時間：2022-08-26 07:21:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、消防行政訴訟案件的主要特點
1、
數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。
3、
行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規(guī)定》也規(guī)定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規(guī)定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規(guī)定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現(xiàn)的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。
、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執(zhí)法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執(zhí)法質量和服務質量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責任制和執(zhí)法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執(zhí)法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復雜的趨勢。無論作為當事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災撲救是否可訴終有定論。
論文摘要：規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
一、有關行政訴訟證明對象的立法規(guī)定
規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
行政訴訟證明對象的特點集中體現(xiàn)在《行政訴訟法》第5條和第32條的規(guī)定上。其中，第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”由此可見，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務，與之相應，凡是與具體行政行為的合法性相關的事實與規(guī)范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。
根據(jù)行政復議法的有關規(guī)定，行政復議申請人對行政復議決定不服的，可以向人民法院，而行政復議機關依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。[1]同時，依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復議法中都有關于行政訴訟程序法事實的規(guī)定，這些也屬于行政訴訟證明對象的內容。
二、行政訴訟證明對象的內容
我們認為，行政訴訟證明對象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實、與行政賠償構成要件有關的事實、被訴具體行政行為符合行政程序的事實、行政訴訟程序事實以及規(guī)范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關的事實
行政行為是指行政機關行使行政職權，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實。具體行政行為是指行政機關行使職權，對特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產(chǎn)生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對象，故與此有關的事實就成為一般行政訴訟的證明對象。具體包括如下4個方面的事實：
（1）行政機關具有法定職權的事實。即被告行政機關是否有權對外以自己的名義代表國家進行行政管理活動，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機關是否有權作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔相應的行政職責。根據(jù)依法行政原則，這兩種事實取決于單行的行政法律、法規(guī)的規(guī)定。
（2）原告是否實施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實。在行政執(zhí)法程序中，原告是行政相對人，行政機關要作出正確的行政行為，必須準確認定相對人。例如在行政處罰案件中行政機關必須準確認定原告是否是應當遭受處罰的人。在查明相對人是待處理行為的責任主體之后，行政機關應當時一步查明待處理行為本身的情況，如原告實施違反治安管理秩序行為的事實。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機關還應當進一步查明相對人是否符合法定的頒發(fā)許可證或者享受給付和保護的條件。這些事實可能成為行政訴訟的證明對象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時目的是否正當?shù)氖聦崱Ｄ康氖潜辉V具體行政行為合法性的主觀標準，人民法院要查明這個事實，可以從被告的記錄和當事人陳述作客觀的認定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實、情節(jié)和性質是否相適應。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關審查行政處罰合理性的規(guī)定。
以上事實，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關抽象行政行為合法性的事實。抽象行政行為是指行政機關依法對不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。依行政復議法的有關規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對象，與其合法性有關的事實也就相應地成為一般行政訴訟的證明對象，具體包括如下方面的事實：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機關是否享有實施該抽象行政行為的行政職權。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構成要件有關的事實
行政賠償是指行政機關及其工作人員在行使行政職權過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權益造成損害的，由國家承擔的賠償責任。在行政侵權賠償訴訟中，行政賠償構成要件的事實是主要的證明對象，也是行政賠償訴訟證明對象區(qū)別于一般行政訴訟證明對象之所在。具體包括如下5個方面的事實：
（1）侵權行為是否由作為被告的行政機關及其工作人員實施。對工作員應當作廣義上的理解，不僅包括具有公務員身份的工作人員，而且包括接受行政機關指派或唆使從事實施侵權行為的公民。
（2）侵權行為是否是行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中實施。
（3）侵權行為是否違法。
（4）侵權行為是否給作為原告的受害人造成人身權或者財產(chǎn)權的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權行為與損害之間是否具有直接的因果關系。
另外，原告單獨提出賠償請求的，人民法院還應當查明賠償義務機關作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實
為了保證行政機關正確、合法地行使行政權力，保障相對人利益不受行政機關的非法侵害，行政法律、法規(guī)確定了行政機關依法行政的一般程序。行政法中所規(guī)定的行政程序是一個內涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實為前提條件，否則，便構成程序違法。例如行政機關在對相對人作出制裁性的具體行政行為時，并沒有收集、調查足夠有力的證據(jù)，以致相對人是否違反行政法規(guī)的事實尚未查清，便決定處罰相對人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機關在采取具體行政行為時，并沒有按照行政法所規(guī)定的程序、步驟或形式辦事。
〔關鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件
Abstract：
ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.
Keywords：
ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase
行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹?shù)恼J識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。
一、對受案范圍與行政案件的理解與認識
我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規(guī)定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕
現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對人人身權、財產(chǎn)權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。
行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規(guī)定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產(chǎn)物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執(zhí)行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產(chǎn)權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響
國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規(guī)定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發(fā)展過程，往往受到一國的政治體制、社會發(fā)展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。
根據(jù)《國家賠償法》第2條規(guī)定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋嗬６秶屹r償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規(guī)范的內涵、精神，另一方面針對現(xiàn)實當中所發(fā)生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規(guī)定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）
基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執(zhí)行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產(chǎn)權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執(zhí)行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。
根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規(guī)定也是一個一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規(guī)定也是一個特別規(guī)定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會及法律制度發(fā)展應具有的適應性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規(guī)定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規(guī)定的內容上，“行政賠償雖然是財產(chǎn)權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規(guī)定的基本內容，“現(xiàn)代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。
需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。
在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當?shù)玫酱_認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規(guī)定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規(guī)定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。
從實證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責任規(guī)則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規(guī)則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規(guī)則。據(jù)此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯(lián)的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續(xù)由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規(guī)定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。
當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據(jù)行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償?shù)男袨椋瑫r結合《國家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償?shù)姆秶?/p>
《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產(chǎn)權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。
法律制度只有在司法實踐當中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實對法律制度和司法機關都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現(xiàn)的理論層次和對現(xiàn)實的法律回應都應當是統(tǒng)一的。
賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據(jù)。兩者的互動關系還體現(xiàn)在動態(tài)的發(fā)展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態(tài)上的邏輯互動關系。
三、現(xiàn)實的回應
法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實踐，也只有在執(zhí)法實踐當中法律才具有生命力。同時執(zhí)法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會的發(fā)展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應時代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發(fā)展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實際影響”取代了“人身權、財產(chǎn)權”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產(chǎn)權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發(fā)生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執(zhí)法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設想
“具體行政行為”標準的出現(xiàn)是和行政法學理論發(fā)展的初級階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，這一標準既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。
首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發(fā)展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協(xié)調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。
我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。
我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經(jīng)驗）命題，而是統(tǒng)合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
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x和簡易程序一樣，調解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調解。”從此，不適用調解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調解嗎？
一、調解制度的現(xiàn)實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協(xié)商一致的意見后，以撤訴的方式結案，從而使判決結案率在降低，撤訴結案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認識到行政機關的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經(jīng)過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調解”轉“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調解結案而不得不轉為撤訴的比例更大。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，而司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調解制度的可行性設置行政訴訟調解制度，就必須解決行政機關有無實體處分權的前提條件，必須回答建立調解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關對行政職權依法享有處分權。實體處分權是調解產(chǎn)生的基礎和前提，這是公認的觀點。關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統(tǒng)一體，行政機關只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現(xiàn)代法學理論研究表明，法律規(guī)范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現(xiàn)實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。”①這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。與民法上民事主體行使處分權不同的是，行政職權的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權的存在。案例：某市開發(fā)“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經(jīng)法院和房管部門協(xié)調，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現(xiàn)金補償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結案。如果引進調解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調解協(xié)議：①原告與第三人用10萬元現(xiàn)金補償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關系的時代變化，進一步擴大了行政機關處分權的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關系中行政機關與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關系，又有服務與被服務關系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關與行政相對人的協(xié)商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建。縣政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調解下，縣政府民政局與建筑公司達成調解協(xié)議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒有調解制度，此案又得撤訴。
2、行政機關具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。經(jīng)驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關在行使職權時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調整一個理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。
3、調解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區(qū)別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調解，是在法律規(guī)定的范圍內行為方式的變更或者自由裁量幅度的調整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權。換句話說，調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調解協(xié)議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調解理由質疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.
