時間：2022-12-17 20:17:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法制定權(quán)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：依法治校，法制教育，人文關(guān)懷
（一）依法治校是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要
隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和法制化進程不斷加快，人們的法治觀念也在不斷加深。論文格式。加入世界貿(mào)易組織，與世界的接軌程度越來越緊密，這使得年輕一代的思想思維模式受到國外思潮的影響越來越大，年輕人的思維也發(fā)生了根本性的變化。論文格式。社會主義法治社會進程步伐的加快，社會整體法制意識增強，學生家長和大學生本人法制意識維權(quán)意識也不斷提高，傳統(tǒng)意義上定向思維的大學生思維模式已經(jīng)不再存在，學生管理工作面臨許多挑戰(zhàn), 傳統(tǒng)的管理思、管理模式和管理方法已越來越不適應(yīng)新時代、新形勢的要求, 不符當代大學生的現(xiàn)狀, 其中一些原來就存在的問題也更加凸現(xiàn)出來，樹立學生管理新理念, 依法加強高校學生管理。
（二）依法治校是建設(shè)和諧校園的重要保證
《高等教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》和《教育部辦公廳關(guān)于進一步做好高校學生住宿管理的通知》等法律法規(guī)，是我們辦好大學的法律依據(jù)，依法治校是貫徹黨的十六大精神，推進依法治國基本方略的必然要求，是教育事業(yè)深化改革、加快發(fā)展，推進教育法制建設(shè)的重要內(nèi)容。實行依法治校，就是要全面貫徹黨和國家的教育方針，嚴格按照教育法律的原則與規(guī)定，開展教育教學活動，尊重師生人格，維護他們的合法權(quán)益，提高學校依法處理各種關(guān)系的能力。實行依法治校，就要不斷完善學校各項民主管理制度，實現(xiàn)學校管理與運行的制度化、規(guī)范化、程序化，依法保障各方的合法權(quán)益，形成教育行政部門依法行政，學校依法自主辦學、依法接受監(jiān)督的格局。推進依法治校，有利于運用法律手段調(diào)整、規(guī)范和解決教育改革與發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題，化解矛盾，維護穩(wěn)定，構(gòu)建法制、文明、和諧的校園。
（三）依法治校是深化高校改革、實現(xiàn)對學生有效管理的內(nèi)在要求
當前許多校擴大辦學規(guī)模, 建立大學城；通過合并實現(xiàn)學科優(yōu)勢互補, 提升辦學實力, 并且斷探索教育管理改革新思路, 探索“校院二級管理”新模式。這些新并或擴大規(guī)模的高校在過渡期間和改革期間, 加強學生規(guī)章制度建設(shè)、依法加強生管理顯得尤為緊迫, 否則必然影響平穩(wěn)過渡, 影響進一步深化改革。依照相關(guān)法律和規(guī)章制度依法治校，是學校自身改革和發(fā)展的需要。
改革開放以來教育領(lǐng)域還未完全建立起法制化、規(guī)范化、科學化的體制,和具體的學生工作相關(guān)的管理規(guī)定到去年才得以出臺新規(guī)，高校要對學生進行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校規(guī)校, 依法加強學生管理, 使管理工作有章可循。
三、新形勢下如何做到依法治校
隨著各級教育的發(fā)展與辦學自主權(quán)的擴大，教育管理越來越復雜，出現(xiàn)的許多新情況、新問題，都要依靠法律和教育規(guī)章制度來理順關(guān)系，規(guī)范行為，加強管理，只有這樣才能做到依法治校，建設(shè)和諧校園。
（一）完善學生管理法律法規(guī)，學校規(guī)章制度要與國家法規(guī)相一致
學校的規(guī)章制度體現(xiàn)一個學校的人文精神和校園文化。完善的規(guī)章制度是是確保硬件條件和諧有序進行的法寶和靈魂。
首先，學校的規(guī)章制度和校規(guī)校紀的制定必須在憲法和法律法規(guī)的范圍內(nèi)制定，不能與上位法律相沖突，創(chuàng)新性的內(nèi)容也必須不違背上位法律的基本精神。4其次，學生規(guī)章制度的修改和清理必須及時，對于內(nèi)容不適當,或過時的規(guī)章制度,學校應(yīng)與時俱進,及時予以修改或撤消、廢止。重點清理那些直接涉及教職工和學生權(quán)益的文件以及與上級部門法規(guī)不相一致的文件。校紀校規(guī)的清理，以保證其與國家法律、法規(guī)和規(guī)章的一致性。再次，學校在對已有文件清理的同時，還必須制定一整套嚴格規(guī)范的管理工作制度，讓“正當程序”滲透到學校管理的全過程，以保證學校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念實施，這是法治管理的必然要求。最后，學校制定的規(guī)章制度和處理辦法必須公示，做到程序公開、公正，讓學生了解和掌握。并征求意見，反復修改。
（二）依法治校要尊重人權(quán)、以人為本，兼顧人文關(guān)懷
用尊重和保障人權(quán)的憲法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人權(quán)的憲法原則重新審視高校的管理工作、創(chuàng)新管理機制，是當前時代的要求。論文格式。尊重權(quán)利的一個重要要求就是慎用權(quán)力。這是判斷對學生處理合理性的一個重要尺度。學生所犯錯誤是否夠得上“勒令退學”或“開除學籍”這種剝奪受教育權(quán)性質(zhì)的處分，必須以法治的精神來判斷。也就是說，對學生行為“錯誤”性質(zhì)的價值判斷，并不能代替對其所犯“錯誤”程度的事實判斷。毫無疑問，學校依法享有對學生的管理和處分權(quán)利，它的確屬于學校合法的自由裁量行為。但是，正因為如此，它也就成為一項管理者必須根據(jù)公認的合理性原則來行使并接受監(jiān)督和評判的權(quán)力。所謂合理性，說白了就是要合乎情理。在學校管理工作中的情與理，就是要兼顧學校的教育目的和保護學生的合法權(quán)利。探尋二者合理兼顧的制度“臨界點”以實現(xiàn)二者的平衡，是學校管理工作中的一項艱巨任務(wù)。學校不能不顧育人和管理的導向問題，但為此而實施的管理措施以及對學生有可能造成的不利影響，應(yīng)被控制在一個盡可能合理的限度之內(nèi)，即所采取的措施應(yīng)與其正當目的之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性———必然聯(lián)系，從公正的意義上具有必要性以及用社會通常觀念來理解具有適當性。高校學生的人性化管理是法治化管理理的“調(diào)節(jié)器”和“助推器”。5法治化管理是學生管理下作中一種有效手段。以學生為本，使學生的合法權(quán)益受到充分的尊重；在法治理性的寬容信任中，使學生的合法權(quán)益得到切實的保護，是校園和諧的基礎(chǔ)。也就是說，通過依法治校、建立法治秩序，才能真正實現(xiàn)校園的和諧。法治文明對管理工作者的要求是“認真地對待權(quán)利”。管理工作應(yīng)充分體現(xiàn)尊重人權(quán)的理性精神。
（三）加強對大學生的法治教育，提高大學生法律素養(yǎng)
法律素養(yǎng)是大學生全面素質(zhì)的重要內(nèi)容之一，法制教育是培育大學生良好的法律品質(zhì)、提高法律意識、增強法制觀念的有效途徑，關(guān)注大學生法制教育對依法治國的進程具有重要的現(xiàn)實意義。信息社會、知識經(jīng)濟時代的到來以及國際社會思潮的影響，對高校人才培養(yǎng)提出了新的要求，法治社會要求高校的法制教育在主體、客體、內(nèi)容以及方法上有所創(chuàng)新。當前，高校招生規(guī)模不斷擴大，學生類型增多，教育的形式不斷多樣化，以上種種新變化都對高校的法制教育提出了新要求。加強大學生法制課程教育，開展豐富多彩的課外法制教育實踐活動，鍛煉學生運用法律知識、分析實際問題的能力，提高大學生法律素養(yǎng)。
依法治校，是一個漫長的過程，不可急功近利，它不僅和社會的法制水平有關(guān)系還和社會的經(jīng)濟發(fā)展水平、教育的發(fā)達程度都息息相關(guān)；加強依法治校，提高學生管理工作水平，使學生管理工作干部依法行使自己的行政管理權(quán)；賦予學生平等的民事權(quán)利，做到學生的合法權(quán)利受到法律保護，只有這樣學生工作才能得以健康發(fā)展，學校管理水平才能得以提高，享得更多的社會聲譽。
參考文獻：
1．《高校學生管理工作的法制化構(gòu)建淺探》 楊 科 唐百峰《滄桑》 2006年第1期
2．《論高校學生法制化管理與人性化管理的關(guān)系》 張鳴鳳，李璞 《中國高等醫(yī)學教育》2006年第1期
3．《高校學生法制化管理探討》 李建軍 《重慶行政》2006.4
4．《父母地位說:美國高校與學生法律關(guān)系的主導理論》李 奇 洪成文 《比較教育研究》2004年第四期
5．《論我國普通高校與學生的法律關(guān)系》 翟新明 《陜西理工學院學報(社會科學版)》2005年2月第23卷第1期
6.《試論高等學校與學生的法律關(guān)系》 蔡國春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期
7. 《我國高校與大學生法律關(guān)系研究述評》朱孟強《武漢理工大學學報》2007年第2期
[1] 董丙劍 （1981—） 男 山東菏澤人 碩士 西安石油大學繼續(xù)教育學院助教 訴訟法學方向
2 李世福（1957— ） 男 寧夏人 西安石油大學繼續(xù)教育學院高級工程師
3 《高校學生管理工作的法制化構(gòu)建淺探》 楊 科 唐百峰 《滄桑》 2006年第1期
4 《高校學生法制化管理探討》 李建軍《重慶行政》 2006.4
5 《論高校學生法制化管理與人性化管理的關(guān)系》 張鳴鳳，李璞 《中國高等醫(yī)學教育》2006年第1期
論文摘要：自上世紀九十年代以來，關(guān)于憲法與民法的關(guān)系問題在法學界曾引起了一場廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續(xù)討論這一問題仍具有理論和實踐的雙重意義。筆者認為憲法與民法的關(guān)系是相互配合，彼此互動，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價值的憲法之中。
一、有關(guān)憲法與民法的理論之爭
（一）國外學者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學說
在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關(guān)系問題，早已引起了學者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學說。根據(jù)日本學者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問題上大致有以下三種主流觀點：
1、異質(zhì)論
異質(zhì)論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認為憲法與民法是性質(zhì)完全不同、互相對立的法，各自調(diào)控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領(lǐng)域而不能深入至市民社會的領(lǐng)域，憲法權(quán)利規(guī)范在私人間不能發(fā)生任何效力。
2、并立論
所謂并立論，指的是認為二者是并立的、同格之存在的觀點。憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)。因此，民法與憲法從規(guī)范到價值都應(yīng)是協(xié)調(diào)一致的。至于憲法與民法共同的基礎(chǔ)，學者們認識不一。有的認為是自然法，有的認為是人權(quán)，有的認為是近代法理論。并立論與異質(zhì)論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會的二元分立為立論基礎(chǔ)的，但實際上卻存在著根本的差異。其與異質(zhì)論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價值基礎(chǔ)。。
3、融合論
融合論在承認民法對調(diào)整市民社會的基礎(chǔ)性作用、承認私法自治的基礎(chǔ)上，強調(diào)憲法在規(guī)范和價值上對民法的統(tǒng)率作用，內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價值構(gòu)成了整個法律秩序的價值基礎(chǔ)。融合論者與并列論者的區(qū)別在于，并列論者認為憲法與民法共同的基礎(chǔ)是自然法（人權(quán)宣言），而融合論者則認為是內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價值構(gòu)成了整個法律秩序的價值基礎(chǔ)。
（二）對上述觀點的簡要分析
通過上述簡要的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，從異質(zhì)論到并立論再到融合論的過程，實際上就是憲法與民法從對抗到協(xié)作的過程。
第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國家權(quán)力以保障公民權(quán)利，因而憲法與民法的關(guān)系也就被認為是相互對立的關(guān)系了。這種認識在特定歷史階段具有合理的一面，但同時也存在頗多問題。首先，這種觀點將導致民法不必遵從憲法的結(jié)論。這一結(jié)論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關(guān)于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實踐層面上，也與大部分國家憲法法治運行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實了。
第二，雖然并立論承認憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)，兩者保護的價值有諸多相通之處，由此在規(guī)范層面上兩者也就應(yīng)該是相互協(xié)調(diào)的。然而時間中難免不會出現(xiàn)二者在規(guī)范上背離的情況。在這種情況下，應(yīng)以憲法為準還是民法將很難得出答案。
基于此，筆者認為融合論的觀點較為適當。亦即，民法作為一個歷史久遠的部門法具有相對意義上的自足性和獨自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎(chǔ)作用和促進作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進一步發(fā)展提供了空間。總之，憲法與民法相互促進，相互配合，彼此互動，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價值的憲法之中。憲法無論在規(guī)范層面還是價值層面上對民法都起著統(tǒng)率的作用。下面將對此進行具體闡述。
二、從發(fā)生史層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎(chǔ)
從歷史角度考察，近代意義憲法的出現(xiàn)要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產(chǎn)生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚，方才培育出了后世憲法得以產(chǎn)生的土壤。
1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級
隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會被真正地隔絕開來，從而為市民社會提供了自由發(fā)展的廣闊空間，造就了那種具有獨立人格的個體。
2、民法的基本精神和規(guī)范體系成了建構(gòu)憲法的源泉
這具體又體現(xiàn)為兩個方面：其一，民法的"權(quán)利本位"主義為近代憲法的規(guī)范體系提供了總的價值取向模式。其二，在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，為近代憲法確立自己的規(guī)范價值和權(quán)利類型提供了具體的藍本。
3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形
近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認為國家權(quán)利應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會契約而成立。
（二）憲法在發(fā)展過程中對民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社會--民法"對近代憲法的生成具有基礎(chǔ)性作用，但同時憲法實際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權(quán)力而保障"市民性的權(quán)利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權(quán)力對私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)。
