時間：2022-08-14 14:16:55
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇論法律與道德論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞 德治 法治
中圖分類號：DF02 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
黨的十六大提出“依法治國和以德治國相輔相成”，十八屆四中全會又重申這一思想。然以德治國方略的提出并非像依法治國理論那樣受到普遍歡迎，至今仍有不少人對此或持謹(jǐn)慎態(tài)度。表現(xiàn)為：一是德治法治并舉，道德與法律作為社會控制方式的等同性會不會沖淡法治建設(shè)。二是德治法治關(guān)系怎樣，是否會有滑入人治陷阱之忑。產(chǎn)生疑慮的根源在于望文生義，或是強(qiáng)化思維定勢將事物的差異擴(kuò)大為對立，未清楚“以德治國” 具體的時代內(nèi)容。
解決疑難的前提在于明晰概念，必須給予以德治國以明晰的解釋。粗觀學(xué)者理論出現(xiàn)了一些認(rèn)識分歧。有學(xué)者認(rèn)為“德治是一種柔性的治國方略；要靠社會教育、道德榜樣感染以及社會成員的自覺和信念加以推行。”亦有觀點(diǎn)：“德治表明將道德作為重要執(zhí)政工具，強(qiáng)調(diào)選拔執(zhí)政者必須堅持德才兼?zhèn)洌瑘?zhí)政者應(yīng)以身作則。”也有學(xué)者從傳統(tǒng)儒家思想“為政以德”中找共鳴，為政者要加強(qiáng)對民眾的道德教化，“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”
觀點(diǎn)一表明了道德在社會調(diào)整中的作用，側(cè)面展示以德治國的美好前景，卻混淆了德治的主體。觀點(diǎn)二增加了執(zhí)政者的“德性”思想，可惜缺乏何謂有“德性”，僅僅靠“以身作則”難免太過虛泛。觀點(diǎn)三強(qiáng)調(diào)道德作用和統(tǒng)治者德性問題，卻忽略了孔子所言的“為政以德”實(shí)則為人治基礎(chǔ)上的道德至上：即德治優(yōu)越于法治， 甚至可以僅依靠統(tǒng)治者道德來治理國家的，明顯具有歷史狹隘性。
“徒善不以為政，徒法不以自行”，應(yīng)當(dāng)明確道德對法的創(chuàng)制和實(shí)施有重大指導(dǎo)作用，以德治國的核心在于發(fā)揮道德在法治建設(shè)中的作用，但法律和道德在社會調(diào)控中的作用應(yīng)如何整合，才能既避免道德的泛化，又防止法律的惡性擴(kuò)張。因此，實(shí)現(xiàn)依法治國充分發(fā)揮倫理道德的作用，如何使法律與道德在調(diào)控社會過程中形成優(yōu)勢互補(bǔ)。從這一角度而言，學(xué)者討論的德治含義難免缺乏了具體含義。
筆者提出新時代下以德治國思想含義：首先，德治應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)調(diào)是對掌權(quán)者的要求，即掌權(quán)者應(yīng)當(dāng)有“德性”行使權(quán)力時應(yīng)當(dāng)能夠符合“公共道德”的要求；其次，德治關(guān)注的是“德性”問題：諸如仁愛、正義、寬容，往往包含對善的傾向。德治關(guān)注的核心不在于人民群眾的德性問題，而在于掌權(quán)者的德性問題。德弗林（lord devlin）指出，公共道德是每個社會為了維系其自身的存在所必須擁有的一套成員所共同接受的道德標(biāo)準(zhǔn)；德治的核心在于掌權(quán)者行使權(quán)力時能否符合“公共道德”的要求。強(qiáng)調(diào)掌權(quán)者的“公共道德”不應(yīng)一筆帶過，更應(yīng)落實(shí)實(shí)處。
對于行政機(jī)關(guān)，其“公共道德”主要體現(xiàn)在合理行政方面。堅持公平公正原則，即要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視；作出行政決定和進(jìn)行行政裁量，只能考慮符合立法授權(quán)目的的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素；堅持比例原則，即行政機(jī)關(guān)采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式；最后，在建設(shè)“法治政府”背景下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持“法無明文規(guī)定不可為”，即從對政府及其工作人員的禁止性立法轉(zhuǎn)變?yōu)樵试S性立法：政府及其工作人員只能做法律法規(guī)允許的事項(xiàng)，法律法規(guī)沒有明確允許的一律視為不允許。
對于司法人員而言，一方面要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法辦事，堅持法律面前人人平等，把法律化的社會主義道德要求落實(shí)到法律實(shí)踐中；另一方面，法律具有滯后性、時代性和局限性特點(diǎn)，“所形成的一切事值得毀滅的”，完善的法律制度絕不可能毫無遺漏解決現(xiàn)有問題，當(dāng)法律只有原則性規(guī)定甚至無成文法可依循時，司法人員應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其“公共道德”彌補(bǔ)法律空缺，即要統(tǒng)籌法律、倫理和人情的關(guān)系，關(guān)注普遍法律規(guī)則和復(fù)雜事實(shí)背后的道德倫理因素，使法律實(shí)施的結(jié)果（ 如法院裁判） 盡可能與社會主義道德的要求評價相一致，至少不與社會主義道德的價值相沖突。
對于立法人員而言，當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定不能滿足現(xiàn)實(shí)生活需要，脫離了道德基礎(chǔ)時，社會道德評價就會向立法機(jī)關(guān)發(fā)出校正信號，此時立法者的“公共道德”在于社會主義法的創(chuàng)制應(yīng)當(dāng)反映群眾的根本利益和對是非善惡的基本態(tài)度，體現(xiàn)社會主義道德基本原則，若法律不合理合情其便為“惡法”，此時“惡法”應(yīng)當(dāng)被創(chuàng)制、修改和廢止。
參考文獻(xiàn)
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論文關(guān)鍵詞 老年人 權(quán)益保障 法社會學(xué) 道德
面對愈演愈烈的人口老齡化問題，我國的主要任務(wù)是如何在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，最大程度的保障老年人的合法權(quán)益。老年人的合法權(quán)益是指，老年人在我國依照憲法和法律規(guī)定應(yīng)該享受的各種權(quán)益。 我國雖已頒布專項(xiàng)法律保全老年人的合法權(quán)益，但其實(shí)施效果未盡如人意。究其原因，主要是由于老年人權(quán)益保護(hù)問題，作為一個關(guān)系到歷史傳統(tǒng)和國計民生的社會問題，具有其特殊性，如果僅以法律為調(diào)整方法，而忽視其所根植的社會和傳統(tǒng)文化“土壤”是并不明智的舉措。在解決牽連甚廣的社會問題層面，顯然法律的功能具有一定的局限性。誠如埃里克森在《無需法律的秩序》文末所寫的一樣，“法律的制定者如果對于那些促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的社會。” 在應(yīng)對老年人權(quán)益保護(hù)這個議題的層面，應(yīng)當(dāng)將法律與我國數(shù)千年的孝道傳統(tǒng)以及社會規(guī)范結(jié)合起來。
一、我國老年人權(quán)益保障的現(xiàn)狀
在我國的法律體系中，狹義的老年人權(quán)益保障法是指單行法《老年人權(quán)益保障法》，廣義的老年人權(quán)益保障體系還包括《憲法》，《民法通則》，《婚姻法》，《社會保障法》等其中關(guān)于老年人權(quán)益保障的相關(guān)規(guī)定。在法律體系之外，還包括司法解釋及法規(guī)規(guī)章等。如《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》，《城市居民最低生活保障條例》等。由于事涉老年人的案件往往都是鄰里糾紛或家庭矛盾，所以法律的適用往往存在一定的“盲區(qū)”，同時經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有差異的地區(qū)的老齡工作往往也存在不平衡性的問題。
社會生活層面的老年人權(quán)益保障，主要體現(xiàn)在國家通過行政管理保障老年人的合法權(quán)益，同時大力實(shí)施養(yǎng)老金政策，進(jìn)行社會化發(fā)放，很好地解決了養(yǎng)老金被克扣的現(xiàn)象，基本形成了社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結(jié)合的多層次養(yǎng)老保險模式和養(yǎng)老保險社會化。 我國的老年人社會保障事業(yè)在呈現(xiàn)出良好的發(fā)展態(tài)勢的同時，也存在一定的問題。首先，我國的養(yǎng)老保險制度起步較晚，社會養(yǎng)老保險的“雙軌制”使得養(yǎng)老金待遇差距巨大，同時又存在城鄉(xiāng)及地區(qū)差異。其次，由于不同城市和城鄉(xiāng)居民醫(yī)療資源分配不合理，我國針對老年人的的醫(yī)療保險制度也仍存在完善的空間。再次，社會組織力量薄弱。由于法律法規(guī)的限制，使得能夠?yàn)槔夏耆朔?wù)的諸多民間公益組織難以建立和順利開展工作，以至于在老年人權(quán)益遭到損害時不能為其伸張正義，并未發(fā)揮應(yīng)有的作用。
二、老齡人口權(quán)益保障的特性分析
伴隨著法治現(xiàn)代化進(jìn)程，我國一方面，極大地借鑒大陸法系及英美法系國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，另一方面，逐漸淡化了歷史上中華法系所固有的孝道禮法傳統(tǒng)。實(shí)際上，保護(hù)老年人的權(quán)益就是中華民族固有的傳統(tǒng)孝道精神。與世界其他古代文明慣于用宗教來感化民心，順應(yīng)教化的做法不同。我國自古就將孝道思想融合進(jìn)禮法，融合進(jìn)江山社稷。尊親重孝的思想是中華民族的傳統(tǒng)美德，亦是中國古代治國綱領(lǐng)，孟子曰“不得乎親，不可以為人；不順乎親，不可以為子”，漢代即奉行以“孝治天下”。 由是觀之，敬老愛老在我國具有悠久的社會規(guī)范淵源與國民文化淵源。因此，現(xiàn)金保障老年人的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)堅持法律與道德的有機(jī)結(jié)合。
由于老年人權(quán)益保障問題一般多屬于家庭糾紛或鄰里矛盾，屬于“不告不理”的案件，而礙于傳統(tǒng)“家丑不可外揚(yáng)”的心態(tài)，或者“兒女的恫嚇以及威脅”，導(dǎo)致老年人權(quán)益受到侵害的案件一般很難得到審判機(jī)關(guān)的良好處理。即便審判機(jī)關(guān)作出了調(diào)解或判決的決定，其結(jié)果也往往事與愿違。例如，在現(xiàn)實(shí)生活中，有些老人向法院起訴子女支付贍養(yǎng)費(fèi)，雖拿到了勝訴的判決卻從此與兒女感情決裂，形同陌路；有的子女則所幸將贍養(yǎng)費(fèi)交由執(zhí)行機(jī)關(guān)處理，從此杳無音信。
為了避免老年人老無所依的狀況出現(xiàn)，社會必須給予格外關(guān)注和特殊保護(hù)，才能切實(shí)保障老年人的權(quán)益。其中包括受贍養(yǎng)扶助的權(quán)益，保有賴以生存的財產(chǎn)的權(quán)利，以及婚姻自由權(quán)等。
三、加強(qiáng)我國老年人權(quán)益保障的法社會學(xué)思路
2013年我國頒布《老年人權(quán)益保障法》，并將“常回家看看”等精神贍養(yǎng)方式寫入法條。新法的頒布在社會上引發(fā)軒然大波。一方面，通過立法來保障老年人的合法權(quán)益是社會發(fā)展和進(jìn)步的必然要求。另一方面，人們對于兒女探望老人等歷來屬于傳統(tǒng)道德和社會規(guī)范調(diào)控的家庭事件是否應(yīng)當(dāng)由法律管控心存疑慮。各方爭論的焦點(diǎn)是“常回家看看”具有濃烈的道德色彩，應(yīng)屬社會規(guī)范統(tǒng)籌管轄，將其入法是否合適。結(jié)合上文的分析，老年人權(quán)益的保護(hù)具有其特殊性，即首先我國有著悠久的孝道傳統(tǒng)；其次，大多數(shù)涉老案件通過法律途徑解決效果并不理想；再次，由于老年人特殊的生理和心理狀況，使得對其的保護(hù)應(yīng)是全方面的和社會的。僅依靠法律，或?qū)⒎ㄖ巫鳛榭谔柌⒉荒苁估夏耆说臋?quán)益獲得更為妥善的保護(hù)。
法治，這個始自梭倫變法而流傳千年的詞匯，如今已經(jīng)成為了現(xiàn)代文明的標(biāo)志之一，在中國也擁有著極高的號召力。現(xiàn)今社會，在面對不同領(lǐng)域的問題的時候，“法治”都會作為解決方案被提出，而忽視了其本身所應(yīng)適用的區(qū)間。事實(shí)上，法律確實(shí)乃國家之重器，但是，良法卻是善治之前提。 再次，我們應(yīng)當(dāng)對于法的局限性達(dá)成共識：即，首先，法僅僅是統(tǒng)治階級進(jìn)行社會治理的手段中的一種；其次，反對“法律萬能論法”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到法律具有它適用的范圍及區(qū)間，而非可以調(diào)整世間百態(tài)，人情冷暖；再次，法發(fā)揮良好效用的前提是多方相互配合，當(dāng)其所調(diào)控的一方未能完成自己的職責(zé)時，法的運(yùn)行將遇到制約 。 由此可見，在解決老年人權(quán)益保護(hù)的問題層面，我們應(yīng)當(dāng)將法律與道德和社會規(guī)范結(jié)合起來，從而最全面而周到的保護(hù)老齡人口的諸多利益。誠如法社會學(xué)固有的理論一樣，即便是法治最為昌明的國家，在所謂正式的國家法之外還廣泛存在數(shù)量巨大的非正式法律。法律制度，僅僅是維系著社會生活有序運(yùn)轉(zhuǎn)的諸多手段——道德，傳統(tǒng)，宗教，神祗，文化等等中的一種，各有自己的體系，舉措與懲罰措施。
四、新思路下完善老年人權(quán)益保護(hù)的基本思考
（一）法律層面
首先，完善我國的老年人權(quán)益保護(hù)法律體系。從法社會學(xué)的角度看，法律措施與社會規(guī)范措施并舉，并非忽視法律的效力，而是正視在法律效果的真空地帶，有哪些手段可以彌合損失。因此，通過完善相關(guān)的法律法規(guī)來建立健全老年人權(quán)益保障機(jī)制是當(dāng)然選擇。要建立以《老年人權(quán)益保障法》為主，《養(yǎng)老保險法》，《醫(yī)療保險法》等為輔的全方位法律保障體系。
其次，鼓勵老年人參與立法。隨著社會的發(fā)展，時代的進(jìn)步，老年人的知識儲備和文化素養(yǎng)日益提高。而且，老年人是最了解自身需求的人群，讓老年人參與立法，可以直接聽到老年人的呼聲，提高立法的質(zhì)量和效果，并且可以提高老年人參與社會發(fā)展的積極性，同時提高法律的針對性和適用性。
（二）社會生活層面
首先，開展道德教育活動。在社會上樹立“敬老”、“愛老”的風(fēng)氣。家中長輩要以身作則，通過自身表率教育后代要孝敬老人。利用我國的千年文化傳統(tǒng)，在社會上營造“孝道”文化氛圍。并力求在法律的調(diào)解制度中實(shí)現(xiàn)國家法與倫理法的高度一致和和諧。每一項(xiàng)社會制度的構(gòu)建都不是憑空想象的，其均有著根治于社會成員內(nèi)心的情感需求與理性考量，在社群心理上獲得對于“孝道精神”的推崇是保障老年人權(quán)益的最基本也是最本質(zhì)的要求。
其次，注重精神贍養(yǎng)。現(xiàn)如今，物質(zhì)需求已經(jīng)并非絕大多數(shù)老年人最主要的訴求，他們真正渴望的是兒女的呵護(hù)與陪伴。“常回家看看”入法是法治進(jìn)步的表現(xiàn)，但其僅僅是原則性規(guī)定，相關(guān)的法律責(zé)任卻鮮被提及。這樣的法律邏輯固然有“恤老”、“愛老”的精神在其中。但必須指出的是，真正讓兒女常回家探望父母的絕非是冰冷的法律的約束力，而是其內(nèi)心的孝義的召喚。就其效果而言，不具有約束力與懲罰力的法律的效力遠(yuǎn)不如已經(jīng)長久存在于人心的社會規(guī)范對其的制約有力。
【關(guān)鍵詞】法學(xué)教育 法律理論 教育目標(biāo) 途徑
眾所周知，法律制度離不開法律教育，法律教育是法律制度不可或缺的組成部分。健康、有序的法治的形成離不開一個穩(wěn)定、系統(tǒng)的法律教育制度。因此，目前中國大學(xué)法律理論教育問題受到學(xué)界以及社會的廣泛關(guān)注。
法律教育屬于職業(yè)性教育，但又不同于我們所認(rèn)為的一般性的職業(yè)教育。大學(xué)法律教育不僅要培養(yǎng)社會需要的法官、檢察官以及律師，還需要培養(yǎng)大學(xué)生社會公正意識。因此，大學(xué)法學(xué)教育中不僅要灌輸大學(xué)生法律知識，同時還要塑造大學(xué)生法律理論意識。因此，本文以法律理論為研究對象，嘗試對西北某大學(xué)法學(xué)教育中的法律理論教育的目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)途徑做初步的闡述。
法律理論的概念界定
“法律理論”是大學(xué)法學(xué)院課程體系中重要的一門課程，是一個具有很強(qiáng)包容性的概念。因此，要想分析西北某大學(xué)法學(xué)教育中的法律理論，就必須明確法律理論的內(nèi)涵以及理清其外延。為了更好了解法律理論，本文將比較法律理論、一般理論以及法律職業(yè)理論。
1.一般理論。一般理論是指在長期的生產(chǎn)生活中人們積累形成的道德準(zhǔn)則體系，它是人們維持正常社會生活的基礎(chǔ)。在長期的共同生產(chǎn)生活中，人們經(jīng)過無數(shù)次去粗取精、去偽存真逐步積淀，形成了代表不同民族或國家的、體現(xiàn)其民族精神傳統(tǒng)和習(xí)俗文化的理論準(zhǔn)則體系。因此，不同的民族在不同的生產(chǎn)階段不同的地域必然形成不同的理論準(zhǔn)則體系。
2.法律理論。法律理論不同于一般理論，法律理論是具有法律性質(zhì)的理論。法律理論主要具有以下幾個特征：
（1）法律理論離不開一個國家的一般理論，它必須根植于一般理論，法律理論源于國家一般理論，但又高于一般理論，否則就不能形成法律理論。
（2）法律理論是一個國家或民族一般理論最集中的表現(xiàn)。法律理論是一個國家和民族一般生活理論的強(qiáng)制化和規(guī)范化，因此，法律理論必須是對該民族一般理論的記載和升華。
（3）法律理論決定了法律的品質(zhì)。法律制度也有善惡正邪之分，法律理論的不同決定了不同的法律品質(zhì)。
3.法律職業(yè)理論。法律專業(yè)人員在其工作以及生活中應(yīng)該遵守的相關(guān)道德行為準(zhǔn)則就是法律職業(yè)理論，例如律師從業(yè)理論準(zhǔn)則、法官職業(yè)理論準(zhǔn)則等。法律職業(yè)理論主要是用來規(guī)范從事法律事務(wù)的專業(yè)人員，要求他們在工作生活中，嚴(yán)格遵守自身的行為操守，要對當(dāng)事人一視同仁、廉潔自律、忠誠于法律。如果說法律理論是法律制度的內(nèi)在理論，那么法律職業(yè)理論就是法律制度的外在理論。
通過了解，我們發(fā)現(xiàn)目前西北某大學(xué)的法律理論教育中主要存在以下兩個問題：第一，該學(xué)校注重對受教育學(xué)生的法律一般性知識教育，而忽視對其進(jìn)行法律理論教育;第二，在該校法學(xué)教育中，法律理論教育的功效十分有限，并沒有突出法律理論自身的特點(diǎn)，使教學(xué)內(nèi)容不突出、教育目標(biāo)不明確。因此，我們有必要根據(jù)法律職業(yè)特點(diǎn)的要求，重新設(shè)定西北某大學(xué)法律理論教育的目標(biāo)。
法律理論教育目標(biāo)的設(shè)定
本文結(jié)合法律制度的內(nèi)在理論以及大學(xué)生自身素質(zhì)，分析目前在西北某大學(xué)法學(xué)教育中法律理論教育應(yīng)關(guān)注的目標(biāo)。
1.培養(yǎng)該校學(xué)生法律理論的問題意識。在西北某大學(xué)的法學(xué)教育中，我們不難發(fā)現(xiàn)：教育過程就是一個填鴨式的過程，老師將已經(jīng)存在的知識傳授給受教育的學(xué)生就是教育的全部目標(biāo)。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，作為靜態(tài)的法律條文并不能解決所有不斷發(fā)生的新的法律問題。這也就是為什么法律條文要不斷加以修訂和解釋以適應(yīng)新事件的需要。中國的法律屬于體系，但是我們要借鑒歐美的判例法律體系，培養(yǎng)該校學(xué)生的法律論文問題意識，使得學(xué)生不斷對已存在的知識提出疑問，繼而培養(yǎng)高校學(xué)生不斷解決問題的能力。我們發(fā)現(xiàn)：西北某大學(xué)法律專業(yè)學(xué)生知識豐富但見識卻較少，擅長辯論但卻解決不了實(shí)務(wù)問題。因此，西北某大學(xué)應(yīng)該改變目前填鴨式的教育過程。法律理論教育應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注學(xué)生的理論問題意識的培養(yǎng)。一方面在教學(xué)中應(yīng)加強(qiáng)對學(xué)生發(fā)現(xiàn)理論問題的敏感性的培養(yǎng)，培養(yǎng)他們發(fā)現(xiàn)問題的能力，減少他們在以后從業(yè)過程中遇到理論問題的風(fēng)險;另一方面，增強(qiáng)該校學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中陷入法律理論困境的承受能力，使他們了解到在法律學(xué)習(xí)工作中遇到理論問題是很平常的問題，要有決心迎接理論問題的挑戰(zhàn)，解決法律理論問題是法律從業(yè)者光榮而艱巨的使命，是自己的責(zé)任。
2.培養(yǎng)該校學(xué)生法律理論的推理能力。作為一個法律專業(yè)人員，首要，具備良好的洞察能力，對法律理論問題具有強(qiáng)烈的敏感性;除此之外，法律專業(yè)人員還要具有精湛的理論推理能力。但是在西北某大學(xué)的法律理論教育中，我們發(fā)現(xiàn)：其法學(xué)教育中根本沒有培養(yǎng)學(xué)生法律理論推理能力這一目標(biāo)。本文認(rèn)為導(dǎo)致目前該校忽視培養(yǎng)學(xué)生法律理論的推理能力的原因主要在于：一是對法律問題和理論問題的錯誤理解;二是對理論問題認(rèn)識不足。
理論知識有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，人們通常認(rèn)為理論問題不屬于理性知識，其實(shí)這種觀點(diǎn)是不正確的。如果我們重新審視理論知識，我們就可以看出：理論知識是理性知識，是可以被證明的。在西北某大學(xué)中，學(xué)生可以通過學(xué)習(xí)如何解決理論道德問題，進(jìn)而發(fā)展自身的推理能力并將自己的能力運(yùn)用到解決實(shí)務(wù)中遇到的理論問題上。因此，作為一個法學(xué)院的學(xué)生，為了適應(yīng)將來從業(yè)的需要，要加強(qiáng)訓(xùn)練自己的推理能力。一是要培養(yǎng)自己的邏輯推理能力，二是要培養(yǎng)自己辯證推理能力。因此，在法律知識的學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生要有意識地培養(yǎng)自己的上述能力，使自己成為一名合格的法律從業(yè)人員。
實(shí)現(xiàn)法律理論教育目標(biāo)的途徑
第一，西北某大學(xué)的法學(xué)院應(yīng)當(dāng)將法律理論教育納入該學(xué)校的法律教育體系。目前，該校并未單獨(dú)開設(shè)有關(guān)法律理論的相關(guān)課程，因此，當(dāng)務(wù)之急就是該校教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)開設(shè)有關(guān)法律理論的相關(guān)課程，使該校法律學(xué)生對理論知識有系統(tǒng)性、規(guī)范性的了解，為后續(xù)能力的培養(yǎng)奠定扎實(shí)的理論基礎(chǔ)。但我們說該校應(yīng)開設(shè)法律理論相關(guān)課程并不是簡單地開設(shè)一門課程，而是在法律教育中將法律理論教育貫穿法律學(xué)習(xí)的始終。因此，該校應(yīng)當(dāng)將培養(yǎng)法律學(xué)生的理論觀察能力以及推理能力貫穿整個法律教學(xué)環(huán)節(jié)。
第二，提升法律學(xué)生自身的理論道德修養(yǎng)和其自身的發(fā)展能力。法律是一個每天都有新變化的學(xué)科，其法律條文規(guī)范不是靜止不變的，法律理論同樣也隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展處于不斷發(fā)展之中。因此，西北某大學(xué)的法律教育要使學(xué)生養(yǎng)成自我學(xué)習(xí)、掌握獨(dú)立發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。該校的法律學(xué)習(xí)應(yīng)為該校學(xué)生掌握知識，培養(yǎng)其理論道德修養(yǎng)以及日后的發(fā)展打下一個堅實(shí)基礎(chǔ)。
第三，必須改革現(xiàn)行的法學(xué)教育方式。西北某大學(xué)要改變現(xiàn)行的教學(xué)手段和教學(xué)方式以實(shí)現(xiàn)將法律理論教育貫穿于整個法律教學(xué)過程中。上文已經(jīng)提到，歐美國家的判例教學(xué)方法值得我們借鑒。長時間的教學(xué)實(shí)踐證明：判例教學(xué)法是成功的。因此，西北某大學(xué)要改變教學(xué)方式，選擇一些具有典型性的法律理論問題來引導(dǎo)學(xué)生對問題進(jìn)行思考與討論。一方面能夠引導(dǎo)學(xué)生對法律理論進(jìn)行更具有深度的思考;另一方面，學(xué)生思考的過程也是提高其自我法律理論道德修養(yǎng)的過程。