關鍵詞：行政訴訟舉證責任行政賠償行政不作為
一、行政訴訟舉證責任的分配
行政訴訟舉證責任是在事實真?zhèn)尾磺鍟r，法官必須進行裁判而采用的處理案件方法，而在一個具體的案件中，如何適用舉證責任或者將舉證責任決定由何方當事人承擔，則是舉證分擔理論上的問題。
舉證責任的分配是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的主張和證據(jù)的收集與提供，在雙方當事人之間預先進行分配，原告、被告、第三人按照舉證責任的指引，收集和提供有關要件事實的證據(jù)。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責任遵循著誰主張誰舉證的原理，當今的民事訴訟中仍以此原理為準則指導著民事訴訟舉證責任分擔的實際操作。隨著社會的發(fā)展，古羅馬法的舉證責任在行政訴訟中演變?yōu)椤氨桓娉袚e證責任”。在訴訟中，舉證責任的分配不僅為法官裁判案件提供了準則，而且也為當事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責任，不僅關系到實體法律的公正能否在訴訟中實現(xiàn)，還關系到能否構建一個有效率的訴訟程序。由此可見，舉證責任的分配在訴訟中是非常重要的。
舉證責任的分配是法律上的預先分配，當事人提供證據(jù)的可能性是分配舉證責任的重要因素。
下面就行政訴訟原、被告雙方的舉證責任制度以及特定情況下人民法院經(jīng)原告申請或依職權調查取證的制度作一個論述：
（一）被告在行政訴訟中承擔的是說服責任及其原因。
行政訴訟中的舉證責任源于民事訴訟舉證責任，但因為兩種訴訟程序性質、形式和特征存有諸多不同，民事訴訟中的舉證責任是以“誰主張，誰舉證”為一般原則，以“舉證責任倒置”為特例。而行政訴訟中的舉證責任，在《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任”。據(jù)此，當被告行政機關不能證明其做出具體行政行為所依據(jù)的事實時，就由被告承擔敗訴的后果，原告并不因舉不出證據(jù)反駁行政機關認定的事實而敗訴。
《行政訴訟法》之所以規(guī)定行政機關對其所做出的具體行政行為承擔舉證責任，是由以下原因決定的：
第一、行政行為的構成要件要求具體行政行為符合法定程序的一個最基本規(guī)則是“先取證、后裁決”。
行政案件是在行政執(zhí)法過程中形成的，研究行政訴訟總離不開行政執(zhí)法的過程，研究舉證責任也是一樣。行政執(zhí)法是行政機關運用自己的職權，收集證據(jù)，調查事實，適用法律，做出行政決定的過程。這一過程存在著證據(jù)、資料信息收集、證明、說服、反駁、抗辯、聽正和決定等環(huán)節(jié)，這是我國《行政法》所要求的“先取證后裁決”規(guī)則的具體體現(xiàn)。行政機關在行政程序中的證明活動，實際上又與行政訴訟中舉證責任有著內在的關聯(lián)性，兩者之間的關系可以簡單地概括為一句話，行政訴訟舉證責任是行政執(zhí)法程序中證明責任的延續(xù)和再現(xiàn)。
第二、在行政法律關系中，行政機關居于主動地位，其實施行為時無須征得公民、法人或其他組織的同意，而公民、法人或其他組織則處于被動地位。
第三、行政機關的舉證能力要比原告強。在一些特定情況下，原告幾乎沒有舉證能力，有些案件的證據(jù)需要一定的知識、技術手段、資料乃至于設備才能取得，而這些又往往是原告所不具備的。
第四、有效防止行政權濫用的需要。行政機關做出的決定具有“公定力”，即行政機關的決定一經(jīng)做出就馬上生效，為了有效防止行政權的濫用，行政機關必須對其行政決定承擔證明責任。
《行政訴訟法》在規(guī)定了被告承擔舉證責任的同時，還對被告的舉證行為作了相應規(guī)定，這些規(guī)定是被告舉證時應當遵循的。
第一、被告應承擔應當舉證的種類。《行政訴訟法》第32條“被造告作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”首先被告要提交具體行政行為所依據(jù)的相關證據(jù)，證明其作出行政決定的事實依據(jù)。其次要提交作出具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件，證明具體行政行為的合法性。
第二、行政訴訟中被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。《行政訴訟法》第33條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這樣規(guī)定的原因在于：根據(jù)實施行政行為的程序，行政機關應當先取證，后裁決。訴訟中作為被告訴訟人的律師同樣不能收集證據(jù)。
（二）原告在行政訴訟中承擔的是推進責任
《行政訴訟法》規(guī)定，行政訴訟中被告對作出的具體行政行為負有舉證責任。那么，原告在行政訴訟過程中是否需要承擔舉證責任呢？
《行政訴訟法》第41條規(guī)定“提訟應當符合下列條件：（1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”《若干解釋》第27條規(guī)定，“原告對下列事項承擔舉證責任：（1）證明符合法定條件，但被告認為原告超過期限的除外；（2）在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。”
從以上規(guī)定可以肯定地說，原告在行政訴訟中也承擔舉證責任。但這個舉證責任只是推進責任。原告對符合法定條件負舉證責任，包括證明具體行政行為的存在，與具體行政行為有利害關系，是適格的原告、被告等。這是啟動行政訴訟程序的前提。筆者認為原告只對上述4款負舉證責任。其中對第1款學術界有分歧意見，且《行政訴訟法》第41條已經(jīng)規(guī)定，此款不屬舉證責任，只是的條件。的條件之一就是“有具體的訴訟請求和事實依據(jù)”，那么這里的事實依據(jù)也就是舉證責任之中的事實依據(jù)，所以說把的條件算做原告的舉證責任較為恰當。
《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第4條和第5條與《行政訴訟法》、《若干解釋》的上述規(guī)定有所不同，表現(xiàn)在：一、不需要原告舉證的情況：1被告依職權主動履行法定職責的；2、原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能作出合理說明的。……第二，《證據(jù)規(guī)定》明確了被告認為原告超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。第三，《證據(jù)規(guī)定》取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的限制，規(guī)定為：在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為所造成的損害事實提供證據(jù)。
綜上，原告在行政訴訟中提供證據(jù)僅限于下列情形：
公民、法人或者其他組織向人民法院時，應當提供其符合條件的相應的證據(jù)材料。具體而言就是《行政訴訟法》第41條的規(guī)定：提訟應當符合下列條件：
第一、證明符合法定條件，原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織，證明在訴訟時效內，但被告認為原告超過期限的由被告承擔舉證責任。筆者認同有的學者認為：原告對期限的證明責任是一種推進責任，只有在被告對原告已超過法定期限的說服責任舉證完成以后，原告才負反證的舉證責任。[1]
第二、有明確的被告；
當事人不服經(jīng)上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提訟的，應當以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告。
行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。
行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提訟的，應當以該行政機關為被告。
法律、法規(guī)或者規(guī)章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。
行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提訟的，應當以該行政機關為被告。
復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提訟的，應當以復議機關為被告。
第三、有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；在被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：1、應當依職權主動履行法定職責的；2、因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。
第四、屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執(zhí)行其具體行政行為的案件。專門人民法院、人民法庭不審理行政案件，也不審查和執(zhí)行行政機關申請執(zhí)行其具體行政行為的案件。
（三）人民法院依職權調取證據(jù)的情形
我國行政訴訟法為了彌補原告舉證能力的不足，導致原告的合法權益不能得到法律的保護。為了保障國家利益、公共利益或者他人合法權益，也為了保障行政訴訟的正常進行。設定了人民法院依職權調取證據(jù)的制度。人民法院依職權調取證據(jù)和當事人舉證構成了我國證據(jù)制度的兩個方面，也是證據(jù)來源的兩個途徑，在實踐中有不少證據(jù)是原告不能取得的，一些證據(jù)只有法院依職權才能獲得。
在法院調取證據(jù)這種特殊的舉證程序中，結合審判實踐，筆者認為應當注意以下幾個問題：1、須依法定程序進行，要處理好法院調取證據(jù)和當事人舉證之間的關系。2、對于不積極取證將導致證據(jù)消失或者以后很難取得的情況下，可依行政訴訟法第三十六條的規(guī)定，采取證據(jù)保全。3、即法院在調取證據(jù)時要處在一個適當?shù)牡匚簧稀Ｔ诓簧婕皣依妗⒐怖婊蛘咚撕戏嘁妫姓V訟正常進行的情況下，必須要有原告的申請，并且有合法的理由。同時，法院依職權調取的證據(jù)也要經(jīng)過當事人當庭質證。4、法院依職權調取的證據(jù)只能是對原告舉證能力的補充，不能代替被告對其作出的具體行政行為而應負的主要舉證責任。
我國行政訴訟法律對行政訴訟中人民法院調查取證做了如下規(guī)定：
《行政訴訟法》第34條、《若干解釋》第29條、《證據(jù)規(guī)定》對人民法院調取證據(jù)作了具體規(guī)定。
上面就一般行政訴訟中原、被告的舉證責任、特定情況下人民法院經(jīng)原告申請或依職權調查取證，作了比較全面的論述。因我國行政訴訟相關法律對不作為行政訴訟案件、行政賠償案原、被告雙方的舉證責任有些特殊的規(guī)定。下面專門就不作為行政訴訟案件舉證責任和行政賠償案件的舉證責任進行論述。
