時間：2022-05-03 17:45:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同義務，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
后合同責任即違背后合同義務所引起的責任,是指在合同終止后,當事人不履行后合同義務時,所應承擔的繼續履行、賠償損失、強制協助等民事法律后果。
后合同責任的成立要件應當包括:
1、 合同履行已經終止。
2、 一方當事人沒有依法履行通知、協助、保密等后合同義務。
3、 違反后合同義務的行為給對方當事人造成損害。
4、違反后合同義務的行為與損害結果之間應當存在因果關系。
5、違反后合同義務一方當事人主觀上存在過錯。對違反后合同義務一方當事人是否主觀上存在過錯應適用過錯推定原則,由其證明其沒有過錯,否則其主觀上存在過錯。
《合同法》雖規定了后合同義務,但對違反后合同義務的民事法律后果,卻未做出具體的規定。按照學術界通說的觀點,違反后合同義務仍然應當按照違約責任處理。
對于后合同責任的承擔方式,大體應有強制協助、繼續履行、停止侵害和賠償損失四種,在審判實踐中其承擔方式的具體適用應根據受損害方的要求和案件具體情況由法官自由裁量。其中,賠償損失應當受到較為廣泛的應用。
通過以上對后合同義務理論的研究,讓我們再回到文首的案例,本案中,劉某與新亞服裝進出口公司的勞動合同關系雖然已經終止,但劉某對新亞服裝進出口公司仍負有后合同義務,即到與原單位業務相競爭的單位即辰星兒童制衣廠工作后,對其所掌握的鹿港市服裝進出口公司的銷售渠道及客戶名單等商業秘密負有保密義務,不得擅自泄漏、利用原單位鹿港市服裝進出口公司的技術商業秘密。本案中劉某違反此項保密義務而導致新亞服裝進出口公司遭致損害,鹿港市服裝進出口公司有權依據《合同法》第九十二條規定要求劉某履行后合同義務并承擔相應的后合同責任-停止侵害并賠償損失。
案例：劉某2000年1月受聘擔任鹿港市新亞服裝進出口公司東南亞業務部經理，聘期三年，其掌握服裝進出口公司在東南亞市場的銷售渠道、客戶名單等重要商業信息。2003年1月，劉某三年聘期屆滿后籌措資金于當地成立辰星兒童制衣廠，其利用在新亞服裝進出口公司任職期間所掌握的東南亞服裝銷售渠道以及客戶名單等信息，使辰星兒童制衣廠的業務規模不斷擴大，而新亞服裝進出口公司則由于其主要客戶被劉某挖走，造成公司業務量日漸縮小，為此，2003年5月，新亞服裝進出口公司向法院起訴劉某，要求劉某賠償損失，而劉某則提出，其與新亞服裝進出口公司的勞動合同已經終止，不再負有任何合同義務，拒絕新亞服裝進出口公司的賠償請求。
一、后合同義務的概念及其性質
要對后合同義務的概念及其性質做科學完整的界定，需要從以下幾個方面進行研究：
1、后合同義務的發生和存在范圍在于合同消滅之后，在時間界點上，“合同消滅”是合同義務解除與后合同義務開始的臨界點。
2、后合同義務發生在特定當事人之間，即后合同義務是在締結合同的雙方當事人之間存在的義務，為特定義務主體。
3、后合同義務是誠實信用原則在當事人合同履行中義務的擴張。作為大陸法系中合同法的最高指導原則，誠實信用原則是一條貫穿始終，總攬全局，無處不在的基本原則，其適用范圍擴張于合同履行中一切民事權利的行使和義務的履行。在合同的履行中，誠實信用原則實際上設置了一個義務群，它要求交易的當事人在合同履行的準備階段、執行階段、善后階段等全過程中的每個環節都要受到誠實信用原則的規范，后合同義務正是這個義務群中重要的一部分。
4、后合同義務是法定合同義務。合同義務可分為約定合同義務與法定合同義務，對于后合同義務而言，它是法律強制締約雙方承擔的在合同履行結束后當事人依法不得不繼續履行的合同義務，而不是由合同雙方自我約定的義務，即非約定合同義務，因此，后合同義務歸屬于法定合同義務，違反后合同義務的行為構成違法行為而非違約行為。
5、后合同義務為合同附隨義務。合同附隨義務是指給付義務以外的，隨債的關系發展依誠實信用原則而產生的義務，其大致分為注意義務、告知義務、照顧義務、說明義務、保密義務 、忠實義務及不作為義務等。合同附隨義務按時間點劃分可分為先合同義務（生效前）、后合同義務（履行完畢后）和合同中義務（即生效后至履行完畢期間）。后合同義務即為合同生效前之附隨義務。
6、后合同義務目的在于維護給付效果或協助對方處理合同終止的善后事務，這體現在合同履行完畢后的善后階段中，當事人必須履行通知、協助、保密等多項義務。合同的權利義務終止后，雖然合同約定的權利義務關系已經消滅，但因為過去合同關系的存在，會對當事人雙方產生一定的影響，如果一方當事人不顧另一方當事人的利益，濫用權利，就很可能對另一方當事人造成損害，這正是后合同義務的目的所在。
通過以上研究可以得出：后合同義務，是指合同關系消滅后，締約雙方當事人依誠實信用原則依法應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助對方處理合同終了的善后事務的合同附隨義務。我國《合同法》第九十二條對后合同義務進行了規定：“合同終止后，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”
二、后合同義務的內容
《合同法》第九十二條列舉了通知、協助、保密三種后合同義務內容，但是后合同義務的完整內容不僅僅以這三種為限。通常，后合同義務的內容還應當包括注意義務、說明義務、照顧義務、忠實義務和減損義務等等。后合同義務的應當內容根據交易習慣確定，合同的具體內容不同，相應的后合同義務也不會相同。
1、通知義務。通知義務又稱告知義務，合同終止后，一方當事人應當在有條件的情況下及時將有關情況通知另一方當事人。例如：標的物提存后，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人；房屋買賣合同履行完畢后，賣家應將房屋的有關重要事項及時告知買家等。
2、協助義務。合同終止后，當事人應當幫助、配合對方當事人處理合同終止后的善后事宜。例如，房地產買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協助對方，在房屋產權過戶后，基于誠實信用原則的要求，也需要協助另一方當事人辦理后續事宜；在一般的消費品買賣合同終止后，銷售者還負有售后服務義務；供應的機械設備運行中出現技術問題，供貨方應當給予買方技術支持、協助排除故障等。
3、保密義務。保密義務包括以下三方面：首先，合同終止后，合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當事人，對于保密期內的國家秘密，無權向第三者泄漏。其次，合同終止后，當事人負有保守商業秘密的義務。再次，除了國家秘密和商業秘密，當事人在合同中約定保密的特定事項，合同終止后，當事人也不得泄漏。例如：勞動合同解除后，一方到另一與原單位業務相競爭的單位工作，不得擅自利用原單位的技術秘密；技術開發合同終止后，工程技術人員負有不得泄露公司開發新產品、新技術的秘密等。
三、后合同責任
（一）概念
后合同責任即違背后合同義務所引起的責任，是指在合同終止后，當事人不履行后合同義務時，所應承擔的繼續履行、賠償損失、強制協助等民事法律后果。
（二）構成要件
后合同責任的成立要件應當包括：1、 合同履行已經終止。2、 一方當事人沒有依法履行通知、協助、保密等后合同義務。3、 違反后合同義務的行為給對方當事人造成損害。4、違反后合同義務的行為與損害結果之間應當存在因果關系。5、違反后合同義務一方當事人主觀上存在過錯。對違反后合同義務一方當事人是否主觀上存在過錯應適用過錯推定原則，由其證明其沒有過錯，否則其主觀上存在過錯。
（三）法律后果
《合同法》雖規定了后合同義務，但對違反后合同義務的民事法律后果，卻未做出具體的規定。按照學術界通說的觀點，違反后合同義務仍然應當按照違約責任處理。
一、締約過失責任與其他責任之區別
1.締約過失責任與違約責任的區別
締約過失責任產生于合同訂立階段，當事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴關系，因一方的過錯而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責任存在著密切的聯系，它們都是因合同結果不能實現而產生的責任。但兩者又存在明顯的區別。締約過失責任產生于合同訂立階段，而違約責任產生于合同成立生效以后，由此導致的其責任基礎也不同，違約責任來源于對合同關系的破壞，前提條件是存在有效的合同關系，而締約過失責任來源于雙方為締結合同而進行磋商時的信賴關系。所以，區分違約責任與締約過失責任首先要以合同是否成立為標準。
再者，從責任形式上來看，違約責任可以由當事人約定，如當事人可以約定違約后的損害賠償數額以及計算方法，也可以約定違約金、免責條款和事由；而締約過失責任是一種法定責任，不能由當事人自由約定。從責任形式上看，違約責任的形式涵括了實際履行、修補、替換、違約金、定金、損害賠償等多種形式，而締約過失責任只能以損害賠償作為其責任形式。
