時(shí)間：2022-06-22 10:29:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商事仲裁申請書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
(一) 緊急仲裁員制度的出現(xiàn)背景
緊急仲裁員制度的實(shí)質(zhì)是臨時(shí)措施的問題,它解決的是“在仲裁庭組建前,當(dāng)事人如何向仲裁機(jī)構(gòu)申請臨時(shí)救濟(jì)”的問題。因此,在討論緊急仲裁員制度之前,筆者擬先對臨時(shí)措施進(jìn)行一個(gè)概括的介紹。國際商事仲裁臨時(shí)措施,主要是指在國際商事仲裁的最終裁決作出之前,由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)仲裁案件一方當(dāng)事人的申請,為保證仲裁裁決的順利作出和執(zhí)行,就對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或持有的證據(jù)或正在從事的行為等采取的臨時(shí)性強(qiáng)制措施。①按時(shí)間分類,臨時(shí)措施可分為兩種:一種是仲裁中臨時(shí)措施,即臨時(shí)措施的時(shí)間僅限于仲裁程序開始后已組成仲裁庭至仲裁最終裁決作出之前;另一種是仲裁前臨時(shí)措施,即臨時(shí)措施的時(shí)間在仲裁程序開始前。
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1.2 國際商事仲裁臨時(shí)措施的權(quán)分配模式
緊急仲裁員制度的實(shí)質(zhì)是臨時(shí)措施的問題,根據(jù)各國仲裁立法及各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則來看,臨時(shí)措施的權(quán)分配模式主要有兩種:第一種是法院專屬模式。該模式主要強(qiáng)調(diào)國際商事仲裁中的臨時(shí)措施是一種強(qiáng)制性措施,因此無論是仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭都無權(quán)該措施,而法院則是該措施的唯一主體。這種模式以意大利、奧地利和我國為代表,如 1994 年《意大利民事訴訟法典》第 818 條規(guī)定,“仲裁庭本身不得扣押財(cái)產(chǎn),也不得采用其他臨時(shí)保護(hù)措施”;第二種是仲裁庭和法院并存模式。這種模式是目前國際上普遍采用的一種臨時(shí)措施權(quán)力分配模式,在這種模式下,商事爭議當(dāng)事人可向法院或仲裁庭申請臨時(shí)措施,但向不同的主體申請臨時(shí)措施的時(shí)間有所差別。按照大多國家仲裁立法來看,當(dāng)事人只能在仲裁庭組建后,向仲裁庭申請臨時(shí)措施。若想要申請仲裁前臨時(shí)措施,則只能向法院申請。那么這時(shí)候,便出現(xiàn)了本文前言中所提到的問題,即在不希望法院參與的前提下,當(dāng)事人無法申請仲裁前臨時(shí)措施。因此本文所要探討的“緊急仲裁員”制度,即是為了解決在仲裁庭和法院并存模式下,當(dāng)事人無法向仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁前臨時(shí)措施的問題。為了解決在法院和仲裁庭臨時(shí)措施權(quán)并存的模式下,如何向仲裁庭申請仲裁前臨時(shí)措施的這一問題,國際上一些仲裁機(jī)構(gòu)也曾做了一些努力。1990 年,國際商會仲裁院(以下簡稱”ICC”)了“仲裁前裁判員制度(the Pre-ArbitralReferee)”。該制度是為處理仲裁庭組建前發(fā)生的一些緊急情況而設(shè)的,與本文所要介紹的緊急仲裁員制度不同,該指引的相關(guān)規(guī)則并沒有規(guī)定在 ICC 的仲裁規(guī)則之中,而是自成體系,但該制度的適用結(jié)果并不盡如人意。除此之外,國際爭端解決中心(以下簡稱”ICDR”)和美國仲裁協(xié)會(以下簡稱”AAA”)也頒布了類似于”thePre-Arbitral Referee”的制度,但似乎也不受到爭議當(dāng)事人的青睞。①2006 年,ICDR 修改了其仲裁規(guī)則,在 37 條中作出了“關(guān)于當(dāng)事人如何向仲裁庭申請仲裁前臨時(shí)措施”的規(guī)定,這是緊急仲裁員制度第一次出>！
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二、緊急仲裁員制度的運(yùn)行及執(zhí)行問題
(一) 緊急仲裁員制度的運(yùn)行程序介紹
關(guān)于緊急仲裁的申請時(shí)間,總結(jié)目前幾大主要國際仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則,主要分為兩種:一種是只有在向仲裁機(jī)構(gòu)提交爭議案件之后(或同時(shí)),才能向機(jī)構(gòu)申請緊急仲裁,如,《SIAC2010 新仲裁規(guī)則》附件一,第 1 條,“當(dāng)事人需要緊急救濟(jì)的,可以申請緊急臨時(shí)救濟(jì)。當(dāng)事人在提交仲裁通知書的同時(shí),或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭組成之前,應(yīng)當(dāng)提交緊急救濟(jì)書面申請”;另一種是在將案件仲裁申請?zhí)峤坏街俨脵C(jī)構(gòu)之前,即可向相關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)申請臨時(shí)措施,如,《ICC2012 新仲裁規(guī)則》附件四,第 1 條第 6 款,“除非緊急仲裁員認(rèn)定有必要采用更長的時(shí)限,否則,在秘書處收到請求書后十日內(nèi),如果秘書處未能收到請求人交付的仲裁申請書,則院長應(yīng)終止緊急仲裁員程序”。
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關(guān)鍵詞：仲裁管轄權(quán)/仲裁協(xié)議/爭議事項(xiàng)的可仲裁性/管轄權(quán)異議
管轄權(quán)異議，就是對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。
一、對仲裁協(xié)議的異議
商事仲裁協(xié)議是指，當(dāng)事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。它是確定商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》明文規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁時(shí)必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定:申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。
對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請人認(rèn)為對仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）于2004年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時(shí)候，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。
二、對可仲裁性的異議
商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個(gè)國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時(shí)，已形成幾項(xiàng)原則：（1）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利；（3）仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”同時(shí)又規(guī)定:“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。
仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。
三、對仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議
現(xiàn)代商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時(shí)，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時(shí)，也不可避免地要遇到這個(gè)問題。對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議。1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。
中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個(gè)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CI2ETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。
四、管轄權(quán)的異議的確定
1.司法程序還是仲裁程序。
目前，大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權(quán)，自裁管轄理論已在國際國內(nèi)仲裁立法中得以體現(xiàn)。如國際商會仲裁規(guī)則第8條規(guī)定:“如果一方當(dāng)事人就仲裁協(xié)議的存在或效力提出一種或多種理由，而仲裁院確信存在這種協(xié)議時(shí)，仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實(shí)質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在這種情況下，有關(guān)仲裁員的管轄權(quán)應(yīng)由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應(yīng)該堅(jiān)持仲裁程序?qū)Υ擞袃?yōu)先管轄權(quán)。因?yàn)槿绻?dāng)事人選擇仲裁，而仲裁庭卻不具有決定管轄權(quán)的權(quán)力，這是難以想象的。
當(dāng)爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時(shí)，其本意一般而言是將協(xié)議項(xiàng)下所有爭議交由仲裁解決，而不是由法院決定。在無相反約定的情況下，仲裁協(xié)議當(dāng)事人的意思是將協(xié)議項(xiàng)下爭議的管轄權(quán)的權(quán)力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導(dǎo)地位，法院審查應(yīng)限制在最低限度，應(yīng)該盡量滿足當(dāng)事人通過仲裁解決爭端的意愿，以充分反映仲裁的契約本質(zhì)，除非仲裁協(xié)議存在根本違反公共秩序的情況，否則不應(yīng)干預(yù)仲裁庭的管轄權(quán)。事實(shí)上，為了保證裁決得到執(zhí)行，維護(hù)仲裁的聲譽(yù)和威信，促進(jìn)仲裁的發(fā)展，仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協(xié)議，這一點(diǎn)通過仲裁員選拔的嚴(yán)格條件已經(jīng)得到有力保障。另外，實(shí)踐中也出現(xiàn)過仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭為避免不必要的浪費(fèi)勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實(shí)踐，如果一方當(dāng)事人率先將仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議提交仲裁，而另一方提出異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對此做出裁定，另一方如果不服此裁決，可依據(jù)應(yīng)當(dāng)適用的法律在法定期限內(nèi)向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢錾暝V。一些國家的法律還對此項(xiàng)訴訟規(guī)定了其他附加條件。例如，根據(jù)英國1996年《仲裁法》第32條的規(guī)定，在仲裁程序開始后，法院所受理的對仲裁庭就其管轄權(quán)所作決定的異議，必須有該方當(dāng)事人與仲裁程序的所有其他當(dāng)事人之間訂立的書面協(xié)議，或者經(jīng)仲裁庭同意且滿足法院認(rèn)定的如下條件：（1）法院對此問題做出決定很可能大量地節(jié)省各方面的費(fèi)用；（2）此項(xiàng)申請必須是毫不遲延地提出；（3）法院對此做出裁定有其充分的理由。可見，在以保守而著稱的英國，對仲裁庭做出的關(guān)于仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權(quán)的決定提出的司法復(fù)審，有著嚴(yán)格的限制。此項(xiàng)限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經(jīng)就其管轄權(quán)做出決定，法院一般情況下都會支持該裁定，除非法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。
我認(rèn)為英國的做法較為可采，值得借鑒。各國普遍認(rèn)為，對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭的管轄權(quán)問題，法院享有最終確認(rèn)權(quán)，這是不言而喻的，因?yàn)楫吘怪俨脵C(jī)構(gòu)是民間組織而法院是代表國家行使審判權(quán)的機(jī)關(guān)，法院具有更大的權(quán)威性。然而國際商事仲裁程序開始后，任何一方如果對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時(shí)提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時(shí)提出抗辯，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時(shí)確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間、精力和金錢。但是，如果說這一點(diǎn)值得肯定，在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行階段還要對管轄權(quán)問題再作審查就不能認(rèn)為是合理的。關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不能因當(dāng)事人要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而被重新考慮，更不能隨意變更所作決定。司法程序中，許多關(guān)于程序問題的決定是不得上訴的，一旦做出，必須立即生效，允許上訴只會使程序延長，甚而造成程序混亂。允許當(dāng)事人任意對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求重復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時(shí)間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
2.仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭。在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？
大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，因?yàn)檫@是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》就規(guī)定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”我國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24條規(guī)定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)受理；認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權(quán)異議做出決定的立法初衷，正符合仲裁的效率目標(biāo)。事實(shí)上，對仲裁協(xié)議的存在及效力的異議多發(fā)生在仲裁庭組成之前，此時(shí)當(dāng)然也只能由仲裁委員會就該問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行。當(dāng)然，其他情況下的異議則應(yīng)由仲裁庭決定，立法上對此應(yīng)予明確。
四、商事仲裁管轄權(quán)異議的提出
關(guān)鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認(rèn)或執(zhí)行;撤銷或不予執(zhí)行
商事仲裁按國籍可分為內(nèi)國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內(nèi)國仲裁。中國加入WTO以后,經(jīng)貿(mào)的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內(nèi)商事仲裁情況要復(fù)雜得多。中國企業(yè)和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個(gè)如何應(yīng)對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認(rèn)、執(zhí)行、撤銷及不予執(zhí)行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(yè)(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。
一、關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁地問題
商事仲裁的起點(diǎn)始于仲裁協(xié)議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協(xié)議與仲裁的關(guān)系是:有協(xié)議方有仲裁;無協(xié)議便無仲裁。所以在實(shí)踐中,當(dāng)事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協(xié)議(如果這是事實(shí)的話),或是協(xié)議無效。仲裁協(xié)議既可以在爭議發(fā)生之前簽訂,也可以在爭議發(fā)生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面的形式。在協(xié)議中,雙方當(dāng)事人要明確約定解決爭議的仲裁機(jī)構(gòu)的名稱。仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或雖有約定但不明確(如“請北京的有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁”),爭議發(fā)生后又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的,法院可依法裁定仲裁協(xié)議無效。[1]
按照“當(dāng)事人意思自治”這個(gè)仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當(dāng)事人中任何一方當(dāng)事人所在國的仲裁機(jī)構(gòu),也可以選雙方當(dāng)事人之外的別的國家的仲裁機(jī)構(gòu)。通常,為了防止任何一方當(dāng)事人在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)不公正地得到好處,當(dāng)事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機(jī)構(gòu)解決他們之間的爭議。應(yīng)當(dāng)提醒雙方當(dāng)事人的是,在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時(shí),必須仔細(xì)研究該國的政治、法律、宗教、文化、習(xí)俗等背景情況。因?yàn)槿魏螄业闹俨脵C(jī)構(gòu)在受托解決他人的爭議時(shí),都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習(xí)俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協(xié)議的簽字國,也是應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。這些因素不僅關(guān)系到它如何裁決,而且還關(guān)系到裁決作出之后能不能被執(zhí)行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產(chǎn)和銷售烈性白酒的,如果雙方是關(guān)于白酒生產(chǎn)和銷售方面的爭議,那就應(yīng)當(dāng)加以回避,切不可在這個(gè)(種)國家申請白酒爭議的仲裁。
在國際商事仲裁實(shí)踐中,仲裁地是一個(gè)能起到多重作用的因素。
其一,仲裁地能影響協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定。在國際商事仲裁實(shí)踐中,要判明當(dāng)事人提供的仲裁協(xié)議是否合法有效,就必須確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)各國的國內(nèi)立法和有關(guān)的商事仲裁規(guī)則規(guī)定,當(dāng)事人可以選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。如果當(dāng)事人無明示選擇,按國際慣例,應(yīng)當(dāng)以仲裁地國的法律作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認(rèn)這一規(guī)則。[3]
其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運(yùn)用是既定的,即只能運(yùn)用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運(yùn)用卻是未定的。既可以由當(dāng)事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規(guī)則加以確定。在當(dāng)事人無明示選擇時(shí),通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當(dāng)事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突。沖突了,還得運(yùn)用仲裁地國家的法律。
其三,影響商事仲裁實(shí)體法的確定。程序法只規(guī)范仲裁程序,實(shí)體法是解決實(shí)體問題的依據(jù)。直白一點(diǎn)說,實(shí)體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規(guī)。實(shí)體法不同,仲裁結(jié)局就會不同。僅此一項(xiàng)就足讓當(dāng)事人在選擇仲裁地時(shí)謹(jǐn)慎行事了。在國際商事仲裁實(shí)務(wù)中,關(guān)于實(shí)體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅(jiān)持“領(lǐng)域理論”的國家規(guī)定,必須按仲裁地國家沖突規(guī)則指引原則確定準(zhǔn)據(jù)法;(2)有的國家允許仲裁庭在當(dāng)事人無明示準(zhǔn)據(jù)法時(shí),直接運(yùn)用仲裁地的實(shí)體法,連沖突規(guī)則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實(shí)體法時(shí),增補(bǔ)了一個(gè)“最密切聯(lián)系原則”,即使按這個(gè)原則選實(shí)體法,最后也還是聯(lián)系到仲裁地了。因?yàn)橹俨玫仫@然是最具有決定性意義的連結(jié)因素。
其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認(rèn)定裁決屬于哪一國的裁決,是國內(nèi)裁決還是國外裁決。一般而言,國內(nèi)裁決適用國內(nèi)法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執(zhí)行或撤銷裁決時(shí),國籍就成了唯一重要因素了。
二、關(guān)于對裁決的承認(rèn)或執(zhí)行問題
國際商事仲裁的程序與國內(nèi)商事仲裁的程序大致相同,都要應(yīng)雙方當(dāng)事人請求,須有仲裁協(xié)議,由當(dāng)事人自主選擇適用法律,仲裁規(guī)則,依雙方當(dāng)事人提交的事實(shí)和證據(jù)作出裁決。如果當(dāng)事人授權(quán),也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。