二、不作為行政訴訟案件的舉證責任分配
什么是行政不作為情況比較復雜，理論界也沒有統(tǒng)一的說法，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應作為行為，因而必定是違法的；[2]第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式；[3]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；[4]第四，不作為是指行政機關在法定期間內或合理的期間內不給予答復或未作出任何行為，前提是行政機關在一定期限內沒有任何作為。[5]筆者贊同第四種說法。
在被告不作為的案件中，原告應提供其在行政程序中曾提出申請的證據(jù)材料。被告不作為案件多屬依申請的行政行為，以相對人提出申請為前提，沒有申請人的申請行政機關不得從事該行為。因此，對依申請的行政行為，既然原告被告不作為，他就應當提供證據(jù)證明自己在行政程序中曾向行政機關提出過申請，否則其要求被告履行法定職責就失去了基礎。不過，只要原告證明其提出過申請，被告就應當證明其不作為符合法律規(guī)定。被告不作為的案件中由原告提供證據(jù)的情形僅限于依申請的行政行為，不包括行政機關應該依法主動履行職責沒有履行的情形。
行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，在被告不作為的行政訴訟中，就是以對被告的不作為行為的合法性審查為核心的訴訟。不作為行政訴訟的要素如下：
第一、具有可訴性；必須是法律法規(guī)規(guī)定屬于是行政訴訟范圍內的不作為行為，即必須是具體行政行為的不作為。行政機關不作為也是行政機關作出的具體行政行為，只不過是一種消極的行政行為，是一種特殊表現(xiàn)形式的具體行政行為。
第二、訴訟原、被告恒定：具體行政行為的相對人也即作為社會個體的公民、法人恒定為行政訴訟的原告，而作出具體行政行為的行政主體恒定為行政訴訟的被告。
第三、訴的標的：在不作為行政訴訟中，訴訟是由行政主體的不作為具體行政行為引起的，訴訟標的也就是由于行政主體的不作為而在相對人與行政主體之間產(chǎn)生的行政法律關系。
第四、訴訟理由：不作為行政訴訟中，訴的理由是作為原告的相對人認為行政主體的不作為行為違反法律規(guī)定，侵害了自己的合法權益。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第4條第2款的規(guī)定，由被告負舉證責任。原告主張行政機關對申請應予答復，被告對不答復的合法性負舉證責任。原告主張行政機關應履行其實體上的法定職責，行政機關對其不履行或怠于履行的合法性負舉證責任，如果被告的法定職責客觀上并不明確，其舉證責任并不一定完全有被告承擔。行政機關的法定職責不明確時，法院也很難判定行政機關應否履行。
在被告不作為的行政訴訟中，各方當事人舉證責任的具體分配如下：
（一）被告負舉證責任的范圍
第一、如果被告認為原告已超過法定期限，被告負舉證責任。《若干解釋》第27條規(guī)定，在被告不作為的案件中，證明向行政機關提出申請的事實的舉證責任應當由原告承擔。但是，如果被告反駁，被告認為原告超過期限的舉證責任由被告承擔，《證據(jù)規(guī)定》第4條第3款規(guī)定：“被告認為原告超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。”被告應當提供證據(jù)證明其接到申請的時間、立案的時間、告知訴權或期限的事實，以證明原告的已超過法定期限。
第二、被告對不作為行為的合法性負舉證責任。這樣規(guī)定符合行政訴訟規(guī)定的被告對被訴具體行政行為的合法性負舉證責任的一般原理，因為行政不作為也是行政機關的具體行政行為。被告的舉證具體為：a、行政機關的不作為不是具體行政行為，不具有可訴性；b、被告已經(jīng)在法定期限內對原告申請的事項作出了處理，對作出處理的法律文書也已合法送達。提供法律文書和送達回執(zhí)手續(xù)。
第三、被告申請登記制度不完備時，由被告承擔舉證責任。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第4條第2款的規(guī)定，原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的，由被告負舉證責任。原告主張行政機關對申請應予答復，被告對不答復的合法性負舉證責任。
（二）原告負舉證責任的范圍
原告的要符合法定的條件。《證據(jù)規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“（1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”
1、提供原被、告雙方身份證明。這是任何訴訟都進行的前提。
2、證明原告與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關。原告時首先應當證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關系的公民、法人或其他組織。
3、證明其向被告提出過申請的事實，如果被告申請登記制度不完備時，只需要說明具體理由。如果被告依職權應主動履行法定職責的，原告不需要舉證。
《證據(jù)規(guī)定》第4條第2款明確規(guī)定：“在被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：（一）被告依職權應主動履行法定職責的，（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。”
三、行政賠償訴訟的舉證責任分配
行政賠償訴訟是一種侵權訴訟。侵權訴訟就要對侵權行為與損害事實之間的因果關系提供證據(jù)加以證明。在行政賠償訴訟中，損害事實與被訴具體行政行為之間的因果關系由誰負舉證責任？行政訴訟法及國家賠償法都沒有做出明確具體的規(guī)定。[6]筆者認為行政賠償案件的審理，無論是合并審理，還是單獨審理，都應該是基于確認被訴具體行政行為違法為前提。因此，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任。
《行政訴訟法》第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第21條賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，應當符合下列條件：（1）原告具有請求資格；（2）有明確的被告；（3）有具體的賠償請求和受損害的事實根據(jù)；（4）加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認為違法；（5）賠償義務機關已先行處理或超過法定期限不予處理；（6）屬于人民法院行政賠償訴訟的受案范圍和受訴人民法院管轄；（7）符合法律規(guī)定的期限。《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》在第5條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”被告行政不作為也能給行政相對人的合法權益造成損失，這是為理論界和司法實踐所證明的。
原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對因不作為造成的損失的事實承擔舉證責任。
（一）原告應承擔的舉證責任
在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償?shù)那疤帷Ｔ嬖谛姓r償訴訟中僅對損害已經(jīng)發(fā)生、損害是由具體行政行為造成的承擔舉證責任，對于造成損害的具體行政行為的合法性和具體行政行為和損害之間是否有因果關系，則應由被告承擔舉證責任。
筆者認為原告在行政賠償訴訟案件中應承擔以下證明責任。
第一、原告合法權益受到侵害的事實；
損害事實的存在，損害事實即實際上已經(jīng)發(fā)生或者一定會發(fā)生的損害結果；受損害的程度，即具體損失的數(shù)額及計算；在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償?shù)那疤幔嬖谛姓r償訴訟中僅對損害已經(jīng)發(fā)生、損害是由具體行政行為造成的承擔舉證責任
第二、在法定期限內提起賠償訴訟；
第三、單獨提起賠償訴訟的，經(jīng)行政機關先行處理。
第四、原告對因果關系只負初步證明責任，證明被訴具體行政行為引起損害事實的發(fā)生具有一定程度的可能性或者有一定的相關性。《若干解釋》第27條第3項將因果關系的證明責任賦予了原告。該項規(guī)定在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應當‘證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。’新的最高人民法院以《證據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”該規(guī)定免除了原告對因果關系的證明責任，只要求其對受到損害的事實負舉證責任，不再要求其對損害事實與被訴行政行為之間的因果關系承擔舉證責任。
第五、在訴訟過程中，原告可能提出某些反駁或者指控，例如行政機關工作人員的行為出于假公濟私、打擊報復的動機，因而構成，對于這些指控被告否認，那么原告就有義務舉證，如舉不出證據(jù)，其指控就不能成立。
（二）被告在行政賠償案件中應承擔的舉證責任
最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定：“原告在行政賠償訴訟中，對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)。”
綜上，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任。
注釋：
[1]仇慎齊：《行政訴訟法定期限的舉證責任分配原則》，2003年5月24日，《人民法院報》理論與實踐版。
[2]周佑勇：《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》，1997（4），34頁。
[3]石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》，1998（4），55頁。
[4]朱維究：《行政行為的司法監(jiān)督》，山西教育出版社1997版，第343頁。
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行。《行政訴訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實。目標過高，難于實現(xiàn)；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現(xiàn)以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰。《行政訴訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規(guī)定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現(xiàn)人權公約的承諾