最后從損害賠償的范圍來看，違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括了可得利益又包括合同履行。在違約的情形下，當事人若賠償了期待利益也就相當于實際履行了合同，因此違約中通常用賠償期待利益來替代實際履行。而在締約過失責任的情形下，當事人只能要求信賴利益的保護，這種信賴利益是當事人受害方為締結合同所作出的付出和努力，是開始締結合同之前至受損時的變化，對信賴利益的保護也就相當于將受害方當事人的狀態恢復到開始締約之前。
2.締約過失責任與侵權責任的區別
締約過失責任和侵權責任都是非合同責任，其請求權大小也是以造成的實際損害為前提。但同時兩者存在著明顯的區別。
首先，締約過失責任有著特定的產生條件。它必然是當事人為了締結合同，開始進行實際的磋商或者接觸，同時一方基于磋商的進程對相對方產生了合理的信任，這種情況下對成立合同的信賴是構成締約過失責任的事實基礎。但侵權責任不需要以雙方存在任何關系為前提，只有在侵權行為發生時當事人之間才產生了侵權責任的關系。所以，假如雙方當事人在街道上發生交通事故而要求損害賠償，其請求權基礎應當是侵權責任，而非締約過失責任。
其次，締約過失責任賠償的范圍是信賴利益的損失，這種損失不是現實的財產損壞滅失，是因為相信合同會成立而產生的信賴利益的被損害。而侵權責任所保護的就不是信賴利益了，它所保護的是以物權、人格權等為典型的絕對權。信賴利益并非一種現有的財產，侵權行為是無法侵犯的，所以當事人違背先合同義務不能根據侵權責任來追究。
二、締約過失責任的類型
關于締約過失責任的類型，我國《合同法》第42、43條做出了較為具體的規定：
1.假借訂立合同，惡意進行磋商
此類型是指當事人一方根本沒有與對方訂立合同的目的，而與對方進行談判，其真正目的是借磋商損害相對方利益。最典型的例子是甲欲破壞乙與丙的交易機會，以優于丙的籌碼與乙進行磋商，當乙放棄與丙進行交易以后，甲再推出與乙的磋商進程。這里提到的惡意談判必須包括兩個方面：一是行為人主觀上沒有訂立合同的意圖；二是行為人主觀上要有給他人造成損害的目的和動機。根據民法意思自治原則，任何適格民事主體都有與他人訂立或者不訂立合同的自由，也就是說雙方當事人都有權在合同締結之前停止磋商。但受誠實信用原則保護，一方對相對方主張締約過失，只要有足夠證據證明前面的兩項要素即可成立，而成立與否要依賴于對締約雙方主觀認識的認定。
2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況
該種情形下，構成締約過失的要素主要有三個：第一，欺詐方故意陳述虛假事實或隱瞞真實情況，也就是說欺詐者主觀上有欺騙對方的故意。第二，欺詐方客觀上實施了欺詐行為，這種欺詐行為可以是多種形式的，其本質上就是欺詐方將欺騙相對方的主觀故意的外化。第三，受害方基于欺詐方的欺詐行為，對所要訂立的合同產生了錯誤的判斷或預期。在確定一方是否成立欺詐，關鍵在于確定一方當事人是否有義務向另一方陳述某種事實，而此種事實的真假是否會給相對方帶來締約的錯誤預判和期待。
3.泄露或不正當地使用商業秘密
泄露或不正當使用商業秘密包括三個方面的構成要素：第一，當事人必須知道所披露的信息是商業秘密。第二，對所知信息進行泄露和不正當使用。第三，行為人的泄露或不正當使用給相對方造成損失。對此合同法明確規定責任承擔的前提是對對方造成損失，而反不正當競爭法則直接用“負有保密義務”而確定了責任承擔的條件，此處兩者稍有不同。但通常來說，商業秘密的保密性是與經濟利益直接聯系在一起的，一旦商業秘密被泄露或者不正當使用，必然會給涉密主體帶來直接和間接的利益損害，所以行為人在泄露或不正當使用商業秘密時，不以其主觀故意為前提。
4.其他違背誠實信用原則的行為
除前面提到的三種典型的締約過失類型之外，實務中還存在多種其他形式的締約過失類型，這些形式的締約過失也都是對正常締結合存在同阻礙或者妨害的情形。例如，經營場所的保護、照顧等附隨義務責任，締約雙方圍巾通知、協助等義務所造成的人身財產損害，無權等。
參考文獻：
附隨義務理論的先河起源于1861年德國學者耶林發表了“契約上的過失,契約無效與不成立時的損害賠償”一文,探討了對合同訂立階段信賴關系保護的必要性,提出了締約過失責任理論,隨著實踐的發展與認識的深化,合同履行時的附隨義務和后合同義務均出現于判例學說之中。于是,沒有法定和約定的依據,合同當事人為了確保合同目的的實現和保護對方當事人的利益也承擔起告知、說明、照顧、保密等義務。與合同自由原則下的約定義務不同,這三類義務在誠信用原則的指引下,旨在調節合同當事人之間及當事人與社會間的利益關系,以達到三方利益的平衡。
一、附隨義務的概念
附隨義務,作為民法理論的新興內容,盡管學者們對其理解各有出入,但是達成的基本共識是:附隨義務是在法律無明文規定,當事人之間亦無明確約定的情況下,為了確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益,遵循誠實信用原則,依據合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。這表明附隨義務以當事人之間的合同關系為前提,以誠實信用原則為依據,其目的在于確保合同目的的實現,并維護合同當事人的利益;其內容也并非自合同關系之始就已確定,而是根據合同的性質、目的和交易習慣,隨著合同關系的進展逐步得以確立的[1].
雖然學界對附隨義務產生的前提、目的、基于的原則都無異議,但對于附隨義務所涵蓋的內容,調整的范圍確依然存在爭議,爭議的焦點在附隨義務是否包括了先合同義務和后合同義務。附隨義務理論的先河起源于1861年德國學者耶林發表了“契約上的過失,契約無效與不成立時的損害賠償”一文,探討了對合同訂立階段信賴關系保護的必要性,提出了締約過失責任理論,隨著實踐的發展與認識的深化,合同履行時的附隨義務和后合同義務均出現于判例學說之中。于是,沒有法定和約定的依據,合同當事人為了確保合同目的的實現和保護對方當事人的利益也承擔起告知、說明、照顧、保密等義務。與合同自由原則下的約定義務不同,這三類義務在誠信用原則的指引下,旨在調節合同當事人之間及當事人與社會間的利益關系,以達到三方利益的平衡。所以可以說,合同履行中的附隨義務和后合同義務的都是基于同先合同義務一樣的理念那就是誠信原則而產生,三者可謂同根同宗,因此臺灣學者王澤鑒把附隨義務定義為“債之關系在其發展過程中,為使債權能夠圓滿實現,或保護債權人其他法益,基于誠實信用原則,債務人除給付義務外,尚應履行其他行為義務,其主要的有協力義務、通知義務、照顧義務、保護義務及忠實義務”,其意是把先合同義務、后合同義務與合同履行中的附隨義務統稱為附隨義務。但我國《合同法》第四章中的第60條第2款規定:“當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的、和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”及下文所列舉的50多條有關附隨義務的規定,筆者認為,按《合同法》整個體系來解釋的話,附隨義務應僅發生在合同的履行過程中。而這樣理解的更深層原因在于附隨義務相較先合同義務與后合同義務的特殊性,因為附隨義務是相對于給付義務而言的,是依附于給付義務,是為了保證合同給付義務的順利履行基于誠信原則而規定產生的,它的內容是隨著合同給付義務完成的情況變化而不斷變化的。而先合同義務則是從締約磋商到合同生效前的這段時間締約人所負有的義務,由于合同未成立,給付義務尚未產生,所以它不依附于給付義務而存在,是獨立存在的,是內容也是比較確定的[2].后合同義務是合同給付義務履行完畢后對締約人所負有的義務,同樣不依附于給付義務而存在。
【關鍵詞】英文合同；同義詞；應用分析
一、引言
商業合同是要求選詞專業（professional）、正式（formal）、準確（accurate）。我國是世貿組織成員，在國際貿易活動中必須遵守世貿組織的相關規則。因此，簽訂商業合同時必須考慮自身的履約能力，盡量在合同中闡明自己的要求，這對于確保簽約雙方當事人準確履行和享受合同中規定的義務和權力有著積極的作用。合同簽訂目的在于確定相關當事人的權利和義務。依法簽訂的合同對雙方當事人就產生了約束力，其主要目的就是為了預防和解決爭議。這就要求對合同中的雙方當事人的權利和義務作出明確的規定。在商務合同中，為了更好更準確地表述相關要意，其選詞語與日常用語有著明顯的不同。最為常見是同義詞的使用。同義詞在商務英文合同使用最廣泛，頻率最高，理解并用好形容詞有著十分重要的意義。
二、英文合同中的同義詞
（一）合同中同義詞的類別
同義詞在合同中的應用是非常普遍的現象。在普通英語里，有些同義詞有時可以互換，但在英文合同中這些同義詞就不能隨便互換，因為它們表達的權利和義務是有一定的區別的。只有清楚地辨別它們，才能避免歧義與誤解。英文合同中有兩類同義詞，第一類同義詞就是有同義的詞，另一類是詞義有明顯差異的同義詞。
1. 有同義的同義詞
同義詞在合同中使用時，尤其是兩個同義詞連用時，它們的詞義都取其同義，旨在準確完整地表述意思。以保持合同在法律上的嚴肅性，避免爭議的產生。這符合簽訂合同的目的。如，
（1） The heading and marginal notes in these conditions shall not be deemed part thereof be taken into consideration in the interpretation or construction thereof or of the contract.