如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個(gè)贏家。同時(shí),贏輸?shù)某潭纫惨媒痤~或其他特征加以量化。不乏趣味性的現(xiàn)象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結(jié)了。至于裁決本身的命運(yùn)如何,能否得到執(zhí)行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因?yàn)樽鞒霾脹Q以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負(fù)責(zé)到底的。執(zhí)行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉(zhuǎn)移“陣地”,都轉(zhuǎn)變成了當(dāng)事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當(dāng)事人勝敗已定。作為勝訴方,他當(dāng)然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務(wù)。這也是法律和仲裁規(guī)則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決”。如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則規(guī)定:“裁決應(yīng)書面作出,且是終局的,對當(dāng)事人具有約束力,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規(guī)則規(guī)定:“凡裁決書對當(dāng)事人均具有約束力。將爭議按本規(guī)則提交仲裁,各方當(dāng)事人均負(fù)有毫無遲延地履行裁決的義務(wù)”。[5]國外有人統(tǒng)計(jì),在實(shí)踐中,裁決多數(shù)都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業(yè)富有旺盛的生命力的原因之一。
在國際商事仲裁實(shí)踐中,并非每一裁決都能被義務(wù)方當(dāng)事人自覺履行。當(dāng)義務(wù)方不能自覺履行義務(wù)時(shí),權(quán)利方的可選辦法就是向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。假如中國當(dāng)事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面的有關(guān)問題。我國的仲裁法論著者較少對承認(rèn)和執(zhí)行的區(qū)別進(jìn)行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實(shí)踐》作了很準(zhǔn)確、很有特色的研究和結(jié)論。作者在該書中認(rèn)為,承認(rèn)是一個(gè)防御性的程序,[6]只要得到承認(rèn)就可以了,而不用或不必執(zhí)行。比如,爭議雙方對一個(gè)標(biāo)的物的所有權(quán)問題發(fā)生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標(biāo)的物已經(jīng)在A的控制之中。當(dāng)事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認(rèn)。法院若承認(rèn)了仲裁裁決,不存在執(zhí)行問題,A對標(biāo)的物的所有權(quán)便鞏固了。該書作者認(rèn)為,相對而言,執(zhí)行就是一種進(jìn)攻性的程序。[6]承認(rèn)不一定需要執(zhí)行,執(zhí)行則一定包括了承認(rèn)。執(zhí)行就是勝利方向義務(wù)實(shí)現(xiàn)權(quán)利,“把你的變成我的。”作者認(rèn)為與紐約公約的“承認(rèn)和執(zhí)行”提法相比,1927年的日內(nèi)瓦公約的用語“承認(rèn)或執(zhí)行”更為準(zhǔn)確。
由此及彼,撤銷和不予執(zhí)行同樣也存在著質(zhì)與量方面的區(qū)別。撤銷是個(gè)主動行為。撤銷了,無疑也就不執(zhí)行了。而不予執(zhí)行則屬于一種被動行為。我雖然無權(quán)撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執(zhí)行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權(quán)力,但可以選擇不予執(zhí)行;再如執(zhí)行地國法院認(rèn)為執(zhí)行一項(xiàng)外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執(zhí)行。
勝訴方向管轄法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí),遇到的第一個(gè)問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當(dāng)然是只能向有管轄權(quán)的法院申請。從實(shí)踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權(quán)的呢?真正有管轄權(quán)的可能只有一個(gè)或者少數(shù)幾個(gè)。按照國際慣例(此慣例也體現(xiàn)于國內(nèi)立法之中),有管轄權(quán)的法院當(dāng)首選義務(wù)人住所地法院,用中國人習(xí)慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當(dāng)事人的住所地與其經(jīng)常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經(jīng)常居住地法院。再如果其財(cái)產(chǎn)都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經(jīng)驗(yàn),此時(shí)最應(yīng)當(dāng)選擇的法院就是其財(cái)產(chǎn)所在地之法院。關(guān)于財(cái)產(chǎn)所在地的問題,實(shí)踐中在選擇時(shí)往往還需考慮到許多復(fù)雜因素。例如他在幾個(gè)國家都有財(cái)產(chǎn),選哪一國?這需要看財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。一般來說,不動產(chǎn)是首選標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)不能隱匿不能轉(zhuǎn)移,也不便惡意處分。相對而言,同為財(cái)產(chǎn),存款和動產(chǎn)在執(zhí)行時(shí)就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當(dāng)事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產(chǎn),選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執(zhí)行請求持樂意幫助的態(tài)度,有的國家的法院對執(zhí)行請求持漠然冷淡的態(tài)度。還有,執(zhí)行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實(shí)踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執(zhí)行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執(zhí)行地國法院堅(jiān)持依裁決地作為受理標(biāo)準(zhǔn),則此申請就面臨不被受理的危險(xiǎn)。宗教問題在實(shí)踐中同樣是一個(gè)具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。
公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時(shí)是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時(shí)就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認(rèn)和執(zhí)行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認(rèn)和執(zhí)行;所謂商事保留,指的是中國只承認(rèn)和執(zhí)行依據(jù)中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規(guī)定,合同爭議和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農(nóng)村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項(xiàng)保留相沖突,自然就無法得到承認(rèn)和執(zhí)行。
根據(jù)外國仲裁實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn),勝訴方要實(shí)現(xiàn)自己的利益,除申請司法救濟(jì)之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業(yè)壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續(xù)貿(mào)易關(guān)系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務(wù),可能會失去繼續(xù)貿(mào)易的可得利益。敗訴方權(quán)衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續(xù)貿(mào)易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個(gè)協(xié)會的成員,且協(xié)會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務(wù),協(xié)會會在本會范圍內(nèi)進(jìn)行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進(jìn)行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產(chǎn)生的后果而被迫“自覺”履行義務(wù)。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務(wù)。有人認(rèn)為[8]敗訴方可能擔(dān)心不履行義務(wù)會影響其在世界銀行的信貸評估等級。
上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權(quán)的法院遞交申請了。此時(shí),還有以下幾個(gè)問題應(yīng)當(dāng)注意:第一,必向法院同時(shí)提供仲裁協(xié)議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時(shí),還要翻譯成執(zhí)行地國的語言且經(jīng)過證明。第三,遵守執(zhí)行地國家立法中關(guān)于承認(rèn)或執(zhí)行程序開始和終止的期限之規(guī)定。
三、關(guān)于對裁決的撤銷或不予執(zhí)行問題
如果說申請有管轄權(quán)的法院承認(rèn)或執(zhí)行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執(zhí)行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執(zhí)行地法院認(rèn)定執(zhí)行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執(zhí)行。如此敗訴方等于免費(fèi)“搭乘了一回法院的專列。”
先看看中國法律關(guān)于撤銷或不予執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。我國《仲裁法》第七十條規(guī)定:“當(dāng)事人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí),裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規(guī)定的:“當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的。”這就叫無協(xié)議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規(guī)定,還是第二百六十條第一款的那個(gè)事由,若“當(dāng)事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時(shí),法院應(yīng)“裁定不予執(zhí)行”。證明撤銷和不予執(zhí)行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時(shí)候,可以有所區(qū)別而已。
關(guān)于提出申請的時(shí)限問題,《仲裁法》第五十九條規(guī)定:“當(dāng)事人申請撤銷裁決的,應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起6個(gè)月內(nèi)提出。”第六十條規(guī)定:“人民法院應(yīng)當(dāng)在受理撤銷裁決申請之日起兩個(gè)月內(nèi)作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。”民事訴訟法第二百六十條另有三款,也是關(guān)于可以撤銷裁決的情形的規(guī)定。其中第二款規(guī)定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因,未能陳述意見。”第三款規(guī)定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符合的。”第四款規(guī)定:“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。”以上四款都是需要申請人用證據(jù)證明的情形。本條還規(guī)定了一種勿須申請人舉證即可不予執(zhí)行的情形:“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行。”
在本文的第2個(gè)部分已經(jīng)介紹過的,由于我國在加入紐約公約時(shí)作出了兩點(diǎn)保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執(zhí)行的。
在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個(gè)最重要的文件——《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會通過)也都詳細(xì)地規(guī)定了可以撤銷或拒絕承認(rèn)或不予執(zhí)行的情形。《紐約公約》第5條第(1)款規(guī)定,“作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人提出有關(guān)下列情況的證明的時(shí)候,才可以根據(jù)當(dāng)事人的要求,拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該裁決:①第二條所述的協(xié)議的雙方當(dāng)事人,根據(jù)對他們所適用的法律,當(dāng)時(shí)是處于某種無行為能力的情況下;或者根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時(shí)候,根據(jù)作出裁決的國家的法律,下述協(xié)議是無效的;或者②作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人,沒有被給予指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的適當(dāng)通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協(xié)議所沒有提到的,或者不包括仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭執(zhí);或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定;但是,對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)的事項(xiàng)的決定,如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認(rèn)和執(zhí)行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當(dāng)事人間的協(xié)議不符,或者當(dāng)事人間沒有這種協(xié)議時(shí),同進(jìn)行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當(dāng)事人還沒有約束力,或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當(dāng)局撤銷或停止執(zhí)行。(2)被請求承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的國家的管轄當(dāng)局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行:①爭執(zhí)的事項(xiàng),依照這個(gè)國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認(rèn)或執(zhí)行該項(xiàng)裁決將和這個(gè)國家的公共秩序相抵觸。
《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第37條規(guī)定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規(guī)定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規(guī)定的法院撤銷:(a)提出申請的當(dāng)事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力;或根據(jù)當(dāng)事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據(jù)本國法律,上述協(xié)議是無效的;或(ii)未將有關(guān)指定仲裁員或仲裁程序的事情適當(dāng)?shù)赝ㄖ岢錾暾埖漠?dāng)事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項(xiàng)作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事各方的協(xié)議不一致,或并無這種協(xié)議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當(dāng)事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據(jù)其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經(jīng)法院認(rèn)定:(i)根據(jù)本國的法律,該爭議的標(biāo)的不能通過仲裁解決;或(ii)承認(rèn)或執(zhí)行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務(wù),要么申請撤銷或不予執(zhí)行該裁決。從應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信這個(gè)角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應(yīng)當(dāng)選擇自覺履行裁決義務(wù)。因?yàn)樵陂L期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠(yuǎn)看守信才是最佳選擇。
如果裁決確有不公或不妥之處,當(dāng)然敗訴方?jīng)]有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執(zhí)行時(shí)管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執(zhí)行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經(jīng)公開宣稱,不論仲裁在何處進(jìn)行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內(nèi)裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進(jìn)行裁定。
管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當(dāng)對于能否撤銷都是至關(guān)重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當(dāng)事人有多少條自認(rèn)的理由,最終都要看能不能向法律的有關(guān)條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協(xié)議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議”,也可以把裁決。當(dāng)然“靠”是要證據(jù)的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實(shí)踐中,有經(jīng)驗(yàn)證明,在自覺履行義務(wù)的前提下,不是不可以與勝訴方再討價(jià)還價(jià)的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務(wù)。如果不讓步,勝訴方就要花代價(jià)去申請執(zhí)行,而且還要冒裁決被撤訴的風(fēng)險(xiǎn)。用這種方法可輕易減少一些損失。
四、關(guān)于一方撤銷后另一方還可以繼續(xù)執(zhí)行的原因問題
這種情況在國際商事仲裁實(shí)踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當(dāng)有管轄權(quán)的法院當(dāng)真找上門來要求強(qiáng)制執(zhí)行時(shí),你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現(xiàn)這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強(qiáng)制執(zhí)行決定的法院是兩個(gè)不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現(xiàn)了截然對立的兩種作法。
撤銷裁決,從客觀上分析,可以認(rèn)為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護(hù)敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護(hù)袒護(hù)本國公民不能認(rèn)為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機(jī)構(gòu)作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個(gè)與中國不太友好的國家公民時(shí),中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個(gè)很好的借口。而實(shí)際上,我國各地方法院也確實(shí)這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個(gè)“內(nèi)部報(bào)告制度”。該制度規(guī)定,凡一方當(dāng)事人向中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認(rèn)為申請承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規(guī)定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行前,必經(jīng)報(bào)請所屬高級人民法院進(jìn)行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認(rèn)和執(zhí)行,應(yīng)將其審查意見報(bào)最高人民法院,待最高人民法院答復(fù)后方可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。這等于說,要承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決,哪級人民法院都無權(quán)決定,只有最高人民法院才有權(quán)決定,比死刑復(fù)核管得還嚴(yán)。這樣做,好處當(dāng)然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國的裁決,有利于維護(hù)中國的國際聲譽(yù),同時(shí)也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)獲得友好回報(bào)。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨(dú)立審判權(quán)就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權(quán)。地方法院可以判處被告死刑,卻無權(quán)裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一件國仲裁裁決,豈不令人費(fèi)解?