中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規(guī)定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權和財產(chǎn)權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內的其他措施；第三，執(zhí)行知識產(chǎn)權協(xié)定和服務貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規(guī)定，對行政機關發(fā)放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。《中華人民共和國技術進出口管理條例》第53條規(guī)定，對國務院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據(jù)事實。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則。《行政訴訟法》的修改應當根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現(xiàn)實國情規(guī)定審查標準。此外，為適應WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產(chǎn)權的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應根據(jù)行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規(guī)定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規(guī)則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦嵭袨椤＃┬姓r償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執(zhí)行訴訟
我國的強制執(zhí)行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機關自行執(zhí)行為例外，在實踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認為應設立執(zhí)行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發(fā)達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數(shù)國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經(jīng)成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團體等。
關于原告的確認規(guī)則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監(jiān)督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。
（六）轉變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監(jiān)督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結論
事實部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發(fā)言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機關的意見。
3.處理結果
處理結果部分包含以事實裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。
（八）完善證據(jù)制度
我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據(jù)的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現(xiàn)法定證明任務，法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標準——案件事實清楚、證據(jù)確實充分。統(tǒng)一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優(yōu)勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經(jīng)過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據(jù)優(yōu)勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標準。
（九）重構行政判決制度
我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現(xiàn)行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：
1.主體判決
主體判決根據(jù)原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經(jīng)濟考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償?shù)那疤帷５谖澹兏袥Q。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。”）自為判決的適用應規(guī)定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產(chǎn)生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數(shù)項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認行政訴訟中的和解。
調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區(qū)別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發(fā)達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現(xiàn)實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業(yè)特殊性、利益團體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫(yī)療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內部按專業(yè)分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現(xiàn)實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權由國家統(tǒng)一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離。可在全國范圍內建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設置，在每個省份，根據(jù)人口多少和地域面積設置四到六個地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
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當前審判實踐中遇到的幾個有爭議問題
第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關期限規(guī)定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。
第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮(zhèn)政府應當依據(jù)重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮(zhèn)政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規(guī)律性所制約，必須適應訴訟規(guī)律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：
一處理好訴權與行政權的關系。訴權是國家法律賦予涉訟當事人請求司法救濟的法定權利，是否行使訴權，如何行使訴權，仰賴當事人的意志，在行政訴訟中，訴權實際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權屬于私權利范疇。但是，訴權也有其公法意義，是當事人向代表國家行使審判權的法院主張的權利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應當保障當事人要求司法救濟的權利。現(xiàn)代社會是權利的社會，維權成為社會成員應對日益復雜生存環(huán)境的基本需求，法律救濟大門最大限度地為人們開放，訴權不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應具有寬容性或可延展性。它表現(xiàn)為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機關的具體行政行為規(guī)定了三個月的法定期限，但同時也規(guī)定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機關沒有告知訴權或期限的情形，當事人不知道具體行政行為內容的情形等。根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，公民、法人或其它組織的期限最長可達二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現(xiàn)。