（三）民法與憲法在發(fā)展過程中的互動
到了高度復雜化了的現(xiàn)代社會，隨著傳統(tǒng)市民社會內(nèi)部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權(quán)力適度地介入市民社會，從而使傳統(tǒng)嚴格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。②現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上具體表現(xiàn)為兩個方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現(xiàn)；其二，"公法私法化"，其典型表現(xiàn)就是公法關(guān)系的法律調(diào)整更加注重與當事人的協(xié)商。
需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動和變化，但無論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，針對國家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權(quán)力不能侵入的"的"領(lǐng)域"，應(yīng)在有限度的范圍之內(nèi)容認公私法之間局部的滲透或交融。
三、從法律規(guī)范層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）從法律規(guī)范體系位階中看二者的關(guān)系
如上所述，近代憲法的一個價值追求就是要為權(quán)力劃定界限，以限制權(quán)力的運行來有效保障公民自由的享有和權(quán)利的行使，最終達到實現(xiàn)人權(quán)的目的。根據(jù)劉茂林教授的觀點，"憲法就是人為了自己的生存和發(fā)展有意識的組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規(guī)范依據(jù)。
在此，值得注意的一個問題是，根據(jù)凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規(guī)范，憲法的這種功能主要體現(xiàn)在兩個方面：
其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容；其二，"憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"。
（二）就憲法對具體民法規(guī)范的影響方式上來看兩者的關(guān)系
1、既然"憲法可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"，憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，憲法中涉及人身和財產(chǎn)方面的規(guī)定就是民法的制定依據(jù)，后者需要對前者加以充實和具體化。
2、在權(quán)利配置上，一方面，部分權(quán)利會被配置為憲法權(quán)利，而另一部分權(quán)利被配置為民法權(quán)利。在某些情況下若這兩種類型的權(quán)利發(fā)生沖突時，解決方式就是應(yīng)賦予憲法權(quán)利優(yōu)先具有某種優(yōu)越地位，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當放在這種"最高貴人權(quán)"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容"，基于憲法的此項功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進入司法領(lǐng)域，為審查各種立法包括民事立法提供規(guī)范依據(jù)。
四、對我國長期存在的"私法優(yōu)位論"的回應(yīng)
我國法學界在較長一段時期里，在公法與私法的相互關(guān)系上，提出了"私法優(yōu)位"的主張。客觀地說，雖然這種觀點對于我國早期市場經(jīng)濟體制的建立以及民商事立法的發(fā)展確實起到了積極的推動作用。然而，對以往時代被漠視的私法之重要性地位的強調(diào)，卻付出了矮化憲法的代價，否認或者淡化作為公法的憲法對民法的統(tǒng)合作用。
事實上，"私法優(yōu)位"早在古羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)了。只不過，當時的"私法優(yōu)位"更多地是作為一種社會現(xiàn)實而存在的。到了文藝復興運動時期，"私法優(yōu)位"的理論基礎(chǔ)得以出現(xiàn)，這實際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關(guān)系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權(quán)利，由于公法上的權(quán)力是由人們的自然權(quán)利轉(zhuǎn)化而來的，因而私法就優(yōu)于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態(tài)過渡而來的市民社會不僅實現(xiàn)了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨立意義。但值得注意的是，"私法優(yōu)位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當西方資本主義國家進入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會生活的各個領(lǐng)域，從而使得政治國家與市民社會之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內(nèi)容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現(xiàn)了"私法公法化現(xiàn)象"，私法優(yōu)位論受到了沖擊。"私法優(yōu)位"在事實上就已破產(chǎn)，立足于其上的"私法獨立于憲法"的主張也就不攻自破。
就西方國家而言，他們"經(jīng)歷了一條以社會為基礎(chǔ)，從下向上，從基因(個人權(quán)利本位的目的性基因和政治權(quán)利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權(quán)利到憲法和權(quán)利的一個過程，因而西方的憲法實施和的生成具有強大的社會動力、社會基礎(chǔ)和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)，市民社會還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應(yīng)地，中國社會也就不可能象西方國家那樣，在私法發(fā)展的基礎(chǔ)上催生出的要求。
中國的法制現(xiàn)代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發(fā)展道路。因此，針對基于打造市民社會的急迫而產(chǎn)生的這種理論，正如有學者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權(quán)力對市民社會的侵入，因為民法典的功能不在于在市民社會與政治國家之間劃一道自由與權(quán)力的界限，民法典只建構(gòu)市民社會內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序，民法典并不能決定市民社會內(nèi)個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統(tǒng)文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強化憲法限權(quán)的本質(zhì)，繼而打造出利于民法發(fā)展所需要的寬松的政治環(huán)境，為民法的發(fā)展撐起一塊"穩(wěn)定而恒久"的天空。
注釋：
①參見林來梵前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308~317頁。
②林來梵：《憲法與民法的關(guān)系研究》，浙江社會科學，2007年第1期。
③同上。
④劉茂林：《憲法究竟是什么》，中國法學，2002年第6期。
一、類憲法現(xiàn)象概念分析
人文社會科學研究離不開概念的運用,概念是科學研究的起點。“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其結(jié)構(gòu)背后的概念,否則是無法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科學研究的首要任務(wù),便是對概念進行分析,因而有必要對類憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵及外延作一番分析。
(一)類憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵
“類憲法現(xiàn)象”這一概念從結(jié)構(gòu)上講分為兩部分:“類”,“憲法現(xiàn)象”。“憲法現(xiàn)象”是中心詞,“類”是修飾語,它們各有其特定的含義:
第一,“憲法現(xiàn)象”。憲法現(xiàn)象一語為日本憲法學界所使用,用以概括憲法學的研究對象。日本憲法學者認為:“大凡謂之為‘學’的憲法學,亦必須是科學。”“作為社會科學的憲法學之課題,并非是追求應(yīng)有的憲法意義內(nèi)容之解釋論,而是在于對實際已存在的某憲法現(xiàn)象之客觀的認識,例如對于公共福祉條項成立的客觀依據(jù),以及此條項現(xiàn)在所發(fā)揮的機能之解明等。”“作為科學的憲法學所認識的對象,乃是憲法與有關(guān)憲法的社會現(xiàn)象,向來一般稱之為憲法現(xiàn)象。”③依日本學者的觀點,憲法學是科學,科學應(yīng)以求得對某種社會存在的客觀認識、而非追求對某種應(yīng)然性的主觀解釋為研究目的,因此,憲法學就是認識、研究客觀存在的憲法現(xiàn)象的科學,憲法現(xiàn)象是憲法學的研究對象。我們以為,日本學者視憲法為一種客觀存在的社會現(xiàn)象、以“憲法現(xiàn)象”一詞來概括憲法學研究對象,較之我國憲法學界使用“憲法”、“憲法規(guī)范”、“憲法關(guān)系”等詞概括憲法學的研究對象,似更為妥當。憲法現(xiàn)象是憲法規(guī)范及由憲法規(guī)范引發(fā)的一系列社會現(xiàn)象的總稱,是憲法學的研究對象。
第二,“類”。“類”,即類似,為形似神近、似是而非之意,意指“類憲法現(xiàn)象”這一概念涵蓋的現(xiàn)象類似憲法現(xiàn)象,又非憲法現(xiàn)象:(1)類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象。憲法現(xiàn)象系憲法規(guī)范及憲法規(guī)范所引起的社會現(xiàn)象的總稱,近代以前既不存在憲法規(guī)范,自然也就不存在憲法現(xiàn)象,所以存在于近代以前的類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象;(2)類憲法現(xiàn)象與憲法現(xiàn)象相似相近。正如武漢大學江國華博士所言,“任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規(guī)則組織起來的”①,所以近代以前必定存在組織政府并在一定程度上支配政府運作的規(guī)范;“不管什么性質(zhì)的政府,他們在主觀上謀求政府利益的同時,必然在客觀上為社會的安定和進步起著組織者和領(lǐng)導者的作用”②,所以近代以前必然存在某些約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,統(tǒng)治者行使權(quán)力的行為在一般情形下也必然循一定規(guī)則而進行,否則整個社會將陷入無序狀態(tài),而統(tǒng)治集團自身的利益也得不到保證。有組織并支配政府運作的規(guī)范,有約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,就必然會有對這些規(guī)范、制度的思考,而所有這些規(guī)范、制度、思考,雖然本質(zhì)上不同于近現(xiàn)代社會的憲法現(xiàn)象,但同構(gòu)成憲法現(xiàn)象之憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識等要素極為類似,這種類似不僅表現(xiàn)為外在的相似,也表現(xiàn)為內(nèi)在精神的相近,以“類”字為修飾語,類憲法現(xiàn)象這一概念的本質(zhì)屬性即得以揭示:以憲法現(xiàn)象為參照物,形似神近,似是而非。結(jié)合以上分析,可以得出:類憲法現(xiàn)象是類似于憲法現(xiàn)象的社會現(xiàn)象。
(二)類憲法現(xiàn)象的外延
類憲法現(xiàn)象的外延,指類憲法現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形式,即類憲法現(xiàn)象的具體種類。以“憲法現(xiàn)象”為“類憲法現(xiàn)象”概念之中心詞,本身即寓含了以憲法現(xiàn)象為類憲法現(xiàn)象之參照物的意義,換言之,“類憲法現(xiàn)象”概念之內(nèi)涵,是參照憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵而成立的。因此,對類憲法現(xiàn)象外延的界定,也可以參照憲法現(xiàn)象的外延來進行。關(guān)于憲法現(xiàn)象的外延,日本學者一般認為,憲法現(xiàn)象包括憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識、憲法關(guān)系。如阿部正哉等人編著的《憲法》一書認為:“憲法現(xiàn)象系由憲法規(guī)范、制度、意識所構(gòu)成,系屬動態(tài)的社會現(xiàn)象,亦得稱之為憲法關(guān)系或憲法的整體社會過程。”③淺井敦認為:“憲法現(xiàn)象是由憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識及憲法關(guān)系四種要素構(gòu)成,通過分析這些要素的內(nèi)容和相互關(guān)系,可以弄清憲法現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)。”④我國學者林來梵以日本憲法學者的論述為基礎(chǔ),把憲法現(xiàn)象的外延概括為四要素:(1)憲法規(guī)范,主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;(2)憲法意識,主要包括憲法學說、憲法思想以及人們的憲法感覺等;(3)憲法制度,指根據(jù)憲法規(guī)范、并為了將憲法規(guī)范付諸實現(xiàn)而被組織出來的國家代表機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)以及地方公權(quán)機關(guān)等機關(guān)設(shè)置的有關(guān)制度;(4)憲法關(guān)系,指圍繞規(guī)范、意識、制度三要素展開的特定社會關(guān)系⑤。參照憲法現(xiàn)象的外延,類憲法現(xiàn)象的外延同樣可概括為四種要素:
第一,類憲法規(guī)范。類憲法規(guī)范指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法規(guī)范的規(guī)范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英國的《大》,德國的《奧托特權(quán)》、《黃金詔書》、《威斯特伐利亞和約》,以及歐洲中世紀各自治城市的特許狀等等;(2)某些被長期認可而具有相當權(quán)威的習慣,如英國“國王服從法律”的習慣,法國王室法令不經(jīng)巴黎高等法院登記就不發(fā)生效力的習慣。值得注意的是,中世紀歐洲一些具有根本法地位的法律文件的內(nèi)容很多就是已有習慣的確認和匯編,以《大》為例,程漢大教授指出:“在《大》的63條內(nèi)容中,除少數(shù)幾條外,絕大多數(shù)只是重申了人所共知的封建習慣……因此,就具體內(nèi)容而言,《大》是對幾百年來國王與貴族之間的封建契約關(guān)系的全面‘記述’。”⑥
第二,類憲法制度。類憲法制度指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法制度的具體制度,如英國近代資產(chǎn)階級革命之前的議會制度,司法制度中的法官獨立審判制度、陪審團制度、對抗制度,法國的三級會議制度,德國《黃金詔書》確認的選候制度等等。這些制度之所以被稱為“類憲法制度”,是因為它們不僅是其所在時代、所在國家的根本制度,一如政權(quán)組織形式、國家結(jié)構(gòu)形式、國家機構(gòu)組成等為現(xiàn)代國家的根本制度,而且它們在一定程度上內(nèi)在蘊涵了限制及規(guī)范國家權(quán)力、保護公民權(quán)利的精神。
