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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財稅法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：稅法學；中國稅法；稅收制度；稅收管理
中圖分類號：F810 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2007)02-0157-04
稅法學是研究稅收分配規范活動的一門科學，是稅收學和法學有機結合的學科。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和稅收法制建設的強化，中國的稅法學體系如何建立與發展需要進一步研究。
一、建立稅法學的必要性
第一，研究稅法學是規范稅收制度的客觀要求。長期以來，我國對稅收研究基本停留在經濟學的視野中，未從法理上對其進行深入的論證。多數著述和論文一般只看重要素的具體含義，而沒有充分認識其內在的結構性，更未從法律運行機制對要素予以歸整。稅法學則從法律角度著眼于稅收主體之間權利與義務關系的定位，從憲法學國家權力來源的角度設計出納稅人的實現過程，以體現對征稅權的制衡和對納稅人權益的保護。因此，建立稅法學從法律角度去梳理稅收法律制度，并總結出規范系統的邏輯結構。這是規范稅收制度的客觀要求，是稅收研究發展的必然趨勢，是稅收學與法學共同發展的必然結果。
第二，研究稅法學是完善稅法體系的客觀要求。在我國現行有關稅收的法律體系中，憲法學主要研究國家政治經濟制度，較少顧及稅收行為的合憲性；經濟法學主要致力于宏觀調控的政策選擇，不能深入稅法的具體設計；行政法學只注意最一般的行政行為、行政程序而難以觸及稅法的特質。而稅法中既有涉及國家根本關系的憲法性規范，又有深深浸透宏觀調控精神的經濟法內涵，更包括規范管理關系的行政法則。此外，稅收犯罪方面的定罪量刑也具有很強的專業性，稅收保護措施還須借鑒民法的相關規定。因此，將所有與稅收相關的法律規范集合起來進行研究，博采眾長，形成稅法學研究尤為重要。
第三，研究稅法學是實現依法治稅的客觀要求。加強稅法學研究，建立健全稅法學體系，對稅收法治的建立與完善有重要的促進作用，有利于形成指導稅收管理的法治思想。在稅法學上研究依法治稅的意義，主要在于一種觀念的啟迪和更新，特別是當稅收領域無法可依、人們稅法意識殘缺不全時尤其如此。時代在前進，稅法要發展，必須將依法治稅的理念與具體的法制建設緊密結合，積極深入地進行稅法學研究，真正為稅收法治的實現起到助推器的作用。因此，稅法學的建立和完善，是稅收法治化的重要基礎和標志，有利于增強稅收法治觀念，提高稅收法律意識。
第四，研究稅法學是加強稅收管理的客觀要求。我國從事稅收和稅法方面研究的學者中，經濟學者往往只重視稅收制度中對效率有重大影響的內容，而法學學者只滿足于對現存規則就事論事的詮釋，稅法學在法學體系中基本處于被遺忘的角落。隨著社會主義法治進程的深入，依法治稅越來越成為人民日益關心的現實問題，人們不僅關心稅收行為的經濟效果，更關心如何通過周密細致的法律措施保證自己的合法權益不受侵害。稅法學是以法律的形式對相關主體的行為進行約束和監督，使其在既定的框架中運轉，不至于侵犯公民的應有權益，因此，建立和加強稅法學研究，對規范稅收管理活動有著重要的積極作用。
二、稅法學研究的歷史進程
稅法作為一種社會現象和上層建筑早已存在，原始社會末期就已經有了稅和稅法的萌芽，但對稅法研究的稅法學并沒有自然產生。將稅法學作為一門獨立的學科，至今只有幾十年的歷史。
(一)西方學者對稅法學的研究
西方國家普遍實行市場經濟，稅收是市場經濟的一個重要手段，而發達國家又普遍實行法治，稅收法律制度比較成熟完善，稅法學也較為豐富。稅法學體系的建立大體上可追溯到20世紀初期，其中，德國的研究最為透徹，日本次之。
德國早期的稅法學是作為行政法學的一個組成部分，著名的行政法學家奧托．梅耶撰寫的行政法著作中就包括稅法的內容。隨著德國1918年設立帝國財務法院，特別是1919年頒布(德國稅收通則)，德國的稅法開始從行政法中獨立出來。1926年在明斯特召開德國法學家大會時，德國稅法學開始作為一個獨立的學科而興起。對稅收法律關系的研究有權力關系說和債務關系說兩種觀點：《德國租稅通則》頒布前，奧托?梅耶將稅收法律關系界定為一種權力關系，認為稅收法律關系是國民對國家課稅權的服從關系；《德國租稅通則》頒布后，德國學者對稅收法律關系的性質認識發生了重大的變化，著名的稅法學家阿爾伯特。亨澤爾提出了稅收債務關系說，認為稅收是國家對納稅人請求履行稅收債務的關系，該學說對稅收法律關系作了更加符合市場經濟規律和法治理論的解析。
日本在接受夏普建議之前，只是將稅法學作為行政法學的一個分支。與德國早期一樣，稅收法律關系在傳統行政法學中，被理解為一種命令與服從的權力關系，并不研究如何維護納稅人的權益。二戰后，日本的經濟情況發生了很大的變化，稅收領域也隨之發生了變化，呈現出稅負重、人性化等特點，并且納稅者逐漸成為稅收法律關系的主角，稅法學作為一門獨立學科成為必要。從20世紀50年代起，日本的稅法學研究正式起步，至今已形成相對完整的研究體系。日本學者北野弘久的《稅法學原論》是稅法學理論的集大成之作，對日本稅法學界具有重要影響。北野教授把稅法學視為對稅法現象的研究，視為與行政法學、民法學等相并列的法學的一個分支學科，并形成了一個完整、統一、和諧的稅法學理論體系，被稱為“北野稅法學”。2001年，陳剛、楊建廣等譯，北野弘久的第4版《稅法學原論》《中國檢察出版社》在中國發行，對中國稅法學的研究提供了有益的參考。
(二)我國學者對稅法學的研究
中國法學研究自20世紀30―40年代起步后，遭受50―60年代的挫折，在80年代初期進入復興和發展時期。我國臺灣法學界于20世紀60年代初開始重視稅法學的研究，并迅速在稅法基礎理論、稅收實體法和稅收程序法等領域出版了大量的研究成果，其研究偏重于理論概括和邏輯統一，深受稅收法定主義思潮的影響。
我國80年代中期逐步重視稅法學的研究與發展，最初中國稅法學的研究方向不夠明確，研究力量分散，學術底蘊不足，理論深度欠缺，基本是散見的一些文章，但經過20多年的稅制改革與完善，以及專家、學者們的探索，現代中國稅法學體系已初步形成并逐步走向科學、完善的發展方向。大
體上看，我國第一本專門的稅法學著作是1985年北京大學劉隆亨教授編著的《國際稅法》(時事出版社)。但一般認為，1986年劉隆亨著的《中國稅法概論》(北京大學出版社)一書的出版，標志著我國稅法學的初步形成。
我國實行社會主義市場經濟體制以來，人們對稅收和稅法的認識發生了重大變化，在稅法學研究方面產生了諸多高水平的論著。包括1993年高爾森主編的《國際稅法》(第2版，北京大學出版社)，1995年劉隆亨著的《中國稅法概論》(第3版，北京大學出版社)，1997年劉劍文主編的《財政稅收法》(法律出版社)，1998年涂龍力主編的《稅收基本法研究》(東北財經大學出版社)，1999年嚴振生編著的(稅法)(北京大學出版社)，徐孟洲主編的《稅法》(21世紀法學系列教材)，2001年王曙光主編的《稅法》(東北財經大學出版社)，廖益新主編的《國際稅法學》(北京大學出版社)，2002年劉劍文主編的《稅法學》(人民出版社)，2004年劉劍文主編的《國際稅法學》(第2版，北京大學出版社)，2005年徐孟洲主編的《稅法學》(普通高等教育“十五”規劃教材)，等等。這些專著或著述的問世，對加強稅法理論與實踐研究、構建具有中國特色的稅法學體系都起到了積極的重要作用。