在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執(zhí)行地國法院仍然堅(jiān)持要強(qiáng)制執(zhí)行,只能解釋為替勝訴方負(fù)責(zé)或維護(hù)勝訴方的利益。勝訴方如果與執(zhí)行地法院沒有一定的關(guān)系,法院可能不會冒險(xiǎn)去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執(zhí)行地國的公民。當(dāng)然這樣做要想獲得成功,得有一個(gè)提前條件,被申請人有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)在執(zhí)行地國,否則便無成功的可能性。因?yàn)橐粐ㄔ翰豢赡芘艿絼e國去“執(zhí)行”一件國際商事仲裁裁決。
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一、 公約的產(chǎn)生及發(fā)展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務(wù)的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個(gè)歐洲共同體成員國開始了漫長的談判， “以期為了它們國民的利益……簡化相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，有關(guān)國家于1960年設(shè)立了專家委員會負(fù)責(zé)起草相關(guān)的公約。
當(dāng)時(shí)，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認(rèn)執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認(rèn)定判決作出國法院有管轄權(quán)時(shí)方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實(shí)行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的： “簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個(gè)別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)將會繼續(xù)導(dǎo)致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國 法院就無需對該外國判決進(jìn)行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時(shí)．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個(gè)公約締約國進(jìn)行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時(shí)，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在 1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個(gè)原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個(gè)一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971 年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進(jìn)程中是一個(gè)十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的： “近來歐洲法院在促進(jìn)成員國一體化以及宣揚(yáng)歐共體法高于國內(nèi)法的進(jìn)程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個(gè)統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項(xiàng)《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個(gè)成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因?yàn)樵谶@兩大組織之間共有3500萬消費(fèi)者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進(jìn)行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個(gè)公約在適用上又是獨(dú)立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。
二、 承認(rèn)和執(zhí)行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的主權(quán)行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認(rèn)和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項(xiàng)判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項(xiàng)也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認(rèn)，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動承認(rèn)，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項(xiàng)新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認(rèn)的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費(fèi)用減免的，有權(quán)在承認(rèn)和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費(fèi)的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時(shí)，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看， 《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認(rèn)和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進(jìn)行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請時(shí)還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認(rèn)證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達(dá)缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實(shí)該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達(dá)對方的各項(xiàng)證明文件。（3）如需要時(shí)須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費(fèi)用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認(rèn)為必要時(shí)可要求提供各項(xiàng)文件的譯本。
執(zhí)行地法院收到申請后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請書只能因與拒絕承認(rèn)判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實(shí)質(zhì)性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請人。
三、 拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
一、公約的產(chǎn)生及發(fā)展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務(wù)的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發(fā)展。因此按照《羅馬條約》第220條之規(guī)定，6個(gè)歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，有關(guān)國家于1960年設(shè)立了專家委員會負(fù)責(zé)起草相關(guān)的公約。
當(dāng)時(shí)，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認(rèn)執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認(rèn)定判決作出國法院有管轄權(quán)時(shí)方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實(shí)行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個(gè)別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)將會繼續(xù)導(dǎo)致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國法院就無需對該外國判決進(jìn)行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時(shí)．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個(gè)公約締約國進(jìn)行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時(shí)，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個(gè)原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個(gè)一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進(jìn)程中是一個(gè)十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的：“近來歐洲法院在促進(jìn)成員國一體化以及宣揚(yáng)歐共體法高于國內(nèi)法的進(jìn)程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個(gè)統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項(xiàng)《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個(gè)成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因?yàn)樵谶@兩大組織之間共有3500萬消費(fèi)者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進(jìn)行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個(gè)公約在適用上又是獨(dú)立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。
二、承認(rèn)和執(zhí)行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認(rèn)和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項(xiàng)判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項(xiàng)也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認(rèn)，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動承認(rèn)，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項(xiàng)新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認(rèn)的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費(fèi)用減免的，有權(quán)在承認(rèn)和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費(fèi)的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時(shí)，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認(rèn)和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進(jìn)行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請時(shí)還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認(rèn)證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達(dá)缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實(shí)該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達(dá)對方的各項(xiàng)證明文件。（3）如需要時(shí)須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費(fèi)用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認(rèn)為必要時(shí)可要求提供各項(xiàng)文件的譯本。
執(zhí)行地法院收到申請后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請書只能因與拒絕承認(rèn)判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實(shí)質(zhì)性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請人。
三、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規(guī)定，“如對某一判決的承認(rèn)違背了被請求承認(rèn)國的公共政策”，該判決不能予以承認(rèn)。參與制訂公約的有關(guān)專家曾指出，本條款只在極個(gè)別情況下適用，因?yàn)榫喖s國之間有著共同的、密切相關(guān)的法律體制，很少會出現(xiàn)一項(xiàng)外國判決與被請求承認(rèn)國的法律制度或基本價(jià)值觀相矛盾的情況。但是為了達(dá)到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權(quán)力。這一點(diǎn)與《羅馬條約》中關(guān)于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權(quán)是一致的。
公共政策審查權(quán)的行使是受到公約嚴(yán)格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。也就是說，被請求承認(rèn)國不得將公共政策適用于有關(guān)管轄權(quán)的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項(xiàng)所列明的不予承認(rèn)的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導(dǎo)致法院在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行方面擴(kuò)大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進(jìn)一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應(yīng)注意，被請求承認(rèn)國不能僅以自己國內(nèi)的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權(quán)力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報(bào)告就援用公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一項(xiàng)以欺詐手段作出的外國判決是否妥當(dāng)提出了疑問。該報(bào)告認(rèn)為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟(jì)程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護(hù)被告權(quán)利方面的理由