西北某大學(xué)開展的法律理論教育活動僅僅是實(shí)現(xiàn)法律理論教育的目標(biāo)，是構(gòu)建我國社會主義法治社會的第一步。除此之外，我們還必須將法律理論道德教育擴(kuò)展到法官、律師等職業(yè)實(shí)踐當(dāng)中。中國的法律教育起步較晚，西北某大學(xué)的法律理論道德教育更是處于起步階段。法律理論的教育不僅關(guān)系到我國法律人才素質(zhì)的提升，還關(guān)系到整個國家法律制度的完善和法律體系的健全。因此，西北某大學(xué)必須明確法律理論教育目標(biāo)，改革教育方式，為國家法律事業(yè)培養(yǎng)大量高素質(zhì)、高修養(yǎng)的法律人才。
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關(guān)鍵詞：海關(guān)法學(xué)；教學(xué)改革；思考
中圖分類號：G420文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-0845（2012）08-0043-02
為進(jìn)一步貫徹教育部、財政部《關(guān)于“十二五”期間實(shí)施高等學(xué)校本科教學(xué)質(zhì)量與教學(xué)改革工程的意見》，進(jìn)一步深化教學(xué)改革，提高本科教學(xué)質(zhì)量，大力提升人才培養(yǎng)水平，更好地培養(yǎng)海關(guān)法律職業(yè)人才，我們結(jié)合海關(guān)法學(xué)特色專業(yè)點(diǎn)建設(shè)，積極進(jìn)行教學(xué)改革探索并取得一定成效。
一、海關(guān)法學(xué)專業(yè)教育目標(biāo)的定位
法學(xué)專業(yè)教育目標(biāo)的定位是一個基礎(chǔ)性問題，它直接關(guān)系著法學(xué)專業(yè)教育培養(yǎng)模式的定位、教學(xué)計劃和課程體系的設(shè)置、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法的改革等一系列具體問題。長期以來，我國法學(xué)專業(yè)教育目標(biāo)一直存在著“素質(zhì)教育說”和“職業(yè)教育說”之爭，前者強(qiáng)調(diào)的是教育的通識性，后者強(qiáng)調(diào)的是教育的職業(yè)性。
法學(xué)專業(yè)是一門專業(yè)性、應(yīng)用性很強(qiáng)的專業(yè)，具有較強(qiáng)的理論性和實(shí)踐性。大力加強(qiáng)海關(guān)法學(xué)本科專業(yè)建設(shè)，必須堅持“優(yōu)勢突出、特色鮮明、新興交叉、社會急需”的特色專業(yè)點(diǎn)建設(shè)原則，準(zhǔn)確定位海關(guān)法學(xué)專業(yè)的教育目標(biāo)，堅持以海關(guān)法律職業(yè)能力培養(yǎng)為目標(biāo)導(dǎo)向，以培養(yǎng)綜合素質(zhì)高的創(chuàng)新型、涉外型、應(yīng)用型海關(guān)法律職業(yè)人才為目的。
近年來，隨著中國對外貿(mào)易的迅速發(fā)展，因海關(guān)完稅價格審定、稅則歸類、稅率和匯率適用等事項(xiàng)而與海關(guān)發(fā)生爭議的問題在有關(guān)涉外企事業(yè)中大量存在。海關(guān)爭議問題的專業(yè)性很強(qiáng)，有關(guān)法律爭議問題，一些進(jìn)出口企業(yè)法務(wù)部甚至包括部分法院和檢察院工作人員也沒有能力進(jìn)行分析、判斷并最終解決，相關(guān)律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所由于缺乏熟悉海關(guān)法律知識的相關(guān)人才也很難提供相應(yīng)的優(yōu)質(zhì)服務(wù)；海關(guān)的執(zhí)法水平也有待進(jìn)一步提高。在這種情況下，不管是海關(guān)還是與海關(guān)相關(guān)的涉外進(jìn)出口企事業(yè)、法院、檢察院、律師事務(wù)所、會計事務(wù)所，對通曉法律、海關(guān)審價、商品歸類、原產(chǎn)地規(guī)則、關(guān)稅征管、加工貿(mào)易、行政處罰等專業(yè)知識的人才需求量變得越來越大。
基于多年海關(guān)法學(xué)教育的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和社會對海關(guān)法律人才需求的反映，我們在海關(guān)法學(xué)專業(yè)教育目標(biāo)上形成了以下共識：一是在知識目標(biāo)上要求學(xué)生具有比較完整、扎實(shí)的法學(xué)專業(yè)知識和理論體系，具有寬廣的知識結(jié)構(gòu)，懂法律、懂通關(guān)、懂外語并具備自我更新知識和發(fā)展的能力；二是在實(shí)踐目標(biāo)上要求學(xué)生具有較強(qiáng)的法律專業(yè)思維能力，有良好的中英文語言表達(dá)和溝通能力，有獨(dú)立分析和解決法律實(shí)際問題的能力；三是在職業(yè)倫理目標(biāo)上要求學(xué)生具有高尚的法律道德、社會責(zé)任感和合作精神等，尤其是要注重法律倫理的培養(yǎng)。
二、海關(guān)法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的優(yōu)化
1.按照海關(guān)法學(xué)專業(yè)教育目標(biāo)的要求來深化課程建設(shè)和教材建設(shè)。首先，要從法學(xué)專業(yè)知識結(jié)構(gòu)的角度出發(fā)，保留14門法學(xué)核心課程，要求核心課程講授必須圍繞法律規(guī)則、法律思維的培養(yǎng)來開展。其次，要從課程建設(shè)和教材建設(shè)的角度出發(fā)，優(yōu)化海關(guān)法學(xué)特色課程。圍繞“海關(guān)法”、“國際海關(guān)法”、“海關(guān)緝私”和“比較海關(guān)法”等專業(yè)突出專業(yè)特色，增加“海關(guān)行政處罰”、“知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)”、“美國海關(guān)法”等選修類課程，加強(qiáng)海關(guān)法學(xué)特色專業(yè)教材的編寫，加強(qiáng)精品課程和重點(diǎn)課程建設(shè)，通過開設(shè)微型課程、舉行學(xué)習(xí)沙龍等形式解決課程與課時之間的矛盾，給予學(xué)生更多的學(xué)習(xí)資源和學(xué)習(xí)時間。經(jīng)過多年的建設(shè)，我們先后編寫了“海關(guān)法學(xué)”、“海關(guān)緝毒”等10本具有鮮明特色的海關(guān)法學(xué)系列教材。“比較海關(guān)法”、“國際經(jīng)濟(jì)法”等4門課程成為上海市重點(diǎn)課程，“走私犯罪研究”、“知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)”等8門課程成為校級精品課程或重點(diǎn)課程。
2.綜合運(yùn)用多種教學(xué)活動形式，滿足不同教學(xué)內(nèi)容的需要。海關(guān)法學(xué)常用的教學(xué)活動形式有講授式、研討式、實(shí)踐活動式、自主學(xué)習(xí)式等。不同的教學(xué)內(nèi)容需要采取不同的教學(xué)活動形式。如法律文書寫作、律師訴訟與非訟處理技巧、談判技巧等法律實(shí)務(wù)課程，司法實(shí)習(xí)、海關(guān)實(shí)習(xí)和畢業(yè)實(shí)習(xí)等實(shí)踐課程，多采用研討式教學(xué)和實(shí)踐活動式教學(xué)，而法理學(xué)、法制史等課程，則多采用講授式教學(xué)，通過
系統(tǒng)的知識講解使學(xué)生形成條理清晰的知識系統(tǒng)。
三、海關(guān)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的強(qiáng)化
調(diào)查顯示，大多數(shù)學(xué)生認(rèn)為阻礙自己順利找到工作的關(guān)鍵因素是個人實(shí)踐能力不高，學(xué)生迫切希望通過實(shí)踐教學(xué)改革，提高自身在解決法律實(shí)務(wù)問題方面的能力。因此，我們著眼于創(chuàng)新型、涉外型、應(yīng)用型海關(guān)法律職業(yè)人才培養(yǎng)要求，大力強(qiáng)化海關(guān)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)。
1.加強(qiáng)實(shí)驗(yàn)室和實(shí)習(xí)基地建設(shè)。實(shí)驗(yàn)室和實(shí)習(xí)基地是實(shí)踐教學(xué)得以正常進(jìn)行的必要條件，改善實(shí)驗(yàn)教學(xué)條件和環(huán)境，建立長期穩(wěn)定的校內(nèi)外實(shí)習(xí)基地是強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)的重要保障。目前，我們已經(jīng)建成模擬法庭和海關(guān)緝私實(shí)訓(xùn)室等兩個實(shí)驗(yàn)室，正在建設(shè)三個特色案例診斷室（海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案例庫、海關(guān)走私案例庫、海關(guān)行政處罰案例庫）。同時，我們積極探索與海關(guān)、公檢法、律師事務(wù)所、涉外企事業(yè)的產(chǎn)學(xué)研合作，簽訂合作協(xié)議，共建實(shí)習(xí)基地，為創(chuàng)新型、涉外型、應(yīng)用型海關(guān)法律人才的培養(yǎng)創(chuàng)造條件。
2.強(qiáng)化實(shí)驗(yàn)教學(xué)，加強(qiáng)學(xué)生法律實(shí)務(wù)技能的培養(yǎng)。實(shí)踐教學(xué)主要由案例教學(xué)、模擬法庭、法律診所、法院旁聽、法律援助、專業(yè)辯論賽、法院實(shí)習(xí)、海關(guān)實(shí)習(xí)、畢業(yè)實(shí)習(xí)等組成。我們比較成熟的做法：一是努力培養(yǎng)出一支“實(shí)踐型”教師隊伍。目前法律系每一位專任教師都具備“雙師型”教師資格，既能勝任本學(xué)科的教學(xué)科研工作，又能較好地利用海關(guān)、律師事務(wù)所基地等帶領(lǐng)學(xué)生共同參與辦案和進(jìn)行法律咨詢。同時，我們還建立了一支來自全國海關(guān)、法院、檢察院、律師事務(wù)所和涉外企事業(yè)單位等校外專家組成的“智庫”隊伍，聘請他們?yōu)樘仄附淌冢v授司法實(shí)踐課程。擔(dān)任學(xué)生實(shí)習(xí)、論文指導(dǎo)老師，開設(shè)前沿講座等，大大促進(jìn)了法學(xué)教育與法律實(shí)務(wù)的良性互動。二是在堅持傳統(tǒng)的案例教學(xué)、模擬法庭等實(shí)踐教學(xué)的基礎(chǔ)上，大力開展法律實(shí)踐第二課堂活動。如我們非常重視去法院旁聽活動，每學(xué)期都要組織學(xué)生到法院旁聽有關(guān)案件的庭審，通過現(xiàn)場觀摩學(xué)習(xí)和交流，使學(xué)生們熟悉訴訟程序，增強(qiáng)他們解決實(shí)際案件的能力；再如我們非常重視學(xué)生創(chuàng)新實(shí)踐能力的培養(yǎng)，包括積極開展法學(xué)專業(yè)辯論賽、研究性學(xué)習(xí)沙龍、上海市模擬法庭比賽等活動，鼓勵學(xué)生積極申報校內(nèi)外大學(xué)生科研創(chuàng)新項(xiàng)目或參與教師已申報的課題等，并在活動中邀請海關(guān)關(guān)員、法官、檢察官、律師現(xiàn)場指導(dǎo)或點(diǎn)評，引導(dǎo)學(xué)生參與創(chuàng)新實(shí)踐，培養(yǎng)學(xué)生的研究能力。2010年我系學(xué)生申報結(jié)題的“個人企業(yè)社會和諧共生——世博通關(guān)便利化研究”課題榮獲上海市暑假社會實(shí)踐大賽“最佳項(xiàng)目獎”暨第二屆“知行杯”特等獎。
四、海關(guān)法學(xué)教學(xué)方法的改革
關(guān)于學(xué)生知識增長和能力養(yǎng)成的途徑和方式調(diào)查表明，大多數(shù)學(xué)生認(rèn)為課堂學(xué)習(xí)與討論、參加專業(yè)實(shí)習(xí)、參加模擬法庭活動、參與教師科研項(xiàng)目或大學(xué)生科研創(chuàng)新課題是學(xué)生知識增長和能力養(yǎng)成的主要途徑和方式。因此，我們在教學(xué)方法的運(yùn)用上強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為中心組織和開展教學(xué)，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性，強(qiáng)調(diào)教學(xué)模式從“師本模式”向“生本模式”轉(zhuǎn)變，從“接受模式”向“探究模式”轉(zhuǎn)變。
在教學(xué)中，我們以學(xué)生為中心突出了三種教學(xué)方法的運(yùn)用。一是案例式教學(xué)。案例式教學(xué)生動形象，易于學(xué)生接受和理解知識點(diǎn)，多用于刑法和民法等實(shí)體法的教學(xué)中。教師可以根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的不同，分別采取列舉案例法、講評案例法、討論案例法、旁聽案例法、實(shí)習(xí)案例法等形式，通過運(yùn)用具體生動的案例來闡明枯燥難懂的知識點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生對案例進(jìn)行分析和討論，幫助學(xué)生從分析個案中進(jìn)一步掌握法律的精神和基本原則。二是模擬法庭教學(xué)。模擬法庭教學(xué)能充分發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主體地位，通過模擬法庭活動，能有效幫助學(xué)生了解訴訟流程，掌握訴訟技巧，熟悉案件文書制作，提高法庭應(yīng)變能力和辯論能力，多用于訴訟法等程序法的教學(xué)中。三是研討式教學(xué)。研討式教學(xué)能充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用和學(xué)生的主體作用，增加師生互動，培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，多適用于探究某些具體行為是否違法、應(yīng)適用此法或彼法、應(yīng)如何定罪量刑，或者當(dāng)法律與道德出現(xiàn)矛盾時應(yīng)如何解決等爭議性法律問題中。一般經(jīng)過自學(xué)、收集材料、研究性學(xué)習(xí)后，由教師或?qū)W生先在課堂上提出基本觀點(diǎn)，其他學(xué)生對這一觀點(diǎn)進(jìn)行贊同性的闡述或反對性的批判，教師居中適度引導(dǎo)和進(jìn)行點(diǎn)評。
五、海關(guān)法學(xué)課程教學(xué)的考核
海關(guān)法學(xué)課程教學(xué)的考核要充分體現(xiàn)出能力培養(yǎng)導(dǎo)向，它包括對教師教學(xué)活動的考核和對學(xué)生課程考試的考核。
對教師教學(xué)活動的考核應(yīng)堅持定性考核與定量考核相結(jié)合，過程考核與結(jié)果考核相結(jié)合，學(xué)生評教、同行評教與督導(dǎo)評教相結(jié)合的原則，注重對教師教學(xué)內(nèi)容的信息量和學(xué)術(shù)水平以及教學(xué)藝術(shù)的考核。
對學(xué)生課程考試的考核應(yīng)根據(jù)課程內(nèi)容的特點(diǎn)，選擇科學(xué)合理、豐富多樣的考核方式。課程考核的基本形式有兩種，即形成性考核和終結(jié)性考核。形成性考核主要根據(jù)平時作業(yè)評定成績，終結(jié)性考核則根據(jù)期末考試評定成績，兩項(xiàng)的配分比例要合理。平時作業(yè)包括上課筆記、課堂發(fā)言、小組學(xué)習(xí)、課程論文、模擬法庭活動等內(nèi)容，具體采用何種方式考核，由任課教師根據(jù)課程特點(diǎn)提出，原則上考核方式不少于3種，考核次數(shù)不少于3次并做好考核記錄。學(xué)期考試一般采用案例分析和寫學(xué)期論文方式進(jìn)行考核，如在學(xué)期考試中我們加大案例分析的分量，甚至直接將法院審理的案件卷宗加以整理后作為考試的材料，由學(xué)生在分析材料的基礎(chǔ)上獨(dú)立寫出判決意見。同時我們要求學(xué)生至少閱讀5篇專業(yè)論文，在此基礎(chǔ)上寫出論文讀后感。
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論文關(guān)鍵詞 形式法治 法家思想 法律之治
一、為形式法治吶喊
關(guān)于法治的分類，法學(xué)家塔瑪納哈在《論法治——?dú)v史、政治和理論》一書中將其分為兩種：形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治關(guān)注的是法律的形式標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求。而實(shí)質(zhì)法治概念則極為強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和價值取向，認(rèn)為人們所追求的法治必然是良法之治，而不可能是惡法之治。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的根本區(qū)別就在于前者更為強(qiáng)調(diào)良法的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和價值標(biāo)準(zhǔn)。
筆者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原則的體現(xiàn)，這里指稱的是形式化或程序化的原則，而不包括實(shí)體化的原則。這套原則不涉及法律的實(shí)體價值取向，只是規(guī)定了相應(yīng)的形式標(biāo)準(zhǔn)或程序標(biāo)準(zhǔn)而已。塔瑪納哈在其著作中就認(rèn)為法治不包含法律的實(shí)質(zhì)價值。本文正是試圖通過介紹形式法治觀的相關(guān)理論和對相關(guān)問題的解釋和說明來為形式法治觀吶喊。
（一）形式法治觀概說
按照前文形式法治論者對形式法治的界定，法律秩序和法律規(guī)則是相對獨(dú)立存在的，與其服務(wù)的社會目標(biāo)并沒有一定的關(guān)聯(lián)。筆者覺得法治的實(shí)效性來源于自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的先進(jìn)性，而非基于法治的主宰者構(gòu)建的制度來實(shí)施并取得。從所具有的法學(xué)內(nèi)涵探究，法治只是一套技術(shù)和規(guī)則的總和，目的在于為了保障社會價值體系存在和實(shí)施。這個體系的好壞決定了不同法律系統(tǒng)的的價值觀能否最終實(shí)現(xiàn)。在法治論者看來，法律所具有的正義的價值比它自身更重要。
在形式法治論者看來，法治所具備的一些原則，主要是形式原則或程序原則。如“罪刑法定”原則，類推原則，回避原則等，都是法律特有的。因此，在這個意義上而言，法治也是法律的一種美德，卻不是法律所擁有的惟一美德。按他們的理解，法治和民主、平等、自由價值并非必然包含的關(guān)系，法治與上述諸種美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治應(yīng)考慮的是法律的形式問題，而這些實(shí)質(zhì)問題當(dāng)歸于政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的范疇。再者，一個濫權(quán)和充滿道德限制的社會，人們會在比較中做出自己的選擇，認(rèn)同感會轉(zhuǎn)而向形式法治靠攏，在此基礎(chǔ)上，形式法治的實(shí)施就更具有操作性。因?yàn)樗鼮榉蓪?shí)施所設(shè)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，如法律公開，案件類推處理等，這些都是具有普適性的法律標(biāo)準(zhǔn)。
（二）形式法治內(nèi)含的價值判斷
從另一面而言形式法治雖然是從內(nèi)部出發(fā)來定義法治概念，但是它也為法治在定義之外保留了底限的準(zhǔn)則。如在關(guān)于人權(quán)保護(hù)這個價值追求方面，雖然不以其為追求的目標(biāo)，但形式法治在向外部展現(xiàn)的時候，亦保持一定限度的標(biāo)準(zhǔn)，而非在雙方之間劃出明顯的界限。其實(shí)，在現(xiàn)代文明社會，產(chǎn)生像納粹德國那樣惡法的可能性不大，尤其是當(dāng)哈貝馬斯提出的“程序主義法范式”能夠得到踐行的話，法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是可以得到保證的。
二、法家思想與形式法治觀的暗合
到這里，我們可以對形式法治有一個基本的了解。出于本文論述的方便，我將形式法治觀的核心主張歸納為以下兩點(diǎn)：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)。”富勒是這種形式合法性理論的經(jīng)典解說者，在《法律的道德性》一書中，他提出了一個規(guī)則體系所應(yīng)追求的八種優(yōu)越品質(zhì)，這些品質(zhì)就是形式合法性的八項(xiàng)原則。法律之治，包括兩層意思，第一層意思主要是相對于人治而言，強(qiáng)調(diào)人們應(yīng)該服從法律的統(tǒng)治；第二層意思涉及到司法獨(dú)立，因?yàn)榉傻倪m用最終會落實(shí)到人身上，所以只有司法獨(dú)立才能保證法律被忠誠和公正的履行。接下來要從形式合法性和法律之治兩個方面來論述法家思想是如何與形式法治在最低限度上相競合的。
（一）形式合法性
1．明法性：法家認(rèn)為，法治的首要之處在于公布法律。即“明法而固守之”。基于以下幾點(diǎn)理由：一是法律被制定出來后，有法可依，那么欺騙的行為就不能得逞，官吏處理問題時也能保證公正。二是如果法律明白易懂，便宜實(shí)施，并且設(shè)置相應(yīng)的官職專職將法律教導(dǎo)給普通民眾，那么就能預(yù)防民眾不知法而犯法的情況的出現(xiàn)。三是如果法律為普通民眾所知，那么官吏就不敢超越職權(quán)，以法的名義欺壓民眾。可見，要求公布法律也有限制官吏濫權(quán)，防止侵害普通民眾合法利益的目的。
2．成文性：戰(zhàn)國諸國已制定并頒布了許多成文法。史載鄭國有《竹刑》，楚國有《憲令》，魏國有《法經(jīng)》等。秦統(tǒng)一后繼續(xù)推行法治，其“治道運(yùn)行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”。為使法律明確易知，秦朝用以案說法的形式頒布了《法律答問》。
3．穩(wěn)定性：法家雖然主張“當(dāng)時而立法，度物而置事”，反對墨守成規(guī)，但同時也強(qiáng)掉法律應(yīng)該維持穩(wěn)定。法家認(rèn)為法律一定要持久穩(wěn)定，否者就會導(dǎo)致徇私枉法，廢法，濫權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)。在韓非看來，一個國家如果法令變動頻繁，缺乏穩(wěn)定的效力，那么這個國家就很容易滅亡。
4．普遍適用性：商鞅主張刑無等級，無論是擁有何種權(quán)力的人觸犯國家法律，都要受到法律的嚴(yán)厲制裁，不能被赦免。韓非則認(rèn)為：“法不阿貴”，法律不因人的社會地位不同而有所區(qū)別。管子的觀點(diǎn)更徹底。他主張君主也應(yīng)服從法律的約束：“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”。由此，法家強(qiáng)調(diào)了守法的重要性。通過上面四個方面我們發(fā)現(xiàn)法家在對法律的態(tài)度這一點(diǎn)上與現(xiàn)代法治具有暗合之處，能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)形式法治提供最低限度的支持。
（二）法律之治
1．法家贊成‘人們應(yīng)當(dāng)由法律所統(tǒng)治并服從法律’的法治思想，《管子》認(rèn)為，聰明的君主知道人民必然以其作為榜樣，所以制定法律來規(guī)制自己的行為。君主不依法行事，那么人民也會違反法制，那么就會破壞這個國家的秩序。所以明君一定要重視制定法律，那么人民才會信服。《韓非子》則肯定了立法者在國家治理中的重要。亦云：“明主之國，令者言最貴者也。言無二貴，法不兩適”。據(jù)此，可知法家注意到了統(tǒng)治者在“服從法律”中的重要性。《管子》的“任法”篇曰：“君臣上下貴賤皆從法，此之為大治。”法家強(qiáng)調(diào)“君臣皆從法”更多是從“以身作則”的君王所具有的示范效應(yīng)的儒家理念出發(fā)的。君王若是濫權(quán)，就會破壞一個好的法律秩序，因?yàn)樗麕Я艘粋€壞頭。“法律高于國王”的范式不大適用于中國的法家。但無論出于何種理由，“統(tǒng)治者守法”作為法治概念的要素是法家的一個重要思想。
2．法律之治另一個方面是司法獨(dú)立。在中國傳統(tǒng)的司法實(shí)踐中，司法更多的是各級官吏政治職責(zé)在法律上的體現(xiàn)，相對獨(dú)立的司法實(shí)施未曾出現(xiàn)過。”但這并不是說法家思想與司法獨(dú)立沒有相通的可能性。
法家在理論上，對有關(guān)職權(quán)的劃分問題給予了充分的注意。“分職”意味著對君主無端地干預(yù)司法進(jìn)行某些限制。在法家的分職理論中明確主張專職專任，不兼官兼事。在《韓非子》中有關(guān)職權(quán)劃分的理論就較為細(xì)致，對“職權(quán)分明”的重要性給予了強(qiáng)調(diào)：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法。”