本合同條件中的標題和旁注不應視為合同本文的一部分，在合同條件或合同本身的理解中也不應考慮這些標題和旁注。
此句中的“interpretation” 和 “construction” 意思均為“理解，解釋”。
（2） Party A shall no longer be responsible or keeping secret and confidential the part already published.
甲方不再承擔已經被公開部分的保密義務。
句中的 “secret” 和 “confidential” 均為 “秘密”。
（3）The terms and conditions of this Contract shall extend to and be binding upon and insure to the benefit of the parties hereto and their permitted successors and assigns.
該合同條款對本合同雙方、其繼受人以及允許的受讓人均有約束力，且為其利益而訂立。
這里的并列結構“terms and conditions”均示（合同，協議，談判等中的）條款。
合同中的“Terms”通常指的是有關款項條款，如貨款，成本，傭金等方面的規定。而“conditions”就不一樣，它指的是不同情況、條件。這兩個詞在此連用均表達合同條款。
2. 有差異的同義詞
既然同義詞在合同中含有微小差異，那么他們成對連用時就涉及到很多情況。因此，其內容就更廣，行文更嚴謹。這樣合同的內容就更準確完整。如，
（1） The period of one year specified in the preceding paragraph shall not be suspended or interrupted.
前款所述的一年期限不得終止或中斷。
此句中，如果只用“suspend”，那就意味著某些權力中途可以終止，一年之內可以重計。而如果只用“interrupt”，其意思是某些權利可以中途終止，但剩余的期限可以繼續在以后計算。但用“suspend or interrupt”就更加準確完整，這就可以清楚表明此類權利一年之內不能以任何形式終止。
（2） For the damage or loss due to natural causes within the responsibilities of the ship-owner or the underwriter， the Seller shall not consider any claim for compensation
由于在船東或保險人責任范圍內發生的損害或損失，賣方不考慮任何索賠。
一般地，“damage”表明實值受到損壞，而“loss”表示全損。根據國際貨物運輸保險慣例，有些保險承保貨物的全損，而有些只承保部分損失。關于合同中當事人的利益，此句用了“damage or loss”兩個同義詞來表述。這一連用同樣表明合同的正式性，突出其明確性。
（二）同義詞在合同中的運用
1. 使用同義詞的特義。表面上，同義詞表達同義，但合同中的同義詞不單表達其普通的一面，同時還有其特義。如
（1） In accordance with the Agreement， both Party A and Party B promise to perform the contract.
.甲乙雙方同意按約定履行合同。
（2） The contractor shall fulfill all of its duties and obligations in carrying out its work and services hereunder.
承租人必須忠實守信和履行下列各項規則。
“perform”和“fulfill”常用于合同中表示“執行、履行”，但“perform”表示一方當事人必須做合同里規定的事。“fulfill”表示要做在合同中承諾的事。因此，此類詞的使用能詳述相關當事人的義務和責任。
2. 同義詞在合同中成對使用
同義詞在合同中成對使用是普遍現象，兩個同義詞并列出現在句中，看似重復，但實際上，這一用法使要表達的意思更準確、更完整，可以減少合同漏洞。一些同義詞成對使用屬于套式（如介詞的成對使用、動詞的成對使用、名詞的成對使用及形容詞的成對使用等）。如，
The parties may， through consultation， make amendments to and reversions of this Contract as and when the need arises.
雙方可以在必要時通過協商，修改本合同。
此句中名詞amendment和reversion，連詞as和when是成對使用。
This Agreement and any rights or obligations hereunder are not transferable or assignable by one party to this Agreement without the consent of the other party hereto.
本協議及本協議所規定的權利和義務，沒有另一方的同義就不得擅自轉讓。
句中的同義形容詞transferable和assignable是成對使用。
The amendments to or alteration of this Contract become effective only after they are signed by both parties and approved by the original approving authorities.
本合同的修改，只有在雙方簽字并經原審批主管機關批準后才能生效。
句中的同義名詞amendment和alteration是成對使用。
This agreement is made and entered into by and between ABC Co. and XYZ Co.
ABC公司和XYZ公司雙方簽訂本協議。
句中的同義動詞made和entered into，介詞by和between是成對使用。
上述的用法在意思表達方面比單用一詞表示在效果上意思更完美，因為這些成對使用是固定表達，合同中不能有選擇地將其分離。
三、合同中選用同義詞的原則
（一）根據目的選擇同義詞
合同中的同義詞字面的理解上看似沒有大差別，但是，仔細研究其目的，就會發現它們不僅有相似的一面，也有其個義。如，“履行合同”可以譯為“to perform a contract，to fulfill a contract，to execute a contract，to implement a contract”，字面上這些表達是對的，但具體用到合同條款時，用法就有區別了。如，
（1） Both parties shall observe and fulfill all the terms and conditions of this agreement. （Hu Genshen， 2001）
句中的fulfill一詞不能恰當地表明“履行”之意，因為法律上fulfill表示的是“做合同中承諾的一切”。它強調的是締約方根據規定的具體義務進行履約。所以應用perform一詞，因為perform其法律上的意思是“一方當事人必須按合同辦事”，意指雙方當事人的責任和義務。
（2） Within the validity term of the Contract，both parties shall supply each other with the improvement and development of the technology related to the Contracts Products free of charge.
句中的“提供”一詞常被譯為“provide” 和 “supply”。但兩者有微妙差別。這里用“supply”不如用“provide”準確，因為“supply”有給錢之意，但條款里明確規定是“free of charge”。
（二）根據雙方當事人的權利和義務的關系選擇同義詞
英文合同中的某些同義詞表面上相似的，而在具體條款中它們表達著不同的權利與義務關系。如
（1）The Seller shall refund to the Buyer such amounts after paying all tax liabilities.
（2）The Licensee shall assume full responsibility for the payment of all royalties.
在合同中，常出現“責任”一詞，通常用“liability” 和 “responsibility”來表達。但是，在具體義務中，這兩個詞是有區別的。用“liability”表示“責任”，其主要強調兩個方面：“賠償責任”和“債務責任”。用“responsibility”時，主要強調“職責、義務”，因此上述兩個句子中的“liability” 和 “responsibility”不能互換。
（三）根據句法的需要選擇同義詞
有些同義詞的選用是按句子結構和搭配來進行的， 所以要注意同義詞的搭配問題，以避免句法搭配錯誤。像常出現在合同中的“遵守”一詞，可以用“observe”， “obey”，“ abide by”，“ comply with”來表達，但必須與句子結構及搭配一致。如，
（1） Both parties should abide by（observe）the terms and conditions of this Agreement.
（2） All the activities of a joint venture shall obey（observe）the provision of laws of the Peoples Republic of China.