公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時(shí)收到有關(guān)的文件，使他不能有充分的時(shí)間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認(rèn)。所有訴訟當(dāng)事方都應(yīng)有機(jī)會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實(shí)踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產(chǎn)生的理由在承認(rèn)執(zhí)行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當(dāng)?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時(shí)送達(dá)的。被請求執(zhí)行一項(xiàng)缺席判決的法院必須獨(dú)立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個(gè)問題：(1)什么情況下才構(gòu)成“缺席判決”；(2)何謂正當(dāng)送達(dá)；(3)怎樣才能構(gòu)成使被告“有充足時(shí)間安排辯訴”。以下將結(jié)合法院的司法實(shí)踐對如何認(rèn)定上述這些問題分別進(jìn)行分析。
1、缺席判決。構(gòu)成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執(zhí)行一項(xiàng)意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時(shí)附帶了民事賠償請求。民事賠償?shù)脑V訟請求送達(dá)給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進(jìn)行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構(gòu)成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，被申請人的各項(xiàng)行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護(hù)就足以構(gòu)成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權(quán)提出異議或僅對訴訟文書的送達(dá)本身表示反對，則不足以構(gòu)成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點(diǎn)已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個(gè)傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達(dá)的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達(dá)。其理由是他對收到的文件從文字內(nèi)容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認(rèn)沙定這一行為不能構(gòu)成出庭，它只是對傳票的送達(dá)提出了反駁。對“出庭”一詞作廣義的解釋符合便于外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行這一公約目的。從這個(gè)意義上講，對判決作出國法院的管轄異議未成功的情況下，如果異議失敗的一方不參加庭審則不構(gòu)成“不出庭”，而應(yīng)視為出庭。
2、正當(dāng)送達(dá)。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規(guī)定，在一締約國作成的、需要送達(dá)到另一締約國的當(dāng)事人的訴訟文書，應(yīng)按照締約國締結(jié)的條約和協(xié)定規(guī)定的程序送達(dá)。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認(rèn)，正當(dāng)送達(dá)的要求就是符合有關(guān)程序的規(guī)定。在該案中法院還認(rèn)為適當(dāng)和及時(shí)這兩個(gè)要件是正當(dāng)送達(dá)必須同時(shí)具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達(dá)到德國被告的營業(yè)所。德國一家機(jī)構(gòu)也出具了已收到所送達(dá)文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當(dāng)原告在德國申請執(zhí)行該判決時(shí)．被告反駁說送達(dá)方式?jīng)]有嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)的程序規(guī)則進(jìn)行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院向歐洲法院提出了兩個(gè)問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個(gè)問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應(yīng)正當(dāng)送達(dá)。也就是說，即使該文書事實(shí)上已收到并使被告有充足的時(shí)間安排辯護(hù)，它仍然必須嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)程序規(guī)則送達(dá)。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認(rèn)為，第27條(2)款的文字用語表明，適當(dāng)和及時(shí)這兩個(gè)條件對送達(dá)來說應(yīng)同時(shí)并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時(shí)間作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，原告就有可能會無視法律或國際條約所要求的合理送達(dá)途徑。這樣會給判定是否送達(dá)造成困難，最終會妨礙《布魯塞爾公約》的統(tǒng)一適用。’’
按照德國法律，在其國內(nèi)訴訟程序中，即便是送達(dá)方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實(shí)上已經(jīng)到達(dá)了收件人，法院便有權(quán)自行決定認(rèn)可這種送達(dá)。德國聯(lián)邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個(gè)問題，即作為被請求執(zhí)行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內(nèi)法上的這一規(guī)則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達(dá)方面存在的不同制度予以協(xié)調(diào)，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權(quán)利受到充分保護(hù)。為此，判決作出國法院和被請求執(zhí)行國法院在各自的程序中都有權(quán)自行決定訴訟文書是否已妥當(dāng)送達(dá)。應(yīng)記住《布魯塞爾公約》沒有規(guī)定各國法院作上述決定時(shí)應(yīng)適用的法律。既然狀送達(dá)的程序規(guī)則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達(dá)的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達(dá)缺陷的補(bǔ)救或認(rèn)可問題也應(yīng)受該國法律調(diào)整。”由此可見，歐洲法院只強(qiáng)調(diào)應(yīng)適用判決作出國的法律來判定送達(dá)是否正當(dāng)。歐洲法院未能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一歐共體內(nèi)各國法律的差異和沖突，因此不存在統(tǒng)一的歐共體法來解釋正當(dāng)送達(dá)。
3、充足時(shí)間。執(zhí)行地國法院必須對被告是否獲得充足時(shí)間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時(shí)，執(zhí)行地法院既不受判決作出國有關(guān)期間方面法律規(guī)定的限制，也不能依據(jù)其本國法律，而應(yīng)該把它作為一個(gè)事實(shí)問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達(dá)是否給被告留有充足的答辯時(shí)間只是一個(gè)事實(shí)問題，因此無法單純依據(jù)判決作出國國內(nèi)法或執(zhí)行地國國內(nèi)法來判斷”。關(guān)于在判定“充足時(shí)間”方面應(yīng)考慮哪些事實(shí)因素，有關(guān)法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標(biāo)準(zhǔn)。法院指出：“執(zhí)行地法院應(yīng)考慮案件的各種情況，包括送達(dá)所采用的方式、原被告之間的關(guān)系、為避免缺席判決而采取的措施的性質(zhì)等。例如，如果爭議涉及商業(yè)關(guān)系，提訟的文件送達(dá)到被告營業(yè)地，那么僅僅因?yàn)楸桓嬖谒瓦_(dá)時(shí)外出不在這一事實(shí)通常不能構(gòu)成無法安排辯護(hù)……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當(dāng)訴狀已送到被告在比利時(shí)安特衛(wèi)普的注冊地址時(shí)，法院是否還要去考慮充足時(shí)間問題。按照判決作出國法律這已構(gòu)成了正當(dāng)送達(dá)。但是該案件中被告當(dāng)時(shí)已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達(dá)上述訴狀到后來的開庭通知這段時(shí)間內(nèi)，他的確向原告提供了一個(gè)新的聯(lián)系信箱號。但開庭通知沒有送達(dá)到這一新地址。判決結(jié)果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當(dāng)他在荷蘭的銀行帳戶被凍結(jié)時(shí)他才知道了這一判決。他對執(zhí)行比利時(shí)判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時(shí)間時(shí)，是否還應(yīng)考慮從送達(dá)到判決作出這段時(shí)間所發(fā)生的一些新情況，如地址的變更。法院認(rèn)為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實(shí)現(xiàn)公約第27條（2）款確保被告有充分機(jī)會出庭的目的。
（三）與被請求承認(rèn)國的判決矛盾
公約第27條(3)款規(guī)定，如果某一外國判決與被請求國就同一當(dāng)事人間的爭端所作判決不相容時(shí)，該外國判決不能予以承認(rèn)。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負(fù)責(zé)起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險(xiǎn)”，又單獨(dú)列出了這一拒絕承認(rèn)的理由。關(guān)于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認(rèn)為：“導(dǎo)致了相互排斥的法律結(jié)果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項(xiàng)德國判決的執(zhí)行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養(yǎng)費(fèi)。但在該德國判決作出之前，執(zhí)行地國已作出了涉及本案當(dāng)事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執(zhí)行地國國內(nèi)判決涉及的事項(xiàng)相矛盾。執(zhí)行地法院因此認(rèn)為該外國判決在執(zhí)行地國不應(yīng)再予以執(zhí)行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行外國判決這種特殊程序仍應(yīng)繼續(xù)受執(zhí)行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現(xiàn)執(zhí)行地國法院無視本國判決的效力；避免出現(xiàn)外國判決比執(zhí)行地國相同判決效力更為優(yōu)越的局面。法院還指出，公約目標(biāo)是更合理的司法管轄和更有效的程序運(yùn)作。”法院強(qiáng)調(diào)指出：“在一個(gè)旨在促進(jìn)外國判決在執(zhí)行地國而非判決作出國得到承認(rèn)和執(zhí)行的公約中，這一目標(biāo)十分重要。為了實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，有必要避免各國法院重復(fù)行使管轄權(quán)，因?yàn)檫@樣會加大出現(xiàn)不相容判決的風(fēng)險(xiǎn)，這也正是公約第27條（3）款關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由。”
關(guān)鍵詞：法定代表人；勞動關(guān)系；雇主代表；用人單位
中圖分類號：F922.52 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003－7217(2009)06－0122－04
一、引言：由幾起案例引發(fā)的思考
案例1：郭某系A(chǔ)公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，1995年，A公司因多方面原因連續(xù)6個(gè)月未支付其薪酬，郭某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，請求公司支付其薪酬。該仲裁申請書中載明：申請人為郭某，被申請人的法定代表人也是郭某。仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為，該公司是郭某自己的公司，申請人與被申請人實(shí)際上是同一個(gè)主體，郭某與該公司實(shí)際上不存在勞動關(guān)系。于是，決定不予受理。郭某不服，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。法院對是否作為勞動爭議案件受理，存在爭論。
案例2：B公司自2007年以來，經(jīng)營一直不景氣，陷入資不抵債的困境。2008年2月，董事長王某以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，王某作為申請人出庭，總經(jīng)理劉某受公司委托代表B公司出庭，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，B公司應(yīng)向王某支付所拖欠的薪酬。同年3月，總經(jīng)理劉某也以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，劉某作為申請人出庭，董事長王代表B公司出庭，也經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，B公司應(yīng)向劉某支付所拖欠的薪酬。此后，B公司的經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，同年10月，B公司申請破產(chǎn)清算，并被法院受理。在一次債權(quán)人會議上，職工代表對董事長王某、總經(jīng)理劉某的拖欠薪酬案件提出質(zhì)疑，認(rèn)為這是有預(yù)謀的行為。在討論中，對這兩筆薪酬拖欠是否屬于勞動債權(quán)的問題，難以達(dá)成共識。
案例3：C公司于2002年4月成立之初，鳳某即擔(dān)任該公司董事長。2005年2月3日，股東大會通過決議，董事長的工作薪酬為當(dāng)年實(shí)現(xiàn)利潤總和(凈利潤+所得稅+主營業(yè)務(wù)稅金及附加+增值稅)的8％。依此規(guī)定，鳳某補(bǔ)領(lǐng)了2003年度和2004年度的工資近60萬元。2005年，C公司拖欠鳳某薪酬為85萬元。2006年1月23日，股東大會罷免了鳳某的董事長職務(wù)。此后，C公司對拖欠的薪酬未明確是否給付。2006年8月7日，鳳某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，請求c公司支付拖欠的薪酬。勞動仲裁機(jī)構(gòu)以超過60日的仲裁時(shí)效期限為由對鳳某的請求不予支持。鳳某遂訴諸縣法院，請求判令C公司全額支付所欠工資，并按照勞動部有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一審法院認(rèn)為：(1)鳳某的董事長職務(wù)雖于2006年1月被罷免，但與C公司的勞動關(guān)系并未解除，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，其請求未超過時(shí)效。(2)C公司拖欠鳳某年薪半年之久，根據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條的規(guī)定，全額支付所拖欠年薪外，還應(yīng)支付相當(dāng)于工資報(bào)酬之25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。宣判后，C公司不服，提起上訴。在二審中，還就鳳某作為董事長與c公司是否有勞動關(guān)系、董事長薪酬?duì)幾h是否屬于勞動爭議發(fā)生爭論。
上述案例表明，關(guān)于法定代表人與其所代表的公司有無勞動關(guān)系，或者說，法定代表人是否屬于公司的勞動者(或稱雇員)的問題，在勞動仲裁和司法實(shí)踐中還未達(dá)成共識。其薪酬?duì)幾h是屬于勞動爭議還是屬于民事爭議，是適用勞動法處理還是民商法處理的問題，不僅與公司和法定代表人的權(quán)益密切相關(guān)，而且還涉及到公司的股東、勞動者和債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)問題。
二、判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的基本要點(diǎn)
