的法院體制的話，何不讓所有的法院都改革這種體制，使所有類型的案件審理都實現(xiàn)獨立公正呢？而如果行政法院也不得不接受這種行政化法院體制的話，又如何能夠期待，行政法院中的法官會比一般法院的法官更獨立、更能發(fā)揮人權(quán)保障功能呢？
例如，日本在戰(zhàn)前曾經(jīng)有過行政裁判所，其在君主立憲體制下，所擔當?shù)木S護天皇專制的功能取向，自不待言。戰(zhàn)后，隨著民主憲法的實施，行政法院終于被廢止掉，基于權(quán)利平等原則，行政訴訟歸類于民事訴訟。在最近的司法改革審議會中，個別的行政法學者提出恢復行政法院，但并沒有被采納。理由很簡單，右翼政黨主宰下的日本式政治結(jié)構(gòu)，才是造成司法判決整體趨向保守的根源。即使是行政法院，也同樣逃避不了制約司法發(fā)揮保障人權(quán)功能的政、經(jīng)、文、社方面的大環(huán)境。
綜上所述，我國司法體制改革的方向，應當以是否有利于為人民方便而又及時地提供救濟，是否有利于保障裁判的獨立和公正，是否有利于鞏固和加強司法權(quán)對公權(quán)力的行使進行控制、為人權(quán)提供保障的功能為出發(fā)點。而如果像個別行政法學者所主張的，單獨設立一套行政法院系統(tǒng)的話，會在訴訟救濟的管道上，增加人民的訴訟障礙和負擔，而另一方面，又未必能回避和解決法官獨立的根本問題，而其結(jié)果，只會使WTO對于中國要求的法院對行政機關(guān)進行司法審查的制度，變形變質(zhì)為行政機關(guān)內(nèi)部的自我監(jiān)督，使司法機關(guān)的護憲功能萎縮。這樣的結(jié)果，值得所有關(guān)注中國司法的學者反思。
法院體制行政化和法官獨立方面的改革“難關(guān)”，難道是另設行政法院就能夠回避，和解決的嗎？
“本位”“、法律本位”的涵義歷來有諸多表述，筆者認為，法律本位作為法哲學上的概念，應從本體論、認識論和實踐論三個層面來解讀。本體論體現(xiàn)法律本位的主體性和價值取向，說明法律本位的首要性、目的性，從而也是法律本位認識論的邏輯起點，并對法律實踐提供指導。
一、法律本位的本體論
本體論體現(xiàn)法律本位的主體性和價值取向。法律本位的主體是指個人本位或集團本位。個人本位或集團本位不僅體現(xiàn)了法律本位的主體性，也包含了一定的價值判斷（目的性）。法律本位的目的性指權(quán)利本位或義務本位，實際上指兩種價值中何者具有首要性。法律本位的主體性和目的性在本質(zhì)上是一致的，個人本位必然是權(quán)利本位的，集團本位往往是義務本位的。長期以來，法學界一直存在個人本位（權(quán)利本位）和集團本位（義務本位）的爭論，在哲學上表現(xiàn)為自由主義與社群主義的對立。在權(quán)利和義務誰是第一性的問題上，中國和西方經(jīng)歷了不同的演變和發(fā)展過程。在中國，血緣關(guān)系對義務本位思想的形成產(chǎn)生了深遠的影響。中國古代社會的階級統(tǒng)治是以血緣為基礎的家族統(tǒng)治。傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟為宗族制度的生長提供了必要的土壤，作為中國傳統(tǒng)法制淵源的“禮”，因為得到法律的強制性保障，對義務本位的維護和發(fā)展也產(chǎn)生了重大影響。可見，血緣關(guān)系、家族宗族制度、以及中國特有的禮治與中國義務本位思想的形成和長期存在有著必然的聯(lián)系。無論是家族本位或是國家本位，都是集團本位的表現(xiàn)，而集團本位實質(zhì)上是一種義務本位。
西方權(quán)利本位遠在古希臘、羅馬時期已初步形成，基于在民、輪番為治的政治背景，法律逐漸演變?yōu)楣癖疚环āｋS著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，悄然興起的“人本主義”思潮對權(quán)利本位的發(fā)展和完善具有重要意義。以洛克、盧梭、孟德斯鳩、伏爾泰為代表的一大批思想家明確提出了權(quán)利本位的法律思想，他們認為，權(quán)利本位的核心就是法律承認，人的價值是至高無上的，每個人在個性、道德和其他方面的獨立均應獲得充分與自由的發(fā)展。同時，他們提出了一系列法治原則，包括：天賦人權(quán)、在民、人生而自由平等、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、意思自治、契約自由和罪刑法定等。這些原則在西方資本主義國家的法律中得到廣泛和成功的貫徹，奠定了西方權(quán)利本位法的基礎。19世紀末，西方權(quán)利本位受到了歷史法學派、分析法學派、社會連帶法學派的批評和挑戰(zhàn)，但西方權(quán)利本位法的主導地位并未動搖。“權(quán)利本位是指：在整個法律體系中，應當以權(quán)利為起點、核心和主導。
權(quán)利本位存在于兩種關(guān)系中，一是權(quán)利與義務的關(guān)系中，權(quán)利本位意味著權(quán)利是目權(quán)利的對象化，義務通過權(quán)利表現(xiàn)自己的價值，并處于受動的或待命的狀態(tài)。”在權(quán)利與義務關(guān)系中，主張權(quán)利本位，反對義務本位，意在弘揚人的自主意識和主體精神，認可與擴充人們活動的自由空間。在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系中，權(quán)利本位的觀念意味著公民的權(quán)利是國家權(quán)力的源泉，也是國家權(quán)力配置和運作的目的和界限，即國家權(quán)力行使必須是合法的、正當?shù)摹Ｖ鲝垯?quán)利本位，反對權(quán)力本位，就要把權(quán)利從權(quán)力中解放出來，以實現(xiàn)政治與經(jīng)濟、政府與企業(yè)、國家與市民社會的相對分離，徹底拋棄國家本位和官本位，促進經(jīng)濟市場化、政治民主化和社會現(xiàn)代化。法律的權(quán)利本位觀念在學界已基本達成公識，但是，一般認為部門法又各有其本位，如民法的權(quán)利本位、刑法的國家本位、經(jīng)濟法的社會本位、行政法的權(quán)力本位或公共利益本位等等，這些觀點導致了對法律權(quán)利本位觀念的顛覆，有必要撥亂反正。
二、行政法的本位行政法的本位問題