第一個句子是正確的，而第二句用“observe”或 “obey”就不正確了，因為其主語是“activities”， 所以應該用“comply with”， 表示“activities”與“the provision of laws”一致。
四、結語
從以上的分析可以發現同義詞在經貿合同中的應用頻率很高，而且還常會成對使用。正確使用同義詞能使合同相關條款的表述更準確，使雙方當事人更清楚各自的權利和義務。這樣合同就能得到順利地履行，使雙方得以共贏。
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[論文摘要]在法律領域，絕對的合同自由主義原則已不復存在，傳統民法上注重對個人權利的保護逐步被社會權利和社會利益所修正，公法開始介入私法領域。鑒于司法實踐的需要，文章意在分析附隨義務的涵義的爭議及其特征，附隨義務與相關概念的區別，違反附隨義務的責任。文章的目的是建議加大對債權人債權的完整保護，促使民事責任理論的完善和健全。
[論文關鍵詞]附隨義務 誠實信用原則 民事責任
一、合同附隨義務的涵義和基本特征
（一）合同附隨義務的定義
合同附隨義務的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學者霍恩在探索合同給付義務時首先提出的。德國學者認為：在合同中包含著一組旨在保護合同當事人權益的義務群，由注意義務、保護義務、協助義務、保密義務、通知義務等組成。而這些義務產生于合同的解釋過程中。日本學者松阪左一認為：對目的之達成并非不可或缺之給付，為附隨義務。
學者王澤鑒先生將附隨義務界定為：為履行給付義務或保護當事人人身或財產利益，于契約發展過程中基于誠信原則而產生的義務。史尚寬將附隨義務定義為：以誠實信用原則，債務人于契約法律所定內容以外，尚負有義務。學者張廣興認為：附隨義務是法律無明文規定的，當事人亦無明確約定的，但為維護當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負的義務。費安玲教授認為：附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。根據我國《合同法》第60條第2款的規定，附隨義務是以誠實信用原則為依據，根據債的性質、目的和交易習慣，隨債的關系發展逐漸產生的，主要包括照顧義務、保管義務、協助義務、保密義務以及保護義務等，其義務類型的不同主要取決于主給付義務的類型和性質。
（二）合同附隨義務的法律特征
1.從屬性
根據債法理論，主給付義務決定合同的類型和效力，附隨義務在合同的發展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當事人的債權利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務會導致違約責任，也有可能導致合同無效，而當事人違反合同的附隨義務，對合同的效力不能產生巨大的影響。就給付義務和附隨義務兩者之間的關系而言，不存在給付義務，也就無所謂的附隨義務，給付義務是附隨義務的前提和基礎，附隨義務是給付義務的補充和延伸，附隨義務有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護功能。
2.不確定性
依照傳統的合同法理論，當事人應盡的義務以法定和約定義務為限，除此以外當事人不負有任何義務，且合同的義務在合同成立時就已經確定了。但是，附隨義務并非當事人約定的義務，其存在具有或然性，并非每個合同都會存在附隨義務，并且在合同的發展過程中合同的內容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務類型。然而需要注意的是，附隨義務并非自始至終不能確定，可以由當事人或法官根據個案和誠實信用原則來確定，一經確定，附隨義務就具體化，并對當事人具有法律約束能力。
3.法定性
附隨義務衍生于誠實信用原則，誠實信用原則為合同法的強制性規范，原則上當事人不能通過約定排除附隨義務的適用，但附隨義務并非來源于法律的直接規定，而是間接的法定義務，間接的法定義務是指介于法定義務與約定義務之間，有它的理論和實踐的價值。首先，不管是義務群體系還是附隨義務體系都是十分豐富和復雜的，更何況社會生活環境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務；其次，目前我國對附隨義務的研究尚未成熟，尤其對附隨義務的定義、適用范圍、歸責原則以及法律效果等，很難精準認定，更多的是借助原則性的規定以及法官的自由裁量權，亦造成濫用私法權，綜上所述，當事人很難約定和認定。
二、合同附隨義務與相關概念的聯系與區別
（一）合同附隨義務與給付義務
給付義務是指當事人所約定或法定的義務，是合同關系內容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務，分為主給付義務和從給付義務。合同附隨義務與從給付義務的區別。
目前，對兩者的涵義界定學術界爭議比較大。通說為德國的——可以獨立訴請求履行義務為從給付義務，不可以獨立訴請求履行義務為不獨立的附隨義務，俗稱合同的附隨義務。是否為獨立的訴請求履行義務在司法實踐中很難認定，至今，理論和實務都沒有具體的標準，所以說這種分類沒有什么實質上的意義，只不過存在實行上的意義而已。
1.救濟手段不同。違反從給付義務，非違約方可以行使抗辯權或者通過訴訟手段，請求法院依法強制履行，在違約方不能實際履行的情況下，還可以要求其承擔損害賠償責任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔違約責任。但對違反附隨義務的救濟手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護當事人的合法權利。
附隨義務與從給付義務的法源基礎不同，從給付義務來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實信用原則而來；而附隨義務只源于誠實信用原則，這不僅體現它淵源的單一性，更體現了它的法定性，不容當事人通過約定任意改變或排除。
2.歸責原則不同。從給付義務和主給付義務一樣，都適用嚴格責任原則，不問當事人是否有過錯，只要他沒有履行合同義務就要承擔違約責任，而附隨義務的歸責原則，主要有以下幾種：一是過錯原則，二是無過錯原則，三是公平原則。
（二）合同附隨義務與先合同義務、后合同義務
先合同義務和后合同義務產生的時間不同，先合同義務不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務是在合同履行完畢以后產生的。目前，關于附隨義務是否存在于整個合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學說：第一種為否認附隨義務具有統一性質，在合同的不同發展階段，當事人需要承擔不同性質的民事責任；違反先合同義務，產生締約過失責任。所謂締約過失責任是指一方或雙方當事人主觀上存在過錯，迫使合同不能成立，產生如期的合同效力，損害了當事人的信賴利益，信賴利益的損失與他人的客觀行為具有因果關系，而應承擔的民事責任。違反合同中的附隨義務，產生不完全給付，違約方須負違約責任。產生債務不履行的責任，此學說認為附隨義務只能產生于合同的履行過程，先合同義務與后合同義務不能納入附隨義務體系。
持統一學說的學者認為：先合同義務、履行中的附隨義務和后合同義務的產生基礎是一樣的，都是誠實信用原則，都是基于誠實信用原則而衍生的各種法律制度。
1.產生的時間不同
先合同義務產生于合同未成立或生效時，附隨義務存在于合同有效成立到履行時，而后合同義務產生于合同履行完畢后。
2.功能不同
先合同義務的功能在于保護當事人的信賴利益，所謂信賴利益，一方當事人信賴與對方當事人訂立合同而為訂立合同作出的準備工作以及為此支出的各種費用以及喪失了與第三人訂立合同的機會，附隨義務保護的是當事人的履行利益，后合同義務保護的是維護給付的效果。
3.違反后的責任類型不同
違反先合同義務后，當事人承擔締約責任，這是一種獨立存在的責任，不同于侵權責任，也不同于違約責任。違反后合同義務，當事人應承擔何種責任，目前通說為違約責任。違反合同的附隨義務，產生不完全給付效果，當達到一定的程度，損害債權人的債權時，就會產生于違約責任。
三、違反合同附隨義務的民事責任
（一）違反附隨義務一般應承擔違約責任
如違約行為既包括當事人約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務，也包括當事人沒有明確約定的義務而根據交易習慣或有關法律的規定的義務，既包括主給付義務，也包括從給付義務，還包括附隨義務，違反這些義務都應承擔違約責任。筆者認為違反附隨義務不應承擔侵權責任，附隨義務是一種間接的法定義務，不同于侵權行為法的一般注意義務，但是在積極侵害債權的情況下，構成加害給付，產生違約責任與侵權責任的競合，當事人可以選擇適用。侵權責任保護的是維護利益，而附隨義務保護的是信賴利益和履行利益，因此，大多數學者把違反附隨義務界定為違約責任而非侵權責任。
不管是在理論界還是在司法實務界，對違反附隨義務民事責任的歸責原則爭議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務為違約責任，而違約責任適用嚴格責任，而不是過錯責任。廣義的附隨義務包括先合同義務、給付義務、后合同義務。違反先合同義務，應承擔締約過失責任，而締約過失責任在本質上為過錯責任，很顯然廣義的附隨義務的涵義與違反附隨義務的嚴格責任之間存在矛盾，狹義的附隨義務只存在于合同的履行階段，違反附隨義務應承擔違約責任與狹義的附隨義務前后一致不相矛盾，我國學術界對此尚無定論。
德國、法國等大陸法系國家對于違約責任的歸責原則主要采用過錯責任原則，而在英美法系主要采用嚴格責任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責原則。這主要是源于涉及社會利益的多樣性，因此必須兼顧社會的各種利益。
我國主要沿襲大陸法系國家，對違反附隨義務的歸責原則，我國采用的是以嚴格責任為一般原則，而以過錯責任為補充。這主要體現在我國《合同法》第107條的規定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯責任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈與合同、建筑工程合同、保管合同等等。
在適用過錯責任原則時，我們應該以法律的明文規定為限，排除適用一般規則原——嚴格責任原則。其理由主要有：1.附隨義務是基于誠實信用原則依法產生的法定義務。誠實信用原則內部隱含著一個道德標準，要求當事人必須具有誠實、守信、善意的心理狀況，即當事人在主觀上是善意的。當事人應盡善良管理人義務，這反映了當事人的主觀心理狀況，違反附隨義務必然包含著一種可歸責性。2.在理論上，締約過失責任與附隨義務擁有相同的法源基礎——誠實信用原則。我國《合同法》上的締約過失責任以締約人的過錯為成立要件，即無過錯便無締約上的過失責任。3.從司法實踐看，許多違反附隨義務的糾紛在審判過程中，法院一般都會考慮當事人的主觀過錯。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內，最大限度地保護客戶的人身和財產不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護了當事人的人身和財產利益，可以不需要承擔任何責任。
（二）違反合同附隨義務民事責任的構成要件
構成要件是指承擔任何違約責任具備的條件或要件，可以分為一般構成要件和特殊構成要件。一般構成要件是指任何違約責任都必須具備的形式要件，所謂特殊構成要件是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件，附隨義務的構成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務的行為；（2）有損害的發生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務主要是由于當事人的主觀過錯；（4）損害事實與違反附隨義務的行為之間有因果關系。
1.有違反合同附隨義務的行為
違反合同附隨義務必須首先存在合同關系，且主體為合同關系的當事人。各國對違反附隨義務屬于何種違約形態存在不同的觀點，我國部分學者認為不完全履行或不當履行，日本學者認為構成不完全給付，而德國學者認為屬于積極侵害債權。雖然在稱謂上不同但實質內容幾乎差不多，實質為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質等。
2.有損害結果的發生
損害結果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結果分為財產損失和非財產損失。財產損失時指債權人財產上所遭受的損失，又可分為財產的不當減少和財產應該增加而未增加。非財產損失又稱精神損害，是指非財產上的損失的總稱。在非財產損失中，目前爭議比較大的就是違反附隨義務的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實踐對此未作出明文規定，同時各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數的觀點是對此持謹慎的態度，因為精神損害賠償的范圍比較主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會激化當事人的矛盾。
《日本民法典》第710條規定：“不論侵害他人身體、自由名譽或財產權，依前條規定應負損害賠償責任者，對于財產以外之損害亦應賠償。”該規定明確揭示，非財產上之損害可以源自身體、自由或名譽之受侵害，亦可源自財產之受侵害。