在稅法學蓬勃發展的同時，有關稅法學研究的組織也逐漸組建起來。1998年3月28日中國稅法學研究會成立，它是全國稅法學界教學、科研和實際工作者自愿參加的全國性社會團體和學術團體；在此基礎上，中國法學會財稅法學研究會、中國財稅法學教育研究會等學術團體成立，為稅法學研究做出了積極、有益的努力，使稅法基礎理論與實踐有了更廣、更深、更高的研究。但稅法學目前的研究現狀仍不能令人滿意，基礎理論研究尚沒有大的突破與發展，具體制度研究則暴露出理論深度不足、學術視野狹窄和研究方法單一的缺點。稅法學研究的現狀不僅與我國稅收法制建設的實踐不相適應，而且也不能滿足納稅人權益意識逐漸增強的現實需要。因此，加快稅法學研究的步伐、增強稅法學研究的理論深度、拓寬稅法學研究的領域、挖掘稅法學研究的方法，成為中國稅法學發展亟待解決的重要課題。
三、稅法學的學科屬性
(一)稅法學的學科性質
稅法學是一門以法學等原理去研究稅收活動規范性問題的法學分支學科。我們認為，稅法學基本性質可概括為：
1．稅法學是研究稅法現象及其規律的一門法學學科。稅法學以稅收分配的科學性、合理性、規范性和可行性為基礎，要對稅收法律關系、稅法地位、稅法原則、稅法要素和稅收立法等稅法基礎理論，以及稅收基本法、實體法和程序法等法律內容作出解釋并闡明法理依據。它是與經濟法學、行政法學、民法學等相并列的法學的一個分支學科。
2．稅法學是涉及多方面學科知識的一門邊緣性學科。稅法學是在吸收有關學科的理論、知識和方法的基礎上逐步形成、完善與發展起來的，是與經濟學、財政學、稅收學、會計學、法理學、行政法學、民法學等學科有著密切聯系的一門綜合性很強的邊緣性學科。也可以說，稅法學是一門年輕、需要完善與發展的新學科。
3．稅法學是理論密切聯系實際的一門應用性學科。稅法學不是純理論科學或基礎研究，而是一門應用性較強的學科，體現著理論與實踐的統一。稅法學在研究基礎理論的同時，應結合稅務工作中的實際業務研究，從實踐中發現新情況和新問題，拓展稅法學研究的領域，探索出研究問題的新方法與新視角，進而可以更好地發揮理論對實踐的指導作用。
(二)稅法學的研究對象
根據唯物辯證法的觀點，任何一門學科都以客觀世界的某一類事物、現象及其過程作為自己的研究對象。由于稅法學發展時間尚短，還沒有真正確立其科學的界限，但作為一個獨立的學科，稅法學有其相對獨立的研究對象和領域。
日本學者北野弘久在《稅法學原論》中對稅法基礎理論的許多重要理論問題都進行了研究和探討，包括稅收的概念、稅法學的出發點、基本研究方法等一系列基本問題，并主張結合判例進行研究，以拓展稅法學研究對象的領域。
在我國，有的學者認為，稅法學應當成為以稅收法律關系為研究對象的法學學科；也有學者認為，從一定意義上說稅權是整個稅法研究的核心。我們認為，稅法學的研究對象是稅法及其相關的一切社會現象。主要包括稅法基本理論及其要素設計兩個部分，即研究稅收基礎理論及稅法地位、稅法作用、稅法原則、稅法要素、稅收立法和稅收法律關系等理論，以及稅收基本法、稅收實體法和稅收程序法等法律內容。隨著稅法學的不斷完善與發展，其研究對象也更加系統化和科學化。
(三)稅法學的基本特征
稅法學的基本特征是稅法學性質的具體體現。稅法學性質是內在的、質的規定性，而稅法學的基本特征則是外在的、形式的反映。我們認為，稅法學的基本特征可以概括為：
1．研究內容的規范性。稅法學作為法學學科，與經濟法學、行政法學、民法學等學科一樣，其內容體系應主要依據現行法律、法規進行學理闡釋，不排除必要的理論探討，但所闡明的規范必須符合現行的稅收法律規定，也不能用理論探討來代替現行的稅收法律規定。
2．專業基礎的廣泛性。稅法學是一個專業性很強的學科，需要具備一定的相關理論為基礎，如會計學、經濟學、稅收學等。如果稅法學研究就稅論稅、就稅法論稅法，而沒有將其放到與其他學科的廣泛聯系中，所得出來的結論必定有失允當，難以成為國家科學的法律體系的有機整體。
3．理論知識的實踐性。稅法學主要包括稅法理論和稅法規定兩部分，稅法理論部分突出其學科的“法性”，而稅法規定部分則將稅法理論與稅收實務結合起來。稅法學只有經過長時期的“實踐、認識、再實踐、再認識”的過程，才可能逐步走向科學與成熟。
(四)稅法學的學科體系
劉劍文教授認為，稅法學體系應當包括國內稅法學、國際稅法學、外國稅法學和比較稅法學。其中，國內稅法學指以國內稅法特定現象及其發展規律為研究對象的稅法學分支學科；國際稅法學指以國際稅法特定現象及其發展規律為研究對象的稅法學分支學科；外國稅法學是站在本國角度研究以某國或多國稅法特定現象及其發展規律為研究對象的稅法學分支學科；比較稅法學是指研究以世界各國稅法共同性、差異性及其發展趨勢為研究對象的稅法學分支學科。本文主要討論國內稅法學的學科體系，包括以下三個部分：
1．稅法學基本理論。主要包括稅法學的研究歷程、學科屬性及與其他學科的關系，稅收與稅法基礎理論，稅收法律關系和稅法歷史沿革等。
2．稅收實體法研究。主要包括流轉稅法、所得稅法、財產稅法、行為目的稅法等基本規定、稅額計算及其征收管理。
3．稅收程序法研究。主要包括稅收征管法、稅務行政管理法和稅務信息管理法等法律制度規定。
四、稅法學與相關學科的關系
(一)稅法學與經濟法學的關系
經濟法學是一門研究經濟法現象及其發展規律的學科，側重于經濟法的基本理論、體系和內容的研究。總體上說，稅法學是經濟法學重要的分支學科，它與企業法學、公司法學、合同法學、商標法學等共同構成經濟法學體系。稅收作為國家調控經濟的一個重要手段，在經濟法學的宏觀調控內容中應有涉及，但稅法學與經濟法學在闡述稅收與稅法的內容上應各有側重。經濟法學應圍繞稅收和稅法的宏觀調控手段進行研究，主要應闡明稅收宏觀經濟調控的手段運用；而稅法學則應圍繞稅法的基礎理論和稅收法律規定進行研究，主要應闡述稅法的具體法律內容，并明確各稅應納稅額的計算及其征收管理。
(二)稅法學與財政學的關系
財政學是一門研究財政現象及其發展規律的應用理論學科，主要包括對財政理論、財政活動和財政政策的研究。其中財政活動包括財政的收入和支出，而稅收是財政收入的主要來源，所以財政學收入理論的核心必然是稅收。因此，財政學為稅收立法提供了寶貴的資料，即財政學在稅法的立、改、廢過程中發揮著重要的影響。財政學中的宏觀財政政策、分稅制財政體制、稅款繳庫和轉移支付制度等方面內容，都與稅法學有著密切的關系。財政學是從宏觀角度來分析財政現象，更多地關心稅收資金的運動過程，研究如何提高稅收經濟活動的效率，減少稅收的負面影響；而稅法學是對財政學研究領域的稅收問題側重法學角度進行分析，更多地著眼于主體之間的權利義務關系，并考慮納稅人基本權責的實現過程，以體現對征稅權的制衡和對納稅人權利的保護。
(三)稅法學與稅收學的關系
從某種意義上說，稅法學與稅收學是站在不同的角度對同一個問題進行研究，因為稅收法律關系與稅收關系從來就是合二為一的整體。稅法學是研究如何對稅收關系進行法律規范的學科，是從憲法出發確定權利與義務，并使這些權利與義務得以實現作為研究目標的；稅收學是研究如何對經濟活動進行分配的學科，探索稅制各要素與經濟變動之間的函數關系，不斷優化稅制結構，達到稅收的最佳調控目標。二者研究對象重疊，研究視角各異，研究內容各有側重。稅收學更多地關注作為財政收入的稅收資金的運動過程，而稅法學則應該更多地著眼于稅收主體之間權利義務關系的定位，從憲法學國家權力來源的角度設計出納稅人的實現過程。如果將二者完全混同，就等于取消了稅收學與稅法學的學科界限以及稅法學的存在價值。
(四)稅法學與會計學的關系
會計學是一門研究會計現象及其發展規律的學科，側重于會計理論和資本運營的研究，并構成稅法學研究的重要基礎。在研究對象上，會計學主要研究企業資本運營狀況和效益最大化措施，而稅法學研究包括企業納稅人和自然納稅人以納稅義務為核心的經濟活動。會計學研究講求會計核算的真實性和效益性，真實性即為經濟業務發生的真實與可靠程度，效益性即要求不斷降低成本、追求利潤最大化；稅法學研究講求經濟運行的合理性與合法性，合理性即講求核算的相對平均社會成本及稅收分配的公平與效率問題，合法性即在依照稅法的基礎上不考慮征稅成本而做到應收盡收。此外，當兩者研究的法律內容不協調、不一致時，則應按稅法計算調整企業納稅數額的規定進行研究。