目前很少有專門論述，常見有兩種簡單的說法，即行政法是權(quán)力本位或公共利益本位。眾所周知，行政法是實施憲法的技術(shù)法，而的核心價值是保障人權(quán)。公民的法定權(quán)利一般主要由憲法規(guī)定，而憲法對于公民權(quán)利的規(guī)定具有高度的概括性，且憲法條文一般不能直接適用。因此，公民的憲法權(quán)利要依靠部門法來落實，而行政法是憲法實施最主要的部門法。英國著名行政法學家韋德認為“：實際上，整個行政法學可以視為憲法學的一個分支，因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會和司法獨立。”日本學者和田莫夫認為“：行政法處于憲法之下，發(fā)揮著手段性、技術(shù)性的具體作用。”
鹽野宏認為“行政法，可以直接認為是關(guān)于實現(xiàn)憲法價值的技術(shù)法”。既然如此，行政法的本位必然是個人本位和權(quán)利本位。現(xiàn)代國家基于福利國家和服務型政府的理念，對公民權(quán)利進行了一定的限制，但公民權(quán)利本位法的理念并未因此而改變，恰恰相反，福利國家和服務型政府的建設正是為了更加全面和實際性地保障和發(fā)展公民權(quán)利、公共利益的目的和出發(fā)點，仍然是公民權(quán)利。行政作為國家政治的一個組成部分，也盡量使其民主基礎得以充實，最終在觀念上，只有實現(xiàn)對國民的“福利”、國民的權(quán)益及人權(quán)的保障才能承認它的存在。
即“在行政具有公共性這一國民國家的憲法下，該行政的公共性要從服務于國民的人權(quán)保障中尋找其中心意義，而且作為它的手段，在于實現(xiàn)民主主義”。法律或基于法律的行政活動作為實現(xiàn)“公共福利”（公益）即國民的人權(quán)保障，都直接受憲法的約束。行政權(quán)力并不能直接宣稱自己代表公共利益，行政權(quán)力的執(zhí)行者，可能追求自身的利益而不是公共利益。這就如同所謂人民政府就必然代表人民利益，因而不受監(jiān)督一樣，都是荒唐的、不合邏輯的，也是不符合實際的。必須對公共利益進行審查，否則，我們得到的將不是公共利益的實現(xiàn)，而是行政權(quán)力的專橫和行政官員的腐敗。如此一來，受到侵害的不僅是具體的公民權(quán)利，公共利益也會落空。對行政法而言，在處理行政權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系上必須強調(diào)權(quán)利的基礎地位。行政權(quán)的存在和運行應以保障公民權(quán)利為目的，權(quán)利是第一性的、原生的，具有目的性；權(quán)力是第二性的、派生的，具有服務性。
關(guān)鍵詞：行政法律；行政法學；研究
【中圖分類號】 D912【文獻標識碼】 A【文章編號】 1671-1297（2012）11-0335-01
法學是一門規(guī)范那性質(zhì)的獨立科學，法學中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責任的三種路徑實現(xiàn)的，分別是責任關(guān)系、強制和責任方式以及規(guī)責。在我國很多學者將行政法律責任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。
一解釋行政法律的兩種基本途徑
1.從責任關(guān)系角度解釋行政法律責任。
我國很多學者認為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會導致行政行為的撤銷、無效和變更，這對行政法律行為所創(chuàng)設的權(quán)利義務關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實時，不會對相對人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會形成一種救濟的關(guān)系。例如，若行政機關(guān)對相對人進行處罰，在尚未處罰時，行政主體與相對人之間就是通過一個行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務的關(guān)系，如果因其他因素導致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設的權(quán)利義務關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實就是對行政主體運行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責任的形式存在。
2.從強制和責任方式的角度解釋行政法律責任。
行政法律責任從本質(zhì)上說就是行政法上的救濟關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責任規(guī)范的全部內(nèi)容，社會事實因素作為責任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應該成為解讀行政法律責任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟權(quán)關(guān)系與民法上的救濟關(guān)系相一致，都可以通過多種形式和方法實現(xiàn)。在法教義學中，要想在國家公權(quán)力的強制作用下使行政救濟法律關(guān)系成為行政法律責任關(guān)系，就必須進入公力救濟之中，這也在一定程度上涉及到對行政法律責任制度的社會事實因素的解釋。行政法律制度中的社會事實因素主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是國家采用的公權(quán)力的強制作用，這種強制作用并不是人們所想的簡單的強制執(zhí)行，它主要是通過對各種場合的影響和支配，達到一種意識上的強制效果。公權(quán)力的強制作用作為社會生活中的實力裝置，它主要是通過對人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責任方式，這種責任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強制前提，明確責任人會以怎樣的方式來實現(xiàn)責任的負擔，這也是法律責任度中最直接的事實表象。
二對于行政法研究范式和方法的探索
我國部分學者認為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設由答案的公法學難題、對學術(shù)持有相同觀點的公法學人、被普遍認同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學研究中由于遭受全新公法學的難題而形成的公法研究范式，這個過程受到代表人物全力倡導與其他學者積極響應，在確立的過程中，往往是以權(quán)威教科書的問世作為確立標志；為了取得公法實踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。