法家對徇私枉法持堅決地否定態(tài)度，在他們看來，只有“能去私曲就公法者，民安而國治”，如果“群臣廢法而行私重，輕公法矣”。法家認(rèn)為執(zhí)法應(yīng)該獨(dú)立于個人情感之外，因?yàn)椤皭鄱嗾邉t法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法。”總之，在法家看來，“夫背法度而任私議”，“釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長短”，“國之所以亂也”。
不論是法家的“人們應(yīng)當(dāng)服從法律”、“分職理論”還是“嚴(yán)格執(zhí)法”，都在某種程度上暗合了“法律之治”的內(nèi)涵。當(dāng)然，這不能把古今兩種思想在意義上進(jìn)行等同，而是要注意到它們之間千絲萬縷的關(guān)系和意義上的傳承性。雖然法家的思想首先在于維護(hù)君主專制秩序，但是對于支持現(xiàn)代中國司法制度的構(gòu)建還是具有重要的意義，并非是一種古老過時的阻礙。
對法家法治理論最大的詰難或許就在于它是一種“非民主形式法治”。現(xiàn)代形式法治強(qiáng)調(diào)法律的來源是“人民”，而法家則主張法律的來源是國家的統(tǒng)治者，即“君主”。我們除了不能苛求法家在當(dāng)時特定的歷史條件下達(dá)到“民主”的高度之外，我們還必須發(fā)現(xiàn)其實(shí)“君主”和“人民”是在一個邏輯體系內(nèi)的概念，具有經(jīng)驗(yàn)型，實(shí)證性的共同特征。法律不論最終是來源于君主還是人民，都是來自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某種先驗(yàn)價值，它們都關(guān)注法律事實(shí)上來自何處而不是應(yīng)該來自何處。因此，形式法治與法家法治理論在這個問題上的區(qū)別是觀點(diǎn)性的，而不是方法上的，我們必須要認(rèn)識到，“君主”和“人民”這兩個概念在創(chuàng)制主體上具有共同性，因此相互之間容易轉(zhuǎn)換。所以，從實(shí)證性的角度來講，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因?yàn)樾问椒ㄖ闻c法律實(shí)證主義在方法論上存在著緊密的聯(lián)系。
三、中國現(xiàn)代法治與形式法治
法家的法學(xué)傳統(tǒng)在當(dāng)代中國雖已破裂，但內(nèi)含的法律精神跟中國現(xiàn)在的法治趨勢是一致的。在如何對待本國的法律思想傳統(tǒng)方面，學(xué)者們應(yīng)當(dāng)擺脫歷史觀念的桎梏，尋找那些能夠適合現(xiàn)代法治要求的法律符號和法律意義，傳承它，改造它，發(fā)揚(yáng)它，使其在現(xiàn)代法治體系內(nèi)再生。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)代中國所要推行的法治也應(yīng)該是一種形式法治，這是從我國法治的現(xiàn)狀出發(fā)，得出的必然要求。
[論文關(guān)鍵詞]中職學(xué)校 職業(yè)道德教育 興趣教學(xué)法
樂學(xué)是古往今來學(xué)者追求的最高學(xué)習(xí)境界，也是教書育人的最高目標(biāo)。然而不少中職學(xué)校的職業(yè)道德教育課卻常常被人認(rèn)為與樂趣絕緣，洋溢在課堂上空的是嚴(yán)謹(jǐn)教條、呆板沉悶的氣氛，這正是德育課實(shí)效性不高的一個重要原因。所以如何打破職業(yè)道德教育沉悶的學(xué)風(fēng)和學(xué)生厭學(xué)的情緒，讓學(xué)生樂學(xué)，是提高中職職業(yè)道德教育的重要手段。
所謂興趣教學(xué)，是指教師為激發(fā)學(xué)生的好奇心、求知欲，使學(xué)生在情感愉悅中接受知識，掌握技能，以達(dá)到最佳教學(xué)效果，而對教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)活動、教學(xué)環(huán)節(jié)、教學(xué)手段及方法的整合與靈活運(yùn)用。興趣教學(xué)法與中職學(xué)校職業(yè)道德課的契合能有效解決教與學(xué)中的困惑與難題，因此必須積極探索興趣教學(xué)法與職業(yè)道德教育課有機(jī)結(jié)合的有效途徑。
一、職業(yè)道德教育課運(yùn)用興趣教學(xué)法的必要性
目前中職學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)道德教育的主體課程有“職業(yè)道德與法律”“職業(yè)生涯規(guī)劃”等，許多學(xué)校在實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)中也適時開設(shè)一些職業(yè)道德教育課。在這些課程中運(yùn)用興趣教學(xué)法意義十分深遠(yuǎn)，對教師而言，是解決了教學(xué)中困境和難題的重要手段；對學(xué)生而言，是學(xué)生形成自我終身學(xué)習(xí)能力和具備創(chuàng)新意識的重要途徑。
(一)興趣教學(xué)法有利于提高職業(yè)道德課教學(xué)實(shí)效性
在目前中職學(xué)校職業(yè)道德教育中常面臨著幾大難題：一是現(xiàn)實(shí)社會的多元化對課程濃厚的主導(dǎo)性和社會意識形態(tài)的沖擊，降低了學(xué)生對理論的信服度；二是市場經(jīng)濟(jì)和實(shí)用主義思潮對職業(yè)道德課價值的沖擊，使學(xué)生對理論課程的實(shí)用性產(chǎn)生懷疑；三是職業(yè)道德課中較多的政策性、指令性、文件式的教學(xué)內(nèi)容，使學(xué)生對理論課學(xué)習(xí)產(chǎn)生了望而生畏的情緒；四是職業(yè)道德教育課教學(xué)內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)性和較強(qiáng)的社會意識形態(tài)控制對任課教師教學(xué)思維的沖擊，使任課教師的教學(xué)方法單一、古板，導(dǎo)致中職學(xué)生對職業(yè)道德教育課的學(xué)習(xí)興趣蕩然無存。
而扭轉(zhuǎn)這一局面的一個有效途徑是運(yùn)用興趣教學(xué)法。當(dāng)學(xué)生被多方面的智力興趣和要求的氣氛所包圍的時候，他們就會產(chǎn)生強(qiáng)烈的學(xué)習(xí)愿望和探索精神，就會愛上職業(yè)道德課教學(xué)，從而提高職業(yè)道德課教學(xué)效果。
(二)興趣教學(xué)法有利于中職學(xué)生自我終身學(xué)習(xí)習(xí)慣的養(yǎng)成
興趣教學(xué)法有利于中職學(xué)生良好自我終身學(xué)習(xí)習(xí)慣的養(yǎng)成包括兩層含義：一方面是自我學(xué)習(xí)意識的養(yǎng)成；另一方面是終身學(xué)習(xí)習(xí)慣的養(yǎng)成。
1 興趣教學(xué)法有利于中職學(xué)生自我學(xué)習(xí)意識的萌芽。人的自我學(xué)習(xí)意識不是與生俱來的，只有隨著個體在不斷的教育成長中，與他人、社會、環(huán)境的各種關(guān)系交往中，才能逐步形成真正獨(dú)立、自主、自律、自強(qiáng)、能動的學(xué)習(xí)意識。受中國傳統(tǒng)文化和教育模式的影響，多數(shù)中國學(xué)生從小就在父母和教師的安排下被動地學(xué)習(xí)，學(xué)生沒有選擇自己學(xué)習(xí)內(nèi)容的權(quán)利，甚至無權(quán)選擇考試志愿。在缺乏高考高壓機(jī)制的約束下，沒有明確自我學(xué)習(xí)意識的中職學(xué)生對學(xué)習(xí)漠不關(guān)心，注意力渙散，無精打采，整日逍遙自在，無所事事，上網(wǎng)聊天、看視頻成了他們主要的功課。而“要喚醒那種無動于衷的學(xué)生，把他從智力的惰性狀態(tài)中挽救出來，就是要使這個學(xué)生在某一件事情上把自己的知識顯示出來，在智力活動中表現(xiàn)出自己的人格。”“在智力活動中表現(xiàn)出自己的人格”就是指學(xué)生要擁有自我學(xué)習(xí)的能力。而這種自我學(xué)習(xí)的意識則來源于興趣。人只有在從事符合自己的需要或感興趣并由自身支配的活動時才會積極投入。這種主體意識的提高才會引起主體自主的學(xué)習(xí)。個體在學(xué)習(xí)過程中才會專心致志、全力以赴地投入。因此，持久的興趣是促使學(xué)生形成主體性自我學(xué)習(xí)思想政治理論知識的基礎(chǔ)條件。
2 興趣教學(xué)法有利于中職學(xué)生形成終身學(xué)習(xí)的習(xí)慣。2l世紀(jì)是“知識爆炸”的時代，任何人都不可能一勞永逸地?fù)碛凶銐虻闹R，而需要終身學(xué)習(xí)。而“終身學(xué)習(xí)的實(shí)現(xiàn)在很大程度上取決于個人對學(xué)習(xí)的興趣、態(tài)度、習(xí)慣和能力”。因?yàn)榕d趣是刺激和推動學(xué)生學(xué)習(xí)的內(nèi)部動機(jī)，它一旦形成和穩(wěn)固，就不會因外部動機(jī)的消失而中斷學(xué)習(xí)和求知。如果通過興趣教學(xué)法使學(xué)生對職業(yè)道德課產(chǎn)生濃厚興趣，并隨著教師不斷強(qiáng)化這種興趣，將會使學(xué)生養(yǎng)成自覺學(xué)習(xí)和踐行職業(yè)道德的行為習(xí)慣，從而促成學(xué)生終身學(xué)習(xí)理論知識的良好行為舉動。
(三)興趣教學(xué)法有利于中職學(xué)生創(chuàng)新能力的提高
創(chuàng)新是一個民族進(jìn)步的靈魂，是國家興旺發(fā)達(dá)的不竭動力。21世紀(jì)的國際競爭主要表現(xiàn)為創(chuàng)新人才的競爭，因此把培養(yǎng)中職學(xué)生的創(chuàng)新能力作為教育改革的核心。研究表明，人的創(chuàng)新能力來源于創(chuàng)新思維，而創(chuàng)新思維的產(chǎn)生與興趣是緊密聯(lián)系在一起的。心理學(xué)研究證明，在學(xué)習(xí)過程中，如果大腦中有關(guān)學(xué)習(xí)的神經(jīng)細(xì)胞處于高度興奮，而無關(guān)的部分高度抑制，神經(jīng)纖維信道的有關(guān)部分則保持高度暢通，“神經(jīng)噪聲”大大降低，信息傳遞達(dá)到最佳狀態(tài)，人的思維最活躍，這時候人的創(chuàng)新思維也最活躍。興趣教學(xué)法則有利于促使中職學(xué)生大腦中有關(guān)學(xué)習(xí)的神經(jīng)細(xì)胞處于高度興奮中，有利于創(chuàng)新思維的產(chǎn)生。
二、職業(yè)道德教育運(yùn)用興趣教學(xué)法的途徑
道德教育的過程是一個讓學(xué)生知、情、意、信、行相互轉(zhuǎn)化統(tǒng)一的過程，因而在職業(yè)道德教育教學(xué)中運(yùn)用興趣教學(xué)法，并不是指單純的教學(xué)方法，而是要對整個教學(xué)環(huán)節(jié)的各個階段進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃，通過合理的知識結(jié)構(gòu)安排、有序的教學(xué)程序組織、靈活的教學(xué)手段和方法來實(shí)現(xiàn)學(xué)生行為能力的養(yǎng)成。
(一)以趣激志——課前學(xué)生求知動機(jī)的挖掘
這一環(huán)節(jié)要求教師在課前要周密部署，巧妙設(shè)置興奮點(diǎn)，激發(fā)學(xué)生強(qiáng)烈求知欲。職業(yè)道德教育課教師要在上課之前做足功課，設(shè)法開啟學(xué)生對本門課程的學(xué)習(xí)欲望。
1 組建興趣小組。組建興趣小組是概論課開展興趣教學(xué)的一個組織上的保障。分組一般按照自愿的原則組合，主張將志同道合的同學(xué)組織起來成為一個興趣小組，這有利于今后各種興趣教學(xué)活動的順利開展。并引入激勵機(jī)制，每個學(xué)習(xí)小組的表現(xiàn)將在期末公布，成績最高的小組平時成績將給予加分獎勵。
2 找出能激起學(xué)生求知欲的興趣點(diǎn)。課前激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的方法很多，教師要根據(jù)不同的教學(xué)內(nèi)容在上課前布置不同的預(yù)習(xí)功課。如可通過視聽資料激起學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，還可通過問題討論、匯報交流等方式來提高學(xué)生興趣等。
(二)以趣增信——學(xué)生在課堂上情感認(rèn)同的培養(yǎng)
這一環(huán)節(jié)主要是通過興趣教學(xué)法培養(yǎng)學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的情感認(rèn)同，是前一個階段的深入。課堂是教學(xué)的主陣地，也是充分運(yùn)用興趣教學(xué)法的主要場所。課堂教師要根據(jù)不同的教學(xué)內(nèi)容采取靈活的教學(xué)方法。
1 內(nèi)容激趣法。內(nèi)容激趣法是指教師在符合教學(xué)大綱的基礎(chǔ)上，通過對教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行優(yōu)化組合、使之詳略得當(dāng)、重點(diǎn)突出、脈絡(luò)清晰、具有前沿性、先導(dǎo)性和趣味性，能引起學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容產(chǎn)生強(qiáng)烈興趣和求知欲得到最大滿足。這是興趣教學(xué)法中最重要的類型。一堂好課的標(biāo)準(zhǔn)永遠(yuǎn)都是“內(nèi)容大于形式”，如果教學(xué)內(nèi)容不夠充實(shí)和引人入勝，教學(xué)方法再豐富，也難以獲得學(xué)生認(rèn)可。因此職業(yè)道德課教師要在符合教學(xué)大綱的基礎(chǔ)上整合教學(xué)內(nèi)容，對教材進(jìn)行合理的增減歸類，尋找出契合學(xué)生需要的興奮點(diǎn)和興趣點(diǎn)。對教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行優(yōu)化組合常用的方法有案例教學(xué)法、故事教學(xué)法、理論綜述法、專題講授法等等。
2 感觀激趣法。感觀激趣法是指教師通過掌握和運(yùn)用必要的多媒體教學(xué)技能，利用文字、動畫、漫畫、圖形、圖像、實(shí)物、聲音和視頻等多種媒體元素設(shè)計教學(xué)過程，讓學(xué)生處于立體感觀的刺激中，從而極大地提高學(xué)習(xí)興趣和學(xué)習(xí)效率。心理學(xué)研究表明，學(xué)習(xí)時參與感觀越多，思維效率越高，學(xué)習(xí)效果越好，也越容易引起學(xué)生強(qiáng)烈的興趣。因此在職業(yè)道德課教學(xué)中要盡量多地調(diào)動學(xué)生的聽、說、看、寫各種感觀。
3 情感激趣法。情感激趣法要求教師充分發(fā)揮自己的教學(xué)特長，用自己的情緒和情感去感染學(xué)生的情感，使之達(dá)到共鳴。職業(yè)道德課的說服力、感召力與教師的語言力度、語言技巧、語言風(fēng)采密切相關(guān)。如果一個教師經(jīng)常用富有嚴(yán)謹(jǐn)、簡潔、精煉、準(zhǔn)確、風(fēng)趣、抑揚(yáng)頓挫的教學(xué)語言，就能撥動學(xué)生的心弦，促進(jìn)記憶的持久、思維的活躍、想象的豐富，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣。
4 活動激趣法。活動激趣法是指教師通過開展不同的趣味教學(xué)活動，讓學(xué)生參與到教學(xué)過程中來，激發(fā)學(xué)生的興趣，同時加強(qiáng)理論與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。職業(yè)道德課的趣味教學(xué)活動種類很多，常用的有以下幾種。(1)辯論法。辯論能培養(yǎng)中職學(xué)生樹立正確的職業(yè)道德是非觀念，提高學(xué)生的思辨能力，還能寓教于樂，培養(yǎng)學(xué)生分析社會現(xiàn)象和適應(yīng)社會生活的能力。(2)討論法。課堂討論法分為隨機(jī)討論和專題討論。隨機(jī)式討論可以采取答辯式，由學(xué)生敞開思想就這門課涉及的理論和實(shí)際提出問題，教師回答問題，學(xué)生直接和教師展開思想交鋒。專題式討論是針對帶有普遍性的問題，教師出好題目并主持討論，特點(diǎn)是討論深入并且集中，學(xué)生之間不同認(rèn)識的交鋒，可以相互啟發(fā)，調(diào)動每個學(xué)生參與活動的積極性。(3)角色互換。在一些難度適中、比較容易理解的章節(jié)教學(xué)中，教師可以適當(dāng)與學(xué)生進(jìn)行角色互換，讓學(xué)生走上講臺講課，教師坐在下面聽課提問。最后再由教師對各組講的內(nèi)容做一點(diǎn)評，指出不足之處，加以補(bǔ)充說明和闡述。
以上這些活動都可以采用競賽的方式進(jìn)行。總之，活動教學(xué)法的目的就是讓學(xué)生的主體地位得到充分發(fā)揮和體現(xiàn)，在做到以生為本的同時，也會贏得學(xué)生的認(rèn)可和喜愛。
5 問題激趣法。問題激趣法是指教師通過創(chuàng)設(shè)問題情景，使學(xué)生達(dá)到激疑引思的效果。在職業(yè)道德教學(xué)過程中，教師要根據(jù)教材內(nèi)容的要求適時、適當(dāng)?shù)叵驅(qū)W生提出問題，或鼓勵學(xué)生大膽地質(zhì)疑，主動發(fā)現(xiàn)問題，提出問題。部分章節(jié)可以完全采用問題法進(jìn)行教學(xué)。
(三)以趣促行——學(xué)生在課后行為習(xí)慣的養(yǎng)成
這一環(huán)節(jié)主要是通過興趣教學(xué)法在鞏固學(xué)生對教學(xué)內(nèi)容的情感認(rèn)同的基礎(chǔ)上，促進(jìn)學(xué)生的行為習(xí)慣養(yǎng)成，是前兩個階段所指向的終極目標(biāo)。前兩個階段教學(xué)對學(xué)生進(jìn)行的新奇刺激只是起到激活“興奮點(diǎn)”的功效和“動機(jī)”階段，要想這種“興奮點(diǎn)”持久，并形成習(xí)慣，還要通過不斷地實(shí)踐。所以在職業(yè)道德教育課后，教師要善于巧妙布置作業(yè)，讓學(xué)生在樂趣中不斷回味和體驗(yàn)。這些作業(yè)形式很多，主要有：影視書籍作業(yè)，在講述完相關(guān)章節(jié)后，布置一些視頻作品讓學(xué)生觀看，以加深對課本知識的理解和研究；社會實(shí)踐作業(yè)，讓學(xué)生通過課后廣泛的親身實(shí)踐，在實(shí)踐中逐漸養(yǎng)成行為習(xí)慣，如讓學(xué)生到工廠進(jìn)行職業(yè)道德調(diào)查，撰寫調(diào)查報告，召開專題社會調(diào)查匯報會；網(wǎng)絡(luò)互動作業(yè)，教師在課前建立一套新型的師生互動網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)，將學(xué)生必須看的補(bǔ)充課外資料、視頻、論文、案例、作業(yè)都提前掛在網(wǎng)上，讓每個學(xué)生憑學(xué)號登錄瀏覽并完成各種作業(yè)；各類豐富多彩的課外活動作業(yè)，中職學(xué)校各種社團(tuán)活動十分活躍，教師要及時指導(dǎo)或帶領(lǐng)學(xué)生參加其中對職業(yè)道德課教學(xué)相關(guān)的課外活動。
總之，良好的興趣是學(xué)習(xí)的強(qiáng)大動力。在興趣教學(xué)法中，職業(yè)道德教育課教師要學(xué)會在課前有效地激發(fā)學(xué)生求知欲；在課堂上陶冶學(xué)生情感，增強(qiáng)理論說服力；在課后要通過各種活動使學(xué)生將理論付諸于實(shí)踐，真正做到知、情、意、信、行的有機(jī)統(tǒng)一，提高理論教學(xué)的實(shí)效性。
三、興趣教學(xué)法在職業(yè)道德教育中要注意的幾個問題
(一)初級興趣與穩(wěn)定興趣的關(guān)系
興趣的發(fā)生是有層次性的。有學(xué)者將之分成有趣、樂趣、志趣三個層次，還有學(xué)者將之分成為直接興趣、間接興趣和穩(wěn)定興趣三種。無論何種劃分都是認(rèn)為興趣的產(chǎn)生是由低到高逐層遞進(jìn)的。
第一階段一般是外界事物給人的感官以強(qiáng)烈的刺激，引起大腦的興奮直悅或情感的沖動，從而使人們對它們產(chǎn)生興趣，但這一階段興趣雖然發(fā)生得很快，卻不持久。第二個階段，興趣的產(chǎn)生不再單純依靠外在的刺激，而是人內(nèi)在個體已經(jīng)形成對某一客體產(chǎn)生了比較穩(wěn)定的特殊的愛好，它主要來自人的思維。這時人們的興趣會向?qū)Ｒ坏摹⑸钊氲姆较虬l(fā)展。第三個階段是興趣的最高階段，也是興趣最穩(wěn)定的階段，它不會因外界的變化而改變，而且通常與崇高的理想和遠(yuǎn)大的奮斗目標(biāo)相結(jié)合，其持續(xù)時間長，甚至終身不變。因此，這一階段的興趣是我們興趣教學(xué)法的終極目標(biāo)。
以上這三個階段的發(fā)展是逐層遞進(jìn)不斷向前發(fā)展的。前一個階段的興趣得以不斷鞏固刺激就會向更高層次的興趣轉(zhuǎn)化。教師在職業(yè)道德課的課堂教學(xué)中采用興趣教學(xué)法引起學(xué)生的興趣一般屬于第一和第二個層次。如果教師不繼續(xù)加以引導(dǎo)、刺激、鞏固，就很難讓興趣發(fā)展到最穩(wěn)定的階段，甚至有可能半途而廢。因此，職業(yè)道德課教師要制定興趣教學(xué)的長效機(jī)制，只有不間斷地讓學(xué)生對學(xué)習(xí)保持強(qiáng)烈的興趣，才能過渡到第三個階段穩(wěn)定時期，這時的興趣已完全內(nèi)化到學(xué)生的意識之中，成為學(xué)生終身受益的學(xué)習(xí)行為習(xí)慣。
(二)興趣教學(xué)的“淺”與教學(xué)內(nèi)容“深”的關(guān)系
二 對作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求
（一）從法條中得不出判決結(jié)論
（二）平衡原則的一般理論
（三）運(yùn)用平衡原則檢測退學(xué)處理決定的合法性
三 作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序
（一）本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則
（二）正當(dāng)程序原則：學(xué)者的企盼
（三）正當(dāng)程序原則：法官的直覺
（四）正當(dāng)程序原則獲得最高法院的首肯
（五）對本案正當(dāng)程序原則運(yùn)用的評論
四 信賴保護(hù)原則的運(yùn)用
（一）第三條判決理由論證上的不足
（二）信賴保護(hù)原則的一般理論
（三）本案應(yīng)當(dāng)適用信賴保護(hù)原則
（四）法院在本案中對信賴保護(hù)原則的運(yùn)用：功虧一簣
五 通過判決發(fā)展法律
（一）司法之現(xiàn)狀：囿于條文的法律適用
（二）法律原則與法律適用
（三）對中國行政法官的期待
一 引言
田永訴北京科技大學(xué)一案無疑是中國行政法學(xué)上一個里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個案件，也在于法院對本案實(shí)體問題的判決理由。就前者來說，法院把司法審查的觸角伸向?qū)W校的教育管理領(lǐng)域，對于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大、行政法調(diào)整范圍的擴(kuò)展，具有深遠(yuǎn)意義。[1]對此，已有學(xué)者撰文論述和評析。[2]本文僅僅就本案實(shí)體問題的判決理由進(jìn)行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過對本案的評析，闡發(fā)法院在個案判決中運(yùn)用行政法原則的必要性及其意義。
本案實(shí)體問題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當(dāng)給田永頒發(fā)畢業(yè)證書；反之，就無從談起。法院認(rèn)為田永沒有喪失學(xué)籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：
1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場紀(jì)律”；對其作退學(xué)處理沒有依據(jù)。這構(gòu)成實(shí)體上的瑕疵。
2.退學(xué)處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達(dá)，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。
3.退學(xué)處理決定沒有實(shí)際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。
法院沒有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實(shí)際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點(diǎn)并不妨礙我們根據(jù)判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當(dāng)性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨(dú)自成立，即：單單實(shí)體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。