我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，根據(jù)WTO協(xié)議的有關精神，各成員方在司法審判中對當事人的應當給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應當盡量彌補，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應考慮一切合理因素予以受理，嚴禁有案不受，有案不立。但是，訴權具有挑戰(zhàn)現(xiàn)存法律關系的內在屬性，與極力穩(wěn)定現(xiàn)存法律關系的行政權形成不可避免的緊張關系。在行政訴訟中，訴權行使俞頻繁，意味著行政權承受的挑戰(zhàn)俞多，行政管理秩序不安定因素增強，給經(jīng)濟交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權的行使，并不見得是公平與正義的實現(xiàn)，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設計期限制度時，對此價值取向亦應有所回應，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數(shù)情形中。因此，筆者認為，在案例1中，如果當事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護當事人的訴權，如果當事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經(jīng)失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內應成為當事人的義務，訴權不能成為當事人拎在手中的無時無刻威脅行政權的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規(guī)定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補充適用二十年最長期限。因此，對《若干規(guī)定》第四十二條應作這樣的理解：當事人不知道具體行政行為的內容，其期限為從知道或應當知道具體行政行為內容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。
《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規(guī)定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的執(zhí)行原則，并將不停止執(zhí)行為例外的先予執(zhí)行的情況局限在訴訟過程中，這樣規(guī)定，使那些沒有進入訴訟程序但急需執(zhí)行的具體行政行為得不到即時有效的執(zhí)行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權益造成不可彌補或難以彌補的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規(guī)定的理論基礎，建議建立具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度，彌補立法之不足，以使那些沒有進入訴訟程序，但急需即時執(zhí)行的具體行政行為得到有效及時地執(zhí)行，以維護國家利益、公共利益或他人合法權益。
[關鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構想
一、行政訴訟法相關解釋關于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。
關于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。
關于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第48條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。”根據(jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請求必須有給付內容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執(zhí)行，不應當把是否提供擔保作為先予執(zhí)行的條件。當事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。
關于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強制執(zhí)行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。”根據(jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外。”94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權利人必須提出先予執(zhí)行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權利人提出先予執(zhí)行的申請，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點。相同點：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執(zhí)行的申請，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。
不同點：1、設定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現(xiàn)，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請人提供相應的財產(chǎn)擔保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權利人申請先予執(zhí)行必須提供相應的財產(chǎn)擔保，否則人民法院不準予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內容。執(zhí)行標的多指金錢財物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質的先予執(zhí)行制度。
二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷
筆者這里所說的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：
一是權利人申請先予執(zhí)行的擔保規(guī)定過死。筆者認為應增加除外但書規(guī)定。可以這樣規(guī)定：權利人申請先予執(zhí)行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現(xiàn)實也往往難以實現(xiàn)。因此，筆者認為應根據(jù)實際情況而定。權利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應準予先予執(zhí)行。
二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行。可以說這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長了具體行政行為進入執(zhí)行程序的時機，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：
*某區(qū)計經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強制執(zhí)行權。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執(zhí)行申請。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因為相關法律法規(guī)沒有賦予計經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執(zhí)行權。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據(jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權利，而行政機關無權對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”可見采取非訴訟強制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過法定的復議期限、期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內，甲水泥廠進行改制拍賣轉讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執(zhí)行程序，無形中增加了執(zhí)行難度，錯過了執(zhí)行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國家利益因征收決定得不到及時執(zhí)行而遭受重大損失。
三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構想。
上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問題。
非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時執(zhí)行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提訟前即可申請人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權利人申請先予執(zhí)行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”⑥根據(jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當事人即停止行政行為的執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權及高效性，因而被大多數(shù)國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執(zhí)行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執(zhí)行原則”，《行政復議法》第21條規(guī)定：“行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執(zhí)行原則。”我國行政強制執(zhí)行的基本模式是：以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執(zhí)行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產(chǎn)生質疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。《行政訴訟法》第六十六條實際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執(zhí)行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執(zhí)行”理論基礎上的。具體行政行為不經(jīng)過復議期、期一般不得申請執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執(zhí)行。