我國還有部分學者提出，應該將行政主體理論進行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運用在其中，在必要的時候應該采用全新的概念，特別應當采用公法人概念。在法人的理論上，則應該對法人的一般定義進行有效修改，并且尚未實施的民法典中以更加準確的方式對公法人問題進行合理規(guī)定。我國法人和行政主體地位不應該屬于國家的相關(guān)機關(guān)，應明確規(guī)定國家才是法人和行政主體。經(jīng)過對事業(yè)單位的源流以及其在實際運營時某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個誤會，這其中并沒有對企業(yè)單位的法人化進行明確的規(guī)定，公立機構(gòu)的組織和治理應該遵循公權(quán)力運行的機制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進行改革時應該區(qū)別對待，分不同類別進行治理。
我國還有部分學者在行政法學研究方法和手段上進行了實踐，對行政執(zhí)法的整個過程和所取得的效果都進行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學者采用博弈論和法律經(jīng)濟學中的其他相關(guān)理論，對燃放煙花炮竹和對其使用的禁止燃放命令的正確與否都進行了全面分析，甚至有學者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會因素進行了全面分析，從而得到法律與社會規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對其關(guān)系進行了全面、準確的闡釋。有的學者對行政法學研究方法和手段變革進行例如實踐性的運用，這些學者主要是以通過分析民營經(jīng)濟與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動車行業(yè)的形式選擇所實行的公共政策學的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學應當從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過程，重點是要關(guān)注實體政策的形成。
參考文獻
[1]宋功德：《公法研究范式的構(gòu)造、確立及其變遷》，載《國家行政學院學報》2008年第4期
行政法為何應介入社會公共行政領(lǐng)域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關(guān)于行政機關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發(fā)展的時候，學術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。3
在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學者認為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學者們的學術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜眨姓墓δ軓臋?quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應了現(xiàn)實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。
把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關(guān)心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。此外，我們還可以在適當?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關(guān)的決定，或者是出于工資和預算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成。”5
我國已有學者認為，現(xiàn)代行政法應當將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。
可見，社會公共行政應納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
二
在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8
從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構(gòu)，應屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進行一定調(diào)整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：
第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構(gòu)。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關(guān)系到可能嚴重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應對其進行調(diào)整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領(lǐng)域，應由有關(guān)行政機關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。
正確界定行政壟斷的概念是深入認識行政壟斷的邏輯起點。目前，我國法學界對行政壟斷的制度規(guī)制主要集中于經(jīng)濟法領(lǐng)域且僅局限于傳統(tǒng)的反壟斷法。對行政壟斷的概念界定，學界代表性觀點主要可以分為兩種：第一種觀點將行政壟斷界定為一種合法行為，不以違法為前提條件。第二種觀點認為行政壟斷是一種濫用行政權(quán)力的非法行為。行政壟斷是一種合法行為還是非法行為的定性是決定其概念的關(guān)鍵，筆者認為，行政壟斷的目的是排除、妨礙市場競爭。因此，對行政壟斷的概念應當界定為：行政壟斷是行政機關(guān)或行政機關(guān)授權(quán)委托的單位或組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。