關(guān)于法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的爭論，根源于我國現(xiàn)行勞動立法對勞動關(guān)系的認(rèn)定、對用人單位(雇主)與勞動者的分界等一直沒有明確規(guī)定。由此引出的問題是：(1)在公司，只有與公司有勞動關(guān)系的主體才是公司的勞動者。那么，在立法對勞動關(guān)系未作出定義的情況下，如何判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系?(2)在勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間，對用人單位內(nèi)部包括法定代表人在內(nèi)的作為雇主代表(或稱單位行政)的管理人員是歸屬于用人單位還是歸屬于勞動者的問題存有疑義，而關(guān)鍵又在于雇主代表與用人單位是否有勞動關(guān)系。可見，厘清法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的問題，必須明確以下要點(diǎn)；
1 勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)志。勞動法意義上的勞動關(guān)系，是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實(shí)現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生存資料相結(jié)合的社會關(guān)系。其中關(guān)鍵性的內(nèi)涵要點(diǎn)是，勞動者將其勞動力提供給用人單位使用的關(guān)系，即勞動力使用關(guān)系。而勞動力始終以勞動者的人身為載體，故勞動力使用關(guān)系屬于人身關(guān)系；用人單位使用勞動者的勞動力，是將勞動者的勞動力納入其生產(chǎn)系統(tǒng)進(jìn)行使用，或者說將勞動者納入其勞動組織進(jìn)行使用，故勞動力使用關(guān)系也就是勞動組織關(guān)系，或者說勞動者是用人單位的勞動組織成員，因而具有組織從屬性(或稱人格從屬性)。所以，組織從屬性應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)志，或者說，處于組織從屬性地位，是認(rèn)定勞動者的核心標(biāo)志。
將組織從屬性作為認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)志，已被國外立法所確認(rèn)。我國盡管還沒有上升到法律規(guī)定，但立法實(shí)踐中已有所體現(xiàn)。原勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(2005年)第1、2條規(guī)定的認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)志中，特別注重組織從屬性，如“用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動”；“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。《勞動合同法實(shí)施條例(草案)》(征求意見稿)第3條將勞動關(guān)系定義為“用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”因此，組織從屬性應(yīng)當(dāng)成為判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的一個(gè)重要標(biāo)志。
2 法定代表人與勞動者的法律地位差別。《民法通則》(1986年)第38條規(guī)定，法人的法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人；《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(1988年)第45條規(guī)定，廠長是企業(yè)的法定代表人；《公司法》(2005年修訂)第13條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。可見，法定代表人與公司的關(guān)系含有三個(gè)層次：(1)投資關(guān)系。除國有獨(dú)資公司和國有控股公司外，法定代表人本身可能就是投資人中的一員，并通常是有控制地位的股東。(2)代表關(guān)系。法定代表人對外代表公司從事經(jīng)營活動，對內(nèi)代表
全體股東和公司來管理公司經(jīng)營事務(wù)。(3)控制關(guān)系。法定代表人作為公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中的最高管理者，對公司的其它經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)具有單向度的控制關(guān)系，而不存在被控制關(guān)系。
可見，法定代表人與勞動者的區(qū)別主要在于：(1)利益取向不同。法定代表人是資方利益的代表，以利潤最大化為主要取向；勞動者的利益取向主要是工資、福利、社會保險(xiǎn)、休息、勞動安全衛(wèi)生等勞動條件的擴(kuò)大化和優(yōu)化。(2)相對地位不同。在公司的經(jīng)營管理系統(tǒng)和勞動組織中，法定代表人是管理者和領(lǐng)導(dǎo)者；而勞動者是被管理者。(3)資格限制不同。公司法對法定代表人的主體資格規(guī)定了一些特別限制，而這些限制性規(guī)定不適用勞動者。(4)締結(jié)關(guān)系的依據(jù)和方式不同。法定代表人依據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定產(chǎn)生，董事長由董事會選舉產(chǎn)生，經(jīng)理由董事會委任；在因股東人數(shù)較少或規(guī)模較小而不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，執(zhí)行董事由股東會委任。而勞動者與公司的勞動關(guān)系由勞動合同締結(jié)。所以，法定代表人的任免規(guī)則與勞動合同的訂立、終止、解除規(guī)則完全不同。(5)法律關(guān)系的屬性和內(nèi)容不同。法定代表人與公司之間是以經(jīng)營管理為內(nèi)容的委托關(guān)系，其職權(quán)職責(zé)由公司法和公司章程規(guī)定。而勞動者與公司的勞動關(guān)系，以勞動力使用為核心內(nèi)容，由勞動法、勞動合同、集體合同和公司勞動規(guī)章制度規(guī)定。
3 法定代表人在雇主代表中的特殊地位。法定代表人是民商法的概念，雇主代表是勞動法的概念。用人單位作為一種組織體，它對勞動者行使用人權(quán)利和履行用人義務(wù)的行為只能由一定的管理機(jī)構(gòu)和管理人員代表其實(shí)施。這種機(jī)構(gòu)和人員在境外勞動法中稱為雇主代表，在我國勞動法文獻(xiàn)中多稱為單位行政或企業(yè)行政。用人單位內(nèi)凡是其職權(quán)職責(zé)中含有對勞動者行使用人權(quán)利或履行用人義務(wù)之內(nèi)容高、中、低層管理者都屬于雇主代表。關(guān)于公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中的高層管理者，我國《公司法》規(guī)定有三種，即董事、監(jiān)事和高級管理人員(只限于公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員)。基于雇主代表的多層次性，對于勞動者與用人單位分界而言，雇主代表是歸屬于勞動者還是歸屬于用人單位，就成為一個(gè)特殊問題。對不同層次的雇主代表可分為兩類：一類兼有雇主代表和勞動者雙重身份，即相對其被管理者是雇主代表，而相對其上級則是勞動者，對這類人員可歸屬于用人單位相對人即勞動者范圍；另一類只具有雇主代表身份，應(yīng)當(dāng)只歸屬于用人單位。其中的疑難問題在于，包括董事、監(jiān)事和高級管理人員在內(nèi)的高層管理者，是全部歸屬于用人單位或勞動者，還是一部分歸屬于勞動者而另一部分歸屬于用人單位，這在我國現(xiàn)行立法中沒有明確規(guī)定。
在多層次雇主代表中，法定代表人具有特殊地位。主要表現(xiàn)在：(1)在公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中，法定代表人處于頂層地位，是最高地位的雇主代表，而其他雇主代表兼有被管理者身份。尤其在實(shí)行單一法定代表人制的我國，法定代表人具有唯一性。(2)較之其他雇主代表，法定代表人與投資者的利益聯(lián)系最為緊密，甚至二者利益重合(如法定代表人是獨(dú)資股東或控股股東)。(3)法定代表人須在公司章程中規(guī)定，并經(jīng)法人登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，而其他雇主代表元需如此。
綜上可見，無論是從勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)志，還是從法定代表人的法律地位而言，法定代表人與公司不具有勞動關(guān)系，不屬于公司的勞動者。
三、關(guān)于法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的特別說明
在我國，國有企業(yè)勞動制度改革中為實(shí)行全員勞動合同制，曾要求廠長、經(jīng)理也簽訂勞動合同；并且，法定代表人還享有工作薪酬和社會保險(xiǎn)待遇。據(jù)此可否認(rèn)為法定代表人與公司也有勞動關(guān)系呢?對此需要作如下特別說明：
(一)勞部發(fā)[1994]360號和勞部發(fā)[1995]202號文件并未表明法定代表人與任職單位之間有勞動關(guān)系
在國有企業(yè)全面推行勞動合同制背景下，原勞動部辦公廳《關(guān)于全面實(shí)行勞動合同制的通知》(勞部發(fā)[1994]360號)和原勞動部《實(shí)施中有關(guān)勞動合同問題的解答》(勞部發(fā)[1995]202號)規(guī)定，廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任(委任)的，應(yīng)與聘任(委任)部門簽訂勞動合同；實(shí)行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。可見，在未實(shí)行公司制的國有企業(yè)，廠長、經(jīng)理是受政府部門聘任(委任)的法定代表人，其與政府部門簽訂勞動合同，只表明其與政府部門有勞動關(guān)系，這是一種以作為國家所有者的政府為雇主、但又不同于公務(wù)員的特殊勞動關(guān)系。而在實(shí)行公司制的企業(yè)，按照當(dāng)時(shí)適用的《公司法》(1993年)的規(guī)定，經(jīng)理不再是法定代表人，其與董事會簽訂勞動合同，這才是與公司的勞動關(guān)系。因此，并不能由這兩個(gè)文件的規(guī)定推論出法定代表人與公司有勞動關(guān)系。
(二)法定代表人薪酬的屬性不同于勞動報(bào)酬
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人可以從公司領(lǐng)取薪酬。此種薪酬是否可定性為勞動法中的勞動報(bào)酬，則存在疑問。我們認(rèn)為，法定代表人薪酬實(shí)際上是委托人(投資者)給予受托人(法定代表人)的委托經(jīng)營的報(bào)酬，既不同于投資者的投資收益，也不同于勞動者的勞動報(bào)酬。其與勞動報(bào)酬的區(qū)別在于：(1)勞動報(bào)酬由勞動合同約定，法定代表人薪酬則由股東會決定。(2)勞動報(bào)酬所對應(yīng)的是作為一般意義上勞動力支出的勞動；法定代表人薪酬所對應(yīng)的則是法定代表人的經(jīng)營活動，其中雖然也含有一般意義上的勞動力支出，但對薪酬有決定意義的因素不是勞動力支出的量，而是整個(gè)企業(yè)的經(jīng)營效益。(3)勞動報(bào)酬作為勞動力再生產(chǎn)的費(fèi)用，不含有勞動者對企業(yè)利潤的分享；法定代表人薪酬作為經(jīng)營活動的收入，最有意義的是利潤而不是勞動力再生產(chǎn)費(fèi)用，其所反映的主要是經(jīng)營管理者與投資者的利潤分享和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)關(guān)系。(4)勞動報(bào)酬由于是勞動力支出的補(bǔ)償和勞動力再生產(chǎn)的費(fèi)用，故一般以月度作為計(jì)算和支付的時(shí)間單位；法定代表人薪酬則以財(cái)務(wù)年度作為計(jì)算的時(shí)間單位，且以按年度支付為主。
(三)不能由法定代表人存在社會保險(xiǎn)關(guān)系即認(rèn)為其構(gòu)成勞動關(guān)系
根據(jù)《勞動法》(1994年)的規(guī)定，社會保險(xiǎn)法是勞動法體系的組成部分；而根據(jù)我國社會保障制度改革的目標(biāo)模式，社會保險(xiǎn)法是社會保障法體系的組成部分。我國社會保險(xiǎn)制度正處在由作為勞動法體系組成部分向作為社會保障法體系組成部分轉(zhuǎn)化的階段。在前者，社會保險(xiǎn)仍具有勞動保險(xiǎn)的屬性，社會保險(xiǎn)關(guān)系以勞動關(guān)系為前提，即有勞動關(guān)系者才享有社會保險(xiǎn)待遇；在后者，社會保險(xiǎn)關(guān)系不以有勞動關(guān)系為前提，居民無論是否就業(yè)、是否有勞動關(guān)系、是否屬于勞動法意義上的勞動者，都為社會保險(xiǎn)所覆蓋。我國的社會保險(xiǎn)制度改革的實(shí)踐已突破勞動保險(xiǎn)的局限，并以惠及全體居民為方向。按照現(xiàn)階段法律和政策的規(guī)定，社會保險(xiǎn)的覆蓋范圍已突破勞動關(guān)系的
外延，如個(gè)體經(jīng)營者、企業(yè)主、自由職業(yè)者、元業(yè)者等雖然不是勞動關(guān)系中的勞動者，也要求建立社會保險(xiǎn)關(guān)系。可見，勞動關(guān)系當(dāng)事人與社會保險(xiǎn)關(guān)系當(dāng)事人并不等同，有勞動關(guān)系者應(yīng)當(dāng)建立社會保險(xiǎn)關(guān)系，但有社會保險(xiǎn)關(guān)系者未必是勞動關(guān)系中的勞動者。所以，既不能因法定代表人不是勞動者而排斥其享受社會保險(xiǎn)待遇，也不能因法定代表人享有社會保險(xiǎn)待遇就推論其與公司有勞動關(guān)系。
五、對上述案例處理和相關(guān)立法的建議
(一)對案例處理的建議
由于現(xiàn)行立法和司法解釋對法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的問題沒有明確規(guī)定，對于上述案例只宜依據(jù)認(rèn)定勞動關(guān)系和界定勞動者與用人單位的法理來定性。依據(jù)上述法定代表人與公司沒有勞動關(guān)系的理論判斷，對上述案例宜作如下定性和處理：一方面，由于法定代表人在公司中不屬于勞動者，其與公司的爭議不屬于勞動爭議，故不應(yīng)當(dāng)適用勞動法。另一方面，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人與任職公司的爭議是委托經(jīng)營關(guān)系中的經(jīng)營薪酬債權(quán)爭議，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法等民商事法律法規(guī)的規(guī)定來處理。
案例1中的原告和被告法定代表人同為郭某，會使當(dāng)事人雙方的意思表示發(fā)生混同，不僅影響被告的獨(dú)立人格和真實(shí)意思表示，而且不利于被告合法權(quán)益的保護(hù)。根據(jù)《公司法》(1993年)第59條的規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。而郭某的行為則有“利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”的嫌疑。因此，法院對于郭某的應(yīng)予駁回。
案例2中，董事長王某和總經(jīng)理劉某分別與B公司的薪酬?duì)幾h及其調(diào)解協(xié)議，均有“虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)”的嫌疑。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》(2006年)第33條和第34條的規(guī)定，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的行為無效，對因此而取得的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。如果經(jīng)查實(shí)，確屬虛構(gòu)債務(wù)或承認(rèn)不真實(shí)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定處理。
案例3中，由于風(fēng)某與C公司沒有勞動關(guān)系，所拖欠的董事長薪酬不屬于勞動法中的勞動報(bào)酬。故不存在《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條所規(guī)定的，在全額支付工資報(bào)酬外“加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬之25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的規(guī)定。C公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東大會關(guān)于董事長薪酬的決議，向鳳某支付拖欠的薪酬，并支付拖欠期間的利息。
[關(guān)鍵詞] 情景教學(xué)法；模擬法律服務(wù)；非訴訟案例；法律思維
[中圖分類號] G642 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1005-4634（2013）03-0065-03
《公司法》課程不僅早已成為我國高等教育法學(xué)各專業(yè)學(xué)生的必修課，還成為經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等財(cái)經(jīng)類專業(yè)學(xué)生普遍學(xué)習(xí)的選修課，課程所涉及的主要是市場經(jīng)濟(jì)法律體系中一些重要的組織制度和交易制度，主要特色在于內(nèi)容的針對性、簡明性、創(chuàng)新性和應(yīng)用性[1]。從課程教學(xué)目標(biāo)來看，公司法是商法教學(xué)的重要組成部分，屬于商主體法的主干內(nèi)容，教學(xué)目標(biāo)應(yīng)為培養(yǎng)學(xué)生以商法原理與制度規(guī)定來思考公司相關(guān)法律問題、規(guī)劃公司內(nèi)部管理與外部交易活動、解決相關(guān)法律糾紛的習(xí)慣和能力。為達(dá)到這樣的目標(biāo)，授課教師往往都會采取案例教學(xué)法、模擬法庭訓(xùn)練法等多種教學(xué)方法培養(yǎng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)踐的能力，筆者在教學(xué)實(shí)踐中嘗試將情景教學(xué)法應(yīng)用于公司法課程中，略有心得，現(xiàn)提出與業(yè)內(nèi)同仁探討，以供商榷。