縱觀各國立法可知，各國都嚴格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規定為限。我國學者王利明認為：就違約損害賠償來，說僅限于財產損失，不包括非財產損害。經過研究和分析，筆者認為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務的構成要件。其理由如下：（1）從附隨義務的理論淵源來看，其為誠實信用原則，誠實信用原則是指要求民事主體從事民事活動時，行使民事權利和履行民事義務時，都應本著誠實善意的態度，誠實信用原則是一項法定原則，同時也是一項道德原則，有利于實現和貫徹公平的價值理念，有利于維護交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責任的構成要件。
3.違反附隨義務的行為與損害事實之間有因果關系
在哲學上，因果關系是各種現象之間引起與被引起的關系，而在法律上，因果關系主要體現在我國的侵權責任法，侵權法上的因果關系包括兩種：責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系。前者是指行為與權益受損害之間的因果關系，后者是指權益受侵害與損害之間的因果關系。因果關系又可分為事實因果關系與法律因果關系。
目前，理論與實務界多采用相當因果關系說。相當因果關系是指行為與權益被侵害之間具有相當的因果關系，即侵權行為與被侵害結果之間的因果關系達到一定量的程度即可。認定因果關系有兩個階段：條件關系和相當性。條件關系是指沒有此種行為即無此種結果；相當性是指如果有這種行為，通常即足以致此損害。筆者認為在認定違反附隨義務的因果關系時，亦采用相當因果關系。
關鍵詞：違約責任；歸責原則；違約責任承擔方式
1 違約責任的概念及其特點
違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。新《合同法》對違約責任的內容進行了一定的修改和補充，其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗。體現了中國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。現行《合同法》中違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有著密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任是合同義務不履行的結果。
違約責任具有以下特點：①違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。包含兩層意思：其一，違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系，若當事人之間不存在合法有效的合同關系，則無違約責任可言；其二，違約責任以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。②違約責任具有相對性。即指違約責任只能在特定的當事人之間才能發生，合同以外的第三人不負違約責任。③違約責任具有可確定性。根據合同自愿原則，和同當事人可以在合同中違約責任的方式，違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。④違約責任具有補償性。違約責任主要是一種財產責任，承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。中國《合同法》確認違約責任既是對違約方違約行為的制裁，又是對受害方遭受損失的補償，以補償性為主，兼有懲罰性。
2 違約責任的歸責原則
歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
嚴格責任原則明確規定在中國合同法的總則中，是違約責任的主要歸責原則，它在《合同法》的適用中具有普遍意義。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發生后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》將歸責原則確定嚴格責任有其合理性：①嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》及《涉外經濟合同法》和《技術合同法》已經把違約責任規定為嚴格責任；②嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點；③嚴格責任原則符合違約責任的本質；④嚴格責任是合同法的發展趨勢；⑤確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。
中國《合同法》雖然采用嚴格責任和過錯責任二元的違約歸責原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴格責任規定在總則中，過錯責任出現在分則中；嚴格責任是一般規定，過錯責任是例外補充；嚴格責任為主，過錯責任為輔。只有在法律有特別規定才適用過錯責任，無特別規定則一律適用嚴格責任。
3 違約責任的形態
綜合中國《合同法》及各國實踐，中國違約責任的形態具體包括以下幾種：
3.1 預期違約
亦稱先期違約，分為兩種具體類型：其一，預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。其二。預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。以上兩種類型均有明示和默示兩種表現形式，且守約方有選擇權，可以積極要求賠償，也可消極等待。
3.2 不履行
即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種，債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債務人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。
3.3 遲延履行
指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權人指定的合理期限屆滿，債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》規定，債務人遲延履行的。應承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。
3.4 不適當履行
指雖有履行但履行質量部符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》之規定。要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。債權人因此造成人身或合同標的物以外的其他財產損害時，債務人應承擔損害賠償責任。
另外，除瑕疵履行和加害給付之外的，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括：①部分履行行為；②履行方式不適當；③履行地點不適當；④其他違反附隨義務的行為，這些也屬于不適當履行范圍。
4 違約責任的承擔方式
《合同法》規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”承擔違約責任具體有5大類違約責任形式：
(1)繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要點：①存在違約行為；②必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；③必須是違約方能夠繼續履行合同。
市場，民事主體進行交往最重要的形式是合同，法院處理的民事案件中有相當比例的是合同糾紛。當事人通過合同條款來約定權利義務，同時，當事人的約定也是法官裁判合同糾紛所依據的最重要的事實。對于合同事實的認定正確與否直接決定案理處理的正確性。而合同一方當事人的違約行為可能使得對方當事人的利益得不到實現。因此，違約行為及其救濟，對于保護合同當事人有著重要意義。
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經濟秩序。新《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的趨勢。第三，對預期違約制度做出明確規定，從而彌補了預期違約制度適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。本文以我國《合同法》為例，從違約責任概念入手，通過對違約責任的特點、違約責任的性質、違約責任的表現形式、違約責任的幾種損失情況、違約責任構成及歸責原則等有關的，闡述了我國新《合同法》中關于違約責任的相關規定。
關鍵詞：合同 合同法 違約責任 預期違約 歸責原則
隨著我國社會經濟不斷發展，市場經濟不斷完善和活躍，合同糾紛也隨之不斷增多。《合同法》是調整“（作為）平等主體的人、法人和其他組織”之間民事權利義務關系的，其范圍涵蓋了所有社會主體所有的平等交易關系，從合同的有效性來講，雙方的合意是合同有效的根本要件，合同雙方的意思表示能力又是合意的要件。在我國新《合同法》實施以來，這部法律對于保護合同當事人的合法權益， 維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設具有重要意義，同時該法中許多新的規定對于彌補我國法律法規的不完善起到了積極的推動作用。其中，違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度。新《合同法》第107條規定， 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。對于依法成立的合同的相關規定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，而這種自覺全面履行合同義務，往往是以違約責任的強制力為后盾的，一旦違約，依法就應承擔民事責任。所以說違約責任是合同法的核心，是保證交易安全的重要法律制度。筆者結合我國現行《合同法》的相關規定，從違約責任的內涵、性質、表現形式、構成及歸責原則、違約責任的幾種損失情況等幾個方面對違約責任的有關問題作粗略的分析。
一、違約責任的內涵及性質
違約責任 就是違反了合同的民事責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同約定或法定義務，所應承擔的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責任。其主要特征為：（1）違約責任的性質是一種民事責任，不是行政責任，更不是刑事責任。（2）違約責任是在合同依法成立之后，履行合同過程中的民事責任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過程中所產生的締約過失責任。（3）違約責任具有相對性，違約責任只能在特定的當事人之間發生，是基于合同一方或雙方不履行或不適當履行合同義務的事實，第三人的行為不構成合同雙方當事人的違約責任。（4）違約責任具有可確定性，根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。（5）違約責任是一種財產責任，不能對違約人的人身進行傷害。（6）違約責任具有補償性。
違約責任的性質，學術界、司法界素有爭議，主要有三種說法 。一種說法認為，違約責任是一種補償責任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當于受害方造成的實際損失。我國《合同法》草案第115條二款規定“約定的違約金， 視為違約的損失賠償”。第二種說法認為違約金是對違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對方造成的實際損失，強制違約方付出較大的代價，以和促使當事人自覺履行合同。第三種說法認為，違約責任既具有補償性，又有懲罰性，以補償性為主。違約責任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預見和的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說帶有懲罰性。我國《合同法》第114條明確規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約的情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。從而確認了違約責任的性質以補償性為主，兼有懲罰性。這樣的規定是的，也是可行的。筆者贊同第三種觀點，懲罰與補償兼顧，還是比較人性化的。
二、違約責任的表現形式
根據合同法第107條、108條規定，違約責任的表現形式可分為不履行合同義務、不適當履行合同義務、預期違約三種。傳統合同法認為，違約分為不履行或不適當履行，兩者均為實際違約的情形。這兩種形態在《民法通則》第111條和原《經濟合同法》第29條、《涉外經濟合同法》第18 條均有相同的規定，關于第三種形態是多年來爭論較大，實踐中屢有發生，而一直未被承認的違約形態，這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經驗，確認了預期違約制度，不能不說是立法上的一大進步。