非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內、期限內，不得申請人民法院強制執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執(zhí)行具體行政行為，必須對不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權利人為申請人時，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。但是權利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。
注釋：
①最高人民法院行政審判庭編，《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。
③參見皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我國《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動權在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能也不能反訴。”
④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。
⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外”。
⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.
⑦應松年主編，《行政法學新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.
[關鍵詞]農(nóng)民；行政訴訟；障礙；排除
行政訴訟作為解決公民私權力受到國家公權力侵害時救濟問題的訴訟制度，在我國憲法強調“國家尊重和保障人權”、“依法治國”及政府致力于解決“三農(nóng)”問題的今天，具有特殊的價值。然而，在目前，當權利受到行政機關侵犯時，農(nóng)民進行行政訴訟可謂舉步維艱，“立案難、審理難、執(zhí)行難”乃不爭事實。其訴權的實現(xiàn)無論從法律規(guī)范層面還是從現(xiàn)實運作來看，都存在著諸多困境和障礙。
一、農(nóng)民進行行政訴訟的障礙及原因分析農(nóng)民在行政訴訟中面臨的困難和障礙是多元的，主要包括以下幾個方面：（一）體制障礙首先，司法難以獨立。在我國現(xiàn)有體制下，司法權在一定程度上依附于行政權。加之有些法官自身不具有獨立的品格，對其憲法地位也缺乏信心，同樣影響到農(nóng)民對法律的信心，難以樹立法律的權威。
其次，因缺乏有效的違憲審查機制，法院對于抽象行為的司法審查又存在著規(guī)范上的障礙，在行政訴訟中，對于行政機關的侵害農(nóng)民權利的違憲的規(guī)范性文件，找不到法律解決的途徑。
最后，農(nóng)民在行政訴訟中沒有安全保障。作為被告的行政機關一方面不依法履行訴訟義務，農(nóng)民的訴訟權利難以全面行使；另一方面事前事中進行威脅、事后進行報復，也使得受害農(nóng)民為避免權利落空或事后報復，不得不畏懼退縮或委曲求全。在行政訴訟中，近年撤訴率居高不下，大部分正是由于受到威脅所致。
（二）意識障礙基于經(jīng)驗認知，“民不可與官斗”的意識在農(nóng)民中頗有市場，不能正確認識自身的主體地位，習慣于對權力的順從；而行政機關也難以擺脫“官本位”意識。
（三）成本障礙訴訟費用過高，也是農(nóng)民不愿提起行政訴訟的一個主要原因。我國行政訴訟收費制度基本上是照搬民事訴訟。有學者在考察民事訴訟收費制度時曾指出：“不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。如果當事人試圖窮盡、訴前保全、反訴、上訴、申請強制執(zhí)行等程序救濟手段，必須準備一筆價值不菲的訴訟費用。當事人遭受的損失越大，爭取全額賠償?shù)脑竿綇娏遥麨閯僭V要預先支付的費用就越高。”[1]行政訴訟收費與民事訴訟收費一樣將案件分為非財產(chǎn)案件與財產(chǎn)案件。前者按件征收；后者以其所涉金額與價款按比例征收。這往往使農(nóng)民承受相對他們而言高額的案件受理費，還有律師費等必要費用，再加上諸多非法律因素的干擾及司法腐敗所額外增加的成本，農(nóng)民的訴訟成本極高！權衡利弊，農(nóng)民往往選擇忍讓、退縮或者尋求訴訟外的救濟途徑，如目前我國大量存在的“生命不息、申訴不止”現(xiàn)象，“上訪專業(yè)戶”不斷增多乃不爭事實。
（四）程序障礙1立案上的障礙。目前，該方面的最大障礙是，有些法院對于農(nóng)民提起的行政訴訟不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使農(nóng)民陷入“告狀無門”的境地。
2受案范圍的限制。我國行政訴訟法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起行政訴訟。”可見，該條以概括的方式確立了行政訴訟受案的基本界限，即只受理對具體行政行為不服提起的訴訟，而不受理所謂抽象行政行為侵權提起的訴訟。而事實上，許多侵犯農(nóng)民權利的行為恰恰是抽象行政行為。這就使農(nóng)民的有關權利受到地方制定的各類規(guī)范性文件或所謂的“紅頭文件”侵犯時，無法尋求有效的司法救濟。該條還對行政訴訟的被告主體作了限制，即被告只能是行政機關和法律法規(guī)授權的組織。然而，目前在土地征收、征用過程中，村民委員會也往往侵犯農(nóng)民的土地權利，故村委會能否成為行政訴訟的被告，就成為一個焦點問題。就目前法律規(guī)定而言，村委會是“村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”，因而往往認為它不具備行政訴訟主體資格；也有人指出，村委會除了公共服務職能外，在實際工作中也具備一部分執(zhí)行基層行政事務（如計劃生育）的職能，而村委會不能作為行政訴訟被告，往往使農(nóng)民許多切身權益難以得到有效地救濟。
該法第11條采取列舉的方法，進一步限制了行政訴訟的受案范圍，主要限于對公民人身權和財產(chǎn)權方面的行政處罰、行政強制措施、行政不作為等，涉及政治、教育等權利的行政行為沒有明確納入行政訴訟受案范圍。因而，使農(nóng)民的自治權、受教育權等無法獲得司法救濟。
3行政領導出庭難。在行政訴訟案件的審理中，行政機關的領導不出庭，被告拒不出示證據(jù)或威脅利誘原告撤訴等都成為農(nóng)民行政訴訟道路上的“荊棘”。目前，在全國已審理的行政訴訟中，行政領導作為法人代表出庭應訴的還不足1‰；有的省份全年幾千件“民告官”案件中，行政長官竟無一人出庭；有的行政機關面對行政訴訟，甚至連委托人都不屑，干脆讓法庭缺席審判！[2]4執(zhí)行難。事實證明，即使農(nóng)民勝訴，由于缺乏有效的執(zhí)行機制和責任規(guī)定，行政機關往往不執(zhí)行司法判決。因此，勝訴對于農(nóng)民沒有太大的實際意義。
二、農(nóng)民進行行政訴訟障礙的排除在目前，要想真正掃清上述障礙，我們認為，主要應沿著以下路徑：（一）改革體制1必須貫徹司法獨立，以確保司法公正。只有改革現(xiàn)行體制，減少地方黨政部門對法院審判案件的干擾，才能真正做到“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據(jù)他對法律誠摯的理解來解釋法律。獨立的法官既不屬于我，也不屬于政府”。[3]也只有這樣，農(nóng)民才有望徹底跳出“民畏告官”的窠臼。
2建立違憲審查制度。從某種意義上說，違憲審查制度是迄今為止人類所發(fā)明的最為重要的權利救濟機制。憲法作為根本法，具有最高法律效力，無論是立法還是執(zhí)法都不得與之相違背，否則將視之為無效。據(jù)此，對于政府制定頒布的涉及農(nóng)民權利的法規(guī)、規(guī)章，應允許農(nóng)民控告，并由違憲審查機關依法對其是否違憲進行審查，并做出裁決，以保護農(nóng)民的合法權益、維護憲法的權威。
（二）降低成本行政訴訟不同于民事訴訟，無論從其所要解決的問題性質，還是從其所依據(jù)的實體法及人民法院進行司法監(jiān)督的本質來看，訴訟成本都理應由國家財政支付，若由包括農(nóng)民在內的當事人承擔，則不盡合理。因此，盡快實行“行政訴訟成本國家承擔制度”，[4]未嘗不是改變這一不合理現(xiàn)象的理性選擇。在現(xiàn)有受案范圍內，我們認為，當務之急應徹底清除各種限制受案范圍的“土政策”，實行訴訟風險告知制度，以減少農(nóng)民不必要的損失；對于社會保障、發(fā)放撫恤金等農(nóng)民確有困難的案件，或者要求減負以及占地或拆遷補償?shù)绒r(nóng)民一時難以承受較高訴訟費用的案件，應實行訴訟費減、免、緩制度以保障立案，使農(nóng)民不至于因經(jīng)濟困難而不敢或不愿進行行政訴訟。
（三）完善程序1完善立案程序。權是實體權利獲得司法救濟的重要前提，而行政訴訟中，農(nóng)民往往是弱者。有訴不理，農(nóng)民再有冤屈，也只能徘徊在法院大門之外。故此類案件中貫徹“司法為民”，首要的就是要加強訴權保護，符合立案條件的應及時立案，使權利受到侵犯的農(nóng)民“告狀有門”。
2應擴大受案范圍。為彌補行政訴訟受案范圍的明顯不足，擴大其范圍的原則應是將所有國家公權力主體與相對人發(fā)生的公法上的爭議，全部納入行政訴訟的范圍。其中包括將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，對內部行政行為提供司法救濟，加強對其他公權力主體行為的監(jiān)督與救濟，所有行使公權力的主體都應接受法院的司法審查，擴大行政訴訟法所保護的權利范圍。[5]當下全面擴展尚有難度的情況下，起碼應率先解決以下案件的可訴問題：（1）村民自治權受侵害案件。對此，我們建議修改現(xiàn)行《村民委員會組織法》和《行政訴訟法》，以彌補前者缺乏村民自治權的司法救濟之缺憾。即應明確規(guī)定在村民自治活動中發(fā)生的有關行政干預、行政不作為等糾紛或者認為村民自治章程、村規(guī)民約等規(guī)范性文件違法，可以直接向法院依法提起行政訴訟；并確立村委會在行政訴訟中的被告地位。