總之，稅法學已具有綜合社會科學的典型特點。在對稅法現象進行全方位研究時，應當綜合政治學、行政學、財政學、經濟學、會計學等一切社會科學加以分析。這種綜合分析方法是研究現代法學的共同方法。當然，它們彼此之間在具體運用過程中存在著一定的差異和共性。
五、稅法學的研究方法
稅法學是一門綜合性學科，應采用交叉學科研究方法，該方法在研究方法的層次上多方引進來自原屬其他學科范疇的研究方法，是一種新穎的、重要的、多元的、開放的稅法學研究方法。
(一)經濟分析法與價值分析法
經濟分析法是指以經濟學的假設和方法來分析制度、揭示制度的經濟性成因，并以此來指導制度的確立。稅法學的經濟分析即是對稅收法律制度所產生的相關經濟后果進行經濟分析，核心在于稅收法律制度的效率，基本方法是成本效益的比較。如果制定的稅法能對經濟發展產生促進作用，則說明稅法具備實施的可行性；反之則需要及時調整，暫緩實施或停止實施該項稅收法律制度。
價值分析法是法學研究中的基本方法，通常用它來論證某一原則、規則、制度的正當性和合理性，或者批判某一制度或現象的非正義性。在稅法學領域，價值分析法是指對各種形式上合法的稅收法律制度進行分析，提升稅法在道德、社會等方面的合理性。價值分析法在稅收法律制度的制定和實施方面的作用是不可替代的，是從道義和理念層面促進稅收法律制度的正當與合理。
(二)歷史分析法與比較分析法
歷史分析法是指不僅要對不同時期的稅收法律制度進行制度對比，比較其異同，還要聯系當時的政治、經濟、社會及文化背景，找出變化的原因和規律。稅收是歷史發展的產物，稅法學也應該放在歷史的背景中去研究，總結稅收法律制度在發展變化過程中的動態規律。不僅重視社會發展的一般必然性，更要重視存在的偶然因素，使制定的稅法更加符合稅收法治建設和經濟社會發展的需要。
比較分析法是經濟學和法學等學科普遍采用的研究方法，包括橫向比較和縱向比較兩種。稅法學中運用比較分析是指對不同國家或一個國家不同時期、不同區域的稅收法律制度所進行的比較。通過稅法的比較分析，在國家稅收歷史文化和制度發展的基礎上，制定適宜于一國國情或區域性的稅收法律制度，這樣才能為稅收法治建設作出科學性、創新性的貢獻。
(三)實證分析法與案例分析法
實證分析法包括邏輯實證分析和經驗實證分析兩個基本層面。通常所說的實證分析法一般只是指后者，也就是“社會分析方法”。實證分析法是一種基本的研究方法，屬于描述性方法的范疇。在稅法學領域應用實證分析法，它是對現實存在的稅法現象和稅法制度內容作出經驗性的表述和說明，注重的是稅法的邏輯分析和內容的解釋，即通過分析回答稅法是什么、為什么等問題。
案例分析法由來已久，特別在醫學、法學和社會學的研究中應用最多，也最有成效。稅法學是理論密切聯系實踐的一門學科，將稅法理論與稅收實務有機結合，運用案例分析來理解稅法理論是必要的。通過剖析稅法個案，研究稅收實務內容，抽象分析和邏輯演繹，從各個方面進行觀察和描述，探尋其發展變化的條件和途徑，從而制定和完善現行稅收法律制度。
(四)定性分析法與定量分析法
定性分析法是一種最根本、最重要的分析研究過程，是對研究對象進行“質”的分析，主要是解決研究對象“有沒有”或“是不是”的問題。研究稅法學就是運用歸納和演繹、分析與綜合、抽象與概括等方法，對稅法學的各種現象進行思維加工，從而去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里，以揭示稅法學的本質特征及各稅種的具體含義和特征。
定量分析法是研究如何利用數據信息進行分析的一門學科，是對研究對象進行“量”的分析，主要解決研究對象“是多大”或“有多少”的問題。如在稅收彈性、稅收負擔、稅率設計等基礎理論研究中有數學模型或涉及數據分析，以利于確定最優稅制結構；在稅額計算和定量處罰等稅法實際處理分析中是用數據來體現的，因此計算分析在稅法學中顯得尤為重要。
從科學認識的過程看，任何研究或分析一般都是從研究事物的質的差別開始，然后再去研究它們的量的規定，在量的分析基礎上再作最后的定性分析，得出更加可靠的分析。因此，在稅法學的研究中，更應該注重定性分析與定量分析相結合。
關鍵詞：稅收；稅法；稅收法定主義
【引言】
作為稅法的基本原則之一，稅收法定主義作為稅法至為重要的基本原則，或稱稅法的最高法律原則， 一直是稅法理論研究中的重要內容。“civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16933 - m1#m1它是民主原則和法治原則等現代憲法原則在稅法上的體現，對于保障人權、維護國家利益和社會公益可謂舉足輕重，不可或缺。”
一、稅收法定主義的起源和內涵
稅收是國家為了實現其職能，憑借政治權力，按照法律規定，強制，無償地對社會產品進行的一種分配。它是國家存在的經濟基礎，國家要履行必要的公共職能，為公民提供所需要的公共產品和服務，繳稅便是公民獲得公共產品和服務所付出的代價。但若國家和政府沒有相應的法律依據而向人民征稅，意味著對人民的財產權利的非法侵犯。
（一）稅收法定主義的起源。
稅收法定主義，肇端于13世紀的英國，當時，伴隨市民意識的覺醒，英國國王的王權逐漸受到議會權力和個人權利的制約，在1215年《大》中，議會迫使國王同意：“一切盾金及援助金，如不基于朕之王國的一般評議會的決定，則在朕之王國內不許課稅，”此即著名的“無承諾不課稅”原則，學者一般認為，其為現代稅收法定主義的初始型態。
（二）稅收法定主義的內涵。
1．稅收法定主義的內容
日本學者金子宏在一書中，將稅收法定主義的內容概括為“課稅要素法定主義、課稅要素明確主義，合法性原則和手續之保障原則”等四項，該觀點值得商榷。從三個方面可以證明稅收法定主義所解決的是稅法中的實體問題，而非程序保障問題。這三個方面是：該原則的目的是反對政府無故剝奪國民財產；稅收法定主義的諸多功能來自對政府征稅的要求進行約束；程序保障包含于稅收法定主義將使得該原則實際上成為不可能。“因此認為稅收法定主義只應包含稅種法定、稅收要素確定這兩個方面的實體內容。”[2]
2.稅收法定主義的核心和實質
“沒有法律依據國家就不能課賦和征稅，國民也不得被要求繳納稅款，這一直是稅收法定主義的核心。”[3]依據民主原則和法治原則，國家征稅所依據的法律，僅是指人民行使權力的議會制定的法律或議會授權制定的法規。但最主要、最大量的應是議會制定的法律。
由人民通過其代表在議會上自己決定要負擔什么稅收，并通過議會制定的法律加以確定，這樣的法律才是符合和體現民意的；人民交納其自愿負擔的稅款，才是合法的。稅收法定主義的實質在于民主與法治，它集中地體現了民主原則與法治原則等憲法原則。
二、稅收法定主義的內容
根據對稅收法定主義的認識，學者們把稅收法定主義的內容概括為三個原則：課稅要素法定原則、課稅要素明確原則和程序合法原則。
（一）課稅要素法定原則。
課稅要素必須由法律直接規定。其次，課稅要素的基本內容應由法律直接規定，實施細則等僅僅是補充，以行政立法形式通過的稅收法規、規章，如果沒有稅收法律作為依據或者違反了稅收法律的規定都是無效的。再次，稅收委托立法只能限于具體和個別的情況，不能作一般的、沒有限制的委托，否則即構成對課稅要素法定原則的否定。
（二）課稅要素明確原則。
課稅要素明確原則，即有關課稅要素的規定必須盡量地明確而不出現歧義、矛盾，在基本內容上不出現漏洞。它是從立法技術的角度保證稅收分配關系的確定性。出于適當保留稅務執法機關的自由裁量權、便于征收管理、協調稅法體系的目的和立法技術上的要求，有時在稅法中作出較模糊的規定是難免的。
（三）依法稽征原則。
依法稽征原則是指稅務行政機關必須嚴格依據法律的規定稽核征收，而無權變動法定課稅要素和法定征收程序。
三、我國憲法與稅收法定主義的實現
（一）稅收法定主義成為憲法原則。
繼英國之后，各國亦紛紛將稅收法定主義作為憲法原則加以確認．尤其是倡導法治的國家．無論其發達程度、地理位置、社會制度、氣候條件、歷史傳統如何，多注重在其憲法中有關財稅制度的部分，或在有關國家機構、權力分配、公民權利和義務的規定中，對稅收法定主義予以明確規定。