（一）、不履行合同義務，是指當事人在合同履行期限到來之后，債務人無正當理由拒不履行合同義務。包括不履行金錢債務和不履行非金錢債務，債務人不履行合同義務既可以是明示，即明確表示不履行義務。也可以默示方式， 即用自己的行為表示不履行合同義務。 根據合同法第107條、110條規定，對不履行合同義務的違約行為，是采取實際履行的原則。所謂實際履行原則，“是指除法律和合同另有規定或者客觀上已不可能履行的情況以外，當事人應按合同規定的標的履行義務，不能用其他標的代替約定的標的；一方違約時，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對方要求繼續履行合同的，仍應繼續履行”。實際履行原則同時約束合同雙方當事人，雙方都負有必須實際履行合同的義務，禁止單方變更，但是一方違約時，只有守約一方才享有變更和解除合同的權利。債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債權人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。
（二）、不適當履行合同義務，是指債務人履行義務不符合約定的標的、數量、質量等。我國合同法規定，合同履行原則為適當履行原則。它是指當事人必須按照合同約定的標的、數量、質量、價款、期限、地點、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務。不適當履行合同義務，又稱不完全履行合同。 合同法針對實踐中質量糾紛較多的情況， 在合同法第111 條中專門對質量不符約定的補救措施作了明確規定：一是違約責任沒有約定或者約定不明確的，當事人可以協議補充；二是不能達成協議的，可按照合同有關條款，即訂立合同的本意，或者按交易習慣確定；三是上述措施仍不能解決的，受損害方根據標的性質及損失大小，可以合理選擇請求修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬。
（三）、預期違約 ， 預期違約亦稱先期違約， 是指在合同依法成立后履行期限到來之前一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行合
一、概述
締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”[1]希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”
對于締約過失責任不同的學者有不同的表述，如有學者認為：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。[2]有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。[3]還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。[4]從締約過失責任產生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益，因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。故，我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。
違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。[5]如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”[6]我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”。[7]目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，[8]通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。
為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。
二、締約過失責任和違約責任的相同點
締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，相比較具有以下相同點：
1、責任主體具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。[9]締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。[10]締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。[11]《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。
4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。[12]責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
三、締約過失責任與違約責任的區別
締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。
2、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。
3、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。
4、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。
5、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，[13]即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。[14]立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。[15]
6、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。
7、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協議或意向協議或許諾；（6）泄露或不正當地使用商業秘密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（8）違反禁止強制訂約的義務；（9）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同 [17] ，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。[18]
8、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。
9、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。
10、免（減輕）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。
總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是完全性質不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。
參考文獻：
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違約責任是合同制度中的一個不可缺少的組成部分，法律規定或者當事人通過的約定在不履行或者不完全履行合同時應當承擔具體的法律責任，從而使當事人的權利義務關系更加明確。違約責任的主要內容是指當事人違反合同義務時應當承擔的財產責任，包括繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失三種責任，受損失一方當事人可根據自己損失的具體情況請求對方承擔繼續履行合同、修理、更換、重做、減少價款或報酬，以及賠償損失。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發生了違約情況后，由當事人根據合同的約定要求違約方承擔相應的責任，如果就確定違約責任或者承擔違約責任發生爭議時，當事人可請求仲裁機構或者法院予以法律保護。違約責任是我國現行《合同法》中的一個基本組成部分，本文從違約責任的概念、違約責任的形態、違約責任的歸責原則、違約責任的承擔方式、責任競合和因第三人違約及相關的進行淺顯的論析。
關鍵詞：合同 違約責任 歸責原則 承擔方式 責任競合
一、違約責任的概念
違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔承擔的法律責任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）對違約責任的內容進行了一定的修改和補充，其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有效經驗，體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和性。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的匯總要措施，他與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[1]
在英美法系中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法系中，則被包括在債務不履行責任在之中，或被視為債的效力的范疇。
我國違約責任有一下特點：第一，違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包括雙層涵義：其一，違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系，若當事人之間不存在有效的合同關系，則無違約責任可言；其二，違約責任是以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。第二，違約責任具有補償性。違約責任主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違反行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看，無論是強制實際履行，還是支付違約賠償金，或者采用其它補救措施，無不體現出補償性。第三，違約責任具有相對性。是指違約責任只能在特定的當事人之間才能發生，合同關系以外的第三人，不負違約責任。第四，違約責任的可約定性。根據自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式，違約金額等，但這并不是否定違約責任的強制性，因為這種應限制在法律許可的范圍內。
二、違約責任的形態
我國新合同法吸收了傳統的違約責任和借鑒了英美合同立法經驗，我國違約責任的形態包括以下幾種情況：
1、預期違約。即在合同履行期限到來之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行合同的行為。預期違約最早來源于英國法庭的判例，即1853年奧徹斯特訴戴納特爾案。后被英美法系國家廣泛采納，并形成一項制度。因此我國《合同法》第108條明確規定：“當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行滿期之前要求承擔違約責任。”由此可以看出預期違約有明示違約和默示違約兩種行為。[2]
2、不履行。即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。 根據不履行的原因來看，既可能示當事人雖然能夠履行但是拒絕履行，也可能是當事人不能履行債務。無論是那種不履行情形，債權人都可以解除合同，并追究債務人的違約責任。
3、遲延履行。即指在合同履行期滿而未履行債務。包括債權人遲延履行和債務人遲延履行。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延接受履行。若債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權人指定的合理期限屆滿，債務人未履行債務。
4、不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定，合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條，債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其它財產的損害時，債務人應承擔損害賠償責任。[3]
另外，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。包括：（1）部分履行行為；（2）履行方式不適當；（3）履行地點不適當；（4）其它違反附隨義務的行為。這些也是不適當履行。
三、違約責任的歸責原則
民事責任的認定必須依循一定的歸責原則，合同法上的違約責任也要遵循歸責原則。歸責原則就是責任的歸屬，歸責應該是一個含有動態過程的行為。歸責原則乃是歸責的規則，他是確定行為人的民事責任的根據和標準，也是貫穿于整個民事責任制度并對責任規范起著統率作用的立法指導方針。歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。
綜觀各國立法實踐，對違約責任原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