第三,類憲法意識。類憲法意識指近代以前存在的對國家根本性規(guī)范及根本制度的感覺、認識、思考,以及在此基礎(chǔ)上形成的各種學說和思想。其中,以國家根本性規(guī)范及根本制度為主題的各種學說和思想是類憲法意識的高級形態(tài),它們存在于近代以前,如亞里士多德的城邦政體理論于古希臘、波利比阿及西塞羅的混合政體學說于古羅馬、博丹的學說于中世紀,反映了人類對如何優(yōu)化公共生活、構(gòu)建良好秩序的積極思考和大膽設(shè)想,構(gòu)成人類精神財富的重要組成部分。
第四,類憲法關(guān)系。類憲法關(guān)系指類憲法規(guī)范、類憲法制度作用于社會生活而形成的社會關(guān)系,是類憲法規(guī)范、類憲法制度的具體化和現(xiàn)實化。當類憲法規(guī)范、類憲法制度付諸實施時,必然會在一定的社會主體之間形成某種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(即類憲法關(guān)系),如中世紀英國議會制度下的國王與議會、貴族院與平民院之間的關(guān)系,中世紀歐洲依城市自治特許狀形成的自治城市與封建主、城市自治機關(guān)與市民之間的關(guān)系,這種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既是特定主體之間的一種靜態(tài)的聯(lián)系,也是它們之間權(quán)利義務(wù)互動的一種方式,在這個過程中,權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體反復博弈,使得雙方的權(quán)利義務(wù)不斷呈現(xiàn)出此消彼長或此長彼消的趨勢,類憲法關(guān)系也由此成為近代以前存在的最直觀、最生動的類憲法現(xiàn)象。
綜合以上分析,我們把類憲法現(xiàn)象這一概念定義為:近代以前存在的類似于憲法現(xiàn)象的類憲法規(guī)范、類憲法制度、類憲法意識、類憲法關(guān)系等社會現(xiàn)象的總稱。
二、類憲法現(xiàn)象:憲法史學的重要研究對象
以往學界一般不將近代以前的類憲法現(xiàn)象視為研究對象,但我們認為,若以廣義憲法史觀的維度研究憲法史,類憲法現(xiàn)象實為憲法史學的重要研究對象:
(一)狹義憲法史觀、泛憲法史觀的缺陷與廣義
憲法史觀對憲法史的科學解讀憲法史學是法律史學的一個分支,法律史學一般被認為是法學與歷史學的交叉學科。對于歷史學,何勤華教授認為:“從歷史哲學的角度來看,歷史學很大程度上是一種闡釋學。研究歷史并獲致對歷史的確切把握,必然受制于史家的視角和眼光,受制于整理歷史事實和事件的立場和方法,最終受制于如何定義概念。因此,不同視角的觀察,使得歷史具有了多重闡釋的可能性。”①從某種意義上講,憲法史學與一般的歷史學相似,也是一種闡釋歷史的學科。憲法史學闡釋的對象是憲法演進的歷史,這種闡釋受制于研究者自身的闡釋視角。因闡釋視角的不同,學界對憲法史一些重大問題的看法截然相異,形成了兩種完全對立的憲法史觀:(1)狹義憲法史觀。這種觀點認為,憲法產(chǎn)生于近代,是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物,近代以前并無憲法存在,因此,憲法史即近代以來憲法演進的歷史。我國一些憲法教材持這種觀點,如:“作為國家根本法的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物,隨著資產(chǎn)階級上升為統(tǒng)治階級,歐美國家紛紛制定和頒布憲法,立憲風行一時,憲法成為一個新時代的文明標志”②;“作為國家根本法的憲法,卻最早出現(xiàn)于近代的資本主義社會,是資本主義革命時期的產(chǎn)物”③;“作為國家根本法的憲法并不是從來就有的,而是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物”④;張千帆的《憲法學導論》雖然認為“有關(guān)憲法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承認“是近代西方的制度”、“嚴格意義上的憲法也是近代西方革命的產(chǎn)物”⑤。與此相對應(yīng),這些著作對憲法史的敘述,基本上都是從近代開始;(2)泛憲法史觀。這種觀點認為,憲法只是組織國家權(quán)力、調(diào)整國家與人民之間相互關(guān)系的一種規(guī)范,本身不帶有任何價值傾向,只要有國家和政府的存在,就必然會有憲法的存在,憲法自人類社會有國家和政府以來就一直存在,并隨著歷史的發(fā)展而不斷演進。因此,憲法史是人類有國家和政府以來的憲法演進的歷史。我國有部分學者持這種觀點,如王廣輝教授認為:“如果我們不對憲法之概念的內(nèi)涵作過于狹隘的理解的話,憲法作為人們有意識的處理個人與國家、個人與社會之間相互關(guān)系的一種制度安排,并非象目前通說所認為的那樣產(chǎn)生于近代,是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。因為近代以后用憲法這種法律形式所規(guī)范的那些根本問題,從普遍的意義上講,并非是近代以后的人類才面臨,而是有了人類社會,特別是國家產(chǎn)生之后就實際存在著。”①武漢大學的馨元博士認為:“憲法是確立國家權(quán)力的實現(xiàn)形式,規(guī)范國家權(quán)力運行的根本法。”“如果根據(jù)新的憲法概念,則可以認定憲法的起源很早,有國家就有了憲法。”②對泛憲法史觀作出全面論證是武漢大學的江國華博士,他在《憲法哲學導論》一書中對泛憲法史觀進行了集中闡述,其主要觀點可概括如下:“憲法是歷史的產(chǎn)物”。憲法萌芽于原始社會調(diào)整氏族議事會議和氏族首領(lǐng)之間關(guān)系的習俗及調(diào)整氏族權(quán)威系統(tǒng)與氏族成員之間關(guān)系的慣例,并隨著國家和政府的成長而成長;“憲法和政府在同一時序上成長”。決定憲法之所以為憲法的是其調(diào)整對象———即國家基本組織構(gòu)成及其相互關(guān)系,而不在于憲法的內(nèi)容及其價值傾向,后者只能決定憲法的性質(zhì),而不能決定憲法的存在與否,只要有國家和政府的存在,就必然有憲法的存在;“憲法遵循歷史邏輯而進化”。憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規(guī)范,它扎根于一個民族的歷史之中,同該民族所處社會階段的總體文明發(fā)展水平相適應(yīng),并隨著文明的發(fā)展而進化;“現(xiàn)代憲法亦憲法進化序列中的一種樣態(tài)”。憲法總是特定時代的產(chǎn)物,它不能超越其所存在的時代,現(xiàn)代憲法盡管貌似完美,但它也是現(xiàn)代社會各種因素交互作用的產(chǎn)物,是憲法歷史傳承中的一環(huán),沒有理由認為現(xiàn)代憲法產(chǎn)生之前人類社會就是一幅暗無天日的模樣,更沒有理由認為現(xiàn)代憲法就是人類憲法進化的終點③。
我們認為,狹義憲法史觀和泛憲法史觀對憲法史的解讀各有不足:(1)狹義憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于簡單化。憲法固然是近代革命的產(chǎn)物,但也是歷史長期進化的結(jié)果,何勤華教授如此描述西方憲法的進化過程:“在古代希臘和古代羅馬甚至更早的時代,我們已可以看到一些憲法思想的萌芽及其制度實踐,這些尚未成熟的憲法形態(tài),隨著歷史的演進,隨著思想家們的闡發(fā)和宣傳,隨著各種歷史事件的交互影響,漸次遞進而日漸形塑成現(xiàn)在較為成熟的憲法形態(tài)。”④因此,將憲法史簡單理解為憲法在近現(xiàn)代社會演進的歷史,顯然是不科學的;(2)泛憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于泛化。泛憲法史觀的邏輯前提是憲法概念的擴大化,而這種擴大了的憲法概念本身即不科學:我國憲法學界所使用的“憲法”概念,并非直接由翻譯西文得來,而系日語之轉(zhuǎn)譯,王人博教授指出:“漢語的‘憲法’二字,是近代日本用來翻譯西方概念的一個詞匯。而這個翻譯后又傳入中國為中國人所沿用。”而日語中的“憲法”一詞,正如王教授所言,“暗含了‘立憲制度’這一要素”⑤,日本學者也指出:“由于此種憲法的觀念系基于立治的思想,故此種用例是在立治思想導入我國后始出現(xiàn)。亦即,在明治維新后,英語的con-stitution(法語亦同)被譯為憲法,而產(chǎn)生了此種用例。”⑥由此可見,我國憲法學界長期使用的“憲法”概念,實帶有近代立憲主義的價值傾向,所以完全從實證的角度定義憲法、將憲法概念擴大為組織國家政權(quán)及調(diào)整國家與人民之間相互關(guān)系的根本性規(guī)范是不科學的。以此種擴大化的憲法概念為前提,憲法史勢必變成“根本性規(guī)范的演進史”,若如此,憲法史的邊界勢必難以確定,憲法史研究也將因價值導向的虛無而流于庸俗。
總之,狹義憲法史觀和泛憲法史觀各有不足。在反思狹義憲法史觀及泛憲法史觀的不足之處的基礎(chǔ)上,本文主張以一種不同于前兩種憲法史觀的“廣義憲法史觀”來解讀憲法史。廣義憲法史觀對憲法史的解讀為:(1)憲法是一種限制政府權(quán)力、保護公民權(quán)利的根本法,是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物;(2)憲法史是憲法進化的歷史,而非泛指根本性規(guī)范演進史;(3)憲法史是憲法在人類歷史各階段逐步進化的歷史。憲法是歷史長期進化的結(jié)果,憲法產(chǎn)生后的演變史固然構(gòu)成憲法史的重要部分,憲法產(chǎn)生之前的孕育史同樣為憲法史不可或缺的部分,換言之,憲法史的時間維度,應(yīng)提前至憲法產(chǎn)生以前,至少是人類社會國家和政府產(chǎn)生之時。廣義憲法史觀對憲法史的解讀彌補了狹義憲法史觀和泛憲法史觀的不足,因而較為科學。
(二)憲法史學研究對象的擴展
依廣義憲法史觀對憲法史的解讀,憲法史包括憲法產(chǎn)生之后的演變史和憲法產(chǎn)生之前的孕育史,因而憲法史研究既應(yīng)包括近代以來憲法演變史的研究,也應(yīng)包括近代以前憲法孕育史的研究,前者是對憲法現(xiàn)象及其歷史演變的研究,后者則是對類憲法現(xiàn)象及其歷史演進的研究,所以,類憲法現(xiàn)象也是憲法史學的研究對象。從我國憲法史學的研究現(xiàn)狀來講,學界對類憲法現(xiàn)象及其歷史演進的研究較為欠缺:大多數(shù)研究成果基于狹義憲法史觀的維度,將其憲法史研究限定為近代以來憲法現(xiàn)象及其歷史演變的研究,對近代以前類憲法現(xiàn)象及其歷史演進則極少提及;近年來雖有一些著作開始涉及近代以前憲法孕育史的研究,如李龍主編的《西方憲法思想史》、劉守剛所著《西方立憲主義的歷史基礎(chǔ)》、何勤華主編的《西方憲法史》,但這些著作的研究面向均為西方,對于非西方國家與地區(qū)近代以前的類憲法現(xiàn)象及其歷史演進,學界仍少有人問津;雖然何勤華教授在《關(guān)于西方憲法史研究的幾點思考》的論文中對古代近東地區(qū)存在的“因素”及其對西方憲法制度及憲法思想產(chǎn)生的影響進行了較為充分的闡述①,但這對于幾乎還是一片空白的非西方國家與地區(qū)近代以前憲法孕育史的研究來說,無疑是遠遠不夠的。因此,類憲法現(xiàn)象成為憲法史學的研究對象,意味者憲法史學研究對象的擴展:憲法史學不僅要研究近代以來憲法現(xiàn)象及其歷史演變,也要研究近代以前類憲法現(xiàn)象及其歷史演進;不僅要研究近代以前西方社會的類憲法現(xiàn)象及其歷史演進,也要研究近代以前非西方國家與地區(qū)的類憲法現(xiàn)象及其歷史演進。對于中國憲法史學界來說,中國古代的類憲法現(xiàn)象及其歷史演進,當然是更需要關(guān)注和研究的研究對象。綜上所述,廣義憲法史觀對憲法史的科學解讀致使憲法史學的研究對象得以擴展,類憲法現(xiàn)象這一概念即被創(chuàng)造出來以容納新的研究對象;同時,在廣義憲法史觀的維度下,類憲法現(xiàn)象這一概念所涵蓋的社會現(xiàn)象,是憲法史學的重要研究對象。
關(guān)鍵詞 死刑案件 同案不同判 非正當性
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A
同案不同判主要是指對相同或相似的案件，由于依據(jù)不同的法律或適用的程序不同或受其他因素影響，造成不同甚至相反的判決。死刑案件的同案不同判專指可能適用死刑的案件出現(xiàn)的不同或者相反的判決。我國是成文法國家，法律規(guī)則比較詳細，這一方面限制了自由裁量權(quán)的濫用 ，進而減少相同案件出現(xiàn)不同審判結(jié)果情況。
但是在審判實踐中，一些相同類型的個別案件，由于合議庭不同，或?qū)徖矸ㄔ翰煌鞒龅呐袥Q結(jié)果卻大相徑庭，同類型案件不同的被告人拿到不同判決結(jié)果的裁判文書時難免會對法院的公信力和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。特別作為典型的成文法國家，在中國法官的自由裁量權(quán)受到了很大的限制，而在這種情況下，卻出現(xiàn)大量的“同案不同判”現(xiàn)象。很多人感到司法不公，并且為當事人鳴冤，這使我國司法權(quán)威受到了嚴重的威脅。
同案需要進行案例區(qū)別，案例之間的本質(zhì)區(qū)別在于爭議焦點的異同，如果爭議焦點相同或者類似，再接之比較具體案件關(guān)鍵情節(jié)，案件關(guān)鍵情節(jié)相似的話，再進一步分析所使用的法律觀點是否一致，最終確定是否為同案。
1、違反法律規(guī)定，不符合罪刑法定原則；造成法律的不確定，而且破壞國家法制的統(tǒng)一。 法律的普遍適用性，要求法律得到普遍的確認、統(tǒng)一的適用。法律得不到統(tǒng)一的適用，嚴重破壞法制的統(tǒng)一。法律的不確定導致人們無法預知自己的行為合法與否，增大了行為風險。法制的隨意性，造成法律的普遍約束力降低，造成公平與公正的破壞。
2、公眾對于司法的公信力下降，對于法治的信仰崩潰，動搖司法作為最后解決手段的地位。法律信仰是支撐法治國家的基礎(chǔ)，對于法制的尊崇，來自于司法的公正。 死刑適用失衡，司法公正名不副實，“由于司法過程不注重‘同樣的事情同樣地對待’的準則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規(guī)則加以明確化和精確化，天理與人情的高度不確定性導致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？” 如果社會大眾對于法律喪失信心，社會秩序必會混亂。死刑適用失衡違反公平正義，使法律失去公平正義，人們也就不會再相信法律了。 “人們不會再把法律當做工具加以信賴”。
3、損害法律的尊嚴和權(quán)威，司法的震懾力大打折扣。國家的司法權(quán)威要靠裁判的正當性、社會公眾的可接受性來實現(xiàn)。然而，死刑適用失衡會使公眾對于司法產(chǎn)生懷疑，司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)，這些必然造成司法權(quán)威逐漸喪失，是對于法律神圣不可侵犯精神的褻瀆。西方有位名人曾說過，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪還要嚴重。 正視司法不公帶來的危害，絕非危言聳聽。
4、侵害當事人的合法權(quán)益，破壞平等權(quán)在社會大眾心中的地位。失衡的死刑判決不可能均衡的保全犯罪人的合法權(quán)利，其造成的結(jié)果是必定有犯罪人的權(quán)利受到侵害。至于平等權(quán)，更是權(quán)利侵害的焦點。平等權(quán)不僅在憲法和法律規(guī)定層面得到了確認，而且在實踐中也得到認可。然而，由于社會根源影響、社會差異的存在，我國平等權(quán)的問題還是存在隱憂的，死刑適用失衡就更加破壞平等。
5、助長腐敗，敗壞社會風氣。死刑適用失衡的根源中法官的自由裁量權(quán)過大占有很大分量，如果不制止這種現(xiàn)象的滋長和蔓延，定會使權(quán)錢交易、權(quán)權(quán)交易相伴隨存在，導致司法腐敗，這樣就會在社會上產(chǎn)生不良反應(yīng)，有損社會風氣，引起公眾不滿。
6、不利于有效地預防犯罪、減少犯罪發(fā)生。刑罰的預防功能分為一般預防和特殊預防兩種，針對犯罪人的特殊預防功能，由于死刑適用的不公，導致犯罪人認罪伏法的意志動搖；針對社會大眾的一般預防功能，由于死刑適用失衡的現(xiàn)象，使人們對司法產(chǎn)生疑慮。不僅如此，也有可能助長犯罪人的僥幸心理，鼓勵犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他與案件有關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人對法律產(chǎn)生抵觸情緒，進而報復社會，造成社會秩序混亂。 秩序就是有條理、不混亂的情況。 人們制定刑罰不是為了懲罰，而是為了建立穩(wěn)定的秩序，而死刑適用失衡問題恰恰違背了刑罰制定的初衷。
7、導致司法資源的浪費。死刑適用失衡導致案件審理效率低下，上訴率、申訴率升高，導致案件審理拖沓，不僅增加當事人的訴訟成本，也會嚴重增加社會成本，耗費司法資源。
8、影響我國的國際上負責任的大國形象。死刑體現(xiàn)一個國家對于人權(quán)的尊重和保護，也是衡量一個國家文明程度的重要標志。世界各國均呼吁盡量減少死刑、逐步廢除死刑。中國正在努力躋身大國之列，渴望提高自身的國際地位和聲望，然而死刑的適用數(shù)量大、死刑適用的失衡現(xiàn)象，一向是世界其他國家詬病我國不尊重和保障人權(quán)焦點，嚴重影響我國的國際形象。
（作者：燕山大學文法學院訴訟法學碩士研究生）
注釋：
陳海平、周高儀：“論量刑自由裁量權(quán)及其規(guī)制”，《河南科技大學學報（社會科學版）》，2007年4月第25卷第2期，第101頁.