（二）我國是否實現了稅收法定主義。
1．在法律條文的規定上――不能認定我國已確立稅收法定主義
從憲法方面來看。?我國憲法未對稅收法定主義作出具體、全面、明確的規定，這確為缺失或不完善之處。國家立法機關為彌補此不足，在《稅收征收管理法》中規定，稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行，任何機關、單位和個人不得違反。它使得稅收法定主義在一個稅收法律中而不是在憲法上得到了確立，因此我們可以通過憲法修正案的方式補進體現稅收法定主義的規定，以使我國憲法更加完善。
2.在我國的稅收立法的實踐中――未體現稅收法定主義
在我國的稅收立法的實踐中，公民在稅收立法上的廣泛參與性未能得到有效體現，公民的各種偏好不能真實而及時的表達，在稅收立法中很少實行聽證制度，稅收立法在決策、起草、審議和公布等諸多環節中，基本上是由各相關機構，主要是稅務部門自行制定，而未經過人大或人大常委會的通過，因此公民各方的利益不能得到有效保護，且與稅收法定主義對國家征稅權的限制這一根本要求相悖。
（三）稅收法定主義的實現條件。
我國未能實行稅收法定主義的原因并不能簡單地認為是立法機關的不努力或稅務行政機關自身利益的驅使，更重要的在于稅收法定主義的實現必須要具備一定的客觀條件，我國以前實行稅收法，定主義的現實條件并不成熟。
1.國家的財政收入應以稅收為主
若一國財政收入不以稅收收入為主，而以其他收入如國有資產經營收益、資源收入或收費收入為主，則是否實行稅收法定主義在現實中并不具有較大意義，因為此時與公民利益更為相關的政府籌資行為并非稅收，對于政府權力的限制主要不針對稅收活動。
2．私人產權明確而得以保護
在個人與君主或封建領主之間具有人身依附關系的條件下，顯然是不可能實行稅收法定主義的，在絕對的公有制條件下也是不可能實行稅收法定主義的，因為稅收法定主義所體現的對納稅人或者說是公民的權利的保護缺乏依據，也沒有著力點，因此只有在憲法中明確保護私人產權的條件下，才有可能實現稅收法定主義。
四、我國實行稅收法定主義的立法建議
稅收法定主義的實現并非一朝一夕就可以完成的，在我國實行稅收法定主義的條件逐步成熟的情況下，根據我國的國情，應從以下幾方面人手，逐步予以完善。
（一）在憲法上全面確立稅收法定主義。
憲法統領諸法，把稅收法定主義規定在憲法中，能夠使稅收法定主義在相關法律中得以貫徹，從而能夠有助于稅收法制的完善，可以通過憲法修正案的方式補進體現稅收法定主義的規定，以使我國憲法更加完善。
（二）盡快制定《稅收基本法》，逐步完善稅收立法。
稅收基本法一般是指對稅收共同性問題進行規定，以統領、約束、指導、協調各單行稅收法律、法規，在稅法體系中具有最高法律效力的法律規范。它可以對稅法體系起到整合的作用，使其整體結構更加合理，從而提升稅法體系的效力，因此，應盡快制定《稅收基本法》，推動和保障稅收立法的不斷完善，提高稅收法律規范的地位，確保稅制的穩定。
（三）在稅收立法中實行聽證制度。
實行聽證制度是體現公民在稅收立法上的廣泛參與的重要手段，這一點在代議制稅收立法中尤為重要，是提高立法透明度，使公民各方利益得以體現、各種利益沖突和矛盾得以協調的重要保證。
注釋：
[1] [日]中川一郎：《稅法學體系總淪》，第83頁，載《當代公法理》月旦出版公司1993年版，第607頁。
基金項目：遼寧省教育廳項目“民營企業轉型中風險規避與生存對策研究”（W2011117）
作者簡介：呂海寧（1980-），女，遼寧大連人，講師，主要從事國際商法研究。Email：haininglv@126com
摘要：私募股權投資基金（PE）是一種成熟的投資模式。為鼓勵投資者采用，各國都通過科學合理的稅收制度以及稅收優惠政策加以鼓勵和支持。筆者的分析和論述跳出稅法本身，從商法的視角研究了我國私募股權基金稅收制度，提出了與商法相契合的改進建議。
關鍵詞：私募股權投資基金；所得稅；營業稅；印花稅；增值稅
中圖分類號：F83248文獻標識碼：A
文章編號：1000176X（2013）01007305
私募股權投資基金（Private Equity）是指以非公開方式向特定對象募集設立的對非上市企業進行股權投資并提供增值服務的非證券類投資基金（包括產業投資基金、創業投資基金等）。
私募股權投資基金（簡稱PE）是發源于 20 世紀 40 年代美國的一種投資工具。在商法領域里，它的法理基礎源自于信托制度，即PE的主體通過簽訂法律協議，投資人將貨幣資產轉移于管理人并交由其進行管理，形成信托法律關系，而信托的精髓就在于它轉移并分割所有權的設計[1]，PE作為一種基金財產具有信托財產獨立性，投資人根據協議可以指定自己或第三人為受益人，享有基金財產的收益權，管理人對投資人負有高度信義關系。因此，在這個過程中形成的以財產轉移為基礎的現金流轉，就理所當然成為現代稅法課稅的對象。然而PE的運作過程是極其復雜的，如何確定課稅對象避免重復納稅就成為稅法和有關PE法律制度共同要面對和解決的問題。但是，迄今為止，有些相關法規存在明顯的問題，還有一些重要法律問題仍然懸而未決，使得私募股權投資基金在金融投資領域中沒有發揮出其應有的作用。基于此，本文通過對稅法和商法的差異與互動為思路加以分析和研究。
一、稅法與商法下PE制度間的差異與互動
1稅法和PE制度在理論上的差異
PE稅收的核心問題是課稅要素，此乃重中之重，課稅要素是國家征稅必不可少的要素，是國家有效征稅必須具備的條件[2]，一般包括征稅主體、征稅客體、稅目和征稅依據、稅率、稅收特別措施、納稅時間和納稅地點等。PE是非常復雜的商事行為，其全部過程包括財富增加時、財產權轉移時、財產持有及特定使用時等情形。筆者認為 ，清晰界定PE稅制中的課稅要素，并在實踐中嚴格參照執行，是完善信托投資稅收理論司法實踐的關鍵和重點。同時，也應當考察商法中有關PE法律制度的特殊性。
PE的法理基礎是信托原理。信托行為是以信托財產為標的，由負擔行為和處分行為共同組成[3]。信托關系產生后，信托財產在法律上的所有人與財產的
受益人相分離，換言之，信托財產的轉移并沒有發生，信托財產的收益屬于受益人，當然受益人是由委托人指定的。信托法律制度來自英美法系，其本質特征是雙重所有權。PE是在信托原理基礎上的一種變形，目的在于實現資金資源的合理化配置和資本的專業化運作，是在追求最大化財產收益的同時盡最大可能地降低風險的一種投資模式。投資人將資金作為信托財產轉移給公司或合伙組織，但這種轉移僅僅是名義上的轉移，他們作為受托人以所有者的身份管理財產，所獲得的收益歸屬于投資人指定的受益人。由于名義上所有權與實際所有權相分離的獨特的法律構造，使得作為信托財產的股權在當事人之間流轉所形成的權利義務關系已經超越了大陸法系中傳統的“一物一權” 原則，信托財產形成后無法在大陸法系中找到相應的位置，因此導致信托財產和信托行為的法律性質在大陸法系國家中一直爭議不斷。信托行為中的財產轉移是一種形式上的財產轉移，受托人取得了財產但并未獲得信托財產的收益，我國臺灣學者將其稱為形式上之轉移，指行為人有財產處分行為，但財產取得人并未真正取得經濟利益，其轉移僅為名義上或回復財產行為[4]。作為PE的投資公司或有限合伙組織也僅是投資資金的名義上的所有權人，不享有收益權。
根據稅法的基本原則和課稅機理，稅法上納稅義務的發生僅考慮經營行為的表象，僅以經營者的行為外觀作為判斷標準，即只要發生了財產轉讓的經營行為，就認定為具備了課稅要件，發生了納稅義務。但商法中的信托制度產生的初衷是為了避稅，其模式不同于普通商事行為，呈動態形式存在，運行極為復雜且靈活多變，涉及很多不同的稅種。以所得稅為例，稅法中的所得稅顧名思義以所得額為課稅對象。稅法下的PE所得稅中的“所得”顯然與商法下的PE制度中的股權基金所有權和收益權存在著很大的差異。稅法以直觀的角度確定納稅主體為受托人投資公司或合伙組織。這樣，稅法與商法的差異就顯現出來。在商法中更強調股權和收益的法律性質，從性質上判斷權利的主體，以商法上的私募性質判斷PE的真正所有者確定納稅義務人，與稅法視域里的納稅義務人是不同的。總而言之，基于相同的經營行為或法律行為，商法上的所有權主體與稅法上的所有權主體不是同一主體，必然會導致重復征稅。