1 情景教學(xué)法的概念與特點(diǎn)
如美聯(lián)邦大法官霍姆斯所言，法學(xué)教育的目的乃是培養(yǎng)法律人認(rèn)知法律，是傳授法律內(nèi)容、教導(dǎo)法學(xué)方法與特殊之法律人的訓(xùn)練，法律的生命并非邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)；而且法學(xué)教育改革的關(guān)鍵重點(diǎn)，在于積極推展“實(shí)例研習(xí)”的教學(xué)方法[2]。情景教學(xué)法是實(shí)踐教學(xué)法中運(yùn)用較多的一種，又稱為情境教學(xué)法、情景模擬教學(xué)法，“是在案例教學(xué)法的基礎(chǔ)上派生出來的一種極具實(shí)踐性和可操作性的教學(xué)方法。它在假設(shè)的情景中進(jìn)行，教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，設(shè)計(jì)一種模擬情景，讓學(xué)生通過模擬將自己置身于某些情景之中，按照模擬的目標(biāo)和要求提出具體的實(shí)施方案”[3]。
與其他教學(xué)方法相比，情景教學(xué)法主要具有以下幾個(gè)特點(diǎn)。
1.1 發(fā)揮學(xué)生主動性，激發(fā)學(xué)習(xí)興趣
從教育心理學(xué)的角度看，情景教學(xué)法通過創(chuàng)設(shè)虛擬的職業(yè)場景，能夠使受教育者的認(rèn)知與情感、形象思維與抽象思維巧妙地結(jié)合起來，有利于調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性。從實(shí)踐調(diào)查結(jié)果看，學(xué)生也普遍反映對情景教學(xué)具有更濃厚的興趣。
1.2 提供最貼近現(xiàn)實(shí)的模擬情境，有助于學(xué)生實(shí) 踐能力提升
學(xué)院式教學(xué)與學(xué)生就業(yè)后工作崗位實(shí)際需求的差距一直是傳統(tǒng)高等教育方式備受詬病的主要原因，而情景教學(xué)法正好為缺乏社會實(shí)踐機(jī)會的學(xué)生提供了一種鍛煉實(shí)際操作能力與職業(yè)素質(zhì)的有效途徑。
1.3 培養(yǎng)學(xué)生團(tuán)隊(duì)合作精神和溝通能力
虛擬場景的構(gòu)建往往需要參與其中的學(xué)生有效的合作方能達(dá)成，而這也是最大化學(xué)生學(xué)習(xí)效果的有效手段之一[4]。同時(shí)，在這一過程中形成的團(tuán)隊(duì)合作精神與有效溝通能力不管對學(xué)生今后職業(yè)發(fā)展還是人格修養(yǎng)都具有積極意義。
1.4 師生互動，教學(xué)相長
情景教學(xué)中教師不是單純的旁觀者，而是有效的指導(dǎo)者與評價(jià)者。通過與學(xué)生的互動，教師可以加深對自己教育對象的了解，檢驗(yàn)前期教學(xué)的效果，甚至可以在優(yōu)秀的教育對象身上學(xué)習(xí)到對今后教學(xué)有益的經(jīng)驗(yàn)，吸收到有建設(shè)性的意見[5]。
“由于情境學(xué)習(xí)強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)與社會文化情境間的密切關(guān)系，主張將人或事或物置于實(shí)際情境中，藉由與情境的互動方式，從其生活經(jīng)驗(yàn)及文化脈絡(luò)中，建構(gòu)新的知識，并進(jìn)而利用知識于生活中解決問題”[6]，其教學(xué)效果為統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所證實(shí)[7]，被廣泛運(yùn)用于工商管理、應(yīng)用外語、臨床醫(yī)學(xué)、計(jì)算機(jī)軟件編程、商務(wù)禮儀等多種課程教學(xué)中。
2 情景教學(xué)法在公司法課程中的應(yīng)用
由于公司法具有實(shí)用性的特點(diǎn)，單純的理論知識點(diǎn)講授肯定不適應(yīng)課程要求，所以案例教學(xué)法在公司法教學(xué)中得到了普遍運(yùn)用。案例教學(xué)法起源于哈佛大學(xué)商學(xué)院，1870年由哈佛大學(xué)法學(xué)院院長朗代爾（Langdell）教授最先引入法學(xué)教育領(lǐng)域。但由于我國缺乏判例法的背景，目前案例教學(xué)法的使用往往陷入一個(gè)誤區(qū)：即只是把案例作為另外一種講解內(nèi)容，忽視學(xué)生的主動性，忽視案例在實(shí)踐中的情境與背景，甚至人為剔除和簡化案例背景細(xì)節(jié)，乃至編造虛假的教學(xué)案例。學(xué)生往往仍然處在被動灌輸知識的地位，而且還會出現(xiàn)案例題目會做，但真正的實(shí)際運(yùn)用能力差的現(xiàn)象。這樣的教育方式只會帶來理論與實(shí)踐的脫節(jié)，過分學(xué)院化的傾向不利于培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐技能與綜合法學(xué)素養(yǎng)。
有不少法學(xué)教育者已發(fā)現(xiàn)了這一弊端，提出對案例教學(xué)法要進(jìn)行拓展式的使用，不僅是為了輔助講解理論知識，更要鍛煉學(xué)生的法律思維和實(shí)踐能力，而情景教學(xué)正可以達(dá)到此目的。這方面MBA的教學(xué)方法很值得學(xué)習(xí)和借鑒，由于國內(nèi)外經(jīng)常用模擬管理比賽的方式檢驗(yàn)MBA教學(xué)的質(zhì)量，如“國際企業(yè)管理挑戰(zhàn)賽（GMC）”、“全國MBA培養(yǎng)院校企業(yè)競爭模擬大賽”等，各MBA培養(yǎng)院校在日常教學(xué)中也非常注重模擬情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式舉辦類似的比賽。多年的實(shí)踐證明，這種教學(xué)和比賽方法對促進(jìn)管理理論與實(shí)踐的結(jié)合、培養(yǎng)學(xué)生的競爭意識和團(tuán)隊(duì)合作精神具有重要的意義。
在法學(xué)教學(xué)方法中，講授教學(xué)法、多媒體課件教學(xué)法、案例教學(xué)法、模擬法庭訓(xùn)練法、法律診所教育法等傳統(tǒng)教學(xué)方法都存在著諸多不足之處，任何一種方法都不是一成不變的，各教學(xué)方法之間可以互相滲透和結(jié)合[8]。從這個(gè)角度看，情景教學(xué)法可以說是案例教學(xué)法和模擬法庭訓(xùn)練法的結(jié)合，比起傳統(tǒng)案例教學(xué)法更突出學(xué)生的主動性，比起模擬法庭訓(xùn)練法具有場地要求不高、時(shí)間控制靈活、使用頻率更高等優(yōu)點(diǎn)。
情景教學(xué)法在公司法課程中已有不少應(yīng)用先例，有學(xué)者認(rèn)為“模擬情境法就是以實(shí)際發(fā)生的案例為依托，由學(xué)生在模擬情境中充當(dāng)角色，模擬當(dāng)事人解決糾紛過程及司法實(shí)踐運(yùn)作的訴訟程序”[9]。
筆者認(rèn)為情景教學(xué)法的應(yīng)用不僅限于糾紛解決和訴訟程序，如公司設(shè)立過程、公司章程商討和制訂、公司召開股東大會或董事會會議、股權(quán)收購等都可以進(jìn)行場景模擬，使學(xué)生對公司法實(shí)際運(yùn)作狀況有比較全面的了解，培養(yǎng)比較專業(yè)的法律思維。因此，建議在公司課程教學(xué)中可以設(shè)計(jì)以下幾種情景教學(xué)形式。
2.1 模擬商務(wù)談判
實(shí)踐中公司法的運(yùn)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于訴訟，大型跨國企業(yè)都非常重視法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防控。因此，在公司設(shè)立協(xié)議簽訂、股權(quán)收購、項(xiàng)目融資等重大商業(yè)場合一般都會請律師或?qū)ｉT的法務(wù)人員參與，而基本的商務(wù)談判技巧與精確的法律風(fēng)險(xiǎn)識別與防控能力是法律職業(yè)人應(yīng)當(dāng)具備的，這也恰恰是以往案例教學(xué)法的弱項(xiàng)。有不少法學(xué)教育者已經(jīng)意識到學(xué)生法律思維的不足，指出商法的“教學(xué)目標(biāo)要從對商法理論和規(guī)范的理解和認(rèn)知向怎樣用法律思維和商法規(guī)范去分析商事交易，為人們提供法律決策、風(fēng)險(xiǎn)安排”轉(zhuǎn)變[10]。
在具體操作步驟上，教師可以提前指定模擬場景、分配角色，如公司股權(quán)收購，可以指定收購方、賣出方、雙方顧問律師、公證機(jī)構(gòu)、擔(dān)保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和經(jīng)營背景、公司章程、各股東持股情況、股票評估價(jià)格等。在課前準(zhǔn)備階段，可以由學(xué)生先嘗試自己編寫劇本，教師在指導(dǎo)過程中提醒學(xué)生遺漏的步驟、可能在實(shí)踐中無法操作的問題等，待實(shí)際教學(xué)過程中，則由學(xué)生主導(dǎo)進(jìn)行模擬談判。結(jié)束后由沒有參加模擬演練的學(xué)生提問，參與學(xué)生作答，最后教師對整個(gè)談判與問答過程進(jìn)行點(diǎn)評。
2.2 模擬法律文書起草
公司設(shè)立和運(yùn)營過程中有一些非常重要的法律文書，如公司設(shè)立協(xié)議、公司章程、股東會決議、董事會決議等，以往公司法教學(xué)中往往只是進(jìn)行理論性的介紹，學(xué)生少有機(jī)會實(shí)際動筆，而一般的法律文書寫作課程中又未必會接觸到這樣專門化的法律文書類型。因此教師可以選擇幾種有代表性的法律文書類型，提供背景資料，要求學(xué)生模擬律師進(jìn)行法律文書起草，提升學(xué)生實(shí)務(wù)能力。
2.3 模擬法律服務(wù)項(xiàng)目
國企改制、風(fēng)投合作、公司重組、公司合并與分立、公司清算等都是實(shí)務(wù)中非常重要的法律服務(wù)項(xiàng)目，受課堂時(shí)間與學(xué)生理論知識水平所限，無法進(jìn)行全過程的情景模擬演練，教師可以選擇其中較重要的關(guān)鍵場景，比如在公司重組中比較重要的重組管理人指定、重組方案設(shè)計(jì)、工商手續(xù)變更等環(huán)節(jié)，引導(dǎo)學(xué)生嘗試性地提出解決方案和法律建議。
2.4 模擬糾紛解決
這里的糾紛解決不僅是指訴訟，也可以是由教師提供某個(gè)場景，如假設(shè)公司目前面臨重大債務(wù)到期危機(jī)，由學(xué)生扮演公司董事會成員、股東、顧問律師等角色，嘗試與對方通過協(xié)商談判、申請仲裁或參加訴訟等方式進(jìn)行糾紛解決，關(guān)鍵是如何在合法的前提下尋找到對雙方最為有利的解決方式。同時(shí)，在糾紛出現(xiàn)到解決的過程中，學(xué)生能夠了解作為法律服務(wù)人員從資料搜集、證據(jù)調(diào)取、出具法律意見，到啟動訴訟程序、出庭支持當(dāng)事人訴訟的完整工作環(huán)節(jié)。任課教師對整個(gè)過程進(jìn)行跟蹤，出具指導(dǎo)意見，糾正錯誤。通過這樣的設(shè)計(jì)讓學(xué)生最大程度地感受到工作中可能遇到的困難，思考最佳解決方案，培養(yǎng)用合法手段有效解決糾紛的能力。
3 運(yùn)用情景教學(xué)法應(yīng)注意的幾個(gè)問題
3.1 注意訴訟與非訴訟案例的比例
對案例不能狹義理解為法院的判例，一方面我國不是英美法系的判例法國家，并不需要從法院判例中去總結(jié)和提煉法律規(guī)則；另一方面公司法的運(yùn)用并不局限于訴訟程序，很大部分規(guī)則是在公司設(shè)立、運(yùn)行、變更和解散中需要解決的非訴訟實(shí)務(wù)中需要用到的。而且，在現(xiàn)實(shí)的公司法律實(shí)踐中，訴訟并不是唯一的甚至并不是最好的糾紛解決方式。公司法務(wù)人員或律師應(yīng)當(dāng)在公司某個(gè)具體行為前及過程中對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行整體評估和控制，最好的方式是事前防范法律風(fēng)險(xiǎn)而不是在事后解決糾紛，即使真的發(fā)生了爭議或糾紛，理性的解決方案也是綜合考慮成本、今后合作關(guān)系的保持及社會輿論影響等因素后選擇協(xié)商、仲裁（事先或事后達(dá)成仲裁協(xié)議）或訴訟方式來解決。因此，應(yīng)當(dāng)注意選擇一些非訴訟類案例，控制訴訟與非訴訟案例的比例，這樣還有利于學(xué)生形成全面的法律風(fēng)險(xiǎn)防控思維，而不是形成“法律就是打官司”這樣的片面認(rèn)識。
3.2 注意模擬場景的逼真感
情景教學(xué)法要取得成功需要引導(dǎo)學(xué)生全身心進(jìn)入預(yù)設(shè)情境，讓學(xué)生身臨其境，真正“向?qū)I(yè)人員一般地思考”[11]。為營造這樣的情境氛圍，可以綜合運(yùn)用多種手段，包括提供比較完整的卷宗資料。涉及到的財(cái)務(wù)報(bào)表、會計(jì)報(bào)告、登記申請書、出資協(xié)議、公司章程、票據(jù)資料等都盡量以真實(shí)的形態(tài)出現(xiàn)，采用多媒體資料介紹背景營造氣氛，要求角色扮演的學(xué)生提前作好相關(guān)準(zhǔn)備或彩排，必要的時(shí)候邀請專業(yè)的法律從業(yè)人員進(jìn)行提前輔導(dǎo)和現(xiàn)場點(diǎn)評等。
3.3 注意相關(guān)背景知識的介紹
公司法涉及到管理學(xué)、會計(jì)學(xué)等多學(xué)科知識，不僅需要掌握相關(guān)法律知識，還要具備市場交易的必要背景知識，掌握一定的商務(wù)談判技巧，這也是美國等國家沒有法律本科教育，而需要學(xué)生具備其他學(xué)科本科教育背景后才能學(xué)習(xí)法律的重要原因之一，因此不少學(xué)者也建議我國取消法學(xué)本科教育。在目前法學(xué)教育體系下，比較現(xiàn)實(shí)的做法是教師加強(qiáng)相關(guān)背景知識的介紹，“如日本早稻田大學(xué)在最近的商法教學(xué)改革中，嘗試引進(jìn)導(dǎo)入課程，對學(xué)生講授交易法律有關(guān)社會背景知識。在商法教學(xué)中大量采用那些能夠反映市場交易全貌的非訴訟案例，讓學(xué)生在閱讀并歸納案例事實(shí)的同時(shí)了解市場交易常識，在解剖交易法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施的同時(shí)深入理解商事制度的社會需求。這樣，就能夠在商法案例教學(xué)中實(shí)現(xiàn)法律知識傳授與市場交易常識介紹的有機(jī)結(jié)合。”[12]因此，在進(jìn)行場景模擬前，教師應(yīng)當(dāng)有針對性地補(bǔ)充必要的管理學(xué)、財(cái)務(wù)會計(jì)、商務(wù)禮儀等方面的背景知識，這不僅有利于情景教學(xué)法的順利開展，對學(xué)生今后盡快適應(yīng)職業(yè)要求也是大有裨益的。
3.4 注意課后的評價(jià)與反饋
以往案例教學(xué)難以取得理想效果的另外一個(gè)重要原因是傳統(tǒng)教學(xué)評價(jià)方式不適應(yīng)案例教學(xué)的特點(diǎn)。學(xué)生參與的案例討論與課程實(shí)踐難以體現(xiàn)在最終課程成績中，因此，在一部分學(xué)生中形成與其
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花費(fèi)大量的時(shí)間與精力去研讀案例、參加模擬法庭等活動不如多背書本和法條有利于應(yīng)付考試的觀點(diǎn)，缺乏對案例討論和實(shí)踐的積極性。情景教學(xué)往往需要學(xué)生投入更多的時(shí)間與精力參與其中，因此對學(xué)生表現(xiàn)的準(zhǔn)確評價(jià)與有效反饋更為重要，建議在模擬情景教學(xué)之后要求學(xué)生用類似MBA的方式撰寫案例分析報(bào)告，模擬制作的法律意見書可以作為課程考核作業(yè)上交，由教師綜合學(xué)生在模擬場景表演中的表現(xiàn)和書面作業(yè)的情況進(jìn)行綜合評分，并加權(quán)納入期末成績評價(jià)。
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關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；電商平臺；分期付款；消費(fèi)；監(jiān)管
中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-2265（2016）10-0059-06
一、引言