下面我將力圖對上述判決理由逐條進(jìn)行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認(rèn)為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當(dāng)程序原則” 和“信賴保護(hù)原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運(yùn)用正當(dāng)程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實(shí)際思維過程，并對本案中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用進(jìn)行評價。以這三個原則的運(yùn)用實(shí)例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設(shè)想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)行政法的發(fā)展。
二 對作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求
（一） 從法條中得不出判決結(jié)論
對于退學(xué)處理決定在實(shí)體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場紀(jì)律”，認(rèn)為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認(rèn)為這有些牽強(qiáng)。即使紙條上所寫的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒有發(fā)現(xiàn)田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀(jì)律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場，僅憑這一事實(shí)，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴(yán)肅考試紀(jì)律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實(shí)踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個學(xué)校的校規(guī)中，也得到國家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場紀(jì)律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？
判決書始終沒有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹(jǐn)慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強(qiáng)制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀(jì)而對他作出的紀(jì)律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實(shí)踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀(jì)學(xué)生的“前途”，對一些本來可以（應(yīng)當(dāng)）作勒令退學(xué)甚至開除處分的，進(jìn)行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實(shí)與法無據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開進(jìn)一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。
被告對田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》。對于學(xué)校制定的該文件，法院并沒有因?yàn)樗婕暗綄W(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機(jī)構(gòu)的應(yīng)有立場。但是，法院沒有采納學(xué)校文件的理由――學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時可以參照的規(guī)章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵或者處分；受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對它應(yīng)當(dāng)予以重視，而不能因?yàn)樗粚儆谝?guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。
在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規(guī)和國家教委規(guī)章的對照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實(shí)上，從判決書引用的國家教委規(guī)章中，無法得出學(xué)校不能開除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準(zhǔn)正常補(bǔ)考，如確實(shí)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門批準(zhǔn)，在畢業(yè)前可給一次補(bǔ)考機(jī)會”――也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對作弊學(xué)生實(shí)行哪怕是勒令退學(xué)、開除學(xué)籍這樣嚴(yán)厲的處分。
綜上所述，在法定的處分種類內(nèi)，對作弊學(xué)生具體實(shí)行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學(xué)處理”的形式合法性，對作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實(shí)質(zhì)合理性。
（二） 平衡原則的一般理論
我國行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認(rèn)為，合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認(rèn)為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動機(jī)合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語境，有時用另一個稍微精細(xì)的概念――平衡原則――來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的－手段、公共利益－私人利益等實(shí)體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對公正合理的一般期待。[14]
國外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權(quán)，運(yùn)用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國行政法學(xué)對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項(xiàng)措施以達(dá)成一項(xiàng)目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對實(shí)體合理性的要求。英國上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中”。[18]美國《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)之一。[19]盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個同樣的精神：公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。
法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學(xué)上還有不同觀點(diǎn)。[20]一些學(xué)者則認(rèn)為，原則上我國法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進(jìn)行審查；另有學(xué)者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實(shí)際上包含對嚴(yán)重不合理的審查。[21]這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實(shí)上，幾乎沒有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)。現(xiàn)在的分歧是，法院對行政機(jī)關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對此，許多學(xué)者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇裕蜂N行政機(jī)關(guān)明顯的或者嚴(yán)重的不合理行為。[22]我認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢。也許我們可以這么認(rèn)為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節(jié)制審查強(qiáng)度，尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴(yán)重的不合理情形，法院不能放棄不管。
法律規(guī)定法院對于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒有規(guī)定，通常認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)參照。[23]只是參照的標(biāo)準(zhǔn)似乎還缺乏深入的討論。我認(rèn)為，對規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)法治主義的標(biāo)準(zhǔn)，除了審查它是否“抵觸”上級制定法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)用平衡原則進(jìn)行檢測。
至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴(yán)重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。
（三）運(yùn)用平衡原則檢測退學(xué)處理決定的合法性
下面運(yùn)用目的－手段平衡的方法對校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。
首先需要考慮的是杜絕作弊的正當(dāng)需要。作弊的危害不但來自對作弊學(xué)生成績評價失準(zhǔn)，還來自對整體教學(xué)秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對多數(shù)學(xué)生的不公，對遵紀(jì)守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢必造成學(xué)生價值觀念的嚴(yán)重扭曲，后果不堪設(shè)想。”[24]正是出于對高校中比較嚴(yán)重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強(qiáng)考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對考試作弊重新作了嚴(yán)厲的規(guī)定。被告加強(qiáng)考試管理的目的是完全正當(dāng)?shù)模ㄔ簩ζ洳扇〉拇胧?yīng)當(dāng)予以尊重。問題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？
由于紀(jì)律處分涉及學(xué)生的利益，維護(hù)考試紀(jì)律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒有給學(xué)生悔改機(jī)會，“一棍子打死”，失之過嚴(yán)。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認(rèn)識到，提高對考試作弊的懲罰強(qiáng)度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規(guī)則，加強(qiáng)監(jiān)考力量，減少作弊的機(jī)會，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對監(jiān)考人員的獎懲機(jī)制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學(xué)生進(jìn)行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過于嚴(yán)厲，在現(xiàn)實(shí)操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說：“學(xué)校制定這種制度，有時候也令監(jiān)考老師左右為難。因?yàn)楸O(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業(yè)道德，當(dāng)場抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來看，也不能真正起到嚴(yán)肅考場紀(jì)律的目的。”[26]
綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達(dá)到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。
在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書完全忽略了相關(guān)事實(shí)），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。
三 作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序
（一） 本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則
海淀法院一審判決稱：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也未實(shí)際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應(yīng)當(dāng)什么時候聽取當(dāng)事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達(dá)、宣布退學(xué)處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達(dá)后，再談什么“允許當(dāng)事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)允許原告提出申辯意見，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)給原告本人。
法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。
“應(yīng)當(dāng)……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據(jù)。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定時，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒有規(guī)定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國家機(jī)關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當(dāng)）允許被處理者本人提出申辯意見” 的程序要求是法院“附加”上去 的。換句話說，法院在判決中“創(chuàng)造”――對某些人來說，那幾近于說“捏造”――了一條法律規(guī)范。我絕不認(rèn)為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創(chuàng)造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實(shí)處境中去考察。
（二）正當(dāng)程序原則：學(xué)者的企盼
當(dāng)我們看到法院的如此判決，會很自然地聯(lián)想到正當(dāng)程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書所述的那樣――在作出任何使他人遭受不利影響的行使權(quán)力的決定前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見。在英國法中，聽取當(dāng)事人意見的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀(jì)大量行政機(jī)構(gòu)產(chǎn)生后，它被移用到行政性案件。通過法院的判例，聽取當(dāng)事人意見的要求被廣泛地適用于行政機(jī)關(guān)的行為。即使議會的制定法沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為程序，或者法院認(rèn)為規(guī)定得不夠時，仍可以以自然公正原則去約束他們。[28]美國繼承了英國自然正義原則，把正當(dāng)程序要求寫進(jìn)憲法，從而賦予其至高無上的地位。經(jīng)過法院一次又一次創(chuàng)造性的運(yùn)用，正當(dāng)程序原則的內(nèi)容獲得不斷充實(shí)和具體化，特別是本世紀(jì)70年代以來，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地擴(kuò)張，對權(quán)利的保護(hù)程度也不斷提高。[29]自然正義和正當(dāng)程序原則成為法院對政府行為進(jìn)行司法審查的有力武器。
近20年來，自然正義和正當(dāng)程序原則被大量地介紹到中國。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當(dāng)?shù)钠懻撨@兩個原則。討論行政程序的文章和論文已經(jīng)不可勝數(shù)，許多碩士、博士論文也以行政程序?yàn)橹黝}，其中很多涉及到自然正義和正當(dāng)程序原則。[30]它甚至成為研究生入學(xué)考試的題目。[31]今天，對于一個行政法專業(yè)的學(xué)者和學(xué)生來說，自然正義和正當(dāng)程序原則已經(jīng)是耳熟能詳、老生常談的話題。
在行政法以外，學(xué)者們在更廣闊的領(lǐng)域內(nèi)討論法律程序的價值和我國程序法律制度的建構(gòu)，聲勢浩大，蔚為壯觀。[32]除了學(xué)術(shù)性刊物，一些普法性質(zhì)的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學(xué)院和各種法律進(jìn)修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來越多的法律工作者認(rèn)識到，法律程序是控制政府權(quán)力、保護(hù)公民利益、實(shí)現(xiàn)社會正義的重要手段。
盡管大部分學(xué)者談?wù)摲沙绦驎r，仍然著眼于制定并嚴(yán)格執(zhí)行成文形式的程序法，但也有部分學(xué)者們清楚地認(rèn)識到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來指導(dǎo)法律的實(shí)施，在沒有具體的條文規(guī)定時適用程序原則處理。有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”就包括了濫用程序上的自由裁量權(quán)。[33]依這種理解，違背程序原則也構(gòu)成違法，法院可以進(jìn)行審查。如果單純從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上看，適用正當(dāng)程序原則判案似乎已經(jīng)呼之欲出了。
［論文關(guān)鍵詞］高校思政“基礎(chǔ)課”專題模塊 教學(xué)模式 構(gòu)建
高等職業(yè)教育是不同于一般本、專科大學(xué)，是具有一定特質(zhì)的高等教育類型，它培養(yǎng)的技術(shù)應(yīng)用型人才具有特定的知識、能力結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)學(xué)生從事實(shí)際工作的能力和工作過程中所必需的關(guān)鍵能力。但目前高職教學(xué)內(nèi)容主線基本是延續(xù)傳統(tǒng)的“三段式”，即基礎(chǔ)課、專業(yè)基礎(chǔ)課、專業(yè)課的課程體系，缺乏課程開發(fā)與創(chuàng)新，培養(yǎng)出來的學(xué)生實(shí)踐能力不強(qiáng)，適應(yīng)社會建設(shè)第一線工作的技能不足，學(xué)生的職業(yè)意識不高。“老三段”的課程設(shè)置模式難以適應(yīng)“工學(xué)結(jié)合”的人才培養(yǎng)模式，無法實(shí)現(xiàn)“高技能人才”的培養(yǎng)目標(biāo)。高等職業(yè)教育模式的改革創(chuàng)新勢在必行。“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課作為高職思想政治理論（以下簡稱“高職思政”）“基礎(chǔ)課”，在培養(yǎng)學(xué)生思想道德素質(zhì)、綜合職業(yè)道德法律意識，提高學(xué)生適應(yīng)實(shí)踐崗位的關(guān)鍵能力方面發(fā)揮著不可替代的作用。根據(jù)企業(yè)、社會崗位的工作要求探索高職思政“基礎(chǔ)課”的專題模塊教學(xué)模式是高職思政課教學(xué)與其他一般專本科院校思政教學(xué)相區(qū)別的重要標(biāo)志。構(gòu)建適合高職教育的思政課教學(xué)模式，提高思政“基礎(chǔ)課”教學(xué)效率，加強(qiáng)課程的針對性和指導(dǎo)性，使其成為學(xué)生“真心喜愛、終身受益、畢生難忘”的課程，有著重要的現(xiàn)實(shí)意義和歷史意義。
一、高職思政“基礎(chǔ)課”專題模塊教學(xué)模式的內(nèi)涵
1.教學(xué)模式的定義。教學(xué)模式是課程觀、課程內(nèi)容、課程結(jié)構(gòu)、課程方法及其評價體系等的特定組合形式，即教學(xué)模式是由一定的課程觀指導(dǎo)下的課程內(nèi)容及其進(jìn)程和安排在時間和空間方面特定的組合方法。教學(xué)模式是溝通教學(xué)理論與教學(xué)實(shí)踐的中介，它既能豐富教學(xué)理論，更新教學(xué)思想和觀念；又能為教學(xué)實(shí)踐提供具有典型示范意義的教學(xué)范型，為培養(yǎng)合格人才提供直接功效。高職思政“基礎(chǔ)課”專題模塊的構(gòu)建從課程觀的調(diào)整、課程內(nèi)容的整合、課程方法的探索等方面突破了思想品德課程傳統(tǒng)灌輸?shù)慕虒W(xué)模式。
2.高職思政“基礎(chǔ)課”專題模塊教學(xué)模式的內(nèi)涵。高職思政“基礎(chǔ)課”專題模塊教學(xué)模式的內(nèi)涵，集中體現(xiàn)在“模塊”和“專題”兩個方面。一方面，“模塊”實(shí)質(zhì)是樹立全新的高職思政“基礎(chǔ)課”課程觀，思想道德修養(yǎng)課或思想品德課是學(xué)生從小上學(xué)就被灌輸?shù)臇|西，怎樣使已經(jīng)成年的大學(xué)生從中受益，樹立科學(xué)的世界觀、人生觀、價值觀，不是強(qiáng)制灌輸就能解決的，如果強(qiáng)制灌輸可能會導(dǎo)致學(xué)生逆反。通過高職思政“基礎(chǔ)課”的教學(xué)使大學(xué)生注重自身修養(yǎng)，成為合格的社會主義建設(shè)者，必須強(qiáng)調(diào)課程開發(fā)，樹立新的課程觀。課程觀，是人們依據(jù)一定的哲學(xué)觀、教育觀以及心理學(xué)、社會學(xué)、技術(shù)學(xué)等方面認(rèn)識所形成的關(guān)于課程的基本觀點(diǎn)和一般看法，即關(guān)于什么是最好的課程，如何處理課程領(lǐng)域諸多關(guān)系的看法，它是課程開發(fā)和管理的指導(dǎo)思想。將高職思政“基礎(chǔ)課”開發(fā)成最好的課程，就是使高職思政“基礎(chǔ)課”在傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)學(xué)生思想政治道德素質(zhì)的基礎(chǔ)上，擔(dān)當(dāng)起培養(yǎng)訓(xùn)練學(xué)生適應(yīng)社會崗位所必需的關(guān)鍵能力的任務(wù)，其中的關(guān)鍵能力即學(xué)生對信息或問題的認(rèn)識能力、分析能力、溝通能力、表達(dá)能力、團(tuán)隊協(xié)作能力等。雖然高職思政“基礎(chǔ)課”不涉及學(xué)生具體的操作技能，但能力不同于操作技能，職業(yè)能力強(qiáng)調(diào)在復(fù)雜的工作情境中進(jìn)行分析，判斷并采取行動的能力。對于現(xiàn)代工作而言，將培養(yǎng)學(xué)生適應(yīng)社會的關(guān)鍵能力作為高職思政“基礎(chǔ)課”課程目標(biāo)的定位是十分重要的。構(gòu)建高職思政“基礎(chǔ)課”模塊就是要在尊重教材的基礎(chǔ)上，整合教學(xué)內(nèi)容，根據(jù)培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)能力的需要，打包教學(xué)任務(wù)。將知識的傳授、能力的訓(xùn)練、素質(zhì)的培養(yǎng)相結(jié)合，并融于高職思政“基礎(chǔ)課”的教學(xué)中。