我國《合同法》確定了嚴格責任原則。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”這里所確定的即為嚴格責任原則。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由有：（1）《民法通則》、《涉外合同法》及《技術合同法》已經把違約責任規定為嚴格責任；（2）嚴格責任原則具有方便裁判和增強合同責任感的優點；（3）嚴格責任原則更符合違約責任的本質。因為違約責任的本質是以合同義務轉化而來的，是當事人的意思和約定，因而應該實行嚴格責任原則；（4）嚴格責任原則是合同法的發展趨勢，有助于更好地國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確定了嚴格責任原則。[4]
四、違約責任的承擔方式
《合同法》規定的承擔違約責任的方式有以下幾種：
（ 一）繼續履行。又稱實際履行、強制實際履行，是指債權人在債務人 不履行合同義務時，可以請求人民法院或者仲裁機構強制債務人實際履行合同義務。《合同法》規定，當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行。特殊情況即法律上或事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。
（二）補救措施。是債務人履行合同義務不符合約定，債務人在請求人民法院或者仲裁機構強制債務人實際履行合同義務的同時，可根據合同履行情況要求債務人采取的補救履行措施。如《合同法》第111條規定，當事人履行合同義務，質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據標的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
（三）賠償損失。又稱損害賠償，是違約人補償、賠償受害人因為違約所遭受的損失的責任承擔方式，它是一種最重要最常見的違約補救。當事人一方違約后對方應當采取適當措施防止措施的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。
（四）支付違約金。違約金是按照當事人約定或者規定，一方當事人違約時應當根據違約情況向對方支付的一定數額的貨幣。當事人在合同中既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，但兩者不可同時并用。
（五）免責事由。是指當事人約定或者法律規定的債務人不履行合同時可以免除承擔違約責任的條件與事項。《合同法》規定免責事由只有一個——不可抗力。只有發生了不可抗力，才可部分或全部免除當事人的違約責任，并且這種責任是有條件的，即發生了不可抗力的一方必須及時通知對方，采取措施減少損失的擴大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責。
（六）時效。因國際貨幣買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限是四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起。[5]
五、責任競合和因第三人違約
責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其它法律要求其承擔侵權責任。”可見，我國《合同法》允許違約責任與侵權責任競合。違約責任與侵權責任是民事責任的兩種主要方式，盡管二者存在著競合的情況，但二者之間有著重要差異：第一二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任；而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二，二者的規則原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯原則，而侵權責任以過錯責任原則為主，只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三，免責條件不同。在違約責任中，除了有法定的免責事由以外，還可以在合同中約定免責事由；而在侵權責任中，其免責事由只能是法定的。第四，責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任；而停止侵害、消除、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五，賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任，因而主要是財產損失的賠償；而侵害責任不僅包括財產的賠償，還包括精神損害的賠償。[6]
隨著市場的不斷成熟，違約責任制度可以是當事人的合法權益增加了一層保障措施，在維護當事人利益的同時，一定程度上也可以維護社會經濟秩序的穩定。
注釋：
[1]徐學鹿編：《商法》，人民法院出版社2001版178頁。
[2]王澤鑒編：《侵權行為法》，政法大學出版社，2001版200頁。
[3]趙旭東編：《合同法學》，中央廣播電視大學出版社2002版176-192頁。
[4]趙旭東編：《合同法學資料》，中央廣播電視大學出版社2002版12-13頁。
[5]財政部注冊師委員會辦公室編《經濟法》中國財政經濟出版社2001版451-453頁。
[6]全國會計專業技術資格考試領導小組辦公室編《經濟法》，經濟出版社2003版220-222頁。
參考資料：
《合同法教程》徐杰、趙景文主編，2000年1月版。
《合同法》崔建遠主編，法律出版社2000年4月版
《民商法論叢》，梁慧星主編，法律 出版社1997年版。
關鍵詞：過失責任歸責先合同義務侵權責任合同效力
一、締約過失概念的創立
何謂締約過失責任，學者們的歸納不一。但本質上沒有什么區別大多數都認可締約過失是指締約一方當事人，違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益上的損失時所應承擔的民事賠償責任。①
締約過失責任理論是由德國著名法學家耶林最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。②”耶林關于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。
我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”該條的規定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規定。直到1999年頒布的《合同法》才系統地規定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。
二、締約過失責任的法律基礎
到底締約過失責任的理論基礎何在，一直是德國學者們爭論的問題，各種學說眾說紛紜，莫衷一是，主要有侵權行為說、法律行為說、法律規定說、誠實信用說四種主張。
侵權行為說認為，除法定情形外，因締約上過失致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行為法調整的范疇，應當按照侵權行為法的規定追究行為人的責任。
法律行為說認為締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又分為目的契約說和默示契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約；默示契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人從事締約行為之際，默示締結了責任契約。
法律規定說認為，締約過失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。
誠實信用說認為，締約過失責任的基礎在于誠實信用原則③。按照誠實信用原則，從事締約協商的當事人應善盡交易上的必要注意義務，維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協力、通知、照顧、保護、忠實等義務，造成相對人損害的，應自負賠償責任。
對上述各說，我國學者各執己見。但以侵權行為說和法律行為說解釋締約過失責任，有些牽強。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利（當然，締約人在締約之際也有可能侵害相對人人身權、財產權，這完全可以通過侵權法加以解決），侵權行為說有違侵權行為法的基本要求；法律行為說以尚未成立或不存在的合同作為締約過失責任的基礎，實際是把締約過失責任歸入違約責任體系，混淆了兩種不同的民事責任。而法律規定說與誠實信用說并無實質差別，只不過是兩種不同的表述：法律正是基于誠實信用原則而直接規定違反誠實信用所應承擔的法定責任，即締約過失責任。法律規定說是對誠實信用說的法律確認，或者說，誠實信用說在法律上的表現即為法律規定說①。誠實信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱，所以，以誠實信用說解釋締約過失責任的基礎顯得更為妥切和恰當，而且，此也是學界的通說。
三、締約過失責任的特點和構成要件
（一）締約過失責任的特點：
1、締約過失責任產生于締結合同過程中
締約過程何時產生，何時終結，理論界存在很大的爭議。一種觀點以為，應以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要準備等實質性工作，對于違反先合同義務進行制裁才有實際意義。另一種觀點認為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個統一的時間點非常困難，也過于僵硬。因此，應根據不同的先合同義務，設立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設立的總根據是彼此間信賴的產生。我們認為，締約應是一種雙邊的行為，締約雙方必須產生某種訂約上的聯系，如實際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產生一種信賴關系，此時雙方才能由消極的義務范疇進入積極義務范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。故締約過失責任應以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯系，雙方不能產生締約上的注意義務，締約過失責任亦無從談起。締約過失責任至合同成立時歸于消滅。
締約過失責任始于要約生效，止于合同成立。判斷應否適用締約過失責任，關鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。
如要約邀請，不屬于締約階段，應不發生締約過失責任。
2、一方違反其依誠實信用原則所應負的先合同義務
締約過失責任是違反義務的法律后果。這種義務不是合同義務，而是先合同義務。這種關系雖不以給付為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。締約過失責任的理論基礎，是建立在誠實信用原則基礎之上的先契約義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應負的先合同義務，才導致既不同于違約責任，又不同于侵權責任的新的責任形態即締約過失責任的產生，并使它取得獨立的地位。我國《合同法》第42條也明確規定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。
3、另一方信賴利益損失
根據“無損失，無責任”原則，締約過失責任也必須有損失，此種損失應為信賴利益的損失。對于締約過失責任損失的確定是一個比較棘手的問題，有時確實難以認定，尤其在目前法律沒有明確規定的情況下，更難以把握，在司法實踐中可能會出現賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現象，也可能出現對同一類型案件有不同的判案結果。所以，信賴利益的損失應限于直接損失，其范圍應包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設備或雇工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。
由于實踐中締約過失行為日益復雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性，如返還財產、恢復原狀，并允許多種責任形式合并適用，以便最大限度的保護受害方的利益。
4、彌補性的民事責任
對于這一點，有兩種觀點。王利明先生認為，主要原因在于盡管締約過失責任在現行法中已得到確認，但附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務。所以對締約過失責任的適用范圍應當有嚴格的限定它只能在合同責任和侵權責任難以適用的情況下才能適用。也有學者認為由于締約過失責任僅產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。這兩種觀點從不同角度進行了闡述，都比較可取。
（二）締約過失責任的構成要件：
由于締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構成要件有以下四個：
1、締約人一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發生了違反法律規定的互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務的行為。只有當締約人一方有上述行為時，才有可能承擔締約過失責任。
2、該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。
3、違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因對方的過錯而是由其它原因造成的，其不得向對方主張締約過失責任。這里的過錯既包括故意也包括過失。