（2）農(nóng)民負擔案件。此類案件多因鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“農(nóng)負”文件加重農(nóng)民負擔而引起的，法院大多將其看作抽象行政行為而不予受理。故此類案件的訴訟對象，目前僅限于針對具體人發(fā)出的農(nóng)負通知，致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)基于農(nóng)負文件的行為得不到有力的司法監(jiān)督，農(nóng)民的合法權益難以得到切實的維護。
（3）土地使用權糾紛案件。對于這類案件，應作具體分析：若為土地承包合同糾紛，凡不涉及所有承包人利益的個別合同糾紛，就按民事合同糾紛以民事訴訟程序解決；若是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府違反農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，以文件形式強迫農(nóng)民接受不合理土地承包條件的，應以行政訴訟案件處理。同時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會違反國家有關占地、拆遷補償規(guī)定以及宅基地發(fā)放規(guī)定而下發(fā)的各種決定、命令、辦法等，都應允許農(nóng)民以行政訴訟方式。
值得強調的是，應盡快建立“集團訴訟”制度。我國《民事訴訟法》第54、55條中規(guī)定了類似于美國式集團訴訟的代表人訴訟，即具有共同或相同法律利益的一方或雙方當事人眾多，不便或不可能共同進行訴訟而由其代表人進行訴訟。行政訴訟法雖未作此類規(guī)定，但上述三種案件多屬群體性行政糾紛，若借鑒民事訴訟中的代表人訴訟，并考慮建立集團訴訟制度，對解決上述案件具有重大的現(xiàn)實意義。最高人民法院在行政訴訟法貫徹意見第114條中也強調：法院審理行政案件除依照行政訴訟法的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定。這無疑為解決農(nóng)民群體性行政糾紛時，參照適用民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟，提供了相應的法律依據(jù)。
3完善審判和執(zhí)行程序。法院在審理行政訴訟案件時，為減少農(nóng)民的“訟累”，應提高訴訟效率。對于符合條件的，不僅要盡快立案，還應盡快開庭，并在法定期限內盡快審結，因為“遲來的正義為非正義”！同時，應加強山林土地、農(nóng)民負擔等關涉安居樂業(yè)、生老病死等案件的審理，切實解決他們反映強烈的焦點、熱點問題。
法院加強行政裁判的執(zhí)行力度，實屬必要。因為目前所規(guī)定的“罰款”和“向行政機關提司法建議”的方式有些乏力。對此，法院應多做說服教育和溝通工作，必要時應依法強制執(zhí)行或者行使制裁權。對于被告敢于抗拒法院裁判的，應當追究有關行政機關首長的責任，從而使生效裁判得到執(zhí)行，以維護法律的權威、切實保護農(nóng)民的合法權利。唯有如此，才能從根本上解決行政裁判執(zhí)行難的問題。
總之，應力爭做到：法院以積極的態(tài)度救濟民權，以優(yōu)質的服務減輕民負，以快捷的審理解除民憂，以公正的裁判保障民利，以有力的執(zhí)行實現(xiàn)民愿，從而為農(nóng)民提供一個權利維護的平臺，確保國家公權力不會輕易侵犯農(nóng)民權利，并且一旦侵犯將受到有效地追究。
（四）加強司法援助盡管目前我國設有中央、省、市、縣四級司法援助體系，但因未建立專門的保護農(nóng)民權利司法援助組織，不利于接近農(nóng)民、保護農(nóng)民的合法權利。為此，必須建立鄉(xiāng)一級司法援助基金，同時鼓勵法律專業(yè)大學畢業(yè)生深入農(nóng)村，為農(nóng)民提供法律服務。這樣，農(nóng)村也可辦起法律（或律師）事務所，為農(nóng)村法律援助事業(yè)的開展，提供人才保障；并在鄉(xiāng)司法所的統(tǒng)一協(xié)調下，使法律援助工作得以有序的開展。也只有如此，才可能消除農(nóng)民因不懂法或因無錢而“懼訟”、“畏訴”的顧慮，才能在一定程度上保障行政訴訟中控辯雙方訴訟地位的平等，農(nóng)民的訴訟權利才會得到更為有力的保障，才能切實維護農(nóng)民的合法利益。
（五）觀念的轉變1各級法院及法官的觀念應轉變。各級法院應牢固樹立保護農(nóng)民的觀念，降低司法救濟的門檻和農(nóng)民的訴訟成本，增強農(nóng)民通過行政訴訟解決行政爭議、維護自己合法權利的信心；還應堅持裁判中立的理念，自覺排除來自各方的干預或干擾，通過公正審判，最大限度地實現(xiàn)公平和正義。從一定意義上講，行政審判工作滯后的“瓶頸”，不是農(nóng)民法治意識到位與否的問題，而是如何破除官民法律地位不平等問題。
2各級政府及其工作人員的觀念應轉變。目前，有些行政官員對行政訴訟還不甚熟悉，在思想上一時還無法接受坐在被告席上與農(nóng)民平起平坐的現(xiàn)實，總以為行政訴訟破壞了自己的聲譽，降低了政府的威信。事實上，行政機關的臉面和威信恰恰體現(xiàn)于其法治意識的確立，樹立于對剛規(guī)則的尊重，彰顯于公平、公開、公正地與百姓進行司法對話，而絕不是靠自己的“缺席”或權勢來保住的。在強調依法治國的今天，法治觀念不僅要深入民心，更要深入“官”心。[6]3農(nóng)民自身的觀念也應轉變。“法律面前人人平等”是基本的法治理念。在行政訴訟中，農(nóng)民自己也應培養(yǎng)權利意識、主體意識，克服幾千年來“民不與官斗”的奴性心理，培育官民平等的觀念，以增強維護自己合法權益的信心和決心。
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1999年9月，楊某某來南充市高坪區(qū)興辦大米加工廠，主管國稅機關對其實行定期定額管理。經(jīng)高坪區(qū)國稅局2002年3月專案檢查查明:2000年1月至2002年2月，楊某某加工、銷售大米應繳納增值稅188，564.31元，已繳納增值稅3,300元，應補增值稅185,264.31元，滯納金31,617.11元。上述事實有楊某某發(fā)貨火車大票、楊某某筆記本記載的銷售流水帳及其本人承認銷售事實的詢問筆錄為證。2002年3月26日,高坪區(qū)國稅局根據(jù)新舊征管法和國稅發(fā)（1997）101號《個體工商戶定期定額管理暫行辦法》第15條有關規(guī)定作出《稅務處理決定書》，責令楊某某自接到該決定書之日起3日內向南充市高坪國稅局繳清稅款及滯納金。
由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構成偷稅罪，高坪區(qū)國稅局在作出《稅務處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應繳稅款進行了認定，對稅務機關取得的證明楊某某實現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認定，最終法院認定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。
2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區(qū)國稅局稅務處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區(qū)國稅局稅務處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認為,原告與稅務機關的爭議屬于納稅爭議,應當先經(jīng)復議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的。”楊某某不服高坪區(qū)人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。
二、幾點法律思考
表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務機關的納稅爭議案件，由于原告未先履行復議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。
思考一：關于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務機關行政處理決定認定的偷稅行為之間的關系問題。
本案中，楊某某要求稅務機關退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關后，行政程序就轉變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應以刑事判決書為準，其主要法律依據(jù)為《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務機關繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務機關依據(jù)判決書收繳或者退回。”筆者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構成犯罪的，應當按照稅收法規(guī)補稅；稅務機關移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國稅局的《稅務處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據(jù)《稅務處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應由稅務機關收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務機關移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務機關移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務處理決定書》。第三，根據(jù)國家稅務總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國家稅務總局國稅發(fā)[1995]226號）第四十八條規(guī)定：“對已作行政處理決定移送司法機關查處的稅務案件，稅務機關應當在移送前將其應繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關查處的稅務案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務局關于印發(fā)《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務機關繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務機關還應當視其違法情節(jié)，依法進行行政處罰或者加收滯納金。”可見，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務機關已先行作出《稅務處理決定書》的情況下，追繳稅款應當按《稅務處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務機關的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務機關依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實體法規(guī)和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應當納稅、應當納多少稅、是否構成稅務行政違法的問題，由于刑事判決和稅務行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構成偷稅罪，并不意味著一定不構成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國稅局所作出的《稅務處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國稅局對楊某某所作出的稅務處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國稅局的《稅務處理決定書》，因而，高坪區(qū)國稅局所作的稅務處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務行政處理決定，應當依法提起行政復議或者行政訴訟。