2015年是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展元年，“互聯(lián)網(wǎng)+”概念席卷神州大地，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)格局被互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)逐漸顛覆，互聯(lián)網(wǎng)金融獲得快速發(fā)展①。與此同時(shí)，伴隨著國家鼓勵消費(fèi)政策的推行②，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展為消費(fèi)提供更靈活的資金支持，國內(nèi)消費(fèi)信貸規(guī)模逐年攀升③，消費(fèi)金融服務(wù)的提供者也從傳統(tǒng)的銀行和新興的消費(fèi)金融公司等金融機(jī)構(gòu)逐步擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其中電商平臺依靠其較早從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)及因此而積累的海量消費(fèi)數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，圍繞國內(nèi)中低收入群體消費(fèi)需求，利用分期付款形式為廣大中低收入群體提供消費(fèi)信貸服務(wù)，逐漸在消費(fèi)金融領(lǐng)域立足，尤其是針對大學(xué)生、藍(lán)領(lǐng)等消費(fèi)群體的電商分期平臺出現(xiàn)，有效地彌補(bǔ)了銀行、消費(fèi)金融公司對中低收入群體消費(fèi)信貸支持的空白，大大提高了我國居民消費(fèi)能力，率先占領(lǐng)互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)市場。然而電商平臺為居民提供消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)導(dǎo)致了傳統(tǒng)金融秩序的變化，電商平臺分期付款的形式本身也存在諸多的法律爭議。本文擬探討上述法律爭議，并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展和電商平臺分期付款的主要特點(diǎn)，提出有針對性的監(jiān)管對策。
二、電商平臺分期付款興起的原因分析
盡管銀行仍提供國內(nèi)絕大多數(shù)的消費(fèi)金融服務(wù)，但因?yàn)殡娚唐脚_分期付款的強(qiáng)勢沖擊，銀行紛紛效仿互聯(lián)網(wǎng)電商，依靠作為金融機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢建立了自身的電商平臺④，消費(fèi)金融公司、P2P也均瞄準(zhǔn)這一互聯(lián)網(wǎng)金融的“新藍(lán)海”。筆者以為，電商平臺分期付款模式之所以風(fēng)靡國內(nèi)，除了其能極大滿足國內(nèi)居民消費(fèi)需求外，還有以下三個(gè)主要原因：
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的驅(qū)動
電商平臺分期付款的發(fā)展離不開互聯(lián)網(wǎng)金融體系，此種消費(fèi)模式是在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中形成并發(fā)展壯大的，其風(fēng)險(xiǎn)和管理模式構(gòu)成了互聯(lián)網(wǎng)金融的一環(huán)，包含在互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)之中。因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)金融發(fā)展的過程中，圍繞消費(fèi)而提供金融服務(wù)產(chǎn)品和增值服務(wù)增多，“消費(fèi)”+“互聯(lián)網(wǎng)金融”使消費(fèi)更加便捷化和網(wǎng)絡(luò)化，消費(fèi)金融創(chuàng)新產(chǎn)品也層出不窮，極大提高了人們的消費(fèi)能力，消費(fèi)金融在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中逐漸占據(jù)一席之地。由此，互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融的概念逐漸流行。2015年十部委聯(lián)合的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（下稱“《指導(dǎo)意見》”）指出，互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融屬于互聯(lián)網(wǎng)金融的組成部分，業(yè)務(wù)由銀監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管。
《指導(dǎo)意見》本意是希望通過規(guī)范消費(fèi)金融公司利用互聯(lián)網(wǎng)從事消費(fèi)金融業(yè)務(wù)的行為。然而，最初通過互聯(lián)網(wǎng)從事消費(fèi)金融服務(wù)的并非銀行和消費(fèi)金融公司，而是最早從事網(wǎng)絡(luò)購物的電商平臺（包括B2C、C2C等），例如京東商城于2014年推出“白條”系列消費(fèi)金融產(chǎn)品，率先進(jìn)入消費(fèi)金融領(lǐng)域，阿里集團(tuán)也較早布局，隨后推出“花唄”系列分期付款服務(wù)。自此，電商平臺分期付款模式風(fēng)靡了互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)市場，銀行、消費(fèi)金融公司也不得不尋求改變。
（二）我國消費(fèi)金融需求的必然要求
電商平臺分期付款屬于消費(fèi)金融的重要一環(huán)。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)居民消費(fèi)能力和消費(fèi)需求猛增，特別是耐用消費(fèi)品、旅游等與日常生活相關(guān)的消費(fèi)需求不斷增加，甚至大學(xué)生這樣暫無經(jīng)濟(jì)能力的消費(fèi)群體的消費(fèi)需求也日益顯現(xiàn)，但國內(nèi)金融體系卻很難滿足上述消費(fèi)需求，受限于中低收入群體的收入水平，傳統(tǒng)銀行的小額信貸和消費(fèi)金融公司的消費(fèi)貸款通常把這類潛在消費(fèi)群體拒之門外。另外，為有效控制信貸風(fēng)險(xiǎn)，銀行和消費(fèi)金融公司仍遵循著傳統(tǒng)的信貸審批制度，手續(xù)煩瑣，條件苛刻，靈活性不足，覆蓋人群有限。
相對而言，電商平臺依托長期從事互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的優(yōu)勢，緊緊抓住中低收入群體的消費(fèi)需求“痛點(diǎn)”，為他們提供專門的消費(fèi)信貸支持。僅就互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融服務(wù)的規(guī)模和用戶數(shù)量來看，目前電商分期付款平臺的市場占有率是消費(fèi)金融公司以及銀行在互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)領(lǐng)域所無法比擬的。
（三）電商平臺分期付款本身的優(yōu)勢
電商平臺分期付款的形式有著銀行消費(fèi)信貸、消費(fèi)金融公司小額貸款等無法比擬的優(yōu)越性，主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，消費(fèi)“脫媒化”，電商平臺分期付款可以做到所有消費(fèi)信貸流程均可以在互聯(lián)網(wǎng)終端上完成，不受時(shí)空的限制。第二，利用“大數(shù)據(jù)、云計(jì)算”進(jìn)行征信，控制風(fēng)險(xiǎn)。電商分期付款平臺依靠自身積累的強(qiáng)大互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的支持，建立精準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)控制模型，可有效減少線下審批環(huán)節(jié)，極大降低成本。第三，消費(fèi)群體“草根化”，電商平臺分期付款向所有互聯(lián)網(wǎng)用戶開放，中低收入群體被納入消費(fèi)金融體系。第四，分散、小額、無擔(dān)保，電商平臺分期付款布局諸多的消費(fèi)場景，大到房屋裝修，小到購買生活消費(fèi)品均可以使用互聯(lián)網(wǎng)分期付款產(chǎn)品，即使沒有擔(dān)保也能通過分散且小額的消費(fèi)信貸模式有效降低違約風(fēng)險(xiǎn)。
三、電商平臺分期付款主要的法律爭議
依靠互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，電商分期付款平臺獲得爆發(fā)式增長，諸如“白條”、“花唄”、“任性付”、“分期樂”等分期付款產(chǎn)品已是許多年輕消費(fèi)者的首選。然而，電商分期付款平臺作為互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)領(lǐng)域的“領(lǐng)頭羊”卻游離在國家金融監(jiān)管法律體系之外，擴(kuò)張式增長背后卻是平臺質(zhì)量參差不齊、盲目貸款，消費(fèi)者盲目消費(fèi)、電商平臺不正當(dāng)競爭等問題頻發(fā)。其中一個(gè)不能回避的問題是電商平臺分期付款的形式存在諸多法律爭議，引發(fā)了社會各界的討論。
（一）電商平臺分期付款性質(zhì)界定模糊
電商平臺分期付款產(chǎn)品正在搶占傳統(tǒng)銀行信用卡分期消費(fèi)市場份額，涌現(xiàn)出諸如京東租房、旅游“白條”、螞蟻“花唄”等支付產(chǎn)品。然而，有些銀行開始暫停京東“白條”業(yè)務(wù)的信用卡還款通道，認(rèn)為京東“白條”是京東商城提供給客戶的一款貸款產(chǎn)品，不屬于信用卡消費(fèi)的范疇，所以用信用卡“以貸還貸”不合法律規(guī)定。京東金融則認(rèn)為該產(chǎn)品為京東的應(yīng)收賬款。學(xué)者對此持不同意見，有些學(xué)者認(rèn)為京東白條已具備了授信、透支、還款、分期等實(shí)際功能，可以認(rèn)定其為類似貸款或信用卡之類的產(chǎn)品，不能將其簡單地定性為賒銷。融360理財(cái)分析師劉銀平則指出如果用京東白條延遲付款后再用信用卡還款是一種“用信用還信用”的行為，這種行為確實(shí)違規(guī)，雖然還沒有被監(jiān)管層明令禁止，但卻是游走在灰色地帶。本文亦認(rèn)為京東“白條”系列產(chǎn)品不能簡單定性為賒銷。
（二）電商平臺易擾亂金融秩序
從銀行和電商分期平臺為消費(fèi)者提供的消費(fèi)模式來看，兩者均是在消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)時(shí)，電商平臺或銀行提前替消費(fèi)者把貨款支付給零售商，消費(fèi)者嗣后再向銀行或電商平臺分期償付；在消費(fèi)模式上，兩者提供的產(chǎn)品本質(zhì)上沒有任何差別。然而，電商金融平臺的出現(xiàn)會在一定程度上擾亂金融秩序。同樣以京東“白條”為例，消費(fèi)者對京東“白條”還款是通過綁定銀行信用卡來實(shí)現(xiàn)的，一旦消費(fèi)者不能還款，風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)嫁給銀行，與此類似，其他類型的消費(fèi)信貸產(chǎn)品最終的風(fēng)險(xiǎn)亦由銀行承擔(dān)。其次，京東除向消費(fèi)者提供自營的產(chǎn)品外，還提供京東租房“白條”、分期樂等產(chǎn)品，涉及零售商、京東與用戶三方主體，京東等電商平臺事實(shí)上充當(dāng)了銀行的角色，涉足了金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)。最后，從兩者的法律地位來看，信用卡分期還款業(yè)務(wù)是銀行作為金融機(jī)構(gòu)而推出的一種小額貸款產(chǎn)品，仍屬于消費(fèi)信貸的一種類型，銀行從事消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)屬于銀行業(yè)法定的業(yè)務(wù)范圍，而電商平臺并不具備從事金融業(yè)務(wù)的資格，無論從金融監(jiān)管角度，還是法律合規(guī)的角度，電商分期付款平臺并不能從事與銀行信用卡貸款一樣的業(yè)務(wù)。鑒于電商平臺分期付款的交易模式類似于消費(fèi)者向銀行償還信用卡項(xiàng)下欠款，已超出了《合同法》的規(guī)制范圍，也超出了普通消費(fèi)者和電商平臺（商家）二者之間的關(guān)系，如果游離于國家金融監(jiān)管范圍之外，會擾亂正常金融秩序、誘發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)。
（三）電商平臺作為征信主體的合法性存在爭議
上文提到電商平臺分期付款“涉嫌”為消費(fèi)者提供消費(fèi)貸款的爭議，因而電商平臺面臨與銀行信用卡消費(fèi)貸款一樣的風(fēng)險(xiǎn)――能否收回提前為消費(fèi)者支付的貨款，其關(guān)鍵在于風(fēng)險(xiǎn)控制模型的準(zhǔn)確性，基礎(chǔ)就是征信。目前我國已出臺了《征信業(yè)管理?xiàng)l例》（下稱“《條例》”）、《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》（下稱“《暫行辦法》”）及《征信機(jī)構(gòu)管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）等與征信有關(guān)的法律規(guī)范。考慮到個(gè)人信用信息的敏感性和對個(gè)人信息的保護(hù)，對個(gè)人征信涉及重大社會公共利益，上述法規(guī)均對于個(gè)人征信機(jī)構(gòu)的設(shè)立規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件，包括準(zhǔn)入條件、行為準(zhǔn)則、法律責(zé)任等。基于上述法律的規(guī)定和銀行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制的要求，筆者發(fā)現(xiàn)，電商平臺建立的征信體系是否符合上述法律和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定存在一定的爭議。
我們知道，利用大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)建立風(fēng)控模型是電商平臺從事分期付款消費(fèi)的主要特點(diǎn)和其競爭優(yōu)勢所在，某些電商甚至還建立了自己的征信體系或互聯(lián)網(wǎng)信用數(shù)據(jù)庫（如螞蟻金服旗下的“芝麻信用”，京東的“天網(wǎng)”系統(tǒng)），這種通過互聯(lián)網(wǎng)建立的征信體系也可稱作民間征信體系的組成部分。但電商企業(yè)的征信面對的質(zhì)疑從未停止過，大數(shù)據(jù)產(chǎn)生的金融信息的使用及監(jiān)管等方面尚無明確的法律規(guī)定。
一方面，電商平臺征信機(jī)構(gòu)不能搜集消費(fèi)者的所有信息，《管理?xiàng)l例》對個(gè)人信息采集施加了限制，“采集個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)信息主體本人同意，未經(jīng)本人同意不得采集”⑤，加之《管理?xiàng)l例》“禁止征信機(jī)構(gòu)采集與個(gè)人、基因、指紋、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止采集的其他個(gè)人信息”⑥。現(xiàn)實(shí)情況是依靠大數(shù)據(jù)征信的電商平臺搜集的信息“五花八門”，只要用戶在平臺上留下的痕跡，都被網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)所記錄⑦，通過此種形式搜集的信息，是否包含上述敏感信息或者收集信息是否征得用戶本人同意，也就存在很大的爭議。
另一方面，根據(jù)《條例》第七條⑧以及《管理辦法》第五條⑨之規(guī)定，民間征信機(jī)構(gòu)要從事征信業(yè)務(wù)必須經(jīng)央行批準(zhǔn)以及滿足注冊資本等其他相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。雖然已有電商取得了征信主體資格⑩，如“芝麻信用”獨(dú)創(chuàng)的“芝麻信用分”逐漸向線上和線下推廣使用，但現(xiàn)實(shí)中，較多電商平臺僅僅是依靠著長期從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而積累的用戶信息而設(shè)計(jì)征信系統(tǒng)或模型，并未依法去申請征信“牌照”（如京東、分期樂、趣分期?等）。因此，大多數(shù)電商平臺征信并不符合法律規(guī)定。
四、電商平臺分期付款市場的監(jiān)管對策
前已述及，國內(nèi)的金融體系不能與快速增長的消費(fèi)需求相匹配，尤其是對中低收入群體的信貸支持仍比較滯后，與美國、歐洲等發(fā)達(dá)國家的金融體系存在較大差距。而電商平臺分期付款形式恰恰能為居民消費(fèi)提供較為靈活的信貸方式，一定程度上彌補(bǔ)我國金融體系的不足。但電商分期付款平臺不屬于現(xiàn)行金融法律的監(jiān)管范圍，金融機(jī)構(gòu)無權(quán)從正面對其電商平臺分期付款進(jìn)行監(jiān)管。此外，電商平臺利用互聯(lián)網(wǎng)的涉眾性使分期付款面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)要比銀行等金融機(jī)構(gòu)提供的消費(fèi)信貸的風(fēng)險(xiǎn)要高，電商分期付款平臺的野蠻生長，對于我國構(gòu)建健康、安全的消費(fèi)環(huán)境極為不利。對此，本文結(jié)合我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管法律制度，主要針對上述的爭議問題，試圖從市場監(jiān)管法律制度層面提出相應(yīng)的監(jiān)管對策。
（一）依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管的原則
根據(jù)十部門共同頒布的《指導(dǎo)意見》?，互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管應(yīng)該堅(jiān)持“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則。隨后國務(wù)院頒布的《關(guān)于積極發(fā)揮新消費(fèi)引領(lǐng)作用加快培育形成新供給新動力的指導(dǎo)意見》（下稱“《新動力指導(dǎo)意見》”），強(qiáng)調(diào)要為擴(kuò)大國內(nèi)消費(fèi)建立配套的制度，進(jìn)一步鼓勵消費(fèi)形式創(chuàng)新。為貫徹落實(shí)《新動力指導(dǎo)意見》，2016年3月央行聯(lián)合銀監(jiān)會共同頒布了《關(guān)于加大對新消費(fèi)領(lǐng)域金融支持的指導(dǎo)意見》（下稱“《意見》”），進(jìn)一步提出積極培育和發(fā)展消費(fèi)金融組織體系，加快推進(jìn)消費(fèi)信貸管理模式和產(chǎn)品創(chuàng)新。