二、現(xiàn)行行政法對行政壟斷控制的缺陷與不足
行政壟斷嚴重危害社會主義市場經(jīng)濟秩序，自其產(chǎn)生以來，我國行政法領(lǐng)域采取了大量措施對其實行控制。通過對我國行政法領(lǐng)域反行政壟斷法律體系的反思，我們可以發(fā)現(xiàn)諸多缺陷與不足。主要體現(xiàn)在以下四個方面：
（一）立法形式散亂，沒有建立起一套聯(lián)系密切的法律體系
現(xiàn)行行政法對行政壟斷控制的法律，既沒有形成一部完整統(tǒng)一的反行政壟斷法，也沒有綜合性的反壟斷法典。首先，現(xiàn)行行政法對行政壟斷控制的法律的立法形式混亂，不利于形成一個系統(tǒng)協(xié)調(diào)，統(tǒng)一有效的反行政壟斷的法律體系。其次，反行政壟斷的執(zhí)法機關(guān)法律規(guī)定存在相互抵觸的現(xiàn)象。反行政壟斷的主管機構(gòu)為工商行政管理部門，并規(guī)定物價管理機關(guān)、綜合性經(jīng)濟部門和行業(yè)主管部門都是管理部門，這就導致了多頭執(zhí)法，部門執(zhí)法的弊端。
（二）法律有效范圍有限，無法實現(xiàn)全面制止壟斷
我國現(xiàn)行行政法對行政壟斷的控制主要集中在政府及部門的限制競爭的行為上。主體多元化，內(nèi)容多樣化需要反行政壟斷立法應當是完整的。完整性要求既包括內(nèi)容上的完整性和主體上的完整性。當前，我國行政法體系中，通常采取列舉式的立法形式，這極易導致一些行政壟斷形式游離于法律規(guī)定以外。我國當前法律對行政壟斷主體規(guī)定是不完整的，僅限于政府及其部門，行政機關(guān)授權(quán)，委托的單位、組織將成為“漏網(wǎng)之魚”。
（三）缺乏反行政壟斷專門機構(gòu)，無法實現(xiàn)針對性管理
工商行政管理部門能否擔任反行政壟斷的主管機構(gòu)，值得我們深思。筆者認為，工商行政管理部門無力反行政壟斷的原因有四：第一，多頭執(zhí)法，部門執(zhí)法的混亂嚴重制約著工商行政管理部門的職權(quán)的發(fā)揮。第二，將政府及其部門濫用行政權(quán)力排除妨礙競爭的行為作為反不正當競爭的行為立法存在誤區(qū)。第三，制約權(quán)限僅有檢查權(quán)，沒有決定處分權(quán)，只能對違法機關(guān)的上級機關(guān)提出處理意見。第四，獨立性差。因此，我國缺乏一個獨立、權(quán)威、高效的反行政壟斷專門機構(gòu)，無法實現(xiàn)針對性管理。
（四）缺乏解決行政壟斷的法律救濟渠道
行政壟斷的目的是為了謀求部門利益，一般表現(xiàn)為地方政府或上級部門指使，授意下級職能部門作出具有行政壟斷內(nèi)容的具體行政行為。作為受害者的相對人的合法權(quán)益難以得到保障，這是行政壟斷案件與一般行政案件的主要區(qū)別之處。實踐中，一種行政壟斷的狀態(tài)可能表現(xiàn)為一系列具體行政行為的組合，即使對其中一個具體行政行為申請行政復議或提起行政訴訟都無力撼動整個行政壟斷的根基。
三、反行政壟斷的主要行政法舉措
（一）轉(zhuǎn)變政府經(jīng)濟職能
目前政府對企業(yè)的干預未徹底清除，因此，現(xiàn)行行政領(lǐng)域必須采取切實的措施轉(zhuǎn)變政府的經(jīng)濟職能。首先，從觀念上要樹立反行政壟斷的意識。其次，從實踐上要明確政府的服務職能。政府應當從管理者逐漸過渡為服務者，為各個市場主體公平參與競爭提供良好的市場環(huán)境。最后，應當確立政府經(jīng)濟行政權(quán)的邊界。政府不得作為市場主體，而應當成為市場的重要補充。
（二）借鑒國外經(jīng)驗，加緊制定專門的《反行政壟斷法》
我國當前的反行政壟斷的立法規(guī)定存在諸多缺陷，因此，制定一部統(tǒng)一的《反行政壟斷法》是十分必要的。《反行政壟斷法》應當明確反行政壟斷的執(zhí)法主體，借鑒國外經(jīng)驗，反行政壟斷主體主要分為兩種類型即歐洲大陸專門行政機關(guān)和美日等國的準司法性機構(gòu)。我國可以借鑒美日等國建立準司法性機構(gòu)‐反行政壟斷委員會，其在人事、財政上依附于國務委員會，在業(yè)務上對國務院負責，并在全國設立類似于大區(qū)的二級機構(gòu)，歸屬全國性反行政壟斷機構(gòu)的統(tǒng)一領(lǐng)導，以增強該機構(gòu)的獨立性。
（三）其他相關(guān)行政法律制度的完善
德國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于行政程序中最值得一提的具體原則是信賴保護原則和比例原則。信賴保護原則是德國行政法院在受益性行政行為的撤銷判決中發(fā)展起來的一個原則，其實質(zhì)是政府對人民的誠信。現(xiàn)在不僅僅適用在一般的受益性行政行為上，只要存在值得保護中的信賴，行政機關(guān)就不得撤銷違法的行政行為，或者只能在給予合理補償?shù)那疤嵯虏拍艹蜂N。
二、行政規(guī)劃程序中的聽證制度
行政規(guī)劃雖然一般不直接對行政相對方產(chǎn)生影響，但是間接的影響極大，范圍也比一般的行政處分更大。所以行政規(guī)劃的制定應采取聽證的方式，征求利益相關(guān)者的意見，使民眾的意見在行政規(guī)劃制定中得到應有的考慮。聽證制度是行政程序法的核心內(nèi)容，這在各國程序法中都有體現(xiàn)。對于凡事已經(jīng)影響或可能影響公民重大權(quán)益的行政行為，都可以根據(jù)當事人的要求舉行聽證。只有對于緊急情況下采取的行政行為，涉及國家安全及利益的行為，外交行為及階段性行政行為不適用行政程序。聽證的精髓是行政相對方能積極地參與到行政程序中，尤其是在可能有不利于相對方的行政行為產(chǎn)生前能聽取其意見。程序的平等就是參與的平等，聽證的采取有助于保障相對人平等、有效參與行政決定。各國在這個問題上的區(qū)別僅僅是，保護模式的行政程序法以聽證程序為主導，一般程序和簡易程序為輔助;效率模式的行政程序法正好相反。從相對人的保護效果來看，保護模式比效率模式更加民主，對相對人合法權(quán)益保護的程度也更高。在美國，聽證程序?qū)嶋H上是程序原則在行政法領(lǐng)域內(nèi)的最高體現(xiàn)。當然，僅僅泛泛地規(guī)定行政規(guī)劃制定要召開聽證會是不夠的。從實踐來看會存在一些問題，比如，日本制定行政規(guī)劃召開聽證會過程中就有一些不盡如人意的地方:附加居民參與程序的規(guī)劃為數(shù)不多;居民的范圍大多受到限制;有義務召開聽證會者少，參與方式僅限在提出意見書等范圍內(nèi);參與時間大多設定在行政機關(guān)制定規(guī)劃案后，故難以修改;如何將居民通過參與有關(guān)活動提出的意見反映到規(guī)劃中去，對此缺少法律的規(guī)定等等。由于這些原因，聽證程序的規(guī)定往往流于形式。此外，有法學家說過“民主是沒有效率的”，我們深以為然，過多、過頻的聽證成本太高，也不能避免多數(shù)人的問題。所以，不管是立法上還是實踐中，采取聽證形式還是有限的。確定合理的聽證事件范圍是立法者應著重解決的問題。