另一方面，“專題”主要體現(xiàn)在教學(xué)實(shí)施環(huán)節(jié)，采納具體的方法實(shí)現(xiàn)“模塊”任務(wù)包的任務(wù)，結(jié)合授課學(xué)生的專業(yè)及預(yù)備職業(yè)的特點(diǎn)，將每個模塊具體地細(xì)化，針對學(xué)生實(shí)際和社會現(xiàn)實(shí)，按照問題來組織課堂教學(xué)，根據(jù)具體教學(xué)內(nèi)容選用具體教學(xué)方法，如案例教學(xué)法、討論式教學(xué)法、現(xiàn)場教學(xué)法以及合作學(xué)習(xí)、研究性學(xué)習(xí)、發(fā)現(xiàn)式學(xué)習(xí)等符合認(rèn)知規(guī)律的先進(jìn)教法與學(xué)法，同時設(shè)計相應(yīng)的教學(xué)活動，如討論分析。以分組方式組織學(xué)生討論，由各組代表發(fā)言，再由教師總結(jié)講解。演講。課前教師布置，學(xué)生準(zhǔn)備稿子；或是學(xué)生針對具體問題有感而發(fā)即興演講，教師最后進(jìn)行綜合評價。問題學(xué)習(xí)。可以讓學(xué)生獨(dú)立或分組提出問題，教師來回答；也可以教師提問學(xué)生回答，以檢查學(xué)生對知識的掌握程度，促使學(xué)生課后自學(xué)。實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)以學(xué)生為主體，教師由“講授”主體變成“引導(dǎo)”主體，學(xué)生由被動“聽”“看”為主變成以主動“想”“說”為主，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，引導(dǎo)學(xué)生端正做人做事的態(tài)度，培養(yǎng)學(xué)生良好的社會道德及職業(yè)意識，鍛煉學(xué)生思考、學(xué)習(xí)、表達(dá)等能力。
二、高職思政“基礎(chǔ)課”專題模塊的構(gòu)建
第一模塊為適應(yīng)大學(xué)生活，開拓新的境界。主要涉及教材緒論部分內(nèi)容，主要任務(wù)是使學(xué)生掌握正確認(rèn)識與分析生活學(xué)習(xí)環(huán)境的方法，體會環(huán)境對人的影響與作用，培養(yǎng)學(xué)生適應(yīng)環(huán)境的能力；使學(xué)生弄清楚自己為什么上大學(xué)？大學(xué)學(xué)什么？怎樣讀大學(xué)？該模塊開設(shè)兩個專題：其一，認(rèn)識大學(xué)，正視自我（2學(xué)時），主要采納的方法是學(xué)生主體講述對新的生活學(xué)習(xí)環(huán)境的感受，再由教師做總結(jié)，解答學(xué)生的疑惑，引導(dǎo)學(xué)生合理釋放來自環(huán)境的壓力或內(nèi)心不良的情緒，給予學(xué)生安慰、激勵。通過師生互動，達(dá)到引導(dǎo)學(xué)生盡快轉(zhuǎn)變角色，適應(yīng)大學(xué)的目的。其二，樹立新的學(xué)習(xí)觀念，塑造全新的自我（2學(xué)時），在大學(xué)如何學(xué)習(xí)的問題是大一新生的空白，到底大學(xué)生應(yīng)該怎樣學(xué)習(xí)，新生的腦子里還是有疑問的，所以這個專題適合采納案例教學(xué)，尤其是學(xué)校典型的學(xué)生例子，具有較強(qiáng)的說服力，教師要結(jié)合每個專業(yè)的特點(diǎn)選擇學(xué)校的典型，以客觀發(fā)生過的事實(shí)督促學(xué)生樹立學(xué)習(xí)的信心，增強(qiáng)重塑自我的勇氣，也可以請已畢業(yè)大學(xué)生與新生做現(xiàn)場互動交流。
第二模塊為人生觀教育。主要任務(wù)是引領(lǐng)學(xué)生科學(xué)地認(rèn)識和評價人生，對自己的人生進(jìn)行初步的思考和設(shè)計，使學(xué)生端正做人做事的態(tài)度，體會學(xué)習(xí)生活的技巧。該模塊設(shè)立“領(lǐng)悟人生真諦，樹立正確的人生觀”“協(xié)調(diào)身心關(guān)系，學(xué)會人際交往”“樹立理想信念，創(chuàng)造人生價值”三個專題，計劃6學(xué)時。主要采取多媒體教學(xué)（觀看音像資料短片）、調(diào)查法、問題討論等方法，涉及第二章、第三章內(nèi)容。
第三模塊為愛國主義教育。教學(xué)任務(wù)在于調(diào)動學(xué)生心底的愛國情感，深刻體會何為愛國主義，激勵學(xué)生明確歷史使命，從自身出發(fā)積極實(shí)踐愛國行為。設(shè)立一個專題“繼承愛國傳統(tǒng)，弘揚(yáng)民族精神”（2學(xué)時）。“以史為鑒，可以知興替”，在這個專題中要學(xué)生回顧歷史（如中國的）、正視現(xiàn)在（當(dāng)今我國的建設(shè)及我國所處的國際政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境），讓“90后”的學(xué)生真正感悟中國的昨天、今天、明天。采用多媒體現(xiàn)代化教學(xué)手段，將一些史料和新聞資料動態(tài)地展示給學(xué)生，并以即興演講的方式讓學(xué)生談?wù)撊绾巫鲆粋€忠誠的愛國者。主要教學(xué)內(nèi)容涉及教材第一章、第三章的明確當(dāng)代大學(xué)生歷史使命的部分內(nèi)容和第七章增強(qiáng)國家安全意識的部分內(nèi)容。
第四模塊為社會道德觀教育。該模塊主要使學(xué)生明確做人的道理。以公德、孝德、職業(yè)道德（主要放在第五模塊）為線索展開，設(shè)立“加強(qiáng)道德修養(yǎng)、樹立社會主義核心價值體系”“樹立正確的婚戀觀，培育家庭美德”“自覺遵守社會公德，樹立誠信品質(zhì)”三個專題，計劃6學(xué)時。該模塊內(nèi)容涉及教材第四章、第五章、第六章的內(nèi)容。主要采納調(diào)查法、問題討論法、案例教學(xué)法。
第五模塊為職業(yè)教育。主要使學(xué)生明確認(rèn)識到高職生學(xué)習(xí)必須面向職業(yè)的特點(diǎn)，增強(qiáng)學(xué)生的就業(yè)信心，鍛煉學(xué)生求職擇業(yè)的能力。該模塊設(shè)立兩個專題：專題一為培養(yǎng)職業(yè)學(xué)習(xí)意識，增強(qiáng)就業(yè)信心，側(cè)重立足崗位、奉獻(xiàn)社會的職業(yè)理想教育和以誠信敬業(yè)為重點(diǎn)的職業(yè)道德教育，主要采納案例分析與問題討論等方法。專題二為掌握就業(yè)技巧，科學(xué)設(shè)計職業(yè)生涯，側(cè)重職業(yè)禮儀的教育與訓(xùn)練、職業(yè)紀(jì)律和崗位規(guī)范教育、勞動法、合同法和創(chuàng)業(yè)教育，主要采用情境教學(xué)法、調(diào)查分析等方法。兩個專題計劃6學(xué)時，主要涉及教材第六章的內(nèi)容。
第六模塊為法制觀教育。主要任務(wù)是使學(xué)生了解我國的法律制度，增加學(xué)生的法律常識，鍛煉學(xué)生的法律思維，培育學(xué)生的法治精神。設(shè)立“依法治國、建設(shè)法治國家”“學(xué)習(xí)實(shí)體法律制度，保護(hù)公民權(quán)益”“學(xué)習(xí)程序法律制度，學(xué)會科學(xué)維權(quán)”等三個專題，計劃6學(xué)時，具體采納模擬法庭、案例教學(xué)、課下閱讀等方法。
三、高職思政“基礎(chǔ)課”專題模塊教學(xué)模式實(shí)施中的幾點(diǎn)注意
1.教材問題。我國高校的思想道德修養(yǎng)課使用的是全國統(tǒng)編教材，沒有成熟的適合高職院校的模塊化教材及教參，進(jìn)行“模塊”抽象時必須嚴(yán)格尊重教材，需要教師本著理論聯(lián)系實(shí)際、科學(xué)可行的原則編寫教學(xué)內(nèi)容，結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)、學(xué)生實(shí)際組織模塊教學(xué)。
2.教學(xué)設(shè)施。專題模塊教學(xué)模式更多體現(xiàn)學(xué)做合一的理念，需要模擬或真實(shí)的教學(xué)情境，這對教學(xué)設(shè)施提出了更高的要求。作為高職院校，解決這一問題，我們有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，可以嘗試將高職思政“基礎(chǔ)課”教學(xué)與學(xué)生實(shí)習(xí)車間的課程實(shí)習(xí)、崗位實(shí)習(xí)相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)高職思政“基礎(chǔ)課”理實(shí)一體化教學(xué)。雖然高職院校有這個嘗試的可能性，但實(shí)施起來還是有較大的困難。另外，也可以在條件允許的情況下，組織學(xué)生進(jìn)行愛國教育基地參觀學(xué)習(xí)等。
關(guān)鍵詞：親屬法；婚姻家庭；倫理性；人性論；同構(gòu)化
中圖分類號：DF55文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：10085831（2013）05012609《婚姻法解釋（三）》出臺至今，備受爭議。最高人民法院在新婚姻法頒行后的三次司法解釋實(shí)質(zhì)上是不斷朝著摧毀“家產(chǎn)制”這一維持家庭穩(wěn)定的財產(chǎn)紐帶方向邁進(jìn)，不斷朝著將家庭推向貨幣化、資本化的“合伙投資企業(yè)”方向發(fā)展。試想，如果親屬法（包括《婚姻法解釋（三）》在內(nèi)）過多地用市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則處理婚姻家庭問題，忽視夫妻財產(chǎn)對夫妻人身關(guān)系的依附性、忽視婚姻家庭是一個倫理實(shí)體的特殊性，用物權(quán)法的普遍性替代親屬法的特殊性，其必然會飽受爭議。所有這些，無論是婚姻功利化爭議，抑或是對弱者的人文關(guān)懷，無不涉及到親屬法的定性問題。因此，對親屬法的定性及其深層闡釋，將有利于解釋并解決《婚姻法解釋（三）》飽受爭議之根源問題。
一、倫理性：親屬法本質(zhì)論
何謂親屬法的性質(zhì)？對此問題的回答，可以展現(xiàn)學(xué)者們對親屬法的正當(dāng)性問題的基本認(rèn)定。目前，婚姻法學(xué)界的學(xué)者們在他們的專著或主編的教材中就親屬法正當(dāng)性問題都有大致的描述。不過，學(xué)者們并不都是以法哲學(xué)的角度來探討這一問題，而是在親屬法的特點(diǎn)、特征、特質(zhì)或性質(zhì)這一層面來認(rèn)識這一問題。他們認(rèn)為，親屬法具有習(xí)俗性、倫理性、團(tuán)體性、要式性[1]5 ；具有“適用范圍的廣泛性、顯明的倫理性以及要式、強(qiáng)制性” [2]；具有調(diào)整對象的普遍性、調(diào)整對象的身份性、調(diào)整內(nèi)容的倫理性、法律規(guī)定的強(qiáng)制性[3] ；具有適用上的極大廣泛性、內(nèi)容上的強(qiáng)烈倫理性、規(guī)范上的強(qiáng)行性[4]；具有習(xí)俗性、差異性、倫理性、團(tuán)體性、強(qiáng)行性、身份法性[5]2-4；是具有習(xí)俗性、倫理性、親屬團(tuán)體性的強(qiáng)行法、普通法[6]。從學(xué)者們所提煉的親屬法性質(zhì)（或特征）看，“倫理性”是一致的結(jié)論。學(xué)者們在論及親屬法的倫理性時，寫道：“夫妻、親子等相互之關(guān)系，倫理的色彩特別濃厚，親屬法之規(guī)定，須以合于倫理的規(guī)范為適宜，而且有其必要。”[1]5“在婚姻家庭問題中，道德是基礎(chǔ)，法律是保證。婚姻法的主要特色之一，就在于它具有鮮明的倫理性。法律上的每項(xiàng)規(guī)定，也是道德要求”[2]18。“由于以兩性關(guān)系和血緣聯(lián)系為特征的婚姻家庭關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種倫理關(guān)系，具有深刻的倫理性，這種法律與道德的一致性在婚姻家庭法中就得到了突出的體現(xiàn)” [2]56，因而“在一定意義上說親屬法堪稱道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能外。從歷史上看，中國古代親屬法以儒家的倫理觀為其思想基礎(chǔ)，歐洲中世紀(jì)的親屬法則以基督教的道德為其精神支柱” [7]。可見，學(xué)者們在認(rèn)識親屬法倫理性質(zhì)的角度上雖有所不同，但殊途同歸。學(xué)者們所提煉的親屬法性質(zhì)（或特征）除“倫理性”外，還體現(xiàn)在兩個方面：一是法律形式規(guī)范上的特性，如適用上的廣泛性（或稱普遍性）、調(diào)整對象的團(tuán)體性和身份性、規(guī)范本身的要式性和強(qiáng)行性；二是法律形式規(guī)范以外的特性，如習(xí)俗性、差異性（或稱民族性、地域性）。依筆者愚見，這些所謂的親屬法性質(zhì)（或特征）有待于重新認(rèn)定。
（一）親屬法的性質(zhì)要從“形式”與“實(shí)質(zhì)”這一范疇來進(jìn)行思考和認(rèn)定
從法律形式看，“廣泛性或普遍性并非是親屬法的特性，因?yàn)樽鳛槠胀ǚǖ拿穹ǖ钠渌M成部分如物權(quán)法、債法、繼承法亦具有適用上的廣泛性或普遍性的特點(diǎn)”，“要式性”也“并非親屬法的特點(diǎn)，而是身份行為的特征” [5]4。另外，即使親屬法具有團(tuán)體性、身份性以及強(qiáng)行性，也只是其表面特質(zhì)而已，其深層的原因在于親屬法調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容的倫理性，即婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系的倫理實(shí)質(zhì)。也就是說，親屬法具有的形式特征是其倫理實(shí)質(zhì)的表征。至于親屬法的習(xí)俗性，也與親屬法的倫理性存在千絲萬縷的聯(lián)系。婚姻家庭習(xí)俗是人們在日常生活中創(chuàng)造、積累并共同享有的，它可以反映出一定社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)、民族心理特征、倫理道德、宗教觀念等多種因素。婚姻家庭道德規(guī)范大都以風(fēng)俗習(xí)慣的形式出現(xiàn)，并以社會輿論作為其強(qiáng)制手段。馬克斯?韋伯也在很大程度上將習(xí)慣和慣例等同于道德，他認(rèn)為“在社會學(xué)的意義上，每一個倫理體系的有效性在很大程度上都依賴于慣例的支持，也就是說，違背道德的行為將受到譴責(zé)” [8]。伯特蘭?羅素在論及道德、習(xí)俗和法律的關(guān)系時寫道：“積極的道德（指類乎法律的道德――筆者注）比個人的道德出現(xiàn)得早，或許比法律和政府也早。它最初是部落的習(xí)俗，法律就是從這些習(xí)俗中逐步發(fā)展起來的。試想一下如今在極原始的野蠻人中還可看見的關(guān)于誰能與誰結(jié)婚的特別詳細(xì)的規(guī)則……這同我們的禁止結(jié)合的規(guī)則使我們感到的道德上的強(qiáng)制力一樣。”[9]因此，從“形式”與“實(shí)質(zhì)”這一對范疇來進(jìn)行思考和認(rèn)定親屬法的性質(zhì)，當(dāng)屬倫理性無疑。
（二）親屬法的性質(zhì)要從親屬法的正當(dāng)性這一角度來思考和認(rèn)定
1重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2013年第19卷第5期
曹賢信親屬法倫理本質(zhì)的人性之維――由婚姻法司法解釋（三）引發(fā)的思考
法的正當(dāng)性問題是法律秩序乃至法哲學(xué)的核心問題。法哲學(xué)關(guān)于法律正當(dāng)性的論爭主要圍繞三個問題展開：“問題之一，法律存在于何種類型之實(shí)體之中，以及，此種實(shí)體通過何種方式聯(lián)結(jié)成為我們所謂的‘法律’這一核心實(shí)體？答案是，法律是由作為意義承載物的規(guī)范組成的一個規(guī)范體系。問題之二，法規(guī)范作為意義的承載物如何與現(xiàn)實(shí)世界相關(guān)聯(lián)？此種關(guān)聯(lián)可通過‘權(quán)威的頒布’和‘社會實(shí)效’得到理解，當(dāng)然，就后者而言，強(qiáng)制或強(qiáng)力也是不可或缺的。問題之三，是關(guān)于法的正確性或合法性的，此處又涉及法律與道德的關(guān)系。”[10]
在西方哲學(xué)上，各種法學(xué)流派都對法律的正當(dāng)性有不同的論述。上述第一個問題涉及規(guī)范和規(guī)范體系這兩個概念，各法學(xué)派都展開過本體論上的論述；第二個問題屬于法律實(shí)證主義和社會法學(xué)派的領(lǐng)域；第三個問題則是自然法所主導(dǎo)的核心命題。各法學(xué)流派由此形成了不同的正當(dāng)性概念，如自然法學(xué)派主張倫理正當(dāng)性，實(shí)證主義法學(xué)派主張的法的有效性（合法性），歷史法學(xué)派提出法的“民族精神”，社會法學(xué)派提出的法的“合理性”等。一如有學(xué)者指出的，正當(dāng)性問題涉及一個“問題束”，就是以法的正當(dāng)性、有效性、權(quán)威性的基礎(chǔ)、根據(jù)、淵源為核心的一組問題，具體包括：（1）法的合法性；（2）法的證成；（3）法的合理性；（4）法的有效性與實(shí)效性；（5）法的權(quán)威性與服從法律的義務(wù)等。按照自然法學(xué)的觀點(diǎn)，這些問題說到底都是以“正當(dāng)性”為軸心或者具有某種“家族相似性”的問題[11]。
一般公認(rèn)社會學(xué)家馬克斯?韋伯是對“正當(dāng)性”問題作出系統(tǒng)闡述的第一人。經(jīng)他所闡釋的“理想類型”和“統(tǒng)治形態(tài)論”之后，各法學(xué)派在尋求法的正當(dāng)性時基本圍繞經(jīng)驗(yàn)和理性這兩個維度進(jìn)行。其中，最值得注意的是法律實(shí)證主義和新自然法學(xué)這兩大主流學(xué)派所展開的“正當(dāng)性”的論辯。概而言之，法律實(shí)證主義堅持純粹的形式合法性，視法律為政治權(quán)威中占優(yōu)勢地位的意志之具約束力的表達(dá)，拒絕承認(rèn)任何對于實(shí)質(zhì)合法性之訴求超過對于法律效力的追求；而自然權(quán)利理論則將實(shí)在法之實(shí)質(zhì)合法性直接溯源于更高之道德律令[12]。比較而言，自然法的倫理正當(dāng)性理論有助于解決的問題有二：其一，為法律正當(dāng)性提供一個評價性或規(guī)范性的基礎(chǔ)；其二，法律的正當(dāng)性對法律創(chuàng)制和適用的意義。同時，自然法的倫理正當(dāng)性理論也面臨一個問題：法律的界限何在？這也正是法律實(shí)證主義為何拋出分離命題、批判自然法理論的原因所在。事實(shí)上，如果堅持以法律實(shí)證主義所主張的“合法性”來證明法律的合法性（正當(dāng)性），則勢必會出現(xiàn)這樣的情況：法律本身是一種秩序，被證明“合法性”的法律就應(yīng)當(dāng)是一種好秩序。那么，這種“好”又如何證明呢？只能得出一個答案：好秩序意味著一種符合正義、道德的秩序。在任何社會，任何成員都必須向他人履行道德義務(wù)。當(dāng)這些義務(wù)獲得一定程度的重要地位時，就會具有一種法律性質(zhì)。因此，法的倫理正當(dāng)性是闡釋法律正當(dāng)性的較為理想的模式，而自然法理論無疑為制定法提供一種價值理性的正當(dāng)性證明，同時自然法的規(guī)范作用也為制定法提供一種倫理基礎(chǔ)，并指導(dǎo)和約束法律的制定和實(shí)施。法律既然可以以自然法理論論證其正當(dāng)性，那么具有特殊性質(zhì)且不含純技術(shù)因素的親屬法概莫能外。
親屬法的正當(dāng)性的論證進(jìn)路有二：一是從親屬法形式證成“合法性”；二是從親屬法實(shí)質(zhì)證成“正當(dāng)性”。這兩條進(jìn)路的選擇，實(shí)際上是事實(shí)判斷還是價值判斷的選擇。如選前者，必然會造成法律與道德的分離。由于法律具有“合法性”，守法的道德義務(wù)則無必要，因?yàn)榉杀旧硪驯灰暈槭钦?dāng)?shù)摹Ｈ邕x后者，倫理道德就是法律價值判斷的依據(jù)。筆者持后種立場，并認(rèn)為親屬法的性質(zhì)與其價值判斷是一個問題的兩個方面。我們知道，親屬法規(guī)范的是婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系。婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系，它與一切其他的社會關(guān)系一樣要受到社會道德規(guī)范的制約。那么，親屬法的價值判斷依據(jù)何在？對此，中國有學(xué)者進(jìn)一步提出，婚姻家庭法的道德基礎(chǔ)，本人認(rèn)為，也可以稱其為基本價值，就是要討論婚姻家庭法的正當(dāng)性是什么？人們?yōu)槭裁锤敢馓幱谟苫橐黾彝シㄕ{(diào)整所確認(rèn)的社會狀態(tài)之下，而不是處于無這類法律的狀態(tài)之下……婚姻家庭實(shí)踐是否應(yīng)該受法律保護(hù)？或者人們是否應(yīng)該被合法迫使或受到法律鼓勵去組織家庭[13]？“親屬的身分關(guān)系，是法律以前關(guān)系，乃是人倫秩序，唯因外在必要，而被法律秩序化以后，則變?yōu)橛H屬的身分法關(guān)系，但其有人倫秩序本質(zhì)，并不因而有所改變”[14]。其根源在于，“無論在邏輯體系還是歷史體系中，家庭都在深層次上關(guān)聯(lián)著道德與法律，構(gòu)成二者關(guān)系的價值資源及其難題”[15]。
基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，親屬法的本質(zhì)是其倫理性，其他特征是其倫理性的表征。
二、人性論：親屬法倫理本質(zhì)的邏輯起點(diǎn)
研究親屬法的倫理本質(zhì)有現(xiàn)時性、歷時性兩種角度。從現(xiàn)時性角度研究親屬法的倫理本質(zhì)，需要回答的問題是：民眾為什么要遵守現(xiàn)行親屬法？現(xiàn)行親屬法的效力和權(quán)威源于何處？如果純粹以婚姻家庭倫理分析親屬法的倫理性，一般只能很好地說明這些規(guī)則是如何維持的，卻無法解釋這些規(guī)則是如何產(chǎn)生的，更無法解釋親屬法正當(dāng)性的根源。正如涂爾干所言，“要想深刻地理解一種規(guī)矩或一種制度，一種法律準(zhǔn)則或一種道德準(zhǔn)則，就必須盡可能地揭示出它的最初起源；因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)和過去之間，存在著密不可分的關(guān)聯(lián)”[16]3。筆者認(rèn)為，上述問題應(yīng)當(dāng)從人性與道德的關(guān)系這一倫理學(xué)基本范疇著手分析，即應(yīng)當(dāng)從歷時性角度研究親屬法的倫理本質(zhì)，其中關(guān)鍵在于厘清親屬法與其倫理的共同的出發(fā)點(diǎn)源于何處。
（一）親屬法倫理正當(dāng)性的根源
自然法論者認(rèn)為實(shí)在法根源于自然法，并竭力從人的“本性”中說明自然法，乃至于一切法現(xiàn)象，因而一些自然法學(xué)家建議把他們視為實(shí)在法之基礎(chǔ)和本源的“自然法”一詞改為“人性法”[17]。是故，法律根源于人性和法律必須具有倫理性是一回事。正因如此，自然法學(xué)家視法律與道德在本質(zhì)上是統(tǒng)一的，認(rèn)為法律是一種特殊的道德，一種實(shí)現(xiàn)道德的必不可少的手段[18]。同樣，親屬法也以人性為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。但人性為什么是親屬法乃至整個法律的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)呢？學(xué)者們一旦涉及這一問題時，幾乎所有的回答或假定便是“因?yàn)槿诵允菒旱摹薄Ｆ鋵?shí)，這一假設(shè)的根基非常脆弱。如果人性是善的，就不需要法了；如果人性是惡的，法也無能為力。因?yàn)槿绻说谋拘允切皭旱模欠ㄒ矡o法引導(dǎo)人向善，也無法讓人去惡，除非把人性連根鏟除。但那樣一來，人性也就不再是人性，人也就不成其為人了。對人性的規(guī)范或引導(dǎo)，需要婚姻家庭倫理，但只靠婚姻家庭倫理肯定有限。只有將婚姻家庭倫理上升為親屬法，以其合規(guī)律性、價值性、明確性、具體性和強(qiáng)制性來發(fā)揮對人性的引導(dǎo)、調(diào)控與提升功能，才可言人性是親屬法的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。人們之所以需要親屬法，很大程度上是一種精神需求，是希望婚姻家庭關(guān)系有序、和諧穩(wěn)定，以增強(qiáng)人們行為的可預(yù)期性。
只有基于婚姻家庭倫理上的正當(dāng)性才是親屬法正當(dāng)性的本源含義，而提供這種正當(dāng)性的恰恰是根植于人性深處的一種理性本能。因?yàn)椤叭松鷣砭途哂嘘P(guān)于正當(dāng)和不正當(dāng)?shù)挠^念，法律就其本質(zhì)而言，其依據(jù)不是某個統(tǒng)治者專斷的意志，也不是多數(shù)人的命令，而是自然，也即以先天的理念為基礎(chǔ)”[19]。一如有學(xué)者指出的那樣，“法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，它的著眼點(diǎn)是人，如果法律自身不體現(xiàn)一定的道德要求，不體現(xiàn)一定的人權(quán)精神，不考慮人的最基本的價值需求（生命、自由、榮譽(yù)、幸福），不反映基本的人道主義內(nèi)容，那么它不僅違反人性和道德，而且，甚至?xí)兂缮鐣邮幍闹苯釉颉？梢哉f，法律本身也存在著合理性，即法律應(yīng)當(dāng)被人們在內(nèi)心里得到認(rèn)同”[20]。
基于上述分析，筆者認(rèn)為，親屬法是婚姻家庭倫理在法律上的體現(xiàn)形式，也是發(fā)展婚姻家庭倫理的法律基礎(chǔ)，親屬法的正當(dāng)性來源于婚姻家庭倫理的人性基礎(chǔ)。質(zhì)言之，人性基礎(chǔ)是親屬法倫理本質(zhì)的邏輯起點(diǎn)。
（二）親屬法倫理正當(dāng)性下的人性論
1.人性的構(gòu)造因素