張明：“司法公正及其實現(xiàn)途徑”，《燕山大學學報（哲學社會科學版）》，2004年11月第5卷第4期，第76頁.
崔劍平：“同案不同判原因及對策研究”，《東方法學》，2012年第4期，第98―107頁。
王培韌：“論量刑均衡及其實現(xiàn)路徑”，《山東警察學院學報》，2008年9月第5期總第101期，第59―65頁。
劉柏純：“論量刑偏差及規(guī)制”，政法學刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54頁。
賀衛(wèi)方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260頁。
德沃金：《認真對待權(quán)利》，轉(zhuǎn)引自李秀清主編：《法律格言的精神》，中國政法大學出版社2003年版，第24頁。
培根在《論司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”參見[英]培根著：《培根論文集》，水天同譯，商務(wù)印書館，1983年版，第193頁。
張靜：同案不同判的原因及其應(yīng)對，蘇州大學碩士學位論文，2009年。
金曉麗：論量刑均衡及其實現(xiàn)路徑，蘭州大學碩士學位論文，2009年。
陳穎芳：量刑失衡問題探究，河南大學碩士學位論文，2010年。
[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國家權(quán)力，民法效力
憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學術(shù)界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。
一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展
根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認為“是強調(diào)對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對國家權(quán)力的一種制約，因為憲法規(guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權(quán)機關(guān)等公共權(quán)力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護私法自治原則。
普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規(guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關(guān)的確認。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權(quán)的運用并得到州法律、習慣執(zhí)法或司法程序的支持。因為不涉及州權(quán)之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權(quán)利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權(quán)的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲供相應(yīng)的補救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權(quán)利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。
憲法的內(nèi)容是對社會現(xiàn)實的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內(nèi)涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調(diào)控而自主運作。經(jīng)濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經(jīng)濟活動，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國家機構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個人權(quán)利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，在經(jīng)濟領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實質(zhì)平等，使形式理性和實質(zhì)理性達到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機會下的結(jié)果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質(zhì)平等的分離使私法的平等價值發(fā)生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項納入公法的調(diào)整范圍。在社會關(guān)系領(lǐng)域，民間社會各種組織和團體的規(guī)模逐漸擴展，結(jié)構(gòu)日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權(quán)力以外的權(quán)力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權(quán)力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機構(gòu)等大大增強，對公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會勢力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及自由權(quán)功能的擴張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的效力問題。
二、德國憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論
就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結(jié)構(gòu)的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權(quán)力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對第三人效力理論應(yīng)運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。
作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟與社會強勢集團的壓制。
“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。
基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法規(guī)定的基本權(quán)利時，防止其運作并提法基本權(quán)利是針對國家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對私法的效力是通過私法間接實現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)。基本權(quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權(quán)利條款對私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。
德國聯(lián)邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權(quán)利是公民針對國家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權(quán)力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權(quán)利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定。基本權(quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學界所普遍認同。
從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現(xiàn)代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。
三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實踐
在美國的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標的，憲法基本權(quán)利只拘束國家的公權(quán)力行為。但實際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時獲得公權(quán)力機構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監(jiān)督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質(zhì)上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國家行為”性質(zhì)的認定，主要有以下幾個方面：
1.國家介入行為。因國家許可、授權(quán)經(jīng)營而處于優(yōu)越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門批準取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認為該行為可構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權(quán)行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產(chǎn)的形式”參與私人活動，均應(yīng)認定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。
2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機構(gòu)等實施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。
3.國家的不作為。國家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權(quán)力對私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯(lián)邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯(lián)邦最高法院在判決中認為，政府應(yīng)當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應(yīng)當適用憲法使政府承擔責任。
美國的“國家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國家權(quán)力相聯(lián)系以及國家權(quán)力是否介入為要件。就其實質(zhì)來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴展。
四、我國對憲法基本權(quán)利的民法效力的認識
在我國，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側(cè)重于憲法在社會現(xiàn)實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關(guān)，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復對我國司法實踐產(chǎn)生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經(jīng)濟、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。
在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應(yīng)該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動者所享有的勞動保證權(quán)，應(yīng)屬于無效民事行為。有學者據(jù)此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）
我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據(jù)案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。
關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點。應(yīng)該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，其義務(wù)主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務(wù)責任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對國家的請求權(quán)，是一種相對權(quán)，但這種相對權(quán)可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對權(quán)的絕對效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對效力內(nèi)容的相對權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。
關(guān)于如何適用憲法的問題，學術(shù)界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規(guī)定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題。“位階確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系。“效力優(yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規(guī)范時，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當?shù)慕梃b意義。
關(guān)鍵詞：高校學生受教育權(quán)可訴性司法救濟
一、引言
在我國，受教育權(quán)利是一項憲法性質(zhì)的權(quán)利。憲法第46條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民享有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”這一規(guī)定意味著受教育權(quán)利作為一項基本權(quán)利同人的生存權(quán)一樣，應(yīng)優(yōu)先于其他的一般權(quán)利，國家、社會、學校等應(yīng)優(yōu)先保證公民享受充分的受教育權(quán)利，當公民的受教育權(quán)利受到侵害時也應(yīng)得到及時的法律救濟。受教育權(quán)利作為一項憲法性質(zhì)的權(quán)利，也被我國的教育法所內(nèi)化。人的受教育程度，在某種程度上決定了其利用有限的社會資源的能力，因而決定了其謀求財富、追求幸福和實現(xiàn)抱負的層次。而我國有關(guān)保障受教育權(quán)的法律相對滯后，有關(guān)學生受教育權(quán)的救濟保障制度極為單薄。
二、高校學生受教育權(quán)司法救濟的現(xiàn)狀
長期以來，高校在對學生管理過程中，都相應(yīng)制定了自己的規(guī)章制度，這些內(nèi)部規(guī)定都是本著嚴格要求學生、培育優(yōu)秀人才的良好初衷而設(shè)立的。但是，高校也恰恰因此而卷入訴訟。當前，高校獨立意志的合理與合法問題日益突出。首先，主要表現(xiàn)為高校對某些處分學生權(quán)利的行為的設(shè)定任意性非常大，設(shè)定主體繁多且相互之間的規(guī)定存在矛盾，下位規(guī)范與上位規(guī)范抵觸，導致了高校自主管理秩序的混亂。其次，高校在對自己的管理行為進行設(shè)定時，忽略了合法性審查，在學校的內(nèi)部規(guī)定中，存在著違法的規(guī)章制度。第三，學校管理行為所依據(jù)的法律、法規(guī)不能與時俱進，顯得有些不合時宜。第四，高校的管理行為實施的程序不規(guī)范，未能充分尊重學生的知情權(quán)、申辯權(quán)與訴訟權(quán)。第五，濫用授權(quán)，導致處理結(jié)果不公正，增加受教育者的義務(wù)，限制甚至剝奪了受教育者的權(quán)利，違背“懲治為手段，教育為目的”原則。大學生與高校高校自主管理行為的現(xiàn)狀，暴露了高校管理中存在的問題，以及現(xiàn)行教育法制的缺陷。如果不認真加以解決，學生權(quán)利無法保障，也必然會引來訴訟。
近年來，學生狀告母校，高校成為行政訴訟的被告。針對高校的處分權(quán)而引發(fā)的案件有不斷上升的勢頭。這些案件的發(fā)生，一般都是緣于高校對學生的管理而采取的強制性處分。從案件的處理來看，有的案件被列為行政案件，有的被列為民事案件，有的案件法院則不予受理。就拿受理法院在個案庭審中來說，訟辯雙方也往往各抒己見、針鋒相對，雙方爭論的焦點是高校是否具有行政訴訟主體資格。被告方高校往往認為自己是事業(yè)單位，不是行政機關(guān)，因而不具備行政訴訟主體資格，案件不屬于行政訴訟范圍， 要求法院駁回。原告則認為，高校雖然是事業(yè)單位，但其依據(jù)了國家、教育部的法律法規(guī)行使了行政職權(quán)，因此，高校具有行政訴訟主體資格，屬于行政訴訟受案范圍。這在一定程度上凸現(xiàn)了目前高校對學生處分中訴訟案的真空和法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的不明確。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》和相關(guān)的司法解釋都沒有規(guī)定學校處分權(quán)行為的可訴性。而司法實務(wù)中，法院依據(jù)《教育法》第42條這一規(guī)定，完全排除學生對學校給予的處分尋求司法救濟的途徑。在作為公民受教育權(quán)實現(xiàn)的基本場所的學校，由于現(xiàn)行立法將學校對學生受教育權(quán)益的處分行為排除在司法救濟的范圍之外，而成為我國人權(quán)保障最為薄弱的領(lǐng)域之一。實踐的困惑要求有理論的指導。對于學生受教育權(quán)司法救濟實踐的闕如，需要法學界在高校行政行為理論方面進行反思。
三、受教育權(quán)司法救濟的完善建議
（一）高校校規(guī)接受違憲審查
高校校規(guī)即高等學校依據(jù)國家各類法律、法規(guī)，為保障學校教學、科研等工作正常運行而制定的一系列體現(xiàn)學校辦學特色的規(guī)章制度。高校依法享有按照章程自主管理的權(quán)力，高校與學生之間存在著管理與被管理，命令與服從的關(guān)系。但在涉及學生權(quán)利的管理行為時，對于公民權(quán)利有重大影響的高校管理行為，應(yīng)當遵循和適用法律優(yōu)先及法律保留的原則。法律優(yōu)先原則，是指行政應(yīng)當受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。所謂法律保留原則，是指憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，行政機關(guān)不得代為規(guī)定，行政機關(guān)實施任何行為皆必須有法律授權(quán)。高校管理自作為一種行政權(quán)力，其行使自當嚴格遵循平等原則，保護大學生對平等權(quán)的享有與實現(xiàn)。然而在實踐中，不少高校校規(guī)均有涉及入學及學位授予條件限制的規(guī)定，這盡管屬于行政自由裁量權(quán)行使的范圍，但卻著實侵犯了大學生的平等權(quán)。法院審查校規(guī)合憲性應(yīng)遵循法層級效力規(guī)則、校規(guī)合憲性推定規(guī)則、正當法律程序規(guī)則、審查事項有限規(guī)則等基本規(guī)則。其中，審查事項有限規(guī)則是為了保證大學學術(shù)領(lǐng)域的自由，惟有如此方能促進高等教育的健康發(fā)展。審查例外事項很多，如對學科知識、專業(yè)技能的評判，意見的優(yōu)劣等，但是此處所指的審查事項有限規(guī)則主要是指學術(shù)問題不審查規(guī)則和制定動機不審查規(guī)則。
（二）高校行政行為訴訟
高等學校管理權(quán)作為社會行政權(quán)，具有高權(quán)的特性，存在被濫用的可能，而且其對學生的不利處分所造成的后果之嚴重，影響之強烈，不亞于任何政府機構(gòu)，應(yīng)當接受外在監(jiān)督，包括司法監(jiān)督。“有權(quán)利必有救濟”的思想，在高校實施自主管理行為中應(yīng)得到體現(xiàn)。由于公正的學術(shù)評價、畢業(yè)證、學位證不僅具有財產(chǎn)權(quán)意義，也具有名譽、尊嚴等人身權(quán)意義，不予核發(fā)畢業(yè)證、學位證的行為將嚴重影響學生的權(quán)益，與學生的就業(yè)、社會評價及發(fā)展密切相關(guān)，一旦遭到侵害，應(yīng)當獲得司法救濟。至于為了實現(xiàn)維持學校正常的教學研究目的，高等學校的日常作息安排，一般紀律處分以及涉及學生的品行考核、成績認定、論文評定等高度人性化判斷的行為，均屬于高校自主管理事項，司法不應(yīng)介入。
參考文獻：
[1]蔣少榮. 論我國公民受教育權(quán)的法律關(guān)系及法律保護[J]教育理論與實踐, 1998,(05)
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。
范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。
一、純粹法學概述
純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法
純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準立法者
凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,
又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則。“美國人應(yīng)當根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預先設(shè)定。這一預定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義
上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應(yīng)當單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當結(jié)合應(yīng)用其他社會學科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應(yīng)當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術(shù)根源和學術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學方法論
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。
參考文獻:
[1]范揚.行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時俱進的中國法學[M].中國法制出版社,2001.95.