三、行政規(guī)劃程序的公開
行政公開的法律出臺對行政程序合法提供了有力支持。美國在聯(lián)邦行政程序法頒布之后陸續(xù)于1966年頒布《情報自由法》、1974年頒布《隱私法》、1976年頒布《陽光下的政府法》。這幾個法律的頒布強化了民主政治，對腐敗的防止有極大作用。在國家安全允許范圍內(nèi)，人民越能詳細而便捷地知曉政府信息，參與國家事務，越能更好地監(jiān)督行政機關(guān)，從而保護自己的權(quán)利。日本1982年4月山形縣金山町首次實施情報公開制度，之后便迅速在全境發(fā)展起來，最終于1999年5月7日經(jīng)國會審議通過《信息公開法》，在國家的層面上正式建立起了行政信息的公開制度。德國《聯(lián)邦行政程序法》第39條規(guī)定:“以書面作出或以書面確認的行政處分，應以書面說明理由。官署應于理由中說明其決定所考慮的事實或法律上的主要理由。有關(guān)屬于裁量決定的理由中，也需要說明其使用裁量權(quán)的著眼點。”我國臺灣地區(qū)行政程序法中也有類似于德國的規(guī)定。總之，沒有行政規(guī)劃程序的公開、透明，就難以保證依法行政，因為行政機關(guān)很容易形成一個官官相保的利益集團。有了行政的公開，才能督促行政機關(guān)在陽光下正大光明的行使權(quán)力。
四、行政規(guī)劃制定中的調(diào)查
政府的一切決策都嚴格按照科學管理原則和程序處理。美國很多城市的基礎設施幾十年不變，仍應付自如，關(guān)鍵是靠科學管理而不是長官意志。在國內(nèi)，卻常常出現(xiàn)這樣的情況。今天埋水管，把地挖開;明天鋪電線，再挖一遍;后天裝煤氣，又來挖一次。這說明，我們市政建設缺乏統(tǒng)一的、合理的、長遠的規(guī)劃。近年來，推動美國管理水平提高的最大動力是信息技術(shù)的發(fā)展和運用。現(xiàn)代規(guī)劃的調(diào)查無外乎兩個方面:實際情況的認真勘察和科學的計算與預測。
五、行政規(guī)劃中的司法審查
在美國行政程序法中，判例法所占據(jù)的地位是不容忽視的，盡管已經(jīng)有了《聯(lián)邦行政程序法》，但是法院判例的約束力依然存在。這些判例可以解釋成文法中的模糊語言，也可以對成文法中的疏漏補缺拾遺。不管《聯(lián)邦行政程序法》還是各州行政程序法對行政機關(guān)是否規(guī)定了程序規(guī)則，法院都可以衡量行政機關(guān)行為所采取的程序是否符合憲法“正當程序”條款的要求。［5］美國是典型的三權(quán)分立國家，司法審查是保護公民的最后一道防線，一般的行政行為都可以被訴至法院。由于行政規(guī)劃尚無統(tǒng)一的法律規(guī)范，而其本身種類繁多，單行的法律、法規(guī)對其規(guī)定難免有遺漏或紕漏。由公正的法院對行政規(guī)劃程序合法性審查，又通過為沒有法律可依據(jù)的規(guī)劃程序作出判例來創(chuàng)設法律是獨特、合理的。就目前情況看，在判例法國家有關(guān)行政規(guī)劃的問題上，相對人得到的保護更可靠。德國《行政程序法》第74條與我國臺灣地區(qū)《行政程序法(草案)》第125條等對行政規(guī)劃的救濟規(guī)定的比較合理，一般情況下都確認了“利益將受影響的人”的訴權(quán)。立法中之所以可以這樣規(guī)定，與他們的行政規(guī)劃裁決的“集中事權(quán)”效力分不開。集中事權(quán)就是由單一機關(guān)統(tǒng)籌，以單一程序收件審查，其他機關(guān)會同審查，最后由統(tǒng)籌辦理的機關(guān)核發(fā)確定規(guī)劃的裁決書。簡單地說，集中事權(quán)效力就是以程序集中的方式處理達到?jīng)Q定集中的效果，相當于我國規(guī)劃制定行為與許可行為的合而為一。［6］
論文摘要:經(jīng)濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟法與行政法的不同之處，對于明確經(jīng)濟法的地位，促進經(jīng)濟法與行政法的有效實施，完成經(jīng)濟法學的學科使命，具有非常重要的意義。
一、經(jīng)濟法和行政法區(qū)分的評析
經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分，主要從以下幾方面進行:
(一)調(diào)整對象方面
行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標準，行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱，如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容，把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整，如經(jīng)濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作為行政法學分論部分。由此而看，行政管理涉及社會生活的各方面，包括政治、經(jīng)濟、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系是不正確的。并且，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多，這是一個不容否定的事實。當前，我國正在進行經(jīng)濟體制改革，我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經(jīng)濟管理，經(jīng)濟行政管理的“度”應是怎樣，我們不能由一種“對經(jīng)濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟完全不管的政府”的另一極端，從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象，把確認和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟管理之外是不可想象的。