所謂人性，也就是一切人與生俱來、生而固有的普遍屬性[21]。人生而固有的本性并不僅指人的自然屬性，同樣也包括人的社會屬性。人生而固有的普遍屬性也并不是一成不變的。從每一種人性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)看，人性有質(zhì)與量的區(qū)分。人性的質(zhì)是普遍的、必然的、一成不變的；人性的量則是特殊的、偶然的、可變的。人的本質(zhì)是社會本性，但人的本質(zhì)與人性是兩個概念，人性是一個外延大于人的本質(zhì)的概念。人不僅是人，而且是生物，是動物。人與其他動物相比，人具有特性，但也具有動物性。人的特性是使人與其他動物區(qū)別開來而所特有的普遍屬性，即人所具有的特殊的、高級的屬性，如能夠生產(chǎn)勞動、有語言、有意識、有情感、有理性等。人的動物性是人具有的基本的、低級的屬性，是人與其他動物所具有的共同性，如能夠自由活動、有食欲和等。然而，人的動物性是不是人性呢？這是兩千年來人性概念的爭論焦點(diǎn)。以孟子為代表的主流觀點(diǎn)認(rèn)為人的動物性不是人性，而以告子為代表的非主流觀點(diǎn)則認(rèn)為人生而固有的任何本性都是人性。孟子和告子曾有過一場辯論：“告子曰：‘生之謂性。’孟子曰：‘生之謂性也，猶白之謂白與？’曰：‘然。’‘白羽之白也，猶白雪之白，白雪之白猶白玉之白與？’曰：‘然。’‘然則犬之性猶牛之性，牛之性猶人之性與？’告子曰：‘食色，性也’”《孟子?告子上》。 確實(shí)，狗性、牛性與人性不同，但孟子的錯誤在于將人的特性視為人性，而無視人的動物性。人性與狗性、牛性相比，既有相同的屬性，也有不同的屬性。也就是說，人性包括人的特性和人的動物性這兩種類型。
人的動物性不但是人性，而且與人的特性相比，乃是更為重要的人性[22]。人從遺傳上講是動物，從特性上講是人，所以他既具有生物的需要，也具有人的需求[23]。現(xiàn)代心理學(xué)也證明了這一點(diǎn)。美國著名人本主義心理學(xué)家馬斯洛把人的基本需要分為生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、自尊需要和自我實(shí)現(xiàn)的需要五類，依次由較低層次到較高層次。由此可見，人類存在兩類不同的需要，一類是沿生物譜系上升方向逐漸變?nèi)醯谋灸芑驔_動，被稱為“生理需要”；另一類是超越生物性而逐漸顯現(xiàn)的潛能或需要，被稱為“精神需要”。生理需要，是指人類維持自身生存的最基本要求，包括衣、食、住、性方面的要求。“毋庸置疑，這些生理需要在所有需要中占絕對優(yōu)勢”[24]。如果這些需要得不到滿足，人類的生存就成了問題。在這個意義上說，生理需要是推動人類行為的最強(qiáng)大的動力，人的一切需要都始源于人的食欲、等生理需要，亦即人最為基本、最為重要的本性是人的諸如食欲、等與其他動物共同的屬性――人的動物性。正如告子所說：“食色，性也。”精神需要，是指人需要舒適、安逸，以便生活得好，具體包括情感、心理、認(rèn)識、判斷、理性、理想、信仰等方面的需要。
基于上述分析，筆者采人性無善惡的立場，認(rèn)同對人性作出“人的動物性”和“人的特性”兩重屬性的劃分，認(rèn)為與之對應(yīng)的是人的生理需要和精神需要。概言之，筆者所謂的人性，是指人生而固有的普遍屬性，涵蓋“人的動物性”和“人的特性”兩重性，統(tǒng)攝人的生理需要和精神需要兩層次。
2.人性的道德規(guī)制
人性與道德是兩個不同的概念。納入道德評價對象的是那些以利害為中介的人與人之間、人與社會之間的行為以及為此類行為的心理。行為是外在表現(xiàn)，其心理是內(nèi)在因素。人性中的“人的特性”或“人的動物性”本身無法作善惡判斷，其善或惡指的是一種道德的評價結(jié)論。道德就是從人性的規(guī)制需要，特別是從行為的利益關(guān)系中引伸出來的。也就是說，道德是以人性為基礎(chǔ)的調(diào)整人與人之間、人與社會之間利益關(guān)系的規(guī)范體系。道德使人以人的方式而不是以動物的方式存在著，這就意味著道德是對人的動物性的克服與超越，或者說道德標(biāo)識著人超越其動物性的努力及其結(jié)晶。同時，道德也使人以社會性的人的方式而不是單個個體的方式存在著，這就意味著道德使人的特性有了行為內(nèi)容的內(nèi)在規(guī)定性。因此，無論人是以人的動物性還是以人的特性所為的那些受利害意識支配的與他人、與社會之間的行為，都是以人性為基礎(chǔ)的，其中介是利害關(guān)系。此種利害關(guān)系體現(xiàn)的是人與人之間、人與社會之間的利益關(guān)系。利益，并不以物質(zhì)利益為限，所有人類的價值感情的滿足，尤其是對正義感情的滿足等，都可納入利益的范疇。利益的內(nèi)涵雖是隨著社會變化而有所不同，但都受各時代社會倫理道德所認(rèn)定的人類價值觀念的調(diào)整。簡言之，利益就是用來衡量客體對象能否滿足主體需要及其滿足程度的工具。人類基于利益而行為，于是人的動物性和人的特性就通過利益而得以體現(xiàn)。“利益”這種起中介作用的工具性價值如何，則直接體現(xiàn)在其行為的道德評價上。
無論是人的動物性衍生出的生理需要，還是從人的特性衍生出的精神需要，道德在某種意義上就是以人的特性不斷提升人的動物性并使之得到合理滿足。這里所謂的“合理”是指它反映了人的正當(dāng)利益。人性的現(xiàn)實(shí)生成和完善，需要通過道德規(guī)范的引導(dǎo)和塑造才有可能，而為了人性的不斷完善，任何既有的道德規(guī)范，也應(yīng)當(dāng)隨著歷史生活的發(fā)展而調(diào)整和變革自身[25]。每個人都具有利己、利他、害己、害他四種行為目的，利己是必然的，利他、害己、害他是偶爾的。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，合理的利己主義是道德的基礎(chǔ)，因?yàn)椤氨救说睦褐髁x的滿足也是同別人的利己主義的滿足有關(guān)聯(lián)性的”[26]。由此可見，利害意識對人性基礎(chǔ)上的行為價值認(rèn)同是有影響的，因而得以推衍成道德善惡判斷，由此進(jìn)一步衍生出正義與非正義、勇敢與懦弱、榮與辱、福與禍等道德觀念。道德的目的，從其社會意義上看，就是要通過減少過分自私的影響范圍、減少對他人的有害行為、消除兩敗俱傷的爭斗以及社會生活中其他潛在的分裂力量而加強(qiáng)社會和諧[27]30。
任何道德都起源于人性基礎(chǔ)上的利益共同體的存在與發(fā)展之需要，而道德的終極目的是增進(jìn)道德共同體中每一個人的利益。當(dāng)今社會提倡“以人為本”構(gòu)建“和諧社會”，而人性與道德的關(guān)系理論應(yīng)當(dāng)是這些理念形成的較為重要的理性基礎(chǔ)。在婚姻家庭領(lǐng)域，我們更應(yīng)提倡這些理念。家庭是構(gòu)成社會的基本單位，社會是擴(kuò)大了的家庭。和諧家庭是和諧社會的前提和基礎(chǔ)，是對家庭范圍內(nèi)的親屬之間的關(guān)系狀態(tài)的一種要求。
三、同構(gòu)化：人性對親屬法倫理本質(zhì)的作用機(jī)理
如前所述，婚姻家庭倫理是基于規(guī)制人性而產(chǎn)生和發(fā)展的，人性基礎(chǔ)是親屬法倫理本質(zhì)的邏輯起點(diǎn)。然而，從人性上升為親屬法規(guī)范并不是單一、直接的，而是復(fù)雜、間接的同構(gòu)化過程。
（一）從人性到婚姻家庭倫理
1.從人性到婚姻倫理
人是社會性的動物。每一個人是這個社會利益共同體的成員，也是道德共同體的成員。人要結(jié)成社會，必須意識到結(jié)成社會所帶來的益處。促使人意識到這種益處的最原始的原則是兩性之間自然的望。在羅素看來，人類的一切活動都發(fā)生于兩個來源：沖動和愿望。沖動，是人類本性中偏重本能的部分，本能則是一切人與其他動物共有的生存和發(fā)展的需要，但沖動對人有著至關(guān)重要的意義，促使人做出吃喝、等行為的不是目的，而是沖動。恩格斯在論及人類兩性關(guān)系的歷史發(fā)展時曾說過：“我們所知道的群婚形式都伴有特殊的復(fù)雜情況，以致必然使我們追溯到各種更早、更簡單的關(guān)系的形式，從而歸根結(jié)底使我們追溯到一個從動物狀態(tài)向人類狀態(tài)的過渡相適應(yīng)的雜亂的關(guān)系時期。”[28]這種雜亂的關(guān)系時期的存在，說明人在從動物界升華的過程中，存在一個過渡時期，期間不可避免地會存在動物似的，任何一個人的性沖動隨時都可能得到滿足和宣泄，根本不存在滿足的羞恥心理，當(dāng)然無性倫理可言。
隨著勞動創(chuàng)造了人本身，促使人類意識和思維的產(chǎn)生之后，人的特性這一人性屬性才得以形成，因而人類兩性就有了個體性和社會性的沖突。也就是說，兩性的社會性帶來了個人利益與群體利益的矛盾，有必要解決由帶來的精神需要的滿足問題。早期人類認(rèn)識到性雜亂會產(chǎn)生嚴(yán)重的消極后果，于是對原本純屬于動物本能的人類兩性性沖動有了要受制于社會性的愿望。這種社會性的愿望表現(xiàn)為對個體之間后果的社會共同利益的理性訴求。正因?yàn)槿诵圆煌耆巧鐣缘模覀儾判枰械赖乱?guī)則來教誨行為[29]11。因此，判斷人類兩性是非善惡的調(diào)整個人與群體利益矛盾的性倫理便應(yīng)運(yùn)而生了：凡符合社會群體利益的就是善的，而違群體利益的就是惡的。自人類產(chǎn)生了第一個有組織的社會即血緣家庭之后，人類便告別了兩性雜交的無道德狀態(tài)。規(guī)范兩性性關(guān)系的某些通行禁忌在長期的實(shí)踐中被固定下來，成為了調(diào)整兩性性關(guān)系的性倫理規(guī)范。
無禁忌便無婚姻，更無婚姻倫理。性觀念之中必然包括婚姻觀念，因而性倫理必然要轉(zhuǎn)化為婚姻倫理。婚姻倫理是規(guī)范男女兩性婚姻關(guān)系的行為體系和評價體系，并且對人的動物性和人的特性有著不同的規(guī)制目的。
第一，婚姻倫理對人的動物性的規(guī)制目的。“”是人性中人的動物性的體現(xiàn)，是生理需要。不同社會或其不同時期，婚姻倫理都明確限定了的對象范圍，抑制了人的動物性的隨意發(fā)揮。可以說，婚姻倫理的發(fā)展史在一定意義上就是一部關(guān)于規(guī)范人的動物性的歷史。從起源看，婚姻倫理是在性禁忌特別是性禁忌的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展的。婚姻倫理的演變過程大致分為三個階段：（1）群婚倫理。群婚倫理，以群婚禁忌為核心，而群婚禁忌主要表現(xiàn)為禁忌[29]16。群婚經(jīng)歷了兄妹婚（即血緣群婚）和伙婚（即亞血緣群婚、普那路亞群婚）兩種形式。這兩種形式恰恰代表了禁忌的兩個連續(xù)階段。兄妹婚時期，禁止直系血親之間的交合；伙婚時期，則禁止兄弟姐妹之間同代交合，但堂兄弟姐妹或表兄弟姐妹可以婚配。（2）對偶婚倫理。對偶婚倫理的內(nèi)涵主要有：分屬不同氏族的成對男女在一定時間內(nèi)穩(wěn)定地實(shí)行婚配，從而排除了群婚制下“共妻”或“共夫”的混亂性關(guān)系。這只是相對的。一個女子雖有“主夫”，但不排除她同時與其他男子保持兩性關(guān)系，從而擁有幾個甚至十幾個“次夫”。反之亦然。（3）單偶婚倫理，又稱一夫一妻婚倫理或個體婚倫理。隨著母系氏族向父系氏族的演變以及財產(chǎn)私有制的出現(xiàn)，一夫一妻制應(yīng)運(yùn)而生。在一夫一妻婚姻模式下，倫理規(guī)范集中表現(xiàn)為：婚姻不自由、男尊女卑、夫權(quán)統(tǒng)治、片面要求女性的觀[27]78-79。縱觀婚姻倫理的演變過程，我們可以發(fā)現(xiàn)始終有一因素在起作用，即男女兩性的性禁忌。只是在不同時期，男女兩性性禁忌的對象和目的有所不同而已。原始社會的性禁忌平等適用于男女兩性，其主要目的在于規(guī)制基于人的動物性而產(chǎn)生的性自然本能和性生理需要，使之秩序化，以符合群體的生存與發(fā)展利益。階級社會的性禁忌則對男女兩性分別適用，其主要目的在于維護(hù)業(yè)已形成的性社會關(guān)系的秩序，實(shí)現(xiàn)血統(tǒng)的純正和財產(chǎn)的繼承，以穩(wěn)定男尊女卑的婚姻關(guān)系的目的。
第二，婚姻倫理對人的特性的規(guī)制目的。“”是人性中人的特性的體現(xiàn)，是超越和升華了“”的人類所特有的一種感情，即精神需要。婚姻倫理雖以規(guī)范人的動物性的性禁忌為基礎(chǔ)，以規(guī)范體現(xiàn)包括情感、意識在內(nèi)的人的特性的性禁忌為最終目的，但其內(nèi)涵已遠(yuǎn)非性禁忌本身。它是通過道德感、品行規(guī)約、責(zé)任感、義務(wù)感、羞恥感、貞節(jié)感而調(diào)整婚姻關(guān)系締結(jié)、維系、解除行為的規(guī)范體系。不同社會或其不同時期，男女兩性“”的內(nèi)涵不同。原始社會的“”反應(yīng)了氏族生存發(fā)展的利益，階級社會的“”在于物質(zhì)利益的占有和感官欲望的滿足。無論社會如何變遷，只要還存在著由兩性構(gòu)成的人類，就會有人類對“”精神的不懈追求，因而才使這種規(guī)范“”的婚姻倫理具有文化傳承性。現(xiàn)代社會的婚姻倫理與舊時相比，其內(nèi)涵已有所變化。恩格斯曾指出，“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德”[29]18。因而現(xiàn)代社會純粹的、真正的“”（即愛情）作為兩性結(jié)合的基礎(chǔ)，才符合人的特性，才可言道德。就歷史發(fā)展作用而言，中國有學(xué)者指出，婚姻倫理實(shí)現(xiàn)了“由逐步剔除貶低人性的惡劣道德向張揚(yáng)人性的優(yōu)良道德前行”[30]。
2.從人性到家庭倫理
當(dāng)人類的兩性結(jié)合擺脫了完全自然的形態(tài)而被人為限制、固定時，家庭便產(chǎn)生了。更確切地說，家庭是在原始社會末期，隨著私有制的產(chǎn)生和母系制的瓦解、父系制的確立而逐漸形成的。它是基于人類的兩性結(jié)合和血緣關(guān)系等形成的具有特定社會功能的關(guān)系形態(tài)，是人性的直接產(chǎn)物，也是人類社會最早、最基本、最自然的社會細(xì)胞。盧梭認(rèn)為，一切社會之中最古老且唯一自然的社會，就是家庭[31]。恩格斯曾指出，“每日都在重新生產(chǎn)自己生活的人們開始生產(chǎn)另外一些人，即增殖。這就是夫妻之間的關(guān)系，父母和子女之間的關(guān)系，也就是家庭。”[32]從人性的角度來說，家庭是情愛、、占有欲、嫉妒心、義務(wù)感、責(zé)任心共同作用的產(chǎn)物[16]11-12。家庭倫理是在一定的社會歷史條件下形成起來的處理家庭成員之間關(guān)系的行為準(zhǔn)則。這種行為準(zhǔn)則，并不是人們?nèi)藶槎抛鰜淼模且欢ㄉ鐣锕餐彝ド钚枰捏w現(xiàn)。然而，家庭何以產(chǎn)生有規(guī)范親屬關(guān)系的家庭倫理呢？這可得從人性的兩個相應(yīng)升華層面即家庭的生物目的和社會目的進(jìn)行闡釋。
（1）從家庭的生物目的到家庭倫理。
家庭產(chǎn)生和存在的自然條件是人類生理意義上的兩性差別和生物學(xué)意義上的血緣關(guān)系。男女兩性的結(jié)合是家庭形成的前提，而家庭又是繁衍后代和養(yǎng)育子女的基本單位，這些即是家庭產(chǎn)生與存在的生物目的。由于道德觀念上需要對家庭以其成員之共同人性為基礎(chǔ)的這些生物目的進(jìn)行規(guī)制，因而家庭倫理成為必要。
首先，家庭倫理是使夫妻性結(jié)合的利益與家庭利益相一致的決定因素，使夫妻秩序納入了家庭秩序，并把家庭道德本性中的某些東西強(qiáng)加給了婚姻。這種道德本性的約束體現(xiàn)在兩個方面：一方面，家庭倫理將夫妻的性關(guān)系限制在家庭范圍內(nèi)；另一方面，家庭倫理又禁止。就前者而言，如果母親成性，父親的身份就會難以確定。如果真的出現(xiàn)這種情況，它必然會使人們的心理發(fā)生深刻的變化，可以說后果嚴(yán)重：它將使人類兩性變得無足輕重；它將使人類對自己死后的未來事情難以產(chǎn)生興趣；它將消除人類對自己歷史傳統(tǒng)的延續(xù)感。就后者而言，如果允許，那么婚姻也就不再是婚姻，家庭也就不再是家庭了。涂爾干在論及禁忌與親屬關(guān)系問題時指出：“任何對的壓制，其前提條件都是家庭關(guān)系要得到社會的承認(rèn)，并被社會組織起來。只有當(dāng)社會把一種社會性賦予了這種親屬關(guān)系以后，它才能夠去阻止親屬間的性結(jié)合；否則，這對社會就沒有什么意義了。而氏族正是在社會的意義上建立起來的最早的一種家庭。”[33]122在涂爾干看來，禁忌應(yīng)該是社會規(guī)制的最初形式，是具有氏族關(guān)系意義的家庭最早產(chǎn)生了對的壓制規(guī)則。由此可見，家庭生活對有著天然的道德反感。
其次，家庭倫理是規(guī)范人類自身生產(chǎn)行為的需要。自從文明社會以來，家庭便是人類繁衍的規(guī)范形式。人類選擇家庭作為族類繁衍的形式，家庭便作為穩(wěn)定的社會組織承擔(dān)了養(yǎng)育后代的責(zé)任。“家庭存在的理由，在生理方面看來，是因?yàn)樵谀赣H懷孕和哺乳期間父親的幫助是孩子得以生存的必備條件”[33]130-131。孩子出生后，其生存和成長都要依賴于父母，需要父母為其提供必要的生活保障。傳統(tǒng)中國的舊式家庭側(cè)重于父母子女關(guān)系，在家庭的組建和變動中以父母子女取向?yàn)橹鳎从沉藗髯诮哟⑸辽系募彝惱硪螅粗馗改概c子女間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的相互義務(wù)，父母的終生心愿是養(yǎng)兒防老，子女的最大愿望是延續(xù)香火，因而家庭的這種生物目的本身就成為了較為合理的追求。當(dāng)今中國雖提倡男女平等，但傳統(tǒng)家庭的這種生物目的對人們的道德影響仍然存在。
（2）從家庭的社會目的到家庭倫理。
家庭的社會目的是由家庭成員以生產(chǎn)勞動和情感交流等人類所具有的特性為基礎(chǔ)抽象出來而形成的社會性所決定的。家庭是社會生產(chǎn)和生活的基本單位，其成員是具有感情的人，并有彼此滿足情感的需要。因而從家庭的社會目的看，家庭倫理在某種程度上是家庭成員滿足精神需要的必要和必然。
家庭之所以重要，主要在于它能使親屬之間獲得情感，尤其是它能使夫妻之間、親子之間獲得情感，這種自然的情感是社會任何其他群體所沒有的。無論對于男人還是對于女人（人自降臨人世，首先都是個孩子），父母的情感恐怕都是最重要的東西，因?yàn)樗钅苡绊懭祟惖男袨椤８改傅母星槭菬o私的。父母通常都是根據(jù)孩子來規(guī)劃他們的生活，而且孩子最能使普通夫妻變得無私，特別是經(jīng)濟(jì)上的無私付出。這就使得父母為了孩子和家庭的發(fā)展會積累物質(zhì)財富，從而在“他們有孩子以后比有孩子以前還貪婪得多。通俗一點(diǎn)說，這種結(jié)果是屬于本能，這就是說，它是自發(fā)的，是從潛意識中產(chǎn)生的”[34]，是由情感來決定的。同樣，父母對于孩子的身心發(fā)展極為重要，父母要傳授作為一名合格的社會成員的一切知識和技能，完成從生物人向社會人的轉(zhuǎn)變。一對夫妻真正形成一個家庭以后，特別是有了孩子以后，家庭就變得完滿，能夠讓人感覺到家庭的道德影響，才使婚姻這種性別社會中最美好、最道德的形式有了家庭情感的特征。婚姻從而也就變成了家庭的一個特定側(cè)面，與家庭密不可分。
親屬間的情感往往能被愛罩上一種相互尊敬的色彩。愛，不僅僅是親屬間的自然情感，在一定程度上也是一種親屬間的倫理情感。家庭使所有這些情感關(guān)系帶上了獨(dú)特的道德印記，提升到了家庭倫理的高度。人類所規(guī)范的家庭成員情感的一套行為模式和評價方式，則是家庭倫理最為重要的內(nèi)容。家庭倫理要求家庭成員愛自己的親人，家庭成了他們愛與被愛的統(tǒng)一體。“作為精神的直接實(shí)體性的家庭”，其成員由于意識到自己是愛的倫理性“統(tǒng)一中，即在自在自為地存在的實(shí)質(zhì)中的個體性，從而使自己在其中不是一個獨(dú)立的人，而成為一個成員”[35]。
基于上述分析，我們可以說，有關(guān)家庭生活的一切以及親屬關(guān)系的狀態(tài)均受家庭道德觀念的支配，家庭成員的關(guān)系全都由一種道德觀念組成的義務(wù)之網(wǎng)加以嚴(yán)密規(guī)定，因而家庭倫理難免會強(qiáng)加給親屬間一些強(qiáng)制性的道德義務(wù)，而這正是道德法則的特征所在。值得注意的是，家庭倫理也不是一成不變的，它會伴隨著父權(quán)家庭、夫權(quán)家庭、平權(quán)家庭等家庭形態(tài)的變化而變化；同時，婚姻倫理的變化也會不可避免地影響到家庭倫理，使家庭關(guān)系發(fā)生或大或小的變化。但家庭倫理的傳承性不會改變，原因在于導(dǎo)致家庭倫理產(chǎn)生和發(fā)展的根本因素不會根本改變，那就是由家庭成員個體人性集合而抽象出來的家庭之生物目的和社會目的。
（二）從婚姻家庭倫理到親屬法
親屬法是真善美的結(jié)合。親屬法之真強(qiáng)調(diào)的是合規(guī)律性，體現(xiàn)的是婚姻家庭的人際關(guān)系和生物學(xué)的規(guī)律，其自身的規(guī)律則是通過外部形式的特征表現(xiàn)出來，如公開性、明確性、可行性、相對穩(wěn)定性、可預(yù)測性、邏輯性等特征。親屬法之善強(qiáng)調(diào)的是合目的性，其具體表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形態(tài)主要包括正義、平等、自由、人道。而正義大抵可以涵蓋平等、自由、人道。在確定親屬法是否合目的性上，則要求我們以抽象的思維進(jìn)行價值判斷。親屬法之美是在克服了親屬法之真、善的各自片面性而達(dá)到了真與善、合規(guī)律性和合目的性的統(tǒng)一，以權(quán)利義務(wù)的配置使婚姻家庭關(guān)系變得清晰和協(xié)調(diào)，為和諧之美。而親屬法這種真善美的結(jié)合基礎(chǔ)就在于其基于人性基礎(chǔ)上的倫理本質(zhì)。
親屬法離不開現(xiàn)實(shí)的婚姻家庭道德秩序，或者說親屬法是在與其有一種內(nèi)在關(guān)系的婚姻家庭道德秩序基礎(chǔ)上建立的。雖然親屬法的倫理本質(zhì)與婚姻家庭倫理不具有同質(zhì)性，但二者在價值目標(biāo)、行為規(guī)范等方面存在著某種程度的同構(gòu)性。黑格爾認(rèn)為，“在中國人那里，道德義務(wù)的本身就是法律、規(guī)律、命令的規(guī)定……這道德包含有臣對君的義務(wù)，子對父、父對子的義務(wù)以及兄弟姐妹間的義務(wù)”。這從一個側(cè)面表明了婚姻家庭倫理與親屬法同構(gòu)的關(guān)系。二者雖然在發(fā)生機(jī)理上明顯不同構(gòu)，即為異質(zhì)性，但在人性兩重性上則是同源的，這也決定了親屬法和婚姻家庭倫理同構(gòu)化的必然。
親屬法作為一種行為規(guī)范，其本身受婚姻家庭倫理的指引和制約。在婚姻家庭倫理對親屬法的同構(gòu)化過程中，人性兩重性是考察親屬法是否具有倫理本質(zhì)以及如何體現(xiàn)倫理本質(zhì)的切入點(diǎn)，旨在描述現(xiàn)行親屬法的倫理本質(zhì)、倫理價值、倫理規(guī)范等實(shí)存狀態(tài)。無論社會如何變遷，人生而存在一些固有的普遍性（即人性）則是永恒的。婚姻家庭倫理是規(guī)范人性的必然和必要。親屬法的正當(dāng)性來源于婚姻家庭倫理的人性基礎(chǔ)。由于親屬法的倫理目的在于建立和睦、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系，因而依其目的，應(yīng)確立平等、自由、人道原則，這些倫理原則進(jìn)而轉(zhuǎn)化為立法原則，并在此基礎(chǔ)上，具體化為親屬法的行為規(guī)范，如在婚姻法上體現(xiàn)為倫理契約、倫理能力、倫理禁忌與倫理程序，在夫妻關(guān)系法上體現(xiàn)為人身與財產(chǎn)的倫理，在親子法上體現(xiàn)為權(quán)責(zé)倫理，在離婚法上體現(xiàn)為倫理調(diào)適與倫理關(guān)懷。這就是婚姻家庭倫理對親屬法的同構(gòu)化。
四、結(jié)論
誠如論文伊始所指出的那樣，《婚姻法解釋（三）》出臺以來，質(zhì)疑不斷。“同居共財”本應(yīng)是夫妻共同財產(chǎn)制的倫理基礎(chǔ)，體現(xiàn)的是包括房產(chǎn)在內(nèi)的夫妻共同財產(chǎn)在人性精神需要層面（即人的特性層面）對夫妻感情需求的滿足。然而，《婚姻法解釋（三）》恰恰沒有注意到此點(diǎn)，完全無視夫妻財產(chǎn)的倫理屬性，看到的只是房產(chǎn)在衣食住行層面對夫妻個人生理需要的滿足，盲目導(dǎo)入個人主義及權(quán)利本位的思想，必然會使夫妻關(guān)系面臨理性的物質(zhì)計算，使婚姻呈現(xiàn)日趨功利化的現(xiàn)象。司法解釋如果繼續(xù)剪切婚姻意義及“同居共財”之理念并不斷擴(kuò)大“個人財產(chǎn)”，忽略其所造成家人之間情感的疏離，強(qiáng)調(diào)所謂的個人自由，必然會影響家庭穩(wěn)定和諧的實(shí)現(xiàn)。
夫妻關(guān)系在本質(zhì)上具有人倫的情感因素，往往存在其內(nèi)發(fā)的倫理秩序，重在維護(hù)家庭的穩(wěn)定與和諧。因此，我們必須矯正現(xiàn)代社會對家庭功能的扭曲，親屬法應(yīng)當(dāng)糾正家庭財產(chǎn)資本化的傾向，防止家庭成為物質(zhì)計算單位，發(fā)揮次級規(guī)范體系的作用，擴(kuò)大親屬團(tuán)體的自治空間，同時不應(yīng)只注重個人的權(quán)利、平等、自由以及個人的長進(jìn)，還應(yīng)提升家庭團(tuán)體的精神價值。
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抓好青少年法制教育利在當(dāng)代，功在千秋，大學(xué)階段則是青少年接受普法教育的最佳時機(jī)。我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃一再高調(diào)重申必須依法治國，建設(shè)法制社會，十二五規(guī)劃中更是明確指出，要實(shí)施“六五”普法規(guī)劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會主義法治理念，弘揚(yáng)法治精神，形成人人學(xué)法守法的良好社會氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產(chǎn)有才無德的大學(xué)生絕非高校法律教育所提倡。十二五規(guī)劃在加快教育改革發(fā)展一章中強(qiáng)調(diào)，要全面實(shí)施素質(zhì)教育，就是遵循教育規(guī)律和學(xué)生身心發(fā)展規(guī)律，堅持德育為先、能力為重，改革教學(xué)內(nèi)容、方法和評價制度，促進(jìn)學(xué)生德智體美全面發(fā)展。這無疑是對目前高校法律教育敲了警鐘，要求學(xué)校和教師要加快教改，培養(yǎng)德高才重的青年精英，以適應(yīng)和推動中國的法治進(jìn)程。