4、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果這二者之間不存在因果關系，則不能讓其承擔締約過失責任。
以上四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任①。
四、締約責任和其它幾個法律概念的關系
（一）締約過失責任與違約責任的區別
1、產生的前提不同。
締約過失責任的產生是基于合同法的具體規定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規定，就要承擔締約過失責任。而違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責任就無從談起。
2、責任的承擔方式不同。
締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規定，它的責任形式只有一種，即損害賠償。而違約責任可以由當事人約定責任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實際履行等，也可以法定的責任形式予以補救。
3、賠償的范圍不同。
締約過失責任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態。而違約責任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害，也包括期待利益的損害。違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經履行的狀態。
（二）締約過失責任與侵權責任的區別
1、責任的前提不同。
締約過失責任產生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，并且雙方在締約過程中，產生了一定的信賴關系。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。
2、責任的義務性質不同。
締約過失責任違反的是依據誠實信用原則而產生的先合同義務，如協力、通知、保護及保密等義務。而侵權行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產的一般義務。
3、責任方式不同。
締約過失責任的責任方式只限于賠償責任。而侵權責任除賠償責任外，還包括其他財產責任形式和非財產責任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責任和侵權責任的賠償范圍也是不同的。締約過失責任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
4、歸責原則不同。
締約過失責任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責任原則。而侵權責任除適用過失責任外，還可適用無過失責任、公平責任原則。
（三）、過失責任與先合同義務
締約責任是違反先合同義務的結果。先合同義務以合同法的強行規范誠實信用原則為基礎。先合同義務可以歸納為以下幾個方面的義務：其一，保證合同的真實性。保證合同的真實性，是指合同應體現當事人的真實意思，不能采用欺詐、脅迫等手段促成合同的訂立。因當事人自己的過失，導致重大誤解的，亦為不真實的合同。其二，保證合同的合法性。保證合同的合法性，是指合同在主體、客體、內容諸方面不得違背法律的禁止性規定，不得違背國家利益和社會公共利益。其三，保護相對放的利益。保護相對方
的利益，要求當事人遵守要約承諾的規則與盡必要的注意義務，包括保護（如保管）義務、通知義務等①。
五、締約過失責任的主要類型
我國《合同法》第42條規定了締約過失責任的三種情形：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。
（一）假借訂立合同，惡意進行磋商
假借訂立合同，惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規定，其第2.15條規定：“如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判，則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。”例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責任②。
（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況
在訂立合同的過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況，從而給對方造成損失的，即產生締約過失責任。
（三）有其他違背誠實信用原則的行為
在訂立合同的過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，應承擔締約過失責任。
六、締約過失責任的承擔
（一）、承擔締約責任的主體
承擔締約責任的主體，原則上應當是“合同”當事人。特別是在合同未成立、被撤銷的場合，一般是要約人、被要約人、被撤銷合同當事人承擔責任。但當合同無效時，承擔締約責任的主體，就可能超越“合同”當事人的范圍。因此，可以這樣表述：締約責任承擔的主體是從事締約行為的人，不限于合同當事人。無權人、濫用權人，與當事人惡意串通的人都可以構成連帶締約責任①。
（二）締約過失責任的賠償范圍
我國合同法第42條僅規定締約過失行為應承擔損害賠償責任，但對賠償責任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約過失責任不同于違約責任和侵權責任，其賠償的確定不能簡單地比照后二者，因此必須從締約過失責任的性質和侵害的權益來確定其賠償范圍。理論界一般認為，締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。信賴利益的損失，既包括因締約過失行為致對方財產的直接損失，也包括受害方財產應增加而未增加的間接損失。筆者認為，這一損害賠償的范圍應具體涵蓋以下五個方面：（1）訂立合同所支出的費用，包括交通費、通訊費、考察費、餐飲住宿費等；（2）準備履行或履行合同所支出的費用，如倉儲費、運費、保險費等；（3）主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用；（4）上述費用的利息損失；（5）喪失與他人簽約機會等情形下產生的間接損失等。
上述賠償范圍中爭議最大的是第（5）項，該項間接損失難以確定，且實踐中分歧較大。學者認為，要支持第（5）項賠償，至少需要具備以下三個條件：（1）"與第三人締約機會"在締約過程中真實存在，索賠方必須對此承擔舉證責任。（2）該項損失未超出締約過失人的預見范圍，這一點可以參照合同法第113條關于違約損害賠償范圍的規定來處理。該條第一款規定："當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。"（3）不違反誠實信用和公平原則。
參考文獻：
郭明瑞房紹坤：《新合同法原理》中國人民大學出版社2001年7月版
王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊）中國政法大學出版社1998年版
王利明：《違約責任論》中國政法大學出版社1996年版
陳小君：《合同法學》高等教育出版社2003年10月版
關鍵詞： 合同 締約過失責任 違約責任 侵權責任
所謂締約過失責任,是指締約人故意或過失違反隨著締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商中依誠實信用原則逐漸產生的注意義務,即先合同義務,包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等,而給對方造成信賴利益的損失時依法應承擔的民事責任。
我國過去并沒有建立完善的締約過失責任制度。這顯然不利于促成交易和維護交易的安全。新《合同法》為了適應市場經濟培育與發展的需要,明確系統地規定了締約方的過失責任制度,并在第42條對其作了一般性規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:第一,假借訂立合同,惡意進行磋商;第二,故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;第三,有其他違背誠實信用原則的行為。還在第43條規定:“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當使用商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。”這就不僅解決了合同無效,被撤銷時的締約過失責任,而且解決了合同尚未成立時,一方當事人造成損失時的締約過失責任,完善了我國的締約過失責任制度,這對促成交易,維護交易安全,進而促進我國社會主義市場經濟的發展必將起到有力的保障作用。
一、承擔締約過失責任的具體情形
怎樣的情形下要承擔締約過失責任呢?依照合同法的有關規定,締約過失責任,既不屬于侵權責任也不屬于違約責任,而是一種獨立于違約責任和侵權責任而存在的民事責任,其構成具有以下特點:
第一,締約過失責任發生在合同訂立的過程中,締約過失責任僅僅產生于締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中,以雙方當事人存在著特殊聯系為前提和基礎。締約過失責任所保護的是權利人的信賴利益,而非履行利益。因此,確定當事人過失發生的時間,是正確適用締約過失責任的基礎和前提。只有在合同尚未成立,或者雖然已經成立但被認定為無效或者被撤銷時,對此有過失的一方應承擔締約過失責任,如果當事人在合同成立以后,因過失給對方造成損害的,就不適用締約過失責任,而適用違約責任。即使是在附條件的合同中,在條件未成就以前,當事人一方惡意阻礙或者延緩條件的成就而應承擔的責任,也因為合同已經成立而按違約責任處理。
第二,締約人一方違反了先合同義務。締約過失責任是因為過失導致合同不成立或無效的損害賠償責任,其歸責原則屬于過錯責任原則,主要表現為違反了其依據誠實信用原則應負的先合同義務。不過,此先合同義務作為一種法定義務,并非自締約雙方一開始接觸即產生,而是隨著合同關系的推進而逐漸產生,并隨著合同關系的發展而發展的。一般來說,先合同義務自要約生效時開始產生,至于要約生效前的損失,如果系締約人一方的過錯所致,如虛假廣告給另一方造成損失,可以借助于侵權行為法加以解決。當事人是否負有先合同義務,應視具體締約磋商接觸情形,依誠實信用原則而定;行為人是否違反此項義務,也應視行為人是否已盡交易上必要性的注意而定。在此方面,必須特別斟酌締約當事人彼此間的信賴關系及各當事人在交易上通常所應承擔的風險。
第三,未違反先合同義務一方有損失。損害事實是所有民事責任的構成要件之一,締約過失責任也不例外,即一方的締約過失給對方造成了損害。損害既包括財產損失,也包括人身傷害,前者如為締約支出的合理費用,后者如檢測樣品時遭受的身體傷害等。如果僅有一方的過失行為,而無對方受損害的事實,也無所謂賠償。
第四,違反先合同義務與損失之間有因果關系,即違反先合同方受到的信賴利益上的損失,是因為對方違反合同義務而導致的。如果對方遭受的損害并非因這一方的過失,比如因判斷失誤帶來的損失等,那么損害即使發生在締約過程中,也不產生締約過失責任。
二、締約過失責任與相關的法律責任
1.締約過失責任和違約責任
締約過失責任是產生于合同訂立的過程中即當事人為了訂立合同進行了接觸，形成信賴關系，并產生信賴利益，其目標是為了締結合同且是由于一方違反誠信原則，致使合同不成立或無效或被撤銷的后果。因此，締約過失責任與合同有密切的聯系，但是二者的區別也是十分明顯的，表現在以下幾個方面： 第一，目標不同。締約過失責任的目的是維護交易的安全并促成締約成功。違約責任的目的是保護當事人之間合同利益，是保護合同履行，即諾言必須履行原則的體現。
第二，產生的時間和基礎不同。締約過失責任產生于合同訂立的過程中，是一種對先契約義務的違反，其請求權的基礎是誠實信用原則。違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為基礎，即無有效合同就無所謂違約，請求權的基礎是合同。
第三，存在的形式不同。締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規定，它只能以損害賠償作為惟一的一種補救責任形式。而違約責任可以由當事人約定責任形式，如違約金、損害賠償、交付定金等，也可以法定的責任形式予以補救。
第四，構成的條件不同。締約過失責任要以實際損害為要求賠償的條件，違約責任則不以損害的存在為前提；締約過失責任的歸責原則是過錯責任原則，即有過錯才承擔責任，而違約責任的歸則原則通常是一種嚴格責任原則，除法律另有規定外，只要有違約事實的存在，即需承擔違約責任。
2.締約過失責任與侵權責任
二者都以賠償為內容，且在主觀上都要求有過錯，但二者的區別又很明顯：
第一，基礎關系不同。締約過失責任產生于意欲訂立合同當事人之間基于誠實信用原則的要求，必須盡到保護、通知、協助、忠實等義務，違反者即需承擔締約過失的損害賠償責任，侵權責任不以特定侵權者和被侵權者之間存在特定的信賴關系為前提和基礎。
第二，違反義務性質不同。締約過失責任違反的是先契約義務，而侵權行為則是違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務。
第三，締約過失責任賠償的范圍是信賴利益的損失，通常表現為基于信賴關系而實際支出的費用。侵權行為則是行為人違反了法律規定的物權、人格權等絕對權。賠償范圍不限于信賴利益。