對于有的學者認為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟關(guān)系，也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟內(nèi)容，并以此把經(jīng)濟法和行政法分開的說法，是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟內(nèi)容”，什么又是“間接的經(jīng)濟內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的，如果說經(jīng)濟法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系，而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系，至少說明一點，這些學者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系。
直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴展，“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢，行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。
(二)調(diào)整手段方面
用傳統(tǒng)的觀點看待行政法的調(diào)整手段，基本上都將行政手段看作是命令與服從式的，強制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中，民主思想的激蕩，福利國家的出現(xiàn)，使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護國家安全和獨立，維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用，而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共義務的供給，資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法，它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時，這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現(xiàn)象，而簡單的認為行政法制調(diào)整手段是命令與服從，是直接的行政命令方式，從而把行政法與經(jīng)濟法簡單的區(qū)分開來，這是很幼稚的。
此外，我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調(diào)整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講，調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種，當代的法律實踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學的，即便是以此為標準，也不能把經(jīng)濟法和行政法完全區(qū)分開來。
(三)主體方面
對于經(jīng)濟法主體是否包括立法機關(guān)和司法機關(guān)的問題，目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟管理者的身份缺乏法律依據(jù)，毫無實際意義，且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中，國家機關(guān)，包括國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)等，它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動，能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見，認為經(jīng)濟法的主體包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)，而行政法的主體只有行政機關(guān)是缺少法理學支撐的判斷。同時，我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成，因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟法主體時，必須在同一層面上進行討論，即對經(jīng)濟法主體和行政法主體進行區(qū)分，而不是經(jīng)濟法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進行經(jīng)濟法主體和行政主體的區(qū)分，勢必將縮小行政法主體的范圍。
(四)本質(zhì)屬性方面
從現(xiàn)代意義行政法的起源來看，它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨立的基礎之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛，他們提出“民主”與“法治”的口號，以建立資產(chǎn)階級的民主政治，用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用，以充分保護公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。
與“控權(quán)論”對應的另一種理論是“管理論”。“管理論”產(chǎn)生于社會主義國家，它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后，國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果，恢復國民經(jīng)濟，建立和維持社會秩序的問題，強調(diào)和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期，人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題，相反，人們主要關(guān)注的是如何運用行政權(quán)去進行管理，去高效地實現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設國家的目標。由此來看，單純的認為行政法即控權(quán)之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