[2]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社,1996.86.
[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.
[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.
[5]加達默爾[.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.
[6]楊仁壽.法學方法論[M].中國政法大學出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.
[7]張明新.純粹法學述評及其對中國當代法治的啟示[J].南京大學學報,2001,(1).
[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.
關(guān)鍵詞：舟山群島；海島生態(tài)；法律保護
1 我國海島生態(tài)保護的法律機制現(xiàn)狀分析
（一）我國海島生態(tài)保護的法律框架
海島生態(tài)保護是海島生態(tài)系統(tǒng)保護的簡稱，系海島開發(fā)中的首要問題和海島保護的重點。我國海島生態(tài)保護基本形成了由單行法、與海島生態(tài)相關(guān)的其他法律法規(guī)以及地方政府文件共同組成的法律體系。
我國現(xiàn)有的海島保護專門法為《中華人民共和國海島保護法》，它是一部以保護海島生態(tài)為目的的海洋行政法律。除此專門法之外，《環(huán)境保護法》、《海洋環(huán)境保護法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《野生動物法》等單行法也適用于海島生態(tài)環(huán)境保護。另外，還有一些地方性法規(guī)和政府規(guī)章文件，以舟山群島為例，浙江省司法廳在2011年就頒布的《關(guān)于法律服務(wù)海洋經(jīng)濟發(fā)展的指導意見》，明確“法律服務(wù)海洋經(jīng)濟”的范圍包括推動海島開發(fā)、促進濱海旅游業(yè)發(fā)展和保護海洋生態(tài)環(huán)境。舟山市政府也先后出臺了《舟山生態(tài)市建設(shè)規(guī)劃》、《舟山市海洋功能區(qū)劃》、《舟山市海洋生態(tài)環(huán)境保護與建設(shè)規(guī)劃》、《舟山市海洋環(huán)境保護十二五規(guī)劃》等一系列文件。
（二）海島生態(tài)保護法律制度存在的問題
第一，立法體系雖已基本形成但尚不完備。建國以來，我國出臺了三十余部與海島生態(tài)保護有關(guān)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件。海島生態(tài)保護的法律法規(guī)在數(shù)量上雖然龐大，但多停留在規(guī)章層面。分散的規(guī)章制度之間又缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)而未能形成完整的保護體系。
第二，海島管理體制明確性有待加強。海島資源的多方位性決定了海島生態(tài)保護必然涉及眾多的部門。以舟山群島為例，從橫向看，舟山群島的海島保護問題涉及漁業(yè)資源保護的漁業(yè)部門，生態(tài)環(huán)境保護的環(huán)保部門，資源開發(fā)方面保護的國土資源部門等。而從縱向看，有舟山地區(qū)性部門、浙江省級和國家部門保護的要求。眾多橫向縱向的管理部門權(quán)責交叉，導致缺乏明確的管理體制。
第三，海島經(jīng)濟發(fā)展的差異影響生態(tài)保護。經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)保護的矛盾目前仍然存在甚至將長期存在，對于“靠海吃海”的當?shù)鼐用駚碚f海島自然資源是致富原料。我們知道，只有在保障其生存權(quán)發(fā)展權(quán)，提高生活水平的基礎(chǔ)上才能落實海島生態(tài)保護相關(guān)法律的實施。因此，一味懲治禁止而不疏導的執(zhí)法模式只是治標不治本。形成完善的立法體系，考慮經(jīng)濟對海島生態(tài)保護的雙刃劍效應(yīng)，是當前舟山群島生態(tài)保護法制完善的重要要求。
2 完善舟山群島生態(tài)保護法律機制的構(gòu)想
（一）健全海島立法體系的若干建議
我國海島生態(tài)環(huán)境保護法律體系基本框架的構(gòu)建是我國保護海島生態(tài)環(huán)境和科學發(fā)展海島經(jīng)濟的法律基礎(chǔ)。健全舟山海島生態(tài)立法體系需要我們在慣徹《憲法》原則的前提下，綜合考慮《海島保護法》和《水污染防治法》、《礦產(chǎn)資源法》、《野生動物法》等多個部門法，做好各善部門法之間的銜接工作，對法律上空缺的部分加以彌補，對各部法律間的冗余加以革除。
（二）建立環(huán)境影響評價制度的若干建議
要保護海島生態(tài)環(huán)境，首先要從環(huán)境影響評價制工作出發(fā)。建立并完善環(huán)評制度與公眾參與制度，使建設(shè)單位、政府部門、社會團體、普通公民都能夠參與到海島開發(fā)的環(huán)評活動中，拓展參與對象、推動信息公開、健全反饋機制尤為重要。
（三）完善海島開發(fā)許可制度的若干建議
浙江省在海域使用權(quán)申請審批管理中設(shè)立了分級審批的制度，但這也為地方政府化整為零，始終將審批權(quán)限制在自己管轄范圍內(nèi)提供了可能。舟山建立海島開發(fā)許可制度在立法上的可行性可以從以下三點考慮：第一，憲法作為我國的根本大法，是政府掌握海島開發(fā)許可權(quán)力的法律淵源；第二，許可作為一項行政授權(quán)，我國的《行政許可法》為海島開發(fā)許可提供了行政法律依據(jù)；第三，上文中的環(huán)評制度為海島開發(fā)許可法律制度解決了技術(shù)層面的問題。國內(nèi)許多海島都曾經(jīng)走過“先污染，后治理”的道路對海島產(chǎn)生巨大危害。因此，保障舟山群島海島生態(tài)應(yīng)嚴格規(guī)定開發(fā)許可證的申請程序和設(shè)置上訴機構(gòu)，明晰海島物權(quán)和管理權(quán)限，理順各方責、權(quán)、利關(guān)系，嚴格限制破壞污染海島環(huán)境的行為。一旦出現(xiàn)問題，就應(yīng)該嚴格追究相關(guān)責任人，做到有法必依，有責必究。
（四）設(shè)立生態(tài)自然保護區(qū)的若干建議
在脆弱的海島上建立自然保護區(qū)是保護生物多樣性，防止生態(tài)惡化并有效可持續(xù)開發(fā)海島自然資源的有效舉措。縱觀國際經(jīng)驗，在海島自然保護區(qū)立法上采取開發(fā)模式的不在少數(shù)，采取保護模式的也如恒河沙數(shù)。為更好地對海島獨特而脆弱的生態(tài)環(huán)境進行保護，在兼顧的基礎(chǔ)上，舟山有必要在海島生設(shè)立自然保護區(qū)工作的方面以保護為主。
首先，可以依據(jù)《海洋環(huán)境保護法》與《自然保護區(qū)條例》制定相關(guān)規(guī)章制度，在舟山群島，尤其是無人區(qū)島嶼上設(shè)立自然保護區(qū)。在保護海島生態(tài)的同時發(fā)展生態(tài)旅游，建立生態(tài)旅游和休閑度假旅游的共生發(fā)展模式，實現(xiàn)生態(tài)與經(jīng)濟的和諧發(fā)展。
其次，在制定海島自然保護區(qū)制度的時候，舟山應(yīng)當著眼于長遠利益，將生態(tài)旅游、循環(huán)經(jīng)濟的理念上升到法律層面，認識到海島自然保護區(qū)有別于經(jīng)濟價值的生態(tài)價值，當經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)保護相沖突時偏重于生態(tài)保護。
最后，加強自然保護區(qū)價值的教育宣傳也是落實設(shè)立海島生態(tài)自然保護區(qū)規(guī)章制度的重要內(nèi)容。
（五）生態(tài)補償制度和環(huán)境公益訴訟制度
國家環(huán)境保護總局關(guān)于開展生態(tài)補償試點工作的指導意見中確立了生態(tài)補償?shù)幕驹瓌t。如發(fā)現(xiàn)海島開發(fā)中出現(xiàn)對海島生態(tài)的嚴重破壞因素，則有必要提前收回海島使用權(quán)。關(guān)于提前收回使用權(quán)的補償問題，在《海域使用管理法》有相關(guān)規(guī)定，但對于怎樣確定補償標準的問題還未予明確。因此，舟山群島在任命“島主”的同時，從保護海島生態(tài)環(huán)境的角度出發(fā)，應(yīng)當完善海島使用押金制度，規(guī)范提前收回海島使用權(quán)的生態(tài)補償規(guī)章制度。
另外，最高法院曾出臺《關(guān)于加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》，要求各級法院依法受理環(huán)境保護行政部門代表國家提起的環(huán)境污染損害賠償糾紛案件。同年，浙江省檢察院和環(huán)保廳聯(lián)合出臺了《關(guān)于積極運用民事行政檢察職能加強環(huán)境保護的意見》，明確指出各地檢察機關(guān)和環(huán)保部門要積極探索環(huán)境公益訴訟，有條件的縣（市、區(qū)）可以與當?shù)厝嗣穹ㄔ簠f(xié)調(diào)先行試點。因此，舟山作為浙江省特殊的一個以海島組成的市，有條件也有必要向浙江省申請設(shè)立環(huán)境公益訴訟試點，建立有舟山特色的環(huán)境公益訴訟制度。
參考文獻
[1]郭院.海島法律制度比較研究[M].山東：中國海洋大學出版社，2006.
[2]張振克.當前我國海島開發(fā)中存在的關(guān)鍵問題與對策[C].2010年海島可持續(xù)發(fā)展論壇論文集，2010.
[3]夏淇波等.試論海島開發(fā)利用與法制保障――以浙江省依法開發(fā)舟山群島為例[J].西南政法大學學報，2012（02）.
[4]劉曉林.中國立法保護海島生態(tài)[J].資源與人居環(huán)境，2009（08）.
[5]周珂，譚柏平.論我國海島的保護與管理――以海島立法完善為視角[J].中國地質(zhì)大學學報（社會科學版），2008（01）.
[6]徐祥民.生態(tài)保護優(yōu)先：制定海島法應(yīng)貫徹的基本原則[J].海洋開發(fā)與管理，2006（03）.
[7]孫鵬鵬.我國海洋資源與環(huán)境立法的完善[D].中國海洋大學碩士學位論文，2012.
[8]李人達.海島生態(tài)保護法律制度研究[D].中國地質(zhì)大學碩士學位論文，2010.