2稅法與PE制度在實踐中的互動
盡管作為獨立財產的PE的商法性質在我國商法學界乃至大陸法系都存有較大爭議，一直未能形成主流觀點或學說，但并未對PE的商事實踐以及稅收造成明顯的影響。事實上，有關PE的商事法律與稅收法律制度之間存在著互動。
鑒于商法中信托制度的高度靈活和天生的避稅功能，同時又存在與稅法的差異而導致重復征稅的問題，因此西方國家經過長期的理論研究和豐富的信托投資實踐，創設出了信托稅制的基本原理，解決了重復征稅問題。基于對信托及信托財產定位是委托人與受益人之間單純的財產輸送管道，還是除輸送作用之外還包含它的財產積累或增減之功能定位不同，對于信托存續中信托財產的取得或增減可能有不同的處理方式[5]。一種為“信托導管論”，另一種為“信托實體論”。英美法系國家采取的是實體論，根據美國《國內收入法典》第641節（b）項規定：“除本部分另有表述外，遺產或信托的應納稅收入計算方法應與個人的情況相同。”可見，在美國將信托本身作為納稅人，課稅計算也是在毛所得基礎上扣除寬免、折舊與損耗等可扣除項目后，按累進稅率表的級別分別計算應納稅額的。但是在計算信托應納稅額時，信托在稅率表、寬免額和慈善減免等方面和個人均有不同，而其中最核心的部分是J節中確定了分配減免制度，完成受益人和信托之間所得稅義務的分配。以日本為代表的大陸法系國家在引進信托制度時，采取的“信托導管論”，主要區別是將信托僅僅作為財產轉移的一種通道，信托本身作為納稅主體。兩種理論都是在各自的法律體系內，從商法角度對信托制度的定性后創立的稅法原則。在英美法系雙重所有權體系下，信托本身和受益人就能夠同時成為納稅主體，當然為避免重復納稅，美國稅法也規定了“分配減免”原則。而大陸法系國家的日本在絕對所有權法律體系框架內，僅將信托看做是財產轉移的導管，不作為納稅主體。
此外，以有限合伙模式構建的PE中，關于有限合伙人所持有份額是否應被視為在某國設有機構、場所的問題，我國和美國的稅法都沒有具體規定，但對當事人來說其重要性是不言而喻的。以我國稅法為例，根據《企業所得稅法》有關規定，一個外國企業在中國境內設有機構、場所，與該機構、場所有實際聯系的境內和境外所得全部以凈所得作為基礎進行納稅，適用25%的稅率，但是，如該外國企業在中國境內沒有機構、場所，而有來源于境內的所得，其所得則以毛收入為基礎征收預提所得稅，法定預提稅率為10%，且中國已經同很多國家簽訂的稅收協定進一步降低了預提稅率，有時甚至免稅。美國也同樣存在類似情況，美國的納稅人、法院，甚至立法者面對合伙企業的稅法問題時，都會很自然地求助于稅法框架外的合伙法，以尋找答案[5]。顯然，稅法和商法的邊界已經有些灰色地帶，它們之間存在著某種互動。
二、PE稅收制度與商法原則的統一
為保證我國的PE制度更加符合國際通行慣例，實現稅法和商法在原則和法理上的一致性，鼓勵投資人選擇技術性強的成熟投資模式。PE的受益人負擔納稅義務與其商法性質的關系極為密切，可以作為二者統一的突破口。
受益人負擔原則是指實際受益獲利者為納稅人，不實際受益獲利者不負稅，避免對名義獲益者、名義應稅行為進行征稅。本著“誰受益、誰納稅”的理念，作為名義信托財產的所有人地位的基金公司或有限合伙組織的受托人，因為不是最終信托利益受益者而不承擔信托投資產生稅負，相反，作為PE利益的享有者以及基金終止后的所有者，受益人理應成為最終的納稅人。有人認為受益人負擔原則是“信托導管論”的具體體現，只有“信托導管論”將信托和信托財產定位為委托人與受益人間單純的財產輸送管道，信托中增加之利益被認為已直接由受益人享有，受托人的信托運作不過是信托利益輸送的媒介，信托所產生的所得類別即為受益人取得的所得類別[6]，筆者認為略有偏頗，采納信托實體論的英美法系，信托投資的所得稅也是由受益人負擔。分析美國的《國內收入法》（Internal Revenue Code，IRC）A部分的第1章的J節的有關規定，可以看出，雖然美國的稅法將信托視為實體，但為了避免重復納稅，信托可以將其納稅義務通過分配減免（Distribution Deduction）的形式全部或部分地轉移到它的受益人的身上，受益人對從信托獲得的所得或者是已經確定的權益的所得按照普通方法支付稅款，信托僅僅對尚未分配的所得支付稅款。由此可以推出這樣的結論，受益人負擔PE的所得稅是公平合理的，無論是學理上還是實踐中都無爭議。
筆者認為稅法中受益人負擔所得稅對于商法中PE的定性問題有重大而深遠的影響。雖然在大陸法系的商法中，如前所述，有關PE的商法性質的爭議由來已久，以物權和債權的二分原則、一物一權原則構建的大陸民商法體系是封閉的，對于來自于異域的信托模式均由債權和物權復合而成，于是無法在大陸民商法體系中落戶。大陸學者們都嘗試著用各種法學方法和理論來解釋，至今仍未形成學界主流觀點。民（商）法與稅法，若對同一經濟事實加以規范，民（商）法雖較稅法提前適用，但其只有時間上之先行性，并無評價上之優先性。稅法雖然屬于公法，但其與作為私法的商法均在統一于法律秩序之中，公法與私法為相鄰平等的法域，統一在憲法價值觀下[7]。如果以商法之外的稅法對PE受益人課征所得稅為邏輯起點，可以推出PE作為一項財產，其所有權人為投資人作為委托人指定的受益人，彰顯稅法與商法的差異中的相互回應。
三、我國PE稅收制度現有政策及存在問題
稅收負擔是影響PE發展的重要因素之一，在我國現有的稅法以及相關政策體系中，從當前企業應當繳納的稅收種類分析PE稅收問題，當下PE涉及的主要稅種是流轉稅和所得稅。具體而言，PE涉及的稅種主要有所得稅、營業稅和印花稅。
1所得稅
在我國的實踐中，PE的設立與運作主要有公司型和有限合伙型兩種類型。企業所得稅是對中華人民共和國境內企業和其他取得收入的組織，就其來源于境內、境外的生產、經營所得和其他所得征收的一種稅。但是，不具有法人資格的個人獨資企業、合伙企業不征收企業所得稅。因此，不同的企業組織形式亦會導致稅負差異，同理，PE的不同組織形式將會導致其稅負有著很大的差別。
公司型的PE需要繳納企業所得稅，當然根據公司從被投資的公司、企業中所獲得的收入的性質不同，其稅率也不同。根據2007年《企業所得稅法》的規定，股息、紅利等權益性的投資收益屬于免稅收入，不需要繳納企業所得稅；轉讓股權所獲收益，則應并入基金的應納稅所得，依法繳納企業所得稅。此外，股東還需要繳納個人所得稅，個人投資者獲得的收益，依據《個人所得稅法》的規定，視為利息、股息和紅利所得，適用20%的所得稅率；機構投資者的所得稅率如低于或等于基金公司的稅率，則應納稅所得額無需繳納所得稅；但如果高于公司基金的稅率，機構投資者的稅后利潤應按規定補繳所得稅。如此一來，公司型PE事實上存在雙重征稅的問題。
修改后的《合伙企業法》則明確規定，合伙企業不繳納企業所得稅，由合伙人分別繳納所得稅，這樣，有限合伙型私募基金的稅負相對較輕，且不存在雙重稅負問題。
然而，公司型PE雖然存在著重復征稅的問題，但是根據我國現行的法律規章《關于促進創業投資企業發展有關稅收政策的通知》規定：“創業投資企業采取股權投資方式投資于未上市中小高新技術企業2年以上（含2年），凡符合下列條件的，可按其對中小高新技術企業投資額的70%抵扣該創業投資企業的應納稅所得額。”顯然，如果公司型PE符合該《通知》中所稱的創業投資企業，就可以享受到巨大的稅收優惠政策。有學者提出，同樣情況下，只對公司型PE給予大幅度的稅收優惠，對于其他類型的PE如有限合伙型而言不公平，但這種觀點是值得商榷的。在商法中，有限合伙型PE所依托的組織形式是合伙企業，基于商法理論，合伙企業是沒有獨立的法人資格，不能獨立承擔民事責任，需要普通合伙人和有限合伙人根據合伙協議共同承擔，因此它本身不能作為繳納所得稅的主體，故它比公司型PE的稅率低的多，投資人從合伙企業中分得的收益明顯要高于公司。
2營業稅