隨著各國經(jīng)濟的發(fā)展，“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家，當自由資本主義進入壟斷階段，資本主義自身的缺陷暴露無遺，其盲目性、滯后性的經(jīng)濟問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害，如高失業(yè)率、環(huán)境污染等，管得最少的政府已不能符合時代的需要，政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經(jīng)濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾，于是是政府的行政權(quán)得以擴張。與此同時，由政府主持的經(jīng)濟立法現(xiàn)象也日益增多，這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后，各方面發(fā)展步入正軌，特別是經(jīng)濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風，要在行政法范圍內(nèi)加強對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后，經(jīng)濟由計劃向市場轉(zhuǎn)型，政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加，例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透，借鑒對方的合理成分，以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是，一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐，這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制，又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護，又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應相互制約，又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷，又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程，是行政立法、執(zhí)法、審判的指針，也是評價行政法的根本標準。目前，“平衡論”為大多行政法學者所贊成，并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
二、經(jīng)濟法和行政法區(qū)分的誤區(qū)及其關(guān)系
(一)經(jīng)濟法與行政法區(qū)分的誤區(qū)
為什么經(jīng)濟法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里，作者認為主要有以下幾點:
1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調(diào)整對象，并以此為標準建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展，市場經(jīng)濟的建設，經(jīng)濟立法日益增多，經(jīng)濟立法理念逐漸得到發(fā)展，私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性，千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此，學者們千方百計地論證經(jīng)濟法的獨立地位，殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟法與民法進行論戰(zhàn)，但隨著《民法通則》的出臺，經(jīng)濟法學者們不戰(zhàn)而退，縮小自己調(diào)整對象的范圍，把它定位于經(jīng)濟管理關(guān)系，這樣又引發(fā)了經(jīng)濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持，人們開始對法律調(diào)整的對象進行改造，如有學者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經(jīng)濟法的獨立性，我們可以說經(jīng)濟法是獨立的法律部門，但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質(zhì)的獨立，在此基礎上論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。
2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟法學者在論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分時，明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏，當然這也有行政法學者的原因。經(jīng)濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，行政法自身也在不斷地進行調(diào)整和變化，其中最為明顯的一點就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展，行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化，已從傳統(tǒng)的以命令、強制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚，因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證，表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述，對分論部分的研究極為薄弱，部門行政法學與一般行政法學相比極不發(fā)達。的確，部門行政法的研究比較弱，但這與狹義的經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性無關(guān)。 轉(zhuǎn)貼于