[9]哈斯：《中日海島生態(tài)環(huán)境保護法律制度比較研究》，大連海事大學碩士學位論文，2011年。
關(guān)鍵詞：分層教學；遞進教學法；形成性評價階段
一、實驗背景
我們太保莊初中是一所普通初級中學，學習困難的學生較多，學生思想品德差異也較大，特別是雙差生比較多，以往我們很少研究日常教學活動與教學目標之間的內(nèi)在聯(lián)系，在備課和執(zhí)教時往往過多考慮教材內(nèi)容如何講清，教學資料如何充實、齊備，很少從目標上考慮學生的差異性，對一些層次低的學生，教學效果不很理想。據(jù)此，我們在市教科所的直接指導下，成立了課題研究小組，進行思品科分層遞進教學方法實驗，希望通過這個實驗能探索出提高各層次學生思想品德和培養(yǎng)良好的行為習慣的方法，獲得在思想品德學科實施分層遞進教學的經(jīng)驗。
二、實驗過程
(一)分析情況，確定目標階段
第一步，根據(jù)教學大綱。分析教材，制定總目標。
我們課題組根據(jù)把學生培養(yǎng)成“四有”公民這個中學階段的教育總目標，根據(jù)總課題組提出的讓學生“學會學習、學會做人”的初中階段教育目標，認真學習教學大綱，研究分析了教材的內(nèi)容，考慮到學科的特點制定了總目標。我們認為思想政治課不但要教給學生一定的知識。而且要通過知識傳授，激發(fā)學生的情感，并貫徹落實到行為上。因此，我們從認識、情感、行為三方面制定了總目標。
認識方面：學生能理解“法律”一詞的含義，知道我國現(xiàn)行的主要法律及其作用、法律規(guī)范對青少年成長的密切關(guān)系：知道家庭生活、學校生活、社會生活和經(jīng)濟政治生活都離不開法律：了解公民的基本權(quán)利和義務(wù)；懂得運用法律武器保護國家、集體利益和個人的合法權(quán)益。
情感方面：學生在遵守國家的法律，懲治違法犯罪方面能表現(xiàn)出愛憎分明的情感。行為方面：學生能自覺遵守憲法和法律，正確行使公民的權(quán)利，自覺履行公民的義務(wù)，勇于維護憲法和法律的尊嚴。
第二步。分析情況，進行學生分層。
對學生進行分層，不能僅僅根據(jù)分數(shù)而定，因為理論知識的掌握，并不代表他的思想和行為，因此我們根據(jù)這屆學生進入中學后的表現(xiàn)，聽取任課老師和班主任老師的意見，根據(jù)學生的法制觀念、意識以及在遵守法律、法規(guī)方面的表現(xiàn)，確定了由低到高的四個分層類型。
第一層：不知法、不懂法，并有違法甚至輕微犯罪行為，沾染了社會上一些不良習氣。
第二層：有一定法律常識，但是非不分，看到同學違法犯罪行為不檢舉、不揭發(fā)，甚至包庇、間接違法。
第三層：有一定法律常識，能分清是非，自己基本守法，但對違法犯罪現(xiàn)象不聞不問，明哲保身。
第四層：有較強法制觀念，不但個人自覺守法。而且對于犯罪現(xiàn)象，敢于揭發(fā)甚至斗爭。
第三步，根據(jù)每一層學生情況，確定每一層所要達到的分層目標。
第一層目標：初步了解書本上講授的一些基本法律常識，能分清是非，基本上知法守法。
第二層目標：了解我國的基本法律知識，尤其是和青少年密切相關(guān)的有關(guān)法制內(nèi)容。是非分明，并能與違法犯罪現(xiàn)象劃清界限。
第三層目標：能知法懂法守法，在遵守國家法律，懲治違法犯罪方面能愛憎分明，勇于維護憲法和法律的尊嚴養(yǎng)成遵守憲法和法律的良好習慣，能運用法律武器進行自我保護。
第四層目標：有較強法制觀念。對法律知識有濃厚的興趣，不但自己學法守法，而且還能積極宣傳法律，教育他人知法懂法守法，并能運用自己掌握的一些法律知識幫助他人解決一些實際問題。
第四步，學生選擇適合自己的分層目標
將課題總目標、分層目標印發(fā)給學生，教師詳細解釋，要求學生根據(jù)自己的實際情況選擇適合自己的分層目標，同時對學生強調(diào)：所選的目標要適合自己的實際情況，不能太高，也不能太低，應(yīng)該是經(jīng)自己努力能夠達到的目標。另外學生在選擇目標時，可以適度修改，甚至可以自訂目標。
第五步，學生選定目標、教師調(diào)整，最后學生明確目標。
學生選定目標后，有的過高或過低。教師要根據(jù)自己所掌握的學生情況，幫助學生調(diào)整目標。經(jīng)過師生共同調(diào)整目標后，要求每一位同學都能明確自己的目標，并為之而努力，同時教師也明確了學生的層次類型。
(二)根據(jù)目標，進行分層教學、教育階段
1、課堂內(nèi)分層教學。
備課教師在制定一節(jié)課的教學目的和任務(wù)時。必須考慮對各類學生的不同要求，要把一節(jié)課中的各個環(huán)節(jié)上。高中低三個層次學生的學習任務(wù)和實現(xiàn)這些任務(wù)的形式寫在教案上。
講授在課堂教學的講授方法上，我們針對學生的不同層次，采用搭臺階的方法教師搭一層，學生登一層，讓學生在不知不覺中打開思路，在知識不斷深化的同時覺得自己聽懂了、學會了，激發(fā)學生繼續(xù)登臺階的愿望，最后達到課堂教學目的。教師不要求每個同學都達到最高臺階，不同層次同學達到相應(yīng)的臺階就算基本達到要求，并繼續(xù)鼓勵學生向高層次臺階邁進。(參見頁底所示的在講授權(quán)利義務(wù)時所搭四層臺階的示意圖。)
第一層要求 第二層要求 第三層要求 第四層要求
提問 教師在課堂教學時，根據(jù)不同層次學生的知識水平和存在的問題。精心設(shè)計一些帶有啟發(fā)性和復習性的問題，有針對性地進行提問，做到有的放矢。
討論 課堂討論采取三種形式：
同質(zhì)組討論：把同一層次分在一組內(nèi)，不同層次的組討論不同程度的問題。討論有針對性，效果理想。
異質(zhì)組討論：混合編組，討論同一問題，有利于不同層次學生的互相幫助。互相促進。共同提高。
同質(zhì)組討論，異質(zhì)組交流：將同一層次的同學分在同桌，一起討論屬于本層次范圍內(nèi)的問題，然而請不同層次的小組互相交流各自討論的結(jié)果。
作業(yè) 作業(yè)分層有兩種形式：
(1)給不同層次的學生布置不同數(shù)量，不同內(nèi)容，不同難易程度的作業(yè)，對層次低的學生布置較少，較容易的作業(yè)。而層次較高的學生布置較難、較多的作業(yè)。
(2)全班同學作業(yè)相同，但降低對低層次學生的作業(yè)要求，提高對高層次學生的要求，并對不同層次的學生給予不同程度的幫助。
2、課堂外分層教育。
課堂外的教育應(yīng)做到“二結(jié)合，一落實”，即：結(jié)合分層目標，結(jié)合學生的具體情況，落實重點，做到重點學生重點幫教，每位政治課任課教師在所教班級重點落實一、二幫教對象(第一層學生)。一方面幫助他補缺補差，另一方面經(jīng)常向班主任了解情況，找學生談心，了解目標達到情況，鼓勵和幫助他實現(xiàn)目標。
對于層次較高的同學特別注重培養(yǎng)他們在課外學法的興趣，諸如搞了法律知識專題剪報小組，組織法律知識競賽。從而激發(fā)了高層次學生的學習熱情。另外，在語文組配合下，參加了區(qū)政治小論文的評比活動，并獲得了此項比賽中的一半獎項。
(三)形成性評價階段 根據(jù)學生知識考核成績，根據(jù)學生目標達到的程度，進行師生共同評價。學期結(jié)束后，先進行知識考核，命題兼顧各個不同層次學生的學習水平。基礎(chǔ)知識的題占60％，靈活運用基礎(chǔ)知識的題占30％，有一定難度的必做題占10％，同時增加10％可以讓高層次同學發(fā)揮的選做題，使試卷能反映各層次學生知識掌握和能力培養(yǎng)程度。教師要求第一層同學只要達到50分。第二層同學達到65分，第三層同學達到80分。第四層達到90分，學生只要達到這些要求就算合格。然后，讓每個同學根據(jù)一學期的各方面表現(xiàn)，如出勤、早自習、課堂紀律、作業(yè)情況，特別是行為習慣和校內(nèi)外各方面表現(xiàn)，加上知識考核目標達到的情況，自己考核目標達到的程度，并報出成績，教師根據(jù)所了解的該生情況進得調(diào)整，并向?qū)W生說明調(diào)整的理由，最后在學生認同后，得出考核成績。不論哪一層次的學生只要達到自己訂出的目標，就能得到好的成績和評價。
三、實驗結(jié)論
法制教育分層遞進教學法在我校實驗了近兩年。我們初步歸納了以下五點結(jié)論。
(一)在初中思想政治課法制教育過程中，對學生進行分層遞進教學，使學生在教學過程的各項活動中緊緊圍繞自己選擇的分層目標進行有效有目的的努力。實驗結(jié)果表明。通過教學，學生對法律知識掌握程度明顯高于非實驗年級，提高了政治課的教學質(zhì)量。
(二)思想政治課實施分層遞進教學，學生不僅知識掌握達到目標要求，而且在情感和行為上也達到了目標要求，進而提高了思想覺悟。分層遞進教學，克服了以往造成的思想教育目標高不可攀、學生由于達不到要求而自暴自棄的弊病。現(xiàn)在學生可以通過一層層攀登，慢慢達到目標，學生思想覺悟提高的效果明顯。
論文關(guān)鍵詞：環(huán)境權(quán) 法理基礎(chǔ) 獨立性
國際上對環(huán)境權(quán)的研究肇始于20世紀60年代，聯(lián)邦德國的一位醫(yī)生向歐洲人權(quán)委員會提出向北海傾倒放射性廢棄物是侵犯人權(quán)的行為。由此，環(huán)境權(quán)是否應(yīng)當是公民基本權(quán)利成為各國研究的重要問題。美國和日本的發(fā)達國家先后肯定了公民的環(huán)境權(quán)是公民最基本的權(quán)利之一，應(yīng)當在法律上予以確認和保護。這種觀點，在1972年斯德哥爾摩的聯(lián)合國人類環(huán)境會議上通過的《人類環(huán)境宣言》中得以確認。在我國，環(huán)境法作為經(jīng)濟法體系中的重要的部門，其產(chǎn)生的根本原因源于隨著環(huán)境問題的惡化，民法等傳統(tǒng)的法律在保護環(huán)境上的不力。經(jīng)筆者統(tǒng)計，至2009年6月中國現(xiàn)行的各類各級環(huán)境保護法律法規(guī)規(guī)章多達7500多個。另外國家環(huán)保總局計劃在“十一五”期間就將修訂100余項重要的國家環(huán)境保護技術(shù)法規(guī)。從基礎(chǔ)性的《環(huán)境保護法》到大量單行法：《海洋環(huán)境保護法》、《大氣污染防治法》、《水資源保護法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》、《環(huán)境評估法》、《清潔生產(chǎn)促進法》等等，法律規(guī)范和標準不可謂不多。然而當前中國的環(huán)境問題依然形勢嚴峻。究其根源，在于我國環(huán)境保護的立法理念和立法技術(shù)缺乏先進性。從宏觀上，雖然學界對環(huán)境倫理價值觀念的研究已有了較大突破，從對人類中心主義倫理觀的反思，到生態(tài)中心主義倫理觀的提出，再到當前主流的可持續(xù)發(fā)展環(huán)境倫理觀，中國已有了構(gòu)建先進的環(huán)境保護法律體系的新的邏輯起點。然而，對構(gòu)建具體的環(huán)境法律制度具有重大意義的核心理論——環(huán)境權(quán)的研究，仍然存在較大爭議。我國經(jīng)由蔡守秋先生于20世紀80年代引入環(huán)境權(quán)概念，蔡先生、呂忠梅先生、唐澍敏先生以及陳泉生先生等對環(huán)境權(quán)的性質(zhì)的認識各不相同，在環(huán)境權(quán)具體內(nèi)容體系上也有各自看法。甚至有部分學者對環(huán)境權(quán)作為環(huán)境法基礎(chǔ)概念的地位提出質(zhì)疑，認為“環(huán)境權(quán)作為環(huán)境法體系的基礎(chǔ)概念地位也正被逐漸淡化。”還有學者“從‘權(quán)利——法益’的關(guān)系”的角度進行追問，認為環(huán)境權(quán)并非權(quán)利，而只是法益。
然而否認環(huán)境權(quán)，缺乏環(huán)境法律保護的基礎(chǔ)性權(quán)利的理論架構(gòu)，必然使得目前我國保護環(huán)境的各法律規(guī)定之間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，甚至存在出現(xiàn)制度上的沖突。因此環(huán)境權(quán)何以存在、如何存在是必須證明的問題。
一、環(huán)境權(quán)存在的法理基礎(chǔ)
現(xiàn)代法治國家憲法中權(quán)利體系的建立深受自然法思想的影響。自然法學思想從產(chǎn)生之初就包含了道德因素。自然法作為一種正義觀，為環(huán)境權(quán)的建立提供了支持。自然法學家認為自然法反映自然存在的秩序，是人類世界主義思想的根據(jù)。自然法把一切人聯(lián)系起來。環(huán)境秩序作為自然秩序具體表現(xiàn)的一種，也必然體現(xiàn)自然法上的正義。人與自然和諧、可持續(xù)發(fā)展觀念、代際原則以及經(jīng)濟、社會發(fā)展與環(huán)境保護相協(xié)調(diào)發(fā)展的觀念無一不是自然法上正義理念的體現(xiàn)。當這種環(huán)境秩序的正義需要有具體制度加以維護時，在環(huán)境問題上人與人之間的公正、人類與自然之間的公正必然產(chǎn)生對一種權(quán)利的渴求，即環(huán)境權(quán)。
有學者批評環(huán)境權(quán)其實是一種抽象的政治口號，難以冠以真正的權(quán)利之稱。對于這種觀點筆者不認同。我國憲法第九條、第二十六條規(guī)定：國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動植物；國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。憲法權(quán)利的豐富，是人類社會進步的體現(xiàn)。第九條和第二十六條，便是憲法為保護環(huán)境提供的制度基礎(chǔ)。憲法作為法治國家的根本大法，各法律部門所保護的具體權(quán)利，應(yīng)當從中找到根據(jù)。但必須明確，憲法性的權(quán)利與各部門法對具體權(quán)利的規(guī)定是有區(qū)別的。例如人權(quán)是受憲法保護的權(quán)利，但人權(quán)不只是宣言，對人權(quán)的具體保護卻是通過諸多部門法的制定和實施得以實現(xiàn)。如果沒有憲法的規(guī)定，對人權(quán)進行保護的法律規(guī)范之間就可能失去內(nèi)在的統(tǒng)一。同樣，將環(huán)境權(quán)作為憲法性權(quán)利予以規(guī)定，并非只是一種政治口號，而是為環(huán)境法律體系的建立提供憲法的制度基礎(chǔ)。因此，正如呂忠梅先生認為環(huán)境權(quán)是公民的基本權(quán)利。