營業稅是對規定的提供商品或勞務的全部收入征收的一種稅，在我國境內提供應稅勞務、轉讓無形資產或銷售不動產的單位和個人是營業稅的納稅義務人。
投資機構作為提供各種投資服務的專業金融機構，按照現行的稅收法律制度，需要按其營業額繳納營業稅。根據《中華人民共和國營業稅暫行條例》及其實施細則，金融機構在中國境內轉讓無形資產要繳納5%的營業稅。但是，由于PE中的資金財產的運行過程非常復雜，可能會經過多次所有權的變動，而現行的營業稅則是以應稅財產的流轉額作為課稅依據，每一次的轉讓均繳納營業稅，這必然就會導致PE在整個運行過程中被重復征收營業稅。
3印花稅
一般來說，印花稅是以經濟活動中簽訂的各種合同、產權轉移書據、營業賬簿和權利許可證照等應稅憑證文件為對象所征的稅。PE設立時，本質上屬于產權書證轉移，因此涉及立據人繳納印花稅。在作為受托人的投資機構進行投資運作和管理過程中，受托人就管理、處分信托財產時所形成的應稅憑證（包括信托業務管理賬簿）要繳納印花稅。信托投資終止環節，受托人將信托財產交還受益人時，也會發生產權轉移書據的印花稅義務。
如前所述，委托人在PE設立時，將資金財產轉移給受托人即投資公司或合伙組織，在PE終止時，受托人再將資金財產轉移給受益人，導致兩次轉移都被征收印花稅。換言之，同一筆所得將被征收兩次印花稅，如此便加重了信托的稅收負擔。事實上，依據信托導管論可推知，PE這種表面上的兩次轉移，一次是形式上的轉移，另一次是實質上的轉移，實際只相當于一次真實轉移。
PE的現有稅收政策法律中并未考慮到商法中基于信托制度設立的PE的所有權二元性特質，導致重復征稅問題嚴重，主要表現在兩個環節：一是PE設立時，就投資人資金財產轉移產生的納稅義務與PE終止時的納稅義務重復；二是PE存續期間產生的所得稅納稅義務與收益分配時產生的所得稅納稅義務相重復。此外，稅收優惠政策的單一，也不利于鼓勵投資人充分利用已經成熟的技術性投資模式，導致其在投資市場中發揮的作用非常有限。
四、完善我國PE稅收法律制度的建議
完善我國私募股權投資基金稅制應當考慮商法中其獨有的特殊性質，從法律技術上的改良入手，逐步走向制度化，從而構建一個相對穩定和完善的私募股權基金稅收制度。
1消除PE中的重復納稅
對于PE稅收法律制度而言，首先要解決的問題就是重復征稅，亦可謂重中之重。世界各國將投資稅制，尤其是以信托制度設立的投資模式的重點都放在避免投資的設立、存續和終止等諸多環節發生多重征稅上，均有明確的稅法規定，將納稅義務進行公平合理的分配，以最終實現稅負的“無增無減”，契合現代稅法的精神。各國都圍繞避免重復征稅做了詳盡的制度設計。例如，在英美法系國家普遍以收益是否歸屬于受益人為標準，將投資收益區分為受托人（或信托）收益與受益人收益兩種，由受托人和受益人分別負擔所得稅義務，從而避免重復征稅現象。日本則直接在信托稅收法律中規定：“信托財產不屬于受托人的財產，由信托財產所產生的信托收益，在稅法上直接視為是受益人的權益。”因此，對受益人課稅而不是對受托人課稅，也不是對信托課稅，有效地避免了重復征收所得稅現象的出現。
可見，從各國的經驗看，對于所得稅的重復征稅問題的解決關鍵在于堅持受益人負擔PE所得稅的原則。無論是公司型還是合伙型的投資機構，投資人以合同形式將資金轉移給投資機構，由投資機構負責運作管理，并依照合同收取服務費，所獲得的收益歸屬于投資人指定的受益人。因此PE僅是一個虛擬的主體，依前述導管論解釋，它僅僅是一個連接投資者和投資機構的 “中介”而已，根據實質課稅原則，由受益人就所得稅繳納稅收，重復征稅即可避免。
信托財產轉移過程中還可能涉及契稅、印花稅等，僅憑受益人納稅原則無法消除課稅環節重復的問題。依據“一元所有權”原則，委托人在信托設立時將信托財產轉移給受托人，在信托終止時受托人再將信托財產轉移給受益人，兩次轉移都應當繳納相關的稅收，加重了信托的稅收負擔。從信托導管論可知，信托資金這種表面上的兩次轉移，實際上只相當于一次真實轉移，因此應當避免對名義轉移行為的課稅，當委托人與受托人訂立資金信托合同時免于繳納，僅在受托人與被投資企業簽訂合同時繳納稅收，從而消除重復征稅[8]。
2擴大稅收鼓勵政策的范圍
當前稅收優惠政策局限性明顯，我國目前僅有對公司型PE的稅收優惠政策。筆者認為應當擴大鼓勵政策的范圍，擴及到投資人，給予投資人一定的稅收優惠或減免稅負，調動投資人的積極性，以稅收優惠鼓勵投資者或自然人投資人參與這種技術性強且成熟的投資模式，從而在一定程度上解決民間投資中出現的問題。高利息的放貸是一種低級的投資模式，加之沒有法律保障，風險非常大，國家的監管難度也非常大。而科學化、技術性較強的成熟投資模式，能夠將投資風險降到最低。美國稅法對參與私募股權投資的投資人給予了很多稅收優惠，如對于風險投資中遭到的任何資本損失，都可以沖抵其一般收入，從而減輕投資人的稅收負擔，降低投資風險。這一鼓勵性的稅收政策給了我們很好的啟示。
3適時將征收營業稅改為征收增值稅
日前召開的國務院常務會議，決定擴大營業稅改征增值稅試點范圍，盡管還沒有擴及到金融投資行業，但是勢在必行。本文不從技術層面討論和研究關于PE的營業稅改征增值稅面臨的問題，僅從應用角度論證。
首先，對PE改征營業稅為增值稅避免重復征稅。PE中的資金財產在其運行中兩次所有權的變更中，其中第一所有權變動僅是形式上的轉移，并且就資金財產本身來說對于企業投資人或個人投資者沒有增值或贏利。
當然，有學者提出營業稅重復征稅的方案：信托終止環節，在自益信托情況下，信托財產分配不屬于銷售或視同銷售行為，因此無論受托人還是委托人均不負有流轉稅納稅的義務。在完全讓渡信托的情況下，信托財產向受益人的分配僅僅是贈予行為的完成，其流轉稅已按照發生主義原則在信托設立環節征收完畢，因此財產在此環節的轉移也不應繳納營業稅或其他流轉稅[9]。對于這個觀點，筆者不能茍同。這僅是對于信托類投資的權宜之計，從PE的基本原理以及長遠發展看，改征增值稅是徹底解決之道。
其次，可借鑒各國的成功經驗。在英國，如果受托人經營企業并提供應繳納增值稅的應稅貨物或勞務，如果應稅收入額超過49 000英鎊，則應繳納增值稅。在日本，其消費稅就是國際上通常意義上的增值稅。信托財產從委托人到受托人的轉移本身不征消費稅；由于信托財產被認為屬于受益人所有，所以用實物方式收到的收益也無須繳稅；支付給專職受托人的報酬應繳納消費稅[9]。有鑒于此，我國也應當遵循這一國際上的新規則。
最后，從金融投資行業的整體視角看，如果金融業改征增值稅，則前面環節稅款得以在金融業中抵扣，而金融業作為生產業，也還會使增值稅抵扣的鏈條延續下去。
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04184
線性代數(經管類)
00102
世界市場行情
00889
經濟學（二）
03708
中國近現代史綱要
05844
國際商務英語
04183
概率論與數理統計(經管類)
020177
投資理財
00051
管理系統中計算機應用
03709
基本原理概論
09092
投資銀行學
00015
英語(二)
00067
財務管理學(**加試)
04184
線性代數(經管類)
00258
保險法(**加試)
00103
證券投資學(**加試)
03708
中國近現代史綱要
07250
投資學原理
04183
概率論與數理統計(經管類)
08019
理財學
04762
金融學概論
08592
房地產投資
08591
金融營銷
08593
金融衍生品投資
05175
稅收籌劃
020202
工商企業管理
00051
管理系統中計算機應用
00054
管理學原理
00153
質量管理(一)
00015
英語(二)
00067
財務管理學
00149
國際貿易理論與實務
00154
企業管理咨詢
00152
組織行為學
00151
企業經營戰略
00150
金融理論與實務
00353
現代科學技術概論(**加試)
03708
中國近現代史綱要
03709
基本原理概論
04183