1民商法教學(xué)現(xiàn)狀
法學(xué)分應(yīng)用法學(xué)和理論法學(xué)兩支，非法學(xué)專業(yè)為適應(yīng)專業(yè)所需所開設(shè)的法律課程多從應(yīng)用法學(xué)中選取，實(shí)用性很強(qiáng)。如管理類會計專業(yè)要開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，以應(yīng)對會計師資格和注冊會計師等證件考試，金融學(xué)專業(yè)要開設(shè)銀行、證券、投資、期貨等課程，以應(yīng)對一些證券、期貨等從業(yè)資格考試，技術(shù)性較強(qiáng)的和自然科學(xué)領(lǐng)域?qū)I(yè)切近的如防汛、防震減災(zāi)、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等法律法規(guī)，其他較中性的如檔案、保密、信息、網(wǎng)絡(luò)等法律法規(guī)。倘若沒有法律基礎(chǔ)，又易被如今社會不公現(xiàn)象所蒙蔽，再加上大學(xué)生的價值取向尚不明確，信念不穩(wěn)定，則不能避免對課程內(nèi)容的斷章取義，或只是為了應(yīng)付考試。民商法應(yīng)為所有非法學(xué)專業(yè)所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會主義市場經(jīng)濟(jì)所必需②。經(jīng)濟(jì)類和管理類專業(yè)因與商法的關(guān)系和未來職業(yè)的要求，對民商法更應(yīng)予以重視。其實(shí)多數(shù)高校為適應(yīng)社會和學(xué)生專業(yè)就業(yè)所需，早已開設(shè)民商法課程，但整體效果并不盡如人意。
2民商法課程的特殊使命和性質(zhì)
高校非法學(xué)專業(yè)一般在大一均開設(shè)一學(xué)年或一學(xué)期思想道德和法律基礎(chǔ)、法學(xué)概論、法律基礎(chǔ)理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎(chǔ)作為必開課已基本完全取代其他法學(xué)基礎(chǔ)課程。課時不變、側(cè)重點(diǎn)在道德修養(yǎng)、授課教師多為政教出身，很難說學(xué)生能有比較扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識以方便學(xué)習(xí)專業(yè)法律。本人曾在大一上學(xué)期、大二下學(xué)期大三上學(xué)期為學(xué)生講述民商法，發(fā)現(xiàn)很多問題，如學(xué)生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應(yīng)為哪些行為負(fù)責(zé)，直稱學(xué)校為機(jī)關(guān)，不知政府是法人，被打之后打人稱正當(dāng)防衛(wèi)。針對這種現(xiàn)象，本人對1000多名不同年級非法學(xué)專業(yè)學(xué)生做過問卷調(diào)查，結(jié)果表明，95%左右學(xué)生認(rèn)為大學(xué)生思想道德教育課非常重要，但只有 15%的認(rèn)為思想道德和法律修養(yǎng)有開設(shè)的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設(shè)法律基礎(chǔ)課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎(chǔ)理論———應(yīng)用法基礎(chǔ)知識———專業(yè)法的課程承擔(dān)著三個使命。
非法學(xué)專業(yè)所用的民商法教材內(nèi)容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎(chǔ)知識（民商法總則）和部門法（分則）三個部分，直接體現(xiàn)著民商法所承擔(dān)的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養(yǎng)學(xué)生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關(guān)系（尤其是主體）、法律行為、民事權(quán)利和行為能力、物權(quán)和債權(quán)、、法律責(zé)任等基礎(chǔ)應(yīng)用知識的把握，學(xué)會用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現(xiàn)象；其三，根據(jù)專業(yè)需求講解合同、公司、證券、票據(jù)、銀行、知識產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競爭、侵權(quán)和訴訟等部門法，利用法律工具為專業(yè)服務(wù)，培養(yǎng)職業(yè)責(zé)任感，提升職業(yè)道德。同時，強(qiáng)調(diào)地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學(xué)生所接受，法理念也理應(yīng)貫徹在課程始終。只有正確的引導(dǎo)和系統(tǒng)的講授，才能使民商法課程體現(xiàn)法的睿智和魅力，發(fā)揚(yáng)德的光輝和影響。
至于民商法課程性質(zhì)在整個專業(yè)培養(yǎng)方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎(chǔ)課、學(xué)科基礎(chǔ)課、專業(yè)選修課、專業(yè)基礎(chǔ)課或干脆稱為專業(yè)應(yīng)用基礎(chǔ)課、專業(yè)素質(zhì)教育課等，只要能結(jié)合專業(yè)特征科學(xué)體現(xiàn)其地位和價值均無不可。在有些國家和地區(qū)的法學(xué)專業(yè)，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關(guān)，如意大利，其法律專業(yè)必修課只占到全部課程的 1/4，法理課則只有 1/7 不到，主要還是考慮滿足學(xué)生興趣和不同就業(yè)方向的需求，更不用說非法學(xué)專業(yè)。根據(jù)我國教育文化、法律實(shí)施現(xiàn)狀以及實(shí)用主義甚囂塵上的現(xiàn)象，還是應(yīng)將民商法作為必修課開設(shè)。
《2011 年全國普法依法治理工作要點(diǎn)》要求深化“法律六進(jìn)”主題活動和重點(diǎn)對象法制宣傳教育———組織開展深化“法律進(jìn)機(jī)關(guān)、進(jìn)鄉(xiāng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)單位”主題活動，把領(lǐng)導(dǎo)干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續(xù)開展依法治校示范學(xué)校創(chuàng)建活動。為了跟上十二五規(guī)劃和“六五”普法規(guī)劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學(xué)校理應(yīng)將該課程作為必修課———公共基礎(chǔ)課或?qū)W科基礎(chǔ)課開設(shè)，公共基礎(chǔ)課普及面最廣，學(xué)科基礎(chǔ)課可選擇講授，各有特色。
鑒于民商法課程的特殊使命和性質(zhì)，開設(shè)時間宜選擇大二第一學(xué)期。③原因有三，其一，高中對應(yīng)試教育的極度重視使剛進(jìn)入大學(xué)的學(xué)生對社會的認(rèn)識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學(xué)期為公共課，第二學(xué)期為公共課和專業(yè)入門課，一下子接觸到應(yīng)用法知識，理解很吃力，很多課時浪費(fèi)在法基礎(chǔ)理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會安排一個學(xué)年的授課時間。其二，高年級專業(yè)知識漸夯實(shí)，寬松的學(xué)習(xí)氛圍也使學(xué)生接觸了很多社會現(xiàn)實(shí)，這個年齡段的意念還比較模糊，就業(yè)升學(xué)壓力也越來越大，學(xué)生輕理論重實(shí)際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規(guī)定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學(xué)期開設(shè)民商法，一來新聞報紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學(xué)生理解能力增強(qiáng)，有了一定的法律常識，對社會也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業(yè)課開始大量開設(shè)，急需理論的正確引導(dǎo)和合理疏通。至于該課程課時數(shù)的確定，既不能與純專業(yè)課相提并論，也不能完全等同于哲學(xué)等公共基礎(chǔ)課，還要與高數(shù)等基礎(chǔ)課相區(qū)分，一學(xué)期一周一般不應(yīng)低于6 個學(xué)時。
3民商法課程教改建議
課程的定性、課時量的妥當(dāng)?shù)韧庠跅l件都具備，起決定性作用的還是內(nèi)因。教師是教育產(chǎn)出的最后一道關(guān)口，把握課程教學(xué)的每一個細(xì)節(jié)，從教材的選取、內(nèi)容的取舍、案例的篩選編排整合到教學(xué)方法的創(chuàng)新等，無一不和能否達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果密切相關(guān)。
3.1 教材的選擇和內(nèi)容的取舍
首先要明確教材只是教學(xué)輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業(yè)相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業(yè)的需求，內(nèi)容龐雜，應(yīng)有盡有。為非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生選擇法律教材，首先不建議用法學(xué)專業(yè)教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點(diǎn)或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現(xiàn)成案例教材。轉(zhuǎn)型期中國社會處于“危險期”，這個階段或簡單或復(fù)雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細(xì)選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產(chǎn)生惰性。②根據(jù)不同專業(yè)、專業(yè)課的設(shè)置時間以及課時量多寡增刪教學(xué)內(nèi)容并區(qū)分輕重點(diǎn)。例如金融學(xué)專業(yè)，一般會開設(shè)證券投資、銀行保險等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規(guī)中與專業(yè)課相重合或相近的內(nèi)容不必贅述。有些章節(jié)比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎(chǔ)，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業(yè)不甚明顯的關(guān)系就將民法章節(jié)片面歸于教學(xué)非重點(diǎn)。
3.2 慎重整合案例資源
完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學(xué)術(shù)網(wǎng)站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學(xué)生好奇心的。然用于教學(xué)教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點(diǎn)，絕不能旁生枝節(jié)浪費(fèi)時間；二來分解、整合案例需要教師花費(fèi)很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創(chuàng)產(chǎn)品。任何一位教師的口才都不能代替生活現(xiàn)實(shí)，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深奧，而是要在 50 分鐘內(nèi)給學(xué)生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調(diào)動學(xué)生主動性和積極性，才能使教學(xué)高效產(chǎn)出。還需要提醒的是，案例必然引發(fā)討論，既定判決并非不可質(zhì)疑，但要把握教學(xué)秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標(biāo)。
3.3 改進(jìn)教學(xué)方法，活用輔助工具
民商法課程的教師顯然必為法學(xué)專業(yè)研究生學(xué)歷。這些教師在求學(xué)階段接觸的教學(xué)方法總結(jié)起來，有最常見的傳統(tǒng)的演講式歸納法，還有引進(jìn)的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案和目的截然不同，所以教師要適時轉(zhuǎn)變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進(jìn)教學(xué)手段來適應(yīng)授課對象的實(shí)際情況。
3.3.1 傳統(tǒng)的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學(xué)科專業(yè)應(yīng)用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運(yùn)用起來得心應(yīng)手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨(dú)特風(fēng)格，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)思維，提高雄辯能力，給學(xué)生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進(jìn)的一些教學(xué)方法。
3.3.2改判例教學(xué)法④為案例說明和討論。判例教學(xué)法1870年由哈佛法學(xué)院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell 始創(chuàng)，由于其采取學(xué)生總結(jié)思考分析案例中隱含的法律規(guī)則，教授根據(jù)學(xué)生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法(Soeratie Method)。這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規(guī)則，引導(dǎo)學(xué)生在較短的課堂時間內(nèi)了解和掌握法律。但由于這種教學(xué)法對學(xué)生素質(zhì)要求很高，需要在課前大量閱讀相關(guān)書籍且具備一定的法學(xué)基礎(chǔ)和法律思維，對非法學(xué)專業(yè)學(xué)生來講不具備可行性。但是判例教學(xué)的理念———“學(xué)習(xí)開始于我們的已知，開始于我們的經(jīng)驗(yàn)(親身經(jīng)歷的和別人的)”———卻可以指導(dǎo)教師來改進(jìn)教學(xué)方法。從現(xiàn)實(shí)判例到法律理論是一個演繹的過程，相比傳統(tǒng)的歸納法，學(xué)生是帶著對社會實(shí)踐的深度思考探究去發(fā)現(xiàn)其中的奧妙和原則，易培養(yǎng)對事實(shí)的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復(fù)雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現(xiàn)實(shí)案例的，指定材料讓學(xué)生課前閱讀（不需要花費(fèi)很多課外時間），課堂組織學(xué)生或分組討論既設(shè)問題，展開爭辯。其次，可要求結(jié)合材料和自己事、身邊事或現(xiàn)象，舉出一個例子，再圍繞這個最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要?dú)w納出蘊(yùn)含其中的法律規(guī)則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設(shè)置障礙，引導(dǎo)和控制討論不偏離正題。
3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動開展。模擬法庭是在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動。這是一種通過學(xué)生親身參與，將課堂所學(xué)理論知識、司法技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一之教育目的的教學(xué)模式。模擬法庭雖是假設(shè)案例的虛擬法庭，但要模擬真實(shí)情景，學(xué)生興趣很高，進(jìn)行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當(dāng)很容易演變成一場爭論。這與學(xué)生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關(guān)。因此把模擬法庭作為教師教學(xué)實(shí)踐課程、學(xué)校普法規(guī)劃一項(xiàng)工作、學(xué)生社團(tuán)大型法律教育活動（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。
3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學(xué)生在律師指導(dǎo)下學(xué)習(xí)訴訟策略、撰寫法律文書、當(dāng)事人訴訟等。國內(nèi)高校的診所教育多采取法律援助活動或設(shè)立法律援助中心等學(xué)生組織，因當(dāng)事人多屬窮困，這類活動可培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任意識和職業(yè)道德。相比判例教學(xué)法，無論從時間、精力、財力等哪個角度來考慮，在非法學(xué)專業(yè)實(shí)施診所教育都不具備可能性，也因它和學(xué)生今后的職業(yè)選擇毫無關(guān)聯(lián)，現(xiàn)實(shí)意義不大。總結(jié)起來，民商法課程應(yīng)以傳統(tǒng)的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動，其他的如帶學(xué)生現(xiàn)場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當(dāng)安排。
3.3.5 PPT 課件被稱為“助學(xué)利器”，既可以節(jié)省時間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網(wǎng)絡(luò)鏈接活躍課堂氣氛、調(diào)動學(xué)生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習(xí)慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復(fù)印很不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握 office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實(shí)現(xiàn)電子化和網(wǎng)絡(luò)化教學(xué)。
3.4 改進(jìn)統(tǒng)一的卷面考核方式，嚴(yán)把分?jǐn)?shù)關(guān)
關(guān)鍵詞：法學(xué)；講授法；案例分析法；逆向教學(xué)法
中圖分類號：G642.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）33-0173-02
法學(xué)是一門理論研究性較深和實(shí)踐應(yīng)用性較強(qiáng)的學(xué)科，它要求教學(xué)者必須以深厚的法學(xué)基礎(chǔ)理論和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)邏輯思維為基礎(chǔ)，深入淺出并條理分明地將法學(xué)知識傳授給學(xué)習(xí)者。高校的法學(xué)教學(xué)工作是以培養(yǎng)法學(xué)研究型人才和法律實(shí)務(wù)工作者為首要任務(wù)，并附帶完成傳播法學(xué)知識和提高社會法律意識的次要任務(wù)。為此，教學(xué)方法的精心設(shè)計和有效運(yùn)用對于提高法學(xué)課程教學(xué)質(zhì)量和實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)起著關(guān)鍵性的作用。那么，采用何種教學(xué)方法才能更好地完成法學(xué)教學(xué)任務(wù)成為法學(xué)課程教學(xué)人員必須認(rèn)真思考的重要問題。本文將對此問題進(jìn)行深入的分析和討論。
一、傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)方法利弊評析
從世界范圍來看，傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)方法主要分為兩類，即以講授法為主要形式的大陸法教學(xué)方法和以案例分析為主要形式的英美法教學(xué)方法。[1]
1.講授法。講授法主要是以教師的課堂講授為主要方式，輔之以問題解答、閱讀輔導(dǎo)和論文寫作指導(dǎo)，并以學(xué)生是否完全接受教師課堂講授的知識作為主要衡量標(biāo)準(zhǔn)的教學(xué)方式。[2]其課堂講授內(nèi)容多以系統(tǒng)的介紹整個法律制度結(jié)構(gòu)為主線、詳細(xì)講解法律概念、性質(zhì)和特征等基本法律知識，因而這種教學(xué)方法通常具有四個明顯特點(diǎn)。（1）講授法注重法學(xué)知識講解的系統(tǒng)化和體系化。系統(tǒng)化和體系化是大陸法系國家制定成文法所遵循的基本原則，其目的是避免法律規(guī)則間的沖突和保證法律體系內(nèi)部邏輯性的統(tǒng)一。因此，教師在以講授法為主要教學(xué)方法時必須嚴(yán)格按照法律體系的內(nèi)在要求系統(tǒng)地講解法律基礎(chǔ)理論知識和法律文本的具體規(guī)定。這樣的講解更有利于學(xué)生們系統(tǒng)地了解法律基本原則、基本精神和基本框架。（2）講授法注重法律素質(zhì)的培養(yǎng)和法律精神的傳播。法學(xué)教學(xué)是以培養(yǎng)法學(xué)研究型和實(shí)務(wù)型人才為主要目標(biāo)的，因而法律規(guī)范的學(xué)習(xí)和分析，法律價值的理解和判斷，以及法律精神的領(lǐng)會和傳承應(yīng)成為法學(xué)教學(xué)的主要內(nèi)容。而這些教學(xué)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)不僅有利于學(xué)生法律素質(zhì)的提高，也有利于法律精神的弘揚(yáng)和傳承。（3）講授法注重教學(xué)者理論功底的加深和法律素養(yǎng)的提高。法學(xué)教學(xué)過程主要是教師對法學(xué)理論和實(shí)務(wù)知識的講解和分析，指導(dǎo)學(xué)生依據(jù)法律邏輯思考問題和解決問題。整個過程完全是以教師為主導(dǎo)的教學(xué)過程。因此，教師理論功底的深厚和知識廣博的程度直接決定和影響著教學(xué)的質(zhì)量和任務(wù)的完成。（4）講授法注重課堂教學(xué)形式的采用。這種方式對教學(xué)環(huán)境和物質(zhì)條件的要求不高，可以在教師數(shù)量不足和法律實(shí)踐場所不足的情況下開展，有利于教學(xué)任務(wù)的順利完成。[3]然而，隨著時代的進(jìn)步和法學(xué)的發(fā)展，傳統(tǒng)的講授法已經(jīng)很難單獨(dú)應(yīng)對學(xué)生們獲取知識的渴望和社會對法學(xué)人才的要求，講授法的劣勢逐漸顯現(xiàn)。例如：講授法過于強(qiáng)調(diào)教師在教學(xué)中的主導(dǎo)地位，而忽視學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中的主體地位。