對于這樣一種被部分學者認為只屬于自然法正義觀，過于抽象而無法實現(xiàn)，進而否認其存在的權(quán)利，在當今發(fā)達國家是如何進行具體化保護的呢？“歐洲發(fā)達國家公民環(huán)境權(quán)的發(fā)展趨勢是：通過一系列程序性權(quán)利作為工具手段以加強道德性的集體共享權(quán)和限制財產(chǎn)性的個人權(quán)利。”例如《阿爾胡斯條約（1998）》中規(guī)定的公眾在環(huán)境問題上獲得信息、參與決策與獲得司法救濟權(quán)是環(huán)境問題上的特殊程序權(quán)利。且美國對環(huán)境程序權(quán)利的確認與保護，為我國對環(huán)境權(quán)的保護提供了積極的參考。從美國聯(lián)邦最高法院于1972年審結(jié)的塞拉俱樂部訴莫頓（SierraClubv.Morton）案到聯(lián)邦最高法院2000年對地球之友有限公司訴蘭得洛環(huán)境服務(wù)公司（Friends of the Earth，Inc，v.Laidlaw Environmental Services，Inc）案，逐漸放寬對環(huán)境訴訟的起訴資格的要求，從而實現(xiàn)對環(huán)境權(quán)的保護。這種變化，從根本上看，是自然法理念下的環(huán)境權(quán)向以義務(wù)為本位的環(huán)境法作出的挑戰(zhàn)。我國《環(huán)境保護法》第六條規(guī)定“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告。”將對環(huán)境的保護通過對法律義務(wù)強調(diào)來進行，而對檢舉和控告的具體司法操作程序并未作更細致的規(guī)定，主要通過政府管理權(quán)來實現(xiàn)對環(huán)境的保護，這無疑是一種以義務(wù)為主的立法模式。我國目前在環(huán)境保護上存在的諸多困難，正是由于缺乏以自然法理念為基礎(chǔ)的環(huán)境權(quán)。這恰恰是我國環(huán)境問題在法律保護方面長期得不到有效改善的根本原因之一。
二、獨立的環(huán)境權(quán)
批評環(huán)境權(quán)獨立性的觀點，主要有將環(huán)境權(quán)劃歸為人權(quán)，或者認為環(huán)境上的秩序和利益可以通過其他權(quán)利得以保護。對此，筆者也不認同。
環(huán)境權(quán)的確與人的生存和發(fā)展相關(guān)，與人權(quán)產(chǎn)生了聯(lián)系。但是因為環(huán)境權(quán)比人權(quán)更加具體，其對各種具體法益的保護，使得其享有了獨立于廣泛意義上人權(quán)的獨立地位。不能僅僅因為其具有人權(quán)的某些特點就將其局限于人權(quán)的一種。因為所有的法律權(quán)利，從最根本的意義上看，均具有保護人權(quán)的意義。“人權(quán)并不是處在高于其他權(quán)利的效力地位之上的一種權(quán)利”“包括環(huán)境權(quán)在內(nèi)的所有種類的法律權(quán)利在很大的范圍內(nèi)豐富著人權(quán)”。此外，即便有學者認為環(huán)境權(quán)是人權(quán)，如李艷芳先生在90年代初期對環(huán)境權(quán)與人權(quán)的關(guān)系進行的研究，那么即使從功利的角度，將具有獨特現(xiàn)實意義的環(huán)境權(quán)利從廣泛意義的人權(quán)中剝離出來，建立新的權(quán)利體系，是有利于實現(xiàn)建構(gòu)環(huán)境保護法律體系的。并且從人權(quán)的角度看，人權(quán)不是抽象的，是實踐的具體的，那么它必然通過實踐中的權(quán)利加以保護。對環(huán)境權(quán)的保護便如同民法中對物權(quán)的保護一樣都是人權(quán)的具體實踐。
環(huán)境法律關(guān)系涉及人與自然，人與人的關(guān)系，并且通過人與人的關(guān)系得以實現(xiàn)，而最終又表達為人與自然的關(guān)系。即環(huán)境利益，作為一種公共利益，通過私人間利益的分配體現(xiàn)出來。有學者對公民環(huán)境權(quán)的獨立性提出質(zhì)疑，認為公民環(huán)境權(quán)論者所述的環(huán)境使用權(quán)都可以歸入財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及相關(guān)侵權(quán)理論盡管在發(fā)展，但并不能滿足對環(huán)境的全面保護。因為自然環(huán)境的破壞、動植物資源浪費對社會發(fā)展造成的后果，并不直接體現(xiàn)在某個公民的具體財產(chǎn)權(quán)上。例如：氣候變暖、酸雨、物種減少、臭氧層破壞。但是這些變化對公民利益的侵害是無可否認的。若根據(jù)財產(chǎn)權(quán)卻難以獲得有效保護。這正是環(huán)境權(quán)的社會性的一面。正如有學者提出，環(huán)境權(quán)具有公共意義的性質(zhì)。社會利益是客觀存在的。傳統(tǒng)的民法是以保護私權(quán)為目的，強調(diào)意思自治。但是，民法作為不斷發(fā)展的開放的體系，從未放棄對社會利益的保護。如我國《民法通則》第七條規(guī)定了公序良俗原則：民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。那么建立環(huán)境權(quán)概念，并未沖擊民法的權(quán)利體系，其與民法的關(guān)系是協(xié)調(diào)的。
論文摘要：當前在中小學校，還存在著學校和教師侵犯學生各項合法權(quán)利的現(xiàn)象，應(yīng)當引起社會各界的高度重視。我們應(yīng)該找出導致侵權(quán)行為的根源，并采取各項有效措施，建立尊重人權(quán)的學校管理制度，在規(guī)范學生在校行為的同時，給予學生權(quán)利以必要的尊重和保護，同時在行使管教權(quán)時對學生權(quán)利予以應(yīng)有的重視。
前言
尊重保護學生的合法權(quán)利，日益成為學校工作中一個不可忽視的問題。《義務(wù)教育法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等專門法律，都對包括中小學生在內(nèi)的未成年人的各項權(quán)利做出了明確規(guī)定。但在學生管理及教育教學過程中，有意或無意侵犯中小學生合法權(quán)益的現(xiàn)象還時有發(fā)生。對此，我們應(yīng)該予以高度的重視，完善學生管理制度，并從法律的角度上來分析思考，提出相應(yīng)對策。
一、學校和教師侵犯學生權(quán)利的類型
作為公民，學生同其他公民一樣享有憲法規(guī)定的基本權(quán)利;同時作為受教育者，學生又享有教育法律法規(guī)規(guī)定的不同于其他公民的特殊權(quán)利。但我們遺憾地看到，學校和教師侵犯學生權(quán)力的現(xiàn)象屢見不鮮。歸納起來，大致有以下類型:
(一)精神虐待，侵犯學生人格、尊嚴、名譽權(quán)
這是侮辱、傷害學生情感的行為。其傷害性、危害性比暴力行為襲擊更隱蔽、更不容易被人揭曉。一些教師常常對所謂的“問題學生”使用，“笨蛋”、“傻瓜”、等等粗俗的語言，甚至惡言穢語，破口大罵等，即屬于這類現(xiàn)象。《教育法》、《未成年人保護法》規(guī)定:學校應(yīng)當關(guān)心、愛護學生，禁止用侮辱、誹謗等方法損害學生名譽。教師粗暴的態(tài)度，尖刻的語言給學生造成的傷害表面上是潛在無形的，但后果非常嚴重，對此決不能視而不見，見而不理。
(二)暴力行為，侵犯學生身體健康權(quán)
暴力行為即體罰、變相體罰或唆使他人侵犯學生的身體安全行為。造成受罰學生的心靈創(chuàng)傷和肉體痛苦，旁觀學生的心理壓抑和精神恐懼。《教育法》、《教師法》、《未成年人保護法》均規(guī)定，教師不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰。體罰小學生的教師直接侵犯學生依法享有的人身權(quán)，這是公民最基本、最起碼的權(quán)利，是《憲法》加以確認并保護的權(quán)利。由于學生大多是未成年人，缺乏自我保護的意識和能力，這就要求教師擔負起保護學生權(quán)利不受侵犯的責任。
(三)侵犯學生受教育權(quán)
受教育權(quán)已被《世界人權(quán)宣言》宣示為“人之為人的基本權(quán)利”。我國《憲法》第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。《中華人民共和國義務(wù)教育法》明確規(guī)定，適齡兒童有接受義務(wù)教育的權(quán)利。但在教學和管理過程中，一些問題學生常被教師以各種借口趕出教室，隨意停課。這都是侵犯學生依法享有的受教育權(quán)的行為。作為教師，要尊重學生的受教育權(quán)，切不可意氣用事。
(四)過度干預，侵犯學生的隱私權(quán)
有些教師為著所謂更好的管理學生甚至純粹為了滿足個人的好奇心，往往憑一個堂而皇之的借口—為學生好而不擇手段干預學生的私生活，從而嚴重地侵犯了學生的隱私權(quán)。現(xiàn)實中不少學校為了激勵學生相互競爭，習慣于公布學生的考試成績及其排序。事實上考試成績是學生個人生活中的一項信息內(nèi)容，應(yīng)屬于個人隱私的范疇。我國1990年8月29日簽署了聯(lián)合國《童權(quán)力公約》，公約中規(guī)定，隱私權(quán)是兒童的權(quán)利之一。各級領(lǐng)導，學校管理者及教師都必須尊重學生的隱私權(quán)。
二、學生權(quán)利保護的現(xiàn)狀
學校是教育機構(gòu)和場所，教師是實施教育目的的執(zhí)行者。在實施教育的過程中，往往會遇到學生不理解不配合的狀況，教師也往往抱著“恨鐵不成鋼”的心態(tài)對學生采取一系列的方法和措施。這其中表現(xiàn)為體罰或變相體罰的居多，也存在過激的行為觸及相關(guān)法律。學生權(quán)利無法得到保證的狀況，很是令人擔憂。
馬卡邊柯曾經(jīng)指出，現(xiàn)代學校懲罰制度應(yīng)該起積極的教育作用。懲罰作為一種不得已才一采用的教育手段，教師在行使管教權(quán)時不能不首先考慮其教育性如何，有何副作用。在注重管教教育效果的前提下，學校管教行為不應(yīng)造成學生權(quán)利的缺損和被侵害;既不能容忍，姑息個別學生的越軌行為而使多數(shù)學生合法權(quán)益得不到應(yīng)有的實現(xiàn)，也不能在維護多數(shù)學生權(quán)益的良好意愿下使個別越軌者的合法權(quán)益受到侵害或?qū)ζ渖硇陌l(fā)展造成不利影響。這就要求學校行使其管教權(quán)時必須以學生利益為首要考慮，尊重學生的人格，從而最大限度的發(fā)揮學校的教育職能。
對學生人格的尊重，對學生權(quán)利的尊重，是現(xiàn)代社會人的主體性得到尊重的一個表現(xiàn)，是素質(zhì)教育的應(yīng)有之義。為此，從管理制度、評價機制，課程設(shè)置到教學方式，在教育領(lǐng)域中發(fā)生了一場深刻的變革，要求學校和教師尊重學生的權(quán)利。法治的一個重要觀念就是要求人們履行法定義務(wù)的同時，尊重和保護人們的法定權(quán)利。這是學校管理適應(yīng)法治社會而走向現(xiàn)代化的一個標志，也是法治精神的內(nèi)在要求。侵犯學生權(quán)利的行為成義務(wù)教育階段學校和教師侵犯學生合法權(quán)利的現(xiàn)象屢見報導。究竟是什么原因造成這種狀況，本文從以下四方面進行了分析。
(一)我國特有的文化背景是侵犯學生權(quán)利行為發(fā)生的深層次原因
郝鐵川先生說過:“中國傳統(tǒng)文化的最大缺陷，就是重義務(wù)、輕權(quán)利。”又加之我國的學生從小生活在師道尊嚴的文化傳統(tǒng)中，師生關(guān)系難以平等。而實踐中強調(diào)的也是學生對學校和教師的絕對服從，強調(diào)的是學生的義務(wù)而非權(quán)利。學生常常處于一種被動狀態(tài)，也可以說是一種弱勢的狀態(tài)，即使自己的合法權(quán)利受到教師的侵害，也是忍氣吞聲，不敢反抗，更不敢投訴或訴諸法律途徑解決。
(二)部分教師法律意識淡薄，素質(zhì)低下是侵犯學生權(quán)利行為發(fā)生的直接原因
我國《教師法》第十條明確把“遵守憲法和法律”作為取得教師資格的條件。教師教育法律知識的缺乏帶來法制品質(zhì)的缺失和法律判斷的偏向，造成學校管理者憑主觀意志和經(jīng)驗管理學生，教師憑一時意氣對待學生，結(jié)果是:其一，教師不知道自己的何種行為是合法的，何種行為侵犯了學生的權(quán)利;其二，教師的侵權(quán)行為無疑給學生帶來負面效應(yīng)，使學生在學習和模仿中成為新的法制素質(zhì)低下者。
教師侵權(quán)問題歸根結(jié)底是教師素質(zhì)問題。這主要體現(xiàn)為部分教師沒有清楚意識到自己所從事的這一職業(yè)所必須承擔的責任和義務(wù)，缺乏基本的教師職業(yè)道德修養(yǎng)。校園里有了職業(yè)道德素養(yǎng)匾乏和教育教學能力低下的教師，各種侵權(quán)行為的發(fā)生也就不足為奇了。
(三)教育觀念落后是教師侵犯學生權(quán)利行為發(fā)生的根本原因
傳統(tǒng)的學生觀總體來看是將學生置于被動接受知識的地位，學生是接受知識的“容器”，教師灌輸訓練。落后的學生觀、教育觀帶來的弊端是:其一，“教師權(quán)威現(xiàn)象”。教師的職業(yè)意味著是一種特權(quán)，往往造成教師剝奪學生的學習權(quán)、以罰代管等現(xiàn)象，嚴重侵犯了學生的受教育權(quán)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán);其二，忽視學生的全面發(fā)展。造成部分學生德、體、美、技等受到忽視，成為分數(shù)的“奴隸”，而不是健康的社會人。其三，教學手段的簡單化。一些教師是“老的方法不行，新的方法不明”，只有采取簡單粗暴的方式對待學生，致使體罰和變相體罰十分盛行。
(四)法律體系不健全，法律監(jiān)督的缺失是造成侵權(quán)行為發(fā)生的法制原因