概率論與數理統計(經管類)
06779
應用寫作學(**加試)
04184
線性代數(經管類)
08118
法律基礎(**加試)
020204
會計
00051
管理系統中計算機應用
00149
國際貿易理論與實務
00159
高級財務會計
00015
英語(二)
00058
市場營銷學
00150
金融理論與實務
00160
審計學
00158
資產評估
00162
會計制度設計
03709
基本原理概論
00353
現代科學技術概論(**加試)
00161
財務報表分析(一)
03708
中國近現代史綱要
04184
線性代數(經管類)
04183
概率論與數理統計(經管類)
06779
應用寫作學(**加試)
08118
法律基礎(**加試)
020210
旅游管理
00051
管理系統中計算機應用
00198
旅游企業投資與管理
00200
客源國概況
00889
經濟學（二）
00058
市場營銷學
03709
基本原理概論
04183
概率論與數理統計(經管類)
00152
組織行為學
00067
財務管理學
04184
線性代數(經管類)
00196
專業英語
00199
中外民俗
03708
中國近現代史綱要
00197
旅游資源規劃與開發
020213
企業財務
管理
00051
管理系統中計算機應用
00146
中國稅制
09092
投資銀行學
00015
英語(二)
00058
市場營銷學
03709
基本原理概論
00160
審計學
00158
資產評估
00157
管理會計(一)
04184
線性代數(經管類)
00353
現代科學技術概論(**加試)
00207
高級財務管理
00208
國際財務管理
08118
法律基礎(**加試)
04183
概率論與數理統計(經管類)
03708
中國近現代史綱要
06779
應用寫作學(**加試)
020222
物業管理
03708
中國近現代史綱要
00054
管理學原理
00353
現代科學技術概論(**加試)
00015
英語(二)
05831
房地產財務管理
00150
金融理論與實務
08264
房地產市場與營銷
00043
經濟法概論(財經類)
06779
應用寫作學(**加試)
03709
基本原理概論
06400
物業服務經濟概論
08118
法律基礎(**加試)
06404
物業管理國際質量標準
030106
法律
00230
合同法
00227
公司法
00167
勞動法
00015
英語(二)
00249
國際私法
00246
國際經濟法概論
00258
保險法
00226
知識產權法
03708
中國近現代史綱要
00262
法律文書寫作
00353
現代科學技術概論(**加試)
00228
環境與資源保護法學
05678
金融法
03709
基本原理概論
05680
婚姻家庭法
00233
稅法
06779
應用寫作學(**加試)
08118
法律基礎(**加試)
030107
經濟法學
00231
市場競爭法概論
00257
票據法
00258
保險法
00015
英語(二)
00249
國際私法
03349
政府經濟管理概論
00353
現代科學技術概論(**加試)
00169
房地產法
03708
中國近現代史綱要
03709
基本原理概論
00228
環境與資源保護法學
05678
金融法
08118
法律基礎(**加試)
06917
仲裁法
06779
應用寫作學(**加試)
19271
外商投資企業法
19270
商法概論
030302
行政管理學
00318
公共政策
00315
當代中國政治制度
00316
西方政治制度
00015
英語(二)
00320
領導科學
00319
行政組織理論
00321
中國文化概論
00034
社會學概論
03708
中國近現代史綱要
03709
基本原理概論
00353
現代科學技術概論(**加試)
00322
中國行政史
06779
應用寫作學(**加試)
08118
法律基礎(**加試)
01848
公務員制度
00261
行政法學
040102
學前教育
00398
學前教育原理
00883
學前特殊兒童教育
00353
現代科學技術概論(**加試)
00015
英語(二)
00401
學前比較教育
03709
基本原理概論
00402
學前教育史
00467
課程與教學論
03708
中國近現代史綱要
08118
法律基礎(**加試)
00882
學前教育心理學
00403
學前兒童家庭教育
06779
應用寫作學(**加試)
00881
學前教育科學研究與論文寫作
00399
學前游戲論
00886
學前兒童心理衛生與輔導
040108
教育學
00452
教育統計與測量
00465
心理衛生與心理輔導
00353
現代科學技術概論(**加試)
00015
英語(二)
00464
中外教育簡史
00469
教育學原理
00449
教育管理原理
00453
教育法學
03708
中國近現代史綱要
03709
基本原理概論
00466
發展與教育心理學
00456
教育科學研究方法(二)
06779
應用寫作學(**加試)
08118
法律基礎(**加試)
00468
德育原理
00467
課程與教學論
00472
比較教育
040120
基礎教育(中文方向)
00464
中外教育簡史
03709
基本原理概論
00353
現代科學技術概論(**加試)
00015
英語(二)
03708
中國近現代史綱要
05683
素質教育理論與實踐
04578
中國小說史
00456
教育科學研究方法(二)
04577
中國通史
08118
法律基礎(**加試)
06420
中文工具書
00541
語言學概論
06779
應用寫作學(**加試)
04579
中學語文教學法
00266
社會心理學(一)
040202
思想政治教育
00478
中國特色社會主義理論與實踐
00479
當代資本主義
00321
中國文化概論
00015
英語(二)
03708
中國近現代史綱要
03709
基本原理概論
00353
現代科學技術概論(**加試)
00034
社會學概論
06779
應用寫作學(**加試)
08118
法律基礎(**加試)
00481
現代科學技術與當代社會
00312
政治學概論
00483
科學思維方法論
00482
人生哲學
00480
中國傳統道德
040302
體育教育
00498
體育統計學
00465
心理衛生與心理輔導
00353
現代科學技術概論(**加試)
00015
英語(二)
03708
中國近現代史綱要
00497
運動訓練學
00495
體育保健學
00453
教育法學
06779
應用寫作學(**加試)
03709
基本原理概論
00496
體育測量與評價
00456
教育科學研究方法(二)
00487
體育心理學
08118
法律基礎(**加試)
00502
體育管理學
00499
體育游戲
00501
體育史
050104
秘書學
00320
領導科學
00261
行政法學
00321
中國文化概論
00015
英語(二)
00523
中國秘書史
00524
文書學
00353
現代科學技術概論(**加試)
00312
政治學概論
03708
中國近現代史綱要
03709
基本原理概論
00527
中外秘書比較
00511
檔案管理學
06779
應用寫作學(**加試)
08118
法律基礎(**加試)
00525
公文選讀
00526
秘書參謀職能概論
050105
漢語言文學
00037
美學
00812
中國現當代作家作品專題研究
00321
中國文化概論
00015
英語(二)
00540
外國文學史
03709
基本原理概論
00353
現代科學技術概論(**加試)
00537
中國現代文學史
03708
中國近現代史綱要
08118
法律基礎(**加試)
00538
中國古代文學史(一)
00541
語言學概論