(二)經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系
1.狹義的經(jīng)濟法應屬于經(jīng)濟行政法。我們看到，現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟行政法。經(jīng)濟行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機關(guān)在經(jīng)濟管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟行政管理關(guān)系)，這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟關(guān)系，并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成，經(jīng)濟行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握，這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟行政機關(guān)對相對人經(jīng)濟活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟行政機關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督，經(jīng)濟行政法從法律屬性上應是部門行政法，即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經(jīng)濟行政法的研究相對落后，以至有的學者稱:我們可以把經(jīng)濟法劃歸于行政法范疇，但是行政法學者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因為從客觀上說，行政法學者與經(jīng)濟法學者相比，在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學的了解方面應該相對欠缺，故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識，自然也影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認經(jīng)濟法學者的貢獻，也不想否認經(jīng)濟法的作用，我們想說的是經(jīng)濟法學者不必要把經(jīng)濟法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi)，它應有更為廣闊的研究領(lǐng)域。
2.廣義的經(jīng)濟法應是對整個經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的法律。我們認為:經(jīng)濟法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括，而是散見在各個法律部門的規(guī)范中，形成了經(jīng)濟法規(guī)范的法域，這才是經(jīng)濟法的本來面目。經(jīng)濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區(qū)別，經(jīng)濟法應該是一個廣義的概念，它應該從國民經(jīng)濟整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟現(xiàn)象，以期待為市場經(jīng)濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經(jīng)濟法就是我們所說的經(jīng)濟法學的研究范疇，它包括經(jīng)濟憲法、經(jīng)濟民法、經(jīng)濟刑法、經(jīng)濟行政法等，認識到這一點對研究經(jīng)濟法學具有重要的意義。
三、結(jié)束語
明確經(jīng)濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經(jīng)濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括，是屬于理論范疇的主觀意識，法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此，法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”，況且隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟現(xiàn)象日益復雜。我們需要對經(jīng)濟現(xiàn)象進行總體、綜合的考慮，由此可見，經(jīng)濟法學的任務是極為重要的。
在當今的學術(shù)界，對于經(jīng)濟法學科的獨立性問題，已經(jīng)形成了共識，但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成，這寄希望于經(jīng)濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時，我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架，而應按照經(jīng)濟法自身的特點來進行理論的建設，否則對經(jīng)濟法的理論研究就如同走沼澤地，越陷越深。此外，對經(jīng)濟法學的研究應綜合運用法學、經(jīng)濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法，關(guān)注時代的要求，回答時代的課題，為市場經(jīng)濟建設立章建制，促進經(jīng)濟法立法的修改、完善，從而推動經(jīng)濟法的實施，以完成經(jīng)濟法學的學科使命。
參考文獻
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