思考二：關于稅務行政違法證據(jù)證明標準與刑事訴訟證據(jù)證明標準及銜接問題。
從證據(jù)法學角度來看，本案涉及的證據(jù)證明標準問題是引發(fā)楊某某與稅務機關執(zhí)法爭議的主要原因。證據(jù)證明標準是指各訴訟主體提出證據(jù)對案件情況等待證事實進行證明所應達到的程度（要求）。負有證明責任者履行證明責任達到了這個程度即完成了證明責任，否則就承擔不利的訴訟后果。證明標準高低直接決定了負有證明責任者承擔不利訴訟后果的多少。科學、合理地確定證據(jù)證明標準是訴訟證明中一個至關重要的問題。我們知道，刑事訴訟追究的是被告的刑事責任，涉及到剝奪被告的人生自由甚至生命，因而其證據(jù)證明標準很高，在西方通常認為要能達到“排除合理懷疑”的程度。在我國具體司法實踐中，由于刑事訴訟的基本原則為“無罪推定”原則，司法機關在刑事訴訟實踐中同樣對刑事訴訟證據(jù)采取很高的證明標準，我們通常說的“存疑不”、“疑罪從無”就是這個道理。換言之，在刑事訴訟中要采取“寧可放過一千罪犯，不能冤枉一個無辜”的價值取向。就本案而論，由于時過境遷，稅務機關所認定的偷稅證據(jù)中有相當一部分公安機關無法向買方取證，所以，檢察院在對楊某某涉嫌偷稅罪案提起公訴時，以該部分證據(jù)只有運出的證據(jù)火車大票、楊某某筆記本記載的銷售記錄及其本人承認銷售事實的詢問筆錄，沒有購買方的證據(jù)，未形成證據(jù)鏈為由，對該部分偷稅行為未予。筆者認為，檢察院的這種做法并無不當，是完全符合《刑事訴訟法》精神的。但這是否表明，司法機關未的部分，也就不構成偷稅行政違法行為呢？筆者認為，行政行為的證據(jù)證明標準不如刑事訴訟的證明標準高，學術界一般認為達到“高度蓋然性”即可，就本案而論，稅務機關只要有證據(jù)證明楊某某實現(xiàn)了銷售收入，并進行了虛假的納稅申報或者經(jīng)稅務機關通知申報而拒不申報，導致不繳或者少繳稅款，是完全可以認定為偷稅的，而不必到全國各地的購買方取證。也就是說，從證據(jù)角度來看，由于證據(jù)證明標準的差異，雖然有的涉稅違法行為不認定為犯罪，但卻是完全可以認定為稅務行政違法的。通過對該案的分析，筆者認為，現(xiàn)階段我國缺少稅收證據(jù)方面的專門立法，沒有一部法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對稅收執(zhí)法證據(jù)的種類、各類違法違章行為證據(jù)的采集要求、證明力、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)的審查判斷標準以及證據(jù)證明標準等作系統(tǒng)詳盡規(guī)定，這給基層稅務機關執(zhí)法帶來了較大的執(zhí)法風險，為此，筆者建議，我國應當加快出臺稅收證據(jù)法，如果條件不成熟，最起碼應以稅務規(guī)章的形式就證據(jù)問題作出專門系統(tǒng)規(guī)定。
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權力的行使主體除行政機關外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權力來源于法律法規(guī)的授權和被行政機關委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權力，與國家行政機關行使的行政權相同，都屬于公權力。如果這些組織行使公權力時違法或不當，同樣將使相對人的權利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權的組織行使公權力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規(guī)授權的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權而行使特定行政職能的非國家行政機關的社會組織。這些組織在現(xiàn)實中大量存在。如我國教育法授權作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學位證書等權力；煙草專賣法授權全國煙草總公司下達卷煙產(chǎn)量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務者，實施行政處罰等。
在法律法規(guī)授權的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內部成員自律管理的社團法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務，主要是行業(yè)的技術性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內發(fā)生的案件，同樣具有終審的權力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。
我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機關轉變而來，往往是將計劃經(jīng)濟時期的行政機關整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關的領導和指導。由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關系，與行政法律關系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權和法律法規(guī)授予的管理權。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負責管理。”中國足協(xié)由此取得了外部管理權。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權，應屬司法審查的范圍。應該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權進一步擴大和透明，以適應法治和國際關系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權，分清其不同性質，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設，保護公民、法人的權益，維護社會的安定團結。
自然權利的目的在于劃定公共權力與個人權利的界限,以擺脫公共權力對個人自由的干涉,并通過獨立的司法裁判制度得以實現(xiàn)。而社會權利則恰恰相反,要求國家及社會積極介入,扶助個人獲得發(fā)展的能力,以實現(xiàn)實質意義上的公平與自由。雖然產(chǎn)生目的及實現(xiàn)途徑上存在不同,但在尊重人類尊嚴及價值這一出發(fā)點上,兩者是統(tǒng)一的。自從1948年《世界人權宣言》頒布后,社會權利在世界范圍內獲得了政治上的普遍承認,但對于一個需要提供的社會保障來說,社會權利的實現(xiàn)需依賴一國的經(jīng)濟發(fā)展水平和財政政策,并非單純的司法保障能夠實現(xiàn)的。
我國現(xiàn)行行政訴訟制度對受教育權的保護給與了確認。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟”。這一條對行政訴訟的原告資格作出了原則上的限定,其核心在于“具體行政行為”和“合法權益”。為使其更加明確,《行政訴訟法》第11條對此作出具體規(guī)定。綜觀上述條文,我國行政訴訟的原告資格具有特定性和擴展性兩大特點。根據(jù)我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第2條與第12條之規(guī)定,行政訴訟的受案范圍限定于具體行政行為,行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規(guī)范性文件不屬于行政訴訟的受案范圍。這一限定反映在原告資格上,表現(xiàn)為作為原告與被訴行政行為之間必須具有“特定”而非“普遍”的關系,即只有“特定”的相對人才能具有提起行政訴訟的資格。依照這一規(guī)定,只有當行政主體的具體行政行為侵犯特定相對人的受教育權時,該相對人方可援引此項權利提起行政訴訟。
對于非特定性的、具有普遍效力的行政行為,如有關入學資格與條件等規(guī)定,如果公民認為違背我國法律規(guī)定的平等享有受教育權的原則,而該違法并未對其形成直接的、現(xiàn)實的侵害,則無權請求法院予以撤銷。同時,《行政訴訟法》第2條將該法的保護范圍限定為“合法權益”,《行政訴訟法》第11條第1款第8項以及第11條第2款進而規(guī)定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權,以及法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。結合這兩條的規(guī)定,可以看出本法在立法技術上將我國行政訴訟的現(xiàn)實性與擴展性有機地結合在一起,一方面,從現(xiàn)實性出發(fā),基于我國行政法治的現(xiàn)狀,將“權利”(主要指人身權與財產(chǎn)權等自然權利)作為法律保護的核心;另一方面,又未將法律保護的范圍限定于“自然權利”,賦予行政訴訟的資格充分的發(fā)展空間與余地。同時,1999年頒布實施的《行政復議法》第6條已明確地將受教育權列入可以提起行政復議的范圍。這意味著在我國受教育權的保護已成為政府的一項法定義務,公民有權援引此項權利提起行政訴訟。