1.在義務(wù)教育立法方面，我國義務(wù)教育法制體系不完備，結(jié)構(gòu)不健全
從義務(wù)教育法律的橫向覆蓋面看，我國的義務(wù)教育立法法域面仍然較窄，造成教育立法落后于教育實踐的局面。從義務(wù)教育法律的縱向體系看，還沒有形成使法律順利實施的層次有序的義務(wù)教育法規(guī)體系，對實施義務(wù)教育過程中遇到的諸如學生權(quán)益保障等重大問題，還未能做出明確的規(guī)定，對接受義務(wù)教育者提供受教育權(quán)利的法律保護方面的規(guī)范更不可思議的被忽視掉了。
2.義務(wù)教育法制執(zhí)法不嚴，監(jiān)督體制弱
長期以來，我國的教育事務(wù)主要由教育行政機關(guān)來管理，這容易帶來執(zhí)法主體不清的問題。再者，教育法律的立法者和執(zhí)法者存在合一的現(xiàn)象:教育行政機關(guān)是執(zhí)法主體，同時又主要參與教育立法，在確定行政和民事權(quán)益時部門利益傾斜，并導致壟斷教育法律解釋權(quán)。
我國目前義務(wù)教育的監(jiān)督集中在上級政府對下級政府的行政監(jiān)督、各級人大對同級政府的監(jiān)督及社會監(jiān)督這三個系統(tǒng)。教育行政機關(guān)的監(jiān)督顯然難以站在“第三者”的角度進行督導、評價，監(jiān)督力度顯然不夠。
四、保障學生權(quán)利的對策
(一)強化師德師風教育，建設(shè)一支高素質(zhì)的教師隊伍
當前教師隊伍中有一些人素質(zhì)較低，無論在師德和教學水平上都不符合要求。我們要全面推進素質(zhì)教育，必須加強教師隊伍建設(shè)。首先，在教育系統(tǒng)中普遍進行師德師風檢查，把好教師入口關(guān)，拓寬教師的來源渠道。其次，要適應(yīng)時展要求，強化教師培訓工作，展開繼續(xù)教育，提高教師實施素質(zhì)教育的能力和水平。
(二)提高教師法律意識，樹立民主的師生觀
通過學法知法，提高教師對學生權(quán)益保障的自覺性和法律意識，使教師明確學生所享有的權(quán)利，自己應(yīng)履行的義務(wù)，學校應(yīng)承擔的責任。從而自覺用法律法規(guī)來規(guī)范自己的言行，在管理工作中尊重學生權(quán)利，公正的對待每一個學生。學校要組織教師認真學習《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等相關(guān)法律，尊重、保護學生的法定權(quán)利，明確并履行教師應(yīng)盡的義務(wù)，使師生平等的法律關(guān)系得以真正實現(xiàn)。
(三)加強學生對自己法定權(quán)利的認識，培養(yǎng)學生的自我保護意識
為使學生的合法權(quán)益不受侵犯，學校和家庭應(yīng)該培養(yǎng)他們的權(quán)利意識和自我保護意識，使他們清楚自己所應(yīng)享有的權(quán)利以及當自己的合法權(quán)利遭到侵犯時應(yīng)采取的保護措施，這對遏制侵犯學生合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生和蔓延是非常必要的。當今是日益重視權(quán)利的時代，只有學生權(quán)利意識的不斷覺醒，自我保護意識的不斷增強，自我保護能力的不斷提高，侵犯學生合法權(quán)益的現(xiàn)象才能被有效遏制。
(四)完善現(xiàn)有相關(guān)法律，加強法律作用的宣傳
從中小學生所處成長的特殊階段來看，為了促進他們身心的發(fā)展，我國己經(jīng)形成《憲法》中有關(guān)教育的條款、《教育法》、《義務(wù)教育法》以及各級政府頒布的行政法規(guī)等教育法規(guī)體系，同時還有《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等專門法律，兩者為中小學生的身心發(fā)展給與了法律上的保障。
法律是由立法機關(guān)制定、由國家政權(quán)保證執(zhí)行的行為規(guī)則。為了加強教育法治就要加強教育法律的宣傳，讓廣大的教師和學生認識教育法律的積極的一面，就是它的預防和保護作用，“治”指的是管理和服務(wù)，而不是簡單意義上的管制。
(五)轉(zhuǎn)變觀念，樹立新的教育管理理念
一是變“硬管理”為“軟管理”。使科學精神與人文精神相結(jié)合，管理富有人性化。二是變“主觀”為“客觀”。克服管理的主觀性、盲目性，使管理符合客觀實際。三是變“獨斷”為“民主”。這對公民的社會參與具有重要的價值與意義。四是變“行政指揮”為“專業(yè)指導”。教育管理者應(yīng)掌握寬厚的專業(yè)知識，與教師一塊去發(fā)現(xiàn)、分析、解決問題。五是變“決策者”為“設(shè)計者”。課改要求校長必須提前做出規(guī)劃，并和教師們一起參與，才能形成大家共享的結(jié)果。六是變“教書型組織”為“學習型組織”。達到共享目標，形成集體探索、共同奮斗的良好氛圍。
論文關(guān)鍵詞 大眾傳媒 新媒體時代 侵犯隱私權(quán) 保護隱私權(quán)
媒體的形成，在開始之初并不是現(xiàn)在這個樣子，我國最早的報紙產(chǎn)生于唐朝的官報也稱邸報，是由唐朝政府發(fā)行的，它是用于記述宮廷動態(tài)的，是最早的報紙雛形。在逐漸的發(fā)展中，報紙的性質(zhì)與內(nèi)容漸漸的發(fā)生變化，直到我國清朝后期，報紙的真正作用才被突出出來。報紙的發(fā)展是我國媒體發(fā)展的開始，為媒體發(fā)展奠定一定的基礎(chǔ)。直到近現(xiàn)代時期，科技的進步，促進了媒體時代的到來，科技的更進一步發(fā)展，形成了當今的新媒體時代。
新媒體時代的到來，為我們的生活提供了更加廣泛的信息來源，把我們個人與全世界聯(lián)系起來，構(gòu)成整個世界的大網(wǎng)絡(luò)，使全球信息更加豐富起來，把世界各地縮小到一個地球村。隨著新媒體時代的到來，也給我們的隱私帶來了安全隱患。使我們對這個時代又愛又恨。
一、大眾傳媒的發(fā)展與新媒體時代
大眾傳媒的信息傳播載體表現(xiàn)為報紙、通訊社、廣播、電視、和新聞期刊等形式，我們在日常生活中通過這些方式得知外界的信息，滿足我們的資訊需求。新媒體時代的到來，把這些形式的信息載體更具體化的放到了我們身邊，我們不必要去為了等待某一時間段的節(jié)目而坐在電視機旁苦等，不再需要在擁擠的公交車上看報紙，只要是我們想知道的事情，都可以通過新媒體技術(shù)幫我們實現(xiàn)，節(jié)省了大量的時間，滿足了我們更多的需求，這些都是以方便快捷為前提。這就是新媒體時代帶給我們的實惠。
新媒體時代中最突出的特點就是信息平臺網(wǎng)絡(luò)化，我們也叫這個時代為網(wǎng)絡(luò)時代，現(xiàn)在的生活中，處處都離不開網(wǎng)絡(luò)，新媒體的發(fā)展也必須要依賴網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，可謂是網(wǎng)絡(luò)無處不在，無時不有。尤其是以互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息技術(shù)、高新科技的發(fā)展，為大眾傳媒的發(fā)展與變革提供了契機，并也推動著他們的發(fā)展。信息化的時代，需要這樣的新媒體，來引領(lǐng)我們緊跟時代的步伐，開拓進取。
可是，正當我們在享受新媒體時代給我們帶來的便利時，我們的個人隱私，也在悄悄的流失，我們的隱私在不知不覺絕發(fā)生泄露，甚至淪為他人牟利的工具。
二、新媒體時代隱私權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀
我國《憲法》規(guī)定：公民的隱私權(quán)受法律保護。公民的隱私權(quán)是人權(quán)的一種形式，公民的隱私權(quán)得到保護，是標志著一個社會的法制化和文明化的程度。當前社會，公民的隱私權(quán)的侵害，主要是網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵害，具體在如下幾方面：
（一）網(wǎng)絡(luò)上無限制的對公民“人肉搜索”
這種情況的出現(xiàn)，說明我國的法律體系還不是很完善，公民缺乏正確的引導，監(jiān)管的缺位，以及網(wǎng)民的不負責任的猜測和推理，給不法分子提供可乘之機。如果網(wǎng)民通過人肉搜索將得到的信息再次傳播出去，將會一傳十，十傳百，呈不可挽回的趨勢將此信息傳播給更多的人。而在這一過程中，事件的當事人的資料被公開，嚴重侵害了當事人的合法權(quán)益，造成嚴重的后果。
（二）木馬、黑客對公民隱私侵犯
黑客傳播木馬在當今已經(jīng)行成完整產(chǎn)業(yè)鏈，他們利用木馬病毒植入到網(wǎng)站，使網(wǎng)站癱瘓，借此來竊取游戲賬號、銀行卡賬號、虛擬貨幣等，甚至有些黑客可以從用戶的電腦中竊取一些私人信息，從而導致用戶的財務(wù)或隱私丟失。
（三）各種軟件及技術(shù)措施侵犯公民的隱私權(quán)
在網(wǎng)絡(luò)時代的與專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員相比，普通人則處于弱勢地位，網(wǎng)絡(luò)高手可以對我們的個人信息在信手拈來，毫不費力，這又是造成我們信息的丟失的一大問題。這就要求一些網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)及網(wǎng)絡(luò)高手個人要有職業(yè)操守和職業(yè)道德，規(guī)范操作，合法操作。我們通過論壇、社交網(wǎng)站或者微博來上傳我們的個人信息或與好友交換信息，這也給一些不法分子下手的機會。再則，一些公司設(shè)立局域網(wǎng)，在監(jiān)測員工工作的同時，員工的個人隱私也被暴露在局域網(wǎng)上，也會造成信息的丟失。
（四）偵查機構(gòu)的電子證據(jù)搜集對公民的隱私權(quán)的影響
在網(wǎng)絡(luò)時代的今天，偵查機構(gòu)辦理案件也需要靠網(wǎng)絡(luò)化來實現(xiàn)，需要搜集工民的個人信息，整理為電子數(shù)據(jù)傳到偵查網(wǎng)絡(luò)上，以便及時調(diào)取信息。這就需要網(wǎng)絡(luò)運營商的協(xié)助，但是民間的一些偵查機構(gòu)也通過多種渠道來搜集公民信息，這些公民信息涉及到公民的隱私，在搜查證據(jù)時，就有可能侵犯到公民的隱私。
三、公民隱私權(quán)保護的建議
隨著科技的進步，特別是電子信息技術(shù)發(fā)展和大眾傳播對人們生活的進一步影響，網(wǎng)絡(luò)的公開化，使公民的信息面臨著“被”公開的危險，然而隱私權(quán)是事關(guān)我們個人利益的事情，公民的隱私權(quán)的保護問題也得到社會個層次、各行業(yè)人越來越多的關(guān)注，也提出各種見解來維護我們的隱私權(quán)。
首先，需要公民自身樹立保護個人信息的意識。不隨意把自己的信息傳播給他人，及時更新電腦內(nèi)的殺毒軟件，查殺木馬，保持良好的使用軟件的習慣，不瀏覽不健康的網(wǎng)站，不隨意在網(wǎng)上注冊用戶信息，提高安全意識。
其次，需要有關(guān)部門建立健全的網(wǎng)絡(luò)信息規(guī)范。有關(guān)部門明確自己的任務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)運營商制定相關(guān)的政策，設(shè)立專門的管理機構(gòu)，明確提出網(wǎng)絡(luò)運營商與用戶之間的權(quán)利與義務(wù)，及時的對網(wǎng)民的合法權(quán)益施與保護，加強對私人數(shù)據(jù)的保護。
最后，建立懲戒賠償制度。制定明確的懲罰制度，在公民的隱私權(quán)受到侵犯后，要及時的幫助公民挽救自己私有信息機財產(chǎn)，盡量把損失降到最低。同時，也可以明確指出侵及者應(yīng)當承擔什么樣的責任，給受害者一種補償；也可以是受害者拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益，更好的保護自己的隱私權(quán)。
四、我國公民的隱私權(quán)受法律保護
（一）完善憲法保護隱私權(quán)
憲法是我國的根本大法，是一切法律執(zhí)行的依據(jù)。目前《憲法》對隱私權(quán)的保護還有一些不足，還存在一些漏洞，侵權(quán)人往往利用這些漏洞來對公民的隱私權(quán)進行侵犯，所以，我國的憲法必須對隱私權(quán)這部分進行完善，避免有些人利用憲法的不足來侵權(quán)。
（二）提高隱私權(quán)法律地位
我國的憲法要對公民所享有隱私權(quán)做出明確規(guī)定，為公民的隱私權(quán)提供保障。立法機關(guān)也要及時修訂刑法，讓侵權(quán)的人付出相應(yīng)的法律責任。
（三）建立并完善網(wǎng)絡(luò)信息法規(guī)
計算機網(wǎng)絡(luò)對用戶的資料的保護主要表現(xiàn)在：第一，保護個人的所有信息資料；第二，保護所有用戶的聯(lián)絡(luò)方式；第三，計算機網(wǎng)絡(luò)保護的對象是全體社會成員。
（四）各國之間加強交流與合作
互聯(lián)網(wǎng)是在世界范圍內(nèi)的相互交流的，一個國家的網(wǎng)絡(luò)保護，并不能使世界的網(wǎng)絡(luò)得到保護，所以必須世界各國的共同努力，相互交流、相互合作，取長補短，共同為維護世界網(wǎng)絡(luò)安全、保護個人信息去努力。
（五）網(wǎng)絡(luò)實名制，保護網(wǎng)民隱私安全
人們要遵循網(wǎng)絡(luò)空間的秩序和規(guī)則，合理瀏覽，不做有損他人隱私安全的行為。建立實名制網(wǎng)絡(luò)，是限制不合理行為、不規(guī)范言論的有效手段，保持對全體公民的公平、公正的待遇。網(wǎng)絡(luò)的實名制，可以有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，較少虛假謠言、惡意誹謗、過激行為等不良現(xiàn)象的發(fā)生。如何做到網(wǎng)絡(luò)實名制、保護公民隱私，需要更多的具體完善的操作方法，來實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的安全。