從上述系列文件意旨可以看出，國家鼓勵互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融領(lǐng)域的創(chuàng)新，只要是對消費(fèi)市場有提高的互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融模式，監(jiān)管當(dāng)局都應(yīng)持鼓勵和寬容態(tài)度，堅(jiān)持對互聯(lián)網(wǎng)金融“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的監(jiān)管原則。前已論述，電商分期付款平臺雖不屬于金融機(jī)構(gòu)，不受國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，但《指導(dǎo)意見》指出電商企業(yè)屬于互聯(lián)網(wǎng)金融的從業(yè)機(jī)構(gòu)之一，電商平臺分期付款屬于消費(fèi)金融的重要部分，是在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中產(chǎn)生并發(fā)展壯大的。并且電商平臺分期付款形式能補(bǔ)充我國金融體系的不足，提高消費(fèi)水平，電商平臺分期付款的市場價(jià)值已經(jīng)顯現(xiàn)。因此，對于電商分期付款平臺的監(jiān)管，應(yīng)在明確電商分期付款平臺的法律地位基礎(chǔ)上，給予適當(dāng)?shù)陌l(fā)展空間，明確并堅(jiān)持“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則。
（二）完善電商平臺分期付款市場的監(jiān)管法律制度
電商平臺雖然不屬于金融機(jī)構(gòu)，不受央行與銀監(jiān)會的監(jiān)管，但電商平臺仍受傳統(tǒng)民商事法律的約束，其行為要符合法律的相關(guān)規(guī)定。對于現(xiàn)行電商分期付款平臺質(zhì)量參差不齊、市場秩序混亂的現(xiàn)象以及電商平臺分期付款引起的法律爭議，本文提出以下完善電商平臺分期付款市場的法律監(jiān)管制度：
1. 完善電商平臺從事分期付款業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入制度。
（1）明確規(guī)定經(jīng)營范圍。電商平臺分期付款業(yè)務(wù)與銀行信用卡分期消費(fèi)業(yè)務(wù)都是為消費(fèi)者提供消費(fèi)借貸，但兩者的主體地位差別很大，電商平臺并不具備金融機(jī)構(gòu)的主體資格，不能從事金融業(yè)務(wù)。然而，根據(jù)上述一系列指導(dǎo)意見精神，電商平臺要想從事小額消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)，可以成立消費(fèi)金融公司，取得金融機(jī)構(gòu)牌照。然而，消費(fèi)金融公司的準(zhǔn)入條件較高，限制較大，很多電商平臺較難符合《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》的準(zhǔn)入條件，面對電商分期付款呼喚監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)狀況，筆者認(rèn)為應(yīng)首先明確電商平臺分期付款的法律性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上對電商平臺的經(jīng)營范圍進(jìn)行明確，對電商平臺從事分期付款業(yè)務(wù)的經(jīng)營資格進(jìn)行認(rèn)證。此外，在實(shí)際操作層面，工商登記機(jī)關(guān)應(yīng)該對此類電商企業(yè)的設(shè)立和變更登記做好相應(yīng)的配套工作。
（2）設(shè)置行業(yè)從業(yè)門檻。銀行和消費(fèi)金融公司從事消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)的工作人員除了取得相應(yīng)的學(xué)歷資格外，還要經(jīng)歷一系列的職業(yè)前培訓(xùn)和相關(guān)的資格考試，嚴(yán)格按照銀行業(yè)監(jiān)管法律規(guī)范和銀行內(nèi)部業(yè)務(wù)操作規(guī)程開展消費(fèi)信貸服務(wù)。目前電商平臺分期付款業(yè)務(wù)的操作流程主要在網(wǎng)絡(luò)上完成，但是分期付款產(chǎn)品的研發(fā)、推廣、銷售等均依賴從業(yè)人員的專業(yè)能力，網(wǎng)絡(luò)化的審核和產(chǎn)品的推廣離不開較高的職業(yè)道德要求。因此，要針對電商平臺消費(fèi)分期付款業(yè)務(wù)設(shè)置一定的從業(yè)門檻，對從業(yè)人員進(jìn)行系統(tǒng)的職業(yè)培訓(xùn)和嚴(yán)格的職業(yè)考核。
（3）引導(dǎo)電商平臺建立內(nèi)部控制制度。電商分期付款平臺從事消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)，風(fēng)險(xiǎn)控制離不開合理的內(nèi)部控制制度。對于電商平臺而言，銀行的內(nèi)部控制制度有許多可供借鑒之處。在借鑒銀行內(nèi)部控制制度的基礎(chǔ)上，電商平臺也應(yīng)積極利用自身互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)、云計(jì)算的優(yōu)勢，在實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)化授信的前提下，設(shè)計(jì)并運(yùn)用一套科學(xué)合理的互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時(shí)審貸分離的模型工具，對每一筆分期付款服務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格的檢驗(yàn)并建立預(yù)警機(jī)制。此外，在完善合理的消費(fèi)授信模型下，秉持審慎放貸的原則，建立科學(xué)的在線消費(fèi)金融服務(wù)審批流程，最大限度地控制和防范風(fēng)險(xiǎn)。
2. 完善我國征信法律制度。鑒于我國目前的征信體系，法律應(yīng)適度放寬征信主體市場準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)，為互聯(lián)網(wǎng)征信機(jī)構(gòu)提供制度供給，以便與民間征信機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)信息共享和溝通渠道，增加我國信用信息的來源，完善征信機(jī)構(gòu)的信用評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
在電商平臺取得合法的征信主體資格之后，電商分期付款平臺若要實(shí)現(xiàn)有效控制風(fēng)險(xiǎn)的目的，電商企業(yè)間還必須建立相互之間的信用信息共享機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，央行信用數(shù)據(jù)庫要逐步實(shí)現(xiàn)與電商平臺信用數(shù)據(jù)庫的有效對接，打破單打獨(dú)斗、各自為政的狀態(tài)。央行需要逐步使全國金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫向廣大的電商企業(yè)開放，兩者間形成相互參照和補(bǔ)充，使信用信息適應(yīng)全民消費(fèi)的需要，爭取形成以央行為主導(dǎo)的、各民間機(jī)構(gòu)為補(bǔ)充、電商平臺為有機(jī)組成部分的征信體系，三者形成有效的信用信息共享機(jī)制。
在建立有效的信用信息共享機(jī)制的過程中，電商分期付款平臺應(yīng)逐漸改善信用評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。大數(shù)據(jù)、云計(jì)算對于客戶的信用分析應(yīng)轉(zhuǎn)化為“厚數(shù)據(jù)”。具體而言，電商平臺應(yīng)該在網(wǎng)上建立與消費(fèi)者的互動，在不增加成本的前提下，完善對消費(fèi)者身份情況的調(diào)查機(jī)制，比如借鑒證券開戶時(shí)驗(yàn)證身份的方法，保證消費(fèi)者申請授信的真實(shí)性。同時(shí)綜合對于消費(fèi)者過往的消費(fèi)行為數(shù)據(jù)的分析，對消費(fèi)者的信用進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。
（三）建立電商平臺分期付款產(chǎn)品的信息披露制度
結(jié)合我國目前的信用和制度建設(shè)尚不完善的情況，消費(fèi)者步入消費(fèi)過度負(fù)債的可能性較高，例如由于此前監(jiān)管當(dāng)局叫停了大學(xué)生信用卡業(yè)務(wù)，對于有著較強(qiáng)消費(fèi)需求而沒有消費(fèi)能力的大學(xué)生群體，分期付款平臺打著“低首付，零利息”等廣告，使很多不具備經(jīng)濟(jì)能力的大學(xué)生有了過度消費(fèi)的途徑，但實(shí)際上大學(xué)生分期付款平臺的利率比銀行信用卡要高出5%左右，并且最近由于大學(xué)生分期付款平臺的發(fā)展，高校之中產(chǎn)生了嚴(yán)重泄露大學(xué)生相關(guān)信息的現(xiàn)象。因此，要建立電商平臺分期付款產(chǎn)品的信息披露制度，保障電商分期憑條充分向消費(fèi)者披露分期付款產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)規(guī)定電商分期平臺不得虛假宣傳，誤導(dǎo)消費(fèi)者。與此同時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定電商平臺對消費(fèi)者提供用于申請授信額度的信息以及注冊賬戶等信息要盡到合理的保護(hù)義務(wù)。
（四）創(chuàng)新糾紛解決機(jī)制
對于電商平臺分期付款的消費(fèi)者而言，在享受便捷的互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)的同時(shí)，也希望因網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)而產(chǎn)生的糾紛能夠快速、方便地解決。因此，電商分期付款平臺也應(yīng)該參照《指導(dǎo)意見》規(guī)定，建立在線糾紛解決機(jī)制?，或者與互聯(lián)網(wǎng)金融的在線糾紛解決機(jī)制相互配合，統(tǒng)籌建立在線解決爭端的機(jī)制（ODR），利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)優(yōu)勢，以替代性爭議解決方式（包括在線仲裁、在線調(diào)解等），搭建電商平臺與消費(fèi)者糾紛的在線糾紛解決機(jī)制。
加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者的保護(hù)力度，并不是僅通過強(qiáng)調(diào)服務(wù)提供者的義務(wù)來保護(hù)消費(fèi)者，消費(fèi)者也要養(yǎng)成理性消費(fèi)的習(xí)慣，切忌沖動消費(fèi)、過度消費(fèi)。另外，消費(fèi)者自我保護(hù)意識和相應(yīng)的消費(fèi)知識儲備也是消費(fèi)者保護(hù)的重要方面。因此，我們要積極引導(dǎo)消費(fèi)者學(xué)習(xí)和儲備互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融的相關(guān)知識，培養(yǎng)理性消費(fèi)文化，特別要引導(dǎo)不具備超前消費(fèi)能力的消費(fèi)者強(qiáng)化理性消費(fèi)意識，尤其是對大學(xué)生消費(fèi)群體的宣傳和教育。
五、結(jié)語
電商平臺分期付款形式靈活地補(bǔ)充了現(xiàn)行消費(fèi)金融體系的不足，也符合國家挖掘消費(fèi)的政策導(dǎo)向。伴隨著國內(nèi)金融體制的改革和銀行等金融機(jī)構(gòu)涉足互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融，電商平臺類分期付款的產(chǎn)品將不斷涌現(xiàn)，電商平臺與銀行的競爭將異常激烈。但電商平臺在尚未取得合法金融機(jī)構(gòu)地位之前，其發(fā)展也受到較大的限制，在與銀行的競爭中無疑處于劣勢地位，這與電商平臺在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的地位極不相稱，國家政策層面已經(jīng)放松，但法律制度方面仍比較滯后。面對電商平臺上述問題，亟須法律層面的應(yīng)對，以保障互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融行業(yè)的健康發(fā)展。
注：
①2015年十部門聯(lián)合的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)（以下統(tǒng)稱從業(yè)機(jī)構(gòu)）利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。互聯(lián)網(wǎng)與金融深度融合是大勢所趨，將對金融產(chǎn)品、業(yè)務(wù)、組織和服務(wù)等方面產(chǎn)生更加深刻的影響。
②2016年3月24日，央行聯(lián)合銀監(jiān)會了《關(guān)于加大對新消費(fèi)領(lǐng)域金融支持的指導(dǎo)意見》。該《意見》從積極培育發(fā)展消費(fèi)金融組織體系、加快推進(jìn)消費(fèi)信貸管理模式和產(chǎn)品創(chuàng)新、加大對新消費(fèi)重點(diǎn)領(lǐng)域金融支持、改善優(yōu)化消費(fèi)金融發(fā)展環(huán)境等方面提出了一系列金融支持新消費(fèi)領(lǐng)域的細(xì)化政策措施。
③據(jù)艾瑞咨詢數(shù)據(jù)顯示，2013年中國消費(fèi)信貸規(guī)模達(dá)到13萬億，同比增長24.7%。艾瑞咨詢預(yù)計(jì)，2014―2017年中國消費(fèi)信貸規(guī)模依然將維持20%以上的復(fù)合增長率，預(yù)計(jì)2017年將超過27萬億，相較于2007年將增長7.4倍。
④例如工商銀行的融e購、建設(shè)銀行的善融商務(wù)、交通銀行的交博匯等。
⑤參見《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第十三條。
⑥參見《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第十四條。
⑦電商平臺希望盡可能搜集用戶信息，目的就是為了分析用戶消費(fèi)偏好和還款意愿，設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制模型，以便分析授信風(fēng)險(xiǎn)。
⑧《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定，“申請?jiān)O(shè)立經(jīng)營個(gè)人征信業(yè)務(wù)的征信機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門提交申請書和證明其符合本條例第六條規(guī)定條件的材料”。
⑨《征信機(jī)構(gòu)管理辦法》第五條，“設(shè)立個(gè)人征信機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”。
⑩2015年1月，央行印發(fā)《關(guān)于做好個(gè)人征信業(yè)務(wù)準(zhǔn)備工作的通知》，允許芝麻信用、騰訊征信等八家機(jī)構(gòu)涉足個(gè)人征信業(yè)務(wù)，以芝麻信用管理有限公司（以下簡稱“芝麻信用”）為例，該公司依靠阿里集團(tuán)及關(guān)聯(lián)企業(yè)的信息積累，迅速發(fā)展壯大，現(xiàn)“芝麻信用”的數(shù)據(jù)來源并不局限在阿里體系內(nèi)用戶在阿里相關(guān)網(wǎng)站上留下的各種信息，還包括用戶自己提交的信用信息，甚至還包括公安、法院、政府?dāng)?shù)據(jù)及商戶回流的數(shù)據(jù)。然而，2015年12月通過全國企業(yè)信息信用公示系統(tǒng)的查詢，由螞蟻金服出資成立的芝麻信用管理有限公司，其經(jīng)營范圍并不包括個(gè)人征信業(yè)務(wù)，僅僅包括企業(yè)征信業(yè)務(wù)、企業(yè)管理咨詢等。
?需要說明的是，“趣分期”和“分期樂”主要針對大學(xué)生消費(fèi)群體，為控制風(fēng)險(xiǎn)，它們的征信較為保守，采用“網(wǎng)絡(luò)+地推”模式，建立校園，以便核實(shí)大學(xué)生身份。
?《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》把互聯(lián)網(wǎng)金融分為互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融七個(gè)方面，明確肯定了互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融作為互聯(lián)網(wǎng)金融不可或缺的一部分。
?《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》明確提出消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定，提出構(gòu)建在線爭議解決、現(xiàn)場接待受理、監(jiān)管部門受理投訴、第三方調(diào)解以及仲裁、訴訟等多元化糾紛解決機(jī)制。明確人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會會同有關(guān)行政執(zhí)法部門，根據(jù)職責(zé)分工依法開展互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域消費(fèi)者和投資者權(quán)益保護(hù)工作。
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