2.案例分析法。為應(yīng)對講授法的弊端，案例分析法的應(yīng)用在一定程度上可以彌補(bǔ)講授法的不足。案例分析法是源于英美法系國家的教學(xué)方法，其逐漸受到各國高等學(xué)府的重視并應(yīng)用于法學(xué)教學(xué)實(shí)踐之中。該方法是通過分析和研究現(xiàn)有案例，指導(dǎo)學(xué)生將法律規(guī)定適用于案例的解決過程，從而使學(xué)生掌握案例分析、邏輯推理和法律適用的技能。其具有如下四個主要特點(diǎn)：（1）案例分析法是以案例為中心的教學(xué)方法。該方法要求教學(xué)活動緊緊圍繞案例展開，進(jìn)行介紹、分析、討論和講解。教師在這一過程中盡可能地讓學(xué)生在案與法的融合中感受和理解法學(xué)理論的含義和法律條文的具體規(guī)定，并運(yùn)用法學(xué)理論和法律文本解決具體案例。（2）案例分析法強(qiáng)調(diào)教師的主導(dǎo)地位和引導(dǎo)作用。在教學(xué)活動中，教師始終居于主導(dǎo)地位，這種主導(dǎo)地位應(yīng)體現(xiàn)在教學(xué)策劃、案例選擇、信息提供、課堂組織和討論評判等一系列活動中。同時，教師還要注意引導(dǎo)學(xué)生了解案情、評論案情、共同討論和相互辯論，充分調(diào)動學(xué)生的積極性使其自發(fā)地和自愿地參與其中。通過上述的引導(dǎo)行為和激發(fā)行為幫助學(xué)生提高認(rèn)識問題、分析問題和解決問題的能力。（3）案例分析法強(qiáng)調(diào)學(xué)生學(xué)習(xí)的主體地位。學(xué)生在整個案例教學(xué)活動中自主完成案情討論、案情分析、法律思考和法律適用等活動，而教師只是在這一過程中予以細(xì)心的指導(dǎo)，并引導(dǎo)學(xué)生順利完成案例分析和得出正確的結(jié)論。（4）案例分析法注重培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)綜合能力。提高學(xué)生的專業(yè)素養(yǎng)和實(shí)際能力是案例分析法所要實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)。通過案例分析的形式，重點(diǎn)培養(yǎng)學(xué)生理解法律、適用法律和評價法律的認(rèn)知能力，分析判斷和歸納總結(jié)的邏輯思維能力，以及陳述觀點(diǎn)，解釋緣由和觀點(diǎn)論辯的語言表達(dá)和書面寫作能力。然而，案例分析法同樣具有許多不足之處。例如：①案例分析法過度側(cè)重于案情分析和法律適用，忽視法學(xué)理論的研究和學(xué)習(xí)。其結(jié)果只能是學(xué)生學(xué)會依據(jù)法律推理得出案件可能的裁判結(jié)果，但是為什么法律如此規(guī)定和法律背后的理論依據(jù)是什么則很容易被學(xué)生所忽略。②案例分析法在實(shí)踐中還依然是講授法的輔助手段，案例只是理論知識講解后的輔解釋工具而已。對此問題，許多學(xué)者建議將講授法與案例分析法有效結(jié)合，使學(xué)生在理解法學(xué)理論的同時學(xué)會分析案例和法律適用技能，這樣做既兼顧了理論學(xué)習(xí)又兼顧了法律實(shí)踐。然而，如何很好地運(yùn)用這一混合方法一直是學(xué)者們思考和研究的問題。對此，逆向教學(xué)法的出現(xiàn)為彌補(bǔ)傳統(tǒng)教學(xué)方法的不足提供了可行性方案。
二、逆向案例教學(xué)方法的優(yōu)勢和實(shí)踐
逆向教學(xué)法是美國課程與教學(xué)領(lǐng)域的專家Grant Wiggins和Jay MacTighe于1999年率先提出的一種新型教學(xué)模式。該教學(xué)方法是從教學(xué)目標(biāo)逆向入手，依據(jù)教學(xué)目標(biāo)設(shè)計教學(xué)過程和開展教學(xué)活動，最終指導(dǎo)學(xué)生完成教學(xué)目標(biāo)的方法。換句話說，課程只是實(shí)現(xiàn)既定學(xué)習(xí)目標(biāo)的手段，而教學(xué)則是將注意力集中于特定主題，使用特殊資源，選擇特殊學(xué)習(xí)指導(dǎo)方法，最終達(dá)到既定學(xué)習(xí)目標(biāo)的過程。在具體教學(xué)中，逆向教學(xué)法不是由理論講解到案例分析的順向教學(xué)方式，而是先引入案例分析再進(jìn)行理論講解的逆向教學(xué)方式。其教學(xué)過程由三個階段組成：（1）明確預(yù)期的教學(xué)目標(biāo)；（2）確定教學(xué)目標(biāo)需達(dá)到的證據(jù)；（3）設(shè)計和開展教學(xué)活動實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)。
1.逆向教學(xué)法的優(yōu)勢。（2）逆向教學(xué)法首先進(jìn)行的案例分析教學(xué)有利于激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和好奇心。這種教學(xué)法要求教師必須在教學(xué)目標(biāo)的指引下精心地選取典型法學(xué)案例，并為之后的案例解析所需理論的學(xué)習(xí)奠定實(shí)例基礎(chǔ)。那么在這一階段，學(xué)生的法律學(xué)習(xí)是以了解案例具體情況為主，進(jìn)行獨(dú)立的分析和思考，并形成基于理性判斷而得出的結(jié)論。在這一過程中，學(xué)生們可以享受美好的探索樂趣，開拓廣闊的思維空間，在倫理、道德和法律之間迂回游走，在快樂的探索中完成理論學(xué)習(xí)的鋪墊工作。（2）逆向教學(xué)法鼓勵學(xué)生基于各自的判斷依據(jù)展開討論，相互攻辯，在激烈的交鋒中辨別是非曲直。在前一階段的基礎(chǔ)上，學(xué)生們通過討論和辯論發(fā)現(xiàn)各自觀點(diǎn)的不足，在相互學(xué)習(xí)中逐步提高對案情所涉及法律知識的認(rèn)識和理解程度。同時，相互探討和相互辯論會進(jìn)一步激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)知識的熱情和渴望獲得真理的想法。（3）逆向教學(xué)法有利于教師通過啟發(fā)式和探究式的講解幫助學(xué)生解開謎團(tuán)，幫助學(xué)生把對案情所涉及的法律關(guān)系的理解從感性認(rèn)識提升到理性認(rèn)識的高度。在這一階段，教師需要將分析案例所需的法學(xué)理論和法律條文予以詳細(xì)講解，使學(xué)生們能夠?qū)⒆约涸械恼J(rèn)識與這些法學(xué)理論和法律條文相比對，從而理解法學(xué)理論的含義和法律規(guī)定的合理性，最終實(shí)現(xiàn)法學(xué)教學(xué)的預(yù)期目標(biāo)。
2.逆向教學(xué)法的運(yùn)用。逆向教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的具體運(yùn)用可借《民法學(xué)總論》課程為例加以解釋。例如：教師準(zhǔn)備講授公序良俗原則時，可以依據(jù)這個教學(xué)目標(biāo)選取一個現(xiàn)實(shí)的并且社會爭議較大的借腹生子案例，并將詳細(xì)的案情提供給學(xué)生，使其對案情有所了解。然后，鼓勵學(xué)生們進(jìn)行思考和討論借腹生子是否符合社會倫理道德要求和法律規(guī)定的問題，并讓學(xué)生將形成的觀點(diǎn)予以表述。那么，當(dāng)不同的觀點(diǎn)出現(xiàn)后，學(xué)生們自然會對與自己意見不一致的觀點(diǎn)進(jìn)行反駁。當(dāng)然，如果在對方觀點(diǎn)依據(jù)充分且分析合情合理的情況下，學(xué)生也會認(rèn)可和接受不同觀點(diǎn)。這就由自行探索和學(xué)習(xí)的階段進(jìn)入到相互學(xué)習(xí)的階段。最后，教師可以就這個問題認(rèn)真講解借腹生子可能產(chǎn)生的一系列社會倫理和道德問題，以及這些問題對社會公德和社會公共利益可能造成的危害性結(jié)果。之后，順勢引出公序良俗原則，通過解釋該原則的含義明確指出借腹生子雖沒有具體的法律規(guī)定予以禁止，但其違背了公序良俗原則的基本要求，因而屬于違法行為。
三、結(jié)語
逆向教學(xué)法是一種與傳統(tǒng)教學(xué)方法在設(shè)計方式上相逆的教學(xué)方法，其強(qiáng)調(diào)以教學(xué)目標(biāo)為起點(diǎn)和歸宿，視教學(xué)為目標(biāo)達(dá)成的手段，致力于對教學(xué)思路的核心環(huán)節(jié)進(jìn)行改進(jìn)和創(chuàng)新。如果探究該方法的本質(zhì)，逆向教學(xué)法實(shí)際上是傳統(tǒng)教學(xué)方法中講授法和案例分析法的結(jié)合，是一種混合教學(xué)方法。只不過這種教學(xué)方法將教學(xué)過程的順序由傳統(tǒng)教學(xué)的順向教學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)槟嫦蚪虒W(xué)。其由教學(xué)活動的終點(diǎn)起步，基于所要實(shí)現(xiàn)的教學(xué)目標(biāo)進(jìn)行教學(xué)過程的設(shè)計，合理安排案例分析和理論講授的過程和階段。在以教師為主導(dǎo)和學(xué)生為主體的教學(xué)過程中，實(shí)現(xiàn)學(xué)生自主參與和主動求知，最終全面掌握法學(xué)理論和實(shí)務(wù)技能。
參考文獻(xiàn)：
[1]邵俊武.法學(xué)教學(xué)方法論要[J].法學(xué)評論，2000，（6）.
關(guān)鍵詞：海南 法務(wù)會計 問題 對策
中圖分類號：f235 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a
文章編號：1004-4914（2013）05-101-02
法務(wù)會計在國外是防范和打擊財務(wù)欺詐、建立良好經(jīng)濟(jì)秩序的有效工具，在海南也有一定的應(yīng)用。研究法務(wù)會計在海南應(yīng)用中存在的問題和對策，對海南經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際旅游島的建設(shè)具有重要意義。
一、法務(wù)會計在海南應(yīng)用中存在的問題及原因
法務(wù)會計在海南的應(yīng)用是客觀存在的，不論是政府監(jiān)督管理部門，還是公檢法等司法部門，甚至是企業(yè)管理方面都已運(yùn)用了法務(wù)會計。然而，法務(wù)會計在海南的應(yīng)用過程中存在不少問題。
1.理論研究和應(yīng)用研究滯后。堅實(shí)的理論體系是法務(wù)會計快速發(fā)展的基礎(chǔ)。由于法務(wù)會計引進(jìn)我國的時間較短，在海南甚至全國，對法務(wù)會計的理論研究還比較滯后。首先，法務(wù)會計的很多基本理論問題，如關(guān)于法務(wù)會計的定義、目標(biāo)、職能等的研究還不夠深入、廣泛，尚未達(dá)成共識。對這些基本問題的認(rèn)識不統(tǒng)一導(dǎo)致了法務(wù)會計在實(shí)際應(yīng)用過程中間以不同的名義、不同的形式出現(xiàn)，進(jìn)而導(dǎo)致社會對法務(wù)會計缺乏認(rèn)識和了解。例如，海南法務(wù)會計的功能分別由不同的部門行使，部門間缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。其次，法務(wù)會計的理論研究涉及范圍狹小，目前很多學(xué)者的研究僅停留在經(jīng)濟(jì)訴訟案件的查處方面，而對法務(wù)會計在政府監(jiān)督、企業(yè)管理的應(yīng)用研究甚少。再次，研究人員少，研究的問題分散，取得的成果也較少。我們從中國知網(wǎng)上搜索“法務(wù)會計”相關(guān)的文獻(xiàn)資料，到目前為止，只有914條的查詢結(jié)果，沒有發(fā)現(xiàn)關(guān)于海南法務(wù)會計的理論研究成果。
海南對法務(wù)會計的應(yīng)用研究同樣缺乏。首先，對法務(wù)會計的應(yīng)用領(lǐng)域缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。目前，法務(wù)會計專家對法務(wù)會計在案件訴訟、財務(wù)舞弊案件中的應(yīng)用已經(jīng)形成共識，而對政府應(yīng)用法務(wù)會計進(jìn)行經(jīng)濟(jì)監(jiān)督管理和企業(yè)應(yīng)用法務(wù)會計提升經(jīng)營管理水平等方面的研究甚少。其次，對如何發(fā)揮法務(wù)會計作用等問題缺乏深入研究。目前，對于法務(wù)會計的準(zhǔn)則、機(jī)制、執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)、執(zhí)業(yè)人員、執(zhí)業(yè)規(guī)范等的研究成果不多，更沒有達(dá)成一致認(rèn)識。
2.法務(wù)會計的認(rèn)知度低。筆者主持的課題組對海南省關(guān)于法務(wù)會計的相關(guān)事項(xiàng)做了一項(xiàng)調(diào)查。調(diào)查對象分別為高校會計及相關(guān)專業(yè)教師、會計師事務(wù)所的從業(yè)人員、律師事務(wù)所的從業(yè)律師及企業(yè)單位會計人員。本次調(diào)查共發(fā)放調(diào)查問卷150份，收回有效調(diào)查問卷150份，其中高校48份、會計師事務(wù)所28份、律師事務(wù)所24份、企業(yè)50份。調(diào)查結(jié)果見表1。
表1顯示，法務(wù)會計在海南的認(rèn)知度很低。
3.制度不完善。海南缺乏法務(wù)會計準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。不同機(jī)構(gòu)在行使法務(wù)會計的功能時，依據(jù)的法律法規(guī)基本各不相同。如法院依據(jù)的是《民法》、《民事訴訟法》等，審計部門依據(jù)的是《審計法》等，企業(yè)在管理過程中應(yīng)用法務(wù)會計時，一般依據(jù)的是《公司法》等。由于缺乏統(tǒng)一的法務(wù)會計基本準(zhǔn)則和具體準(zhǔn)則，導(dǎo)致從事法務(wù)會計相關(guān)職責(zé)的機(jī)構(gòu)和人員各自為政。法務(wù)會計無法在海南發(fā)揮應(yīng)有的功能和作用，也不易被社會廣泛認(rèn)可。
由于沒有一套完整、規(guī)范的法務(wù)會計人員資格認(rèn)證制度，對法務(wù)會計人員的從業(yè)資質(zhì)沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致法務(wù)會計人員水平的參差不齊，難以保證法務(wù)會計工作的質(zhì)量，甚至?xí)a(chǎn)生更多的法律糾紛。法務(wù)會計人員在執(zhí)業(yè)過程中，由于過失或故意可能會提供錯誤或虛假的專家意見，給委托人或者第三人造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。法務(wù)會計人員因此承擔(dān)的法律責(zé)任沒有作出明確規(guī)定，給法務(wù)會計訴訟支持帶來了不利影響，在一定程度上阻礙了法務(wù)會計的發(fā)展。
4.沒有法務(wù)會計執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員。目前海南沒有專門的法務(wù)會計執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員，法務(wù)會計的基本職責(zé)由非法務(wù)會計機(jī)構(gòu)和人員履行。例如，法院等司法機(jī)關(guān)在涉及到財務(wù)數(shù)據(jù)鑒定的時候一般是由其司法鑒定中心或者是委托獨(dú)立的第三方鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行；審計部門在進(jìn)行離任審計或?qū)ｍ?xiàng)審計一般是其獨(dú)立進(jìn)行或委托會計師事
務(wù)所參與進(jìn)行；企業(yè)在進(jìn)行企業(yè)管理的時候一般是由監(jiān)事會或其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行。
海南法務(wù)會計從業(yè)人員主要由兩部分組成，一是公檢法機(jī)關(guān)內(nèi)部的司法會計鑒定部門、政府管理部門等單位的內(nèi)部專業(yè)人員；二是會計師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的注冊會計師、注冊資產(chǎn)評估師等專業(yè)人員。
司法機(jī)關(guān)的鑒定人員與法官存在的關(guān)聯(lián)關(guān)系，不可避免地會影響其獨(dú)立性，違背客觀公正原則，容易滋生腐敗現(xiàn)象。同時，司法機(jī)關(guān)的鑒定人員長期在政府部門工作，受行政部門官僚之風(fēng)的影響，通常工作效率較低，可能會影響法庭審理的進(jìn)度。
海南會計師事務(wù)所從事法務(wù)會計相關(guān)業(yè)務(wù)的人員大多是注冊會計師，并未取得法務(wù)會計專業(yè)資格認(rèn)證，對法務(wù)會計理論知識缺乏深入了解，處理問題時往往感到力不從心，在一定程度上影響了工作效率和工作質(zhì)量。同時，會計師事務(wù)所從事法務(wù)會計工作會影響到注冊會計師的獨(dú)立性，不符合咨詢業(yè)務(wù)和審計業(yè)務(wù)分離的發(fā)展趨勢，會計師事務(wù)所從事審計、稅務(wù)和咨詢等業(yè)務(wù)，其與公司、銀行、政府、監(jiān)管部門有著密切的關(guān)系，在執(zhí)行法務(wù)會計工作時難以保證其客觀性和獨(dú)立性。從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，由會計師事務(wù)所提供法務(wù)會計業(yè)務(wù)會造成會計師事務(wù)所審計業(yè)務(wù)和法務(wù)會計咨詢服務(wù)兩者之間的沖突。其他機(jī)構(gòu)從事法務(wù)會計的職責(zé)時也會面臨類似問題。
二、法務(wù)會計在海南應(yīng)用的對策建議
1.加強(qiáng)法務(wù)會計理論研究和應(yīng)用研究。首先，在全國率先成立法務(wù)會計專業(yè)研究機(jī)構(gòu)。可由海南省社科聯(lián)牽頭，組織海南法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界、管理學(xué)界的科研機(jī)構(gòu)和專家學(xué)者成立海南法務(wù)會計專業(yè)研究中心，同時吸納全國專家學(xué)者參加，專門從事法務(wù)會計的理論研究和應(yīng)用研究。省社科聯(lián)、省教育廳、省財政廳等部門對法務(wù)會計課題申報和立項(xiàng)給予一定的傾斜，在經(jīng)費(fèi)上給予一定的資助，爭取每年有10個省級課題立項(xiàng)，1～2個國家級課題立項(xiàng)，用五年左右的時間解決海南法務(wù)會計的基本理論問題，初步奠定法務(wù)會計的理論體系，使海南法務(wù)會計理論研究水平居于全國前列。其次，加強(qiáng)應(yīng)用研究力度。用2～3年時間對海南法務(wù)會計的應(yīng)用領(lǐng)域、依據(jù)、執(zhí)業(yè)狀況、存在的問題等進(jìn)行系統(tǒng)的調(diào)研，提出在海南發(fā)揮法務(wù)會計作用的詳細(xì)建議。再次，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)。任何學(xué)科的發(fā)展都離不開學(xué)習(xí)和交流，法務(wù)會計在西方發(fā)達(dá)國家發(fā)展的已經(jīng)較為成熟，應(yīng)該經(jīng)常舉辦交流會，加強(qiáng)國內(nèi)外法務(wù)會計專家學(xué)者在學(xué)術(shù)上的溝通與交流。第四，創(chuàng)辦專業(yè)期刊。創(chuàng)辦法務(wù)會計專業(yè)期刊，為法務(wù)會計理論研究者和實(shí)務(wù)工作者提供成果展示和交流的平臺，努力創(chuàng)造一個良好的學(xué)術(shù)研究氛圍。2.加大宣傳力度，提高法務(wù)會計的認(rèn)知度。應(yīng)加大宣傳力度，使法務(wù)會計深入人心。當(dāng)前，可通過電視、雜志等媒介大力宣傳法務(wù)會計，使更多的人了解法務(wù)會計的基本理論和法務(wù)會計在國際旅游島建設(shè)中的重要作用。鼓勵更多的專家學(xué)者在開展法務(wù)會計研究的同時撰寫普及性和推廣性文章，政府有關(guān)職能部門組織各種形式的法務(wù)會計知識普及活動。此外，海南社科聯(lián)或擬成立的注冊法務(wù)會計師協(xié)會等聯(lián)合北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國人民大學(xué)等高校及其他機(jī)構(gòu)，共同舉辦有關(guān)法務(wù)會計的研討會，使法務(wù)會計在海南的認(rèn)知度得到極大的提升，讓更多的專業(yè)人士了解法務(wù)會計。
3.建立健全法務(wù)會計制度。從法務(wù)會計在西方發(fā)達(dá)國家的發(fā)展歷史來看，法務(wù)會計是在健全的法律監(jiān)管下發(fā)展起來的。目前在美國、加拿大等國家己形成了一套全面系統(tǒng)的法務(wù)會計體系。在我國法務(wù)會計制度尚未建立之前，海南可充分利用國家賦予大特區(qū)和國際旅游島等政策優(yōu)勢，進(jìn)行法務(wù)會計立法的試點(diǎn)工作，通過地方立法等形式建立法務(wù)會計制度體系。首先，海南省人大制定《海南省法務(wù)會計準(zhǔn)則》。《準(zhǔn)則》由基本準(zhǔn)則、具體準(zhǔn)則和應(yīng)用指南三部分構(gòu)成。基本準(zhǔn)則是制定具體準(zhǔn)則和應(yīng)用指南的基礎(chǔ)，包括法務(wù)會計的內(nèi)涵、特點(diǎn)、原則和一般工作準(zhǔn)則等。具體準(zhǔn)則是基本準(zhǔn)則的細(xì)化，對法務(wù)會計工作進(jìn)行具體規(guī)定，包括法務(wù)會計主體、方法、程序等具體問題。應(yīng)用指南是對具體準(zhǔn)則的補(bǔ)充說明，可以增強(qiáng)具體準(zhǔn)則在實(shí)踐中的可操作性，包括法務(wù)會計人員獲取證據(jù)的類型、法務(wù)會計的法律責(zé)任和損失計算的方法等方面的內(nèi)容。其次，海南可以結(jié)合《海南省法務(wù)會計準(zhǔn)則》這一基本制度的確立，同時配套建立法務(wù)會計的相關(guān)的制度體系。一是要有統(tǒng)一的職業(yè)道德準(zhǔn)則和技術(shù)測評體系
；二是建立統(tǒng)一的鑒定監(jiān)管制度，主要包括法務(wù)會計師責(zé)任制度、法務(wù)會計專家出庭作證和質(zhì)證制度、法務(wù)會計鑒定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容；三是法務(wù)會計的準(zhǔn)入管理體系，即對法務(wù)會計師和法務(wù)會計師事務(wù)所實(shí)行統(tǒng)一的準(zhǔn)入條件和準(zhǔn)入程序，包括確立法務(wù)會計師考核標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施后續(xù)教育；四是建立統(tǒng)一的法務(wù)會計人員違法處罰管理辦法。
4.進(jìn)行法務(wù)會計執(zhí)業(yè)資格認(rèn)證，建立法務(wù)會計執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)。海南可以在全國率先成立注冊法務(wù)會計師協(xié)會，開展注冊法務(wù)會計師的資格認(rèn)證，并且對其進(jìn)行日常的監(jiān)督管理。注冊法務(wù)會計師協(xié)會以促進(jìn)法務(wù)會計師之間的相互聯(lián)系，提高法務(wù)會計人員的職業(yè)道德和專業(yè)水平為基本理念。注冊法務(wù)會計師協(xié)會除了負(fù)責(zé)法務(wù)會計師資格的認(rèn)證和后續(xù)教育之外，還需要對已取得法務(wù)會計師資格的人員定期進(jìn)行年度審查。注冊法務(wù)會計協(xié)會還可以定期組織學(xué)習(xí)，強(qiáng)化他們的行業(yè)自律意識與規(guī)范，確保法務(wù)會計人員的責(zé)任意識和自律能力。
海南可借鑒我國注冊會計師資格考試制度，建立法務(wù)會計考試以及資格認(rèn)證制度，以保證從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)，考試科目可以包括會計學(xué)、審計學(xué)、民法、經(jīng)濟(jì)法和訴訟法等綜合學(xué)科。法務(wù)會計考試要獨(dú)立于任何行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，以保證法務(wù)會計的客觀性和公正性。可以要求法務(wù)會計從業(yè)人員具備注冊會計師資格及法律法規(guī)知識，同時具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，三年以上的相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)和敏銳的專業(yè)判斷能力。
海南應(yīng)出臺相關(guān)的法律法規(guī)，鼓勵成立專業(yè)法務(wù)會計師事務(wù)所，或者在會計師事務(wù)所內(nèi)部設(shè)置法務(wù)會計部門，擴(kuò)大會計師事務(wù)所的業(yè)務(wù)范圍，提升服務(wù)水平。
5.加快法務(wù)會計專業(yè)人才培養(yǎng)。面對法務(wù)會計人才短缺的現(xiàn)實(shí)，海南除大力引進(jìn)國內(nèi)外人才外，還應(yīng)加強(qiáng)自身的人才培養(yǎng)。海南省教育部門要提高認(rèn)識，以市場為導(dǎo)向進(jìn)行教學(xué)試驗(yàn)改革，采取多種有效措施積極推進(jìn)法務(wù)會計教育，盡快培養(yǎng)出既掌握會計知識又精通法律知識，既有良好職業(yè)道德又有敬業(yè)精神的法務(wù)會計人員。現(xiàn)階段可以在海南大學(xué)、海口經(jīng)濟(jì)學(xué)院開設(shè)法務(wù)會計本科本科專業(yè)；同時，也可以在海南大學(xué)會計學(xué)碩士方向中設(shè)立法務(wù)會計研究方向。此外，還可以通過進(jìn)修、在職培訓(xùn)等方式培養(yǎng)法務(wù)人才。
[本文是2012年立項(xiàng)的海南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題《國際旅游島視野下的法務(wù)會計應(yīng)用研究》（項(xiàng)目編號：hnsk（gj）12-4）和2012年立項(xiàng)的海口經(jīng)濟(jì)學(xué)院重點(diǎn)校級科研項(xiàng)目《法務(wù)會計在經(jīng)濟(jì)案件訴訟中的運(yùn)用》（項(xiàng)目編號：hjkz12-02）的階段性成果。]
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