06779
應用寫作學(**加試)
00539
中國古代文學史(二)
050113
漢語言文學教育
00037
美學
00465
心理衛生與心理輔導
00353
現代科學技術概論(**加試)
00015
英語(二)
00540
外國文學史
03709
基本原理概論
00538
中國古代文學史(一)
00453
教育法學
03708
中國近現代史綱要
08118
法律基礎(**加試)
00539
中國古代文學史(二)
00456
教育科學研究方法(二)
06779
應用寫作學(**加試)
04579
中學語文教學法
00537
中國現代文學史
00541
語言學概論
050201
英語
00087
英語翻譯
00830
現代語言學
00832
英語詞匯學
00603
英語寫作
00600
高級英語
00831
英語語法
00604
英美文學選讀
03708
中國近現代史綱要
00840
第二外語(日語)(選考)
00841
第二外語(法語)(選考)
00842
第二外語(德語)(選考)
03709
基本原理概論
050206
英語教育
00087
英語翻譯
00465
心理衛生與心理輔導
00832
英語詞匯學
00453
教育法學
00600
高級英語
00831
英語語法
00838
語言與文化
00456
教育科學研究方法(二)
03708
中國近現代史綱要
03709
基本原理概論
00603
英語寫作
19291
普通語言學
00604
英美文學選讀
050302
廣告學
00037
美學
00107
現代管理學
00321
中國文化概論（選考）
00015
英語(二)
00642
傳播學概論
00530
中國現代文學作品選（選考）
00353
現代科學技術概論(**加試)
00034
社會學概論
00662
新聞事業管理(選考)
03709
基本原理概論
00040
法學概論(選考)
03708
中國近現代史綱要
08118
法律基礎(**加試)
00244
經濟法概論（選考）
06779
應用寫作學(**加試)
050305
新聞學
00529
文學概論(一)
00659
新聞攝影
00182
公共關系學
00015
英語(二)
00642
傳播學概論
00661
中外新聞作品研究
一、“卓越法律人才教育培養計劃”與法碩教育的關系要明確“卓越法律人才教育培養計劃”與法碩教育的關系，必須弄清兩者在培養目標和要求上的異同。
(一)“卓越法律人才教育培養計劃”的目標與要求“卓越法律人才教育培養計劃”是教育部根據《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010－2020年)》的精神提出來的［1］;同時，該計劃也是在現有法學教育已具規模、但質量急待提升的大背景下推出的。20世紀90年代中期以來，我國法學教育隨著規模的急劇擴張、研究生類別的增加，法律人才培養工作中的問題日趨明顯，如法律人才培養與實際工作的聯系不足，人才培養模式亟待改革［2］;法學教育的大眾化難以適應法律職業日益精英化的要求，……適應國際化要求、能處理國際糾紛和跨國法律事務的高素質法律人才奇缺［3］;法律人才呈現結構性過剩，低端法律人才供過于求，高端人才卻相當短缺［1］。基于這一背景，教育部“卓越法律人才教育培養計劃”將［1］:創新“應用型、復合型法律人才教育培養模式”、“國際型法律人才培養模式”以及“西部基層法律人才培養模式”三種法律人才分類培養模式，建立“高校與實務部門聯合培養機制”，積極推進“雙師型”教師隊伍的建設工作，探索“國內———海外聯合培養”機制，優化課程體系、強化實踐教學環節、推進教學方法改革。從該計劃的這些內容、背景和相關資料來看，其主要目標應在于培養高層次、高素質、復合型、應用型的法律人才。所謂“高層次”指本科以上層次;“高素質”強調德才兼備、綜合能力強;“復合型”強調多學科背景和適應特定行業需要的能力，如從事醫事法務的應具備一定的醫學學科背景，從事專利法務的應具備一定的工科背景，從事涉外法務的應當具有很好的外語交流能力;“應用型”強調實踐能力。對卓越法律人才的“高素質”、“復合型”、“應用型”的要求一般應無異議，需要說明的是“高層次”，教育部雖未明確提出這一點，但筆者認為，“卓越法律人才”應該是“高層次”的。這是因為，目前我國法學本科教育已成為一種大眾化教育，對缺乏多學科背景且必須先完成通識教育的本科生來說，在四年里很難被培養為“卓越法律人才”。一些高校的“卓越法律人才”培養實踐也能說明這一點:無論是中國政法大學的“4+2”模式，華東政法大學的“4+2”、“4+1”模式，還是中南財經政法大學“2+2+2”模式，上海交通大學的“3+3”模式［1］等，都將“卓越法律人才”定位在碩士層次教育。
(二)“卓越法律人才教育培養計劃”下法碩教育的定位關于法碩教育，國務院學位辦對各類法碩設定的培養目標分別是:全日制非法本法碩———“為法律職業部門培養具有社會主義法治理念、德才兼備、高層次的復合型、實務型法律人才”［4］;全日制法本法碩———“為法律職業部門培養具有社會主義法治理念、德才兼備、高層次的專門型、實務型法律人才”［5］;在職法碩———“具有社會主義法治理念、德才兼備、適應我國社會主義市場經濟和法治國家建設需要的實踐型、復合型、高層次的法務人才”［6］。比較這些規定和“卓越法律人才教育培養計劃”的目標與要求，不難看出，兩者實際上是基本一致的，而且兩者都強調法律教育與法律職業的有機結合［7］，只不過后者更加明確強調分類培養，即強調根據不同實際部門的需要培養各類卓越法律人才［2］。
總之，筆者認為，法碩教育應該是體現“卓越法律人才教育培養計劃”目標和要求的主要載體。當然，這一計劃也應當將本科階段的教育納入其中通盤考慮。
二、“卓越法律人才教育培養計劃”下法碩教育培養的實踐審視既然法碩教育是體現“卓越法律人才教育培養計劃”目標與要求的主要載體，那么目前高校法碩教育離該計劃的目標與要求有多遠?下文將結合湖南省幾所高校近年來法碩教育的情況進行分析。
(一)法碩教育的狀況第一，辦學已具規模。迄今，湖南省具有法律碩士專業學位授予權的高校有四所，即中南大學、湘潭大學、湖南大學和湖南師范大學。2008－2010年各法學院法碩招生總數分別是:湘潭大學504人、湖南大學590人、湖南師范大學383人、中南大學379人［8］。根據各法學院網站公布的師資隊伍情況，具有指導法律碩士生資格的高級職稱教師(限全職，下同)數分別是:湖南大學45名［9］，湘潭大學54名［10］，湖南師范大學43名［11］，中南大學29名［12］。2008－2010年高級職稱教師每年人均新增指導的法碩生數分別是:湖南大學4.4個，湘潭大學3.1個，湖南師范大學3個，中南大學4.3個。如果算上每個導師每年指導的法學碩士生，這些比例將會發生變化。僅從2010年各法學院招收的法學碩士生來看，招生數分別是:湖南大學60人，湘潭大學171人，湖南師范大學91人，中南大學59人;高級職稱教師與該年法學碩士生的比例分別是:湖南大學1∶1.3，湘潭大學1∶3.2，湖南師范大學1∶2.1，中南大學1∶2。這樣總體來算，各法學院高級職稱教師每年人均新增指導的碩士生數均在6人左右。三個年級的碩士生加在一起，各法學院高級職稱教師人均指導的碩士生在18人左右，考慮到每個教師每年還要指導本科畢業生或博士生，應該說，指導數量已基本達到教師精力的極限。如果要培養“卓越法律人才”，各校應采取措施提高師生比。第二，分類培養模式初顯［13］。
目前，各法學院除了針對法本法碩、非法本法碩和在職法碩的不同情況，設定了不大相同的研修方向和課程外，尚未制定明確的分類培養目標和模式。但值得一提的是，湘潭大學依托法學院成立了“知識產權學院”［14］，中南大學依托法學院成立了“知識產權研究院”［15］和“醫療衛生法研究中心”［16］，湖南大學開辦“IT法律與知識產權”培養項目［17］，推行“學院與學院共同培養”模式，整合校內學科資源，以期創新法律人才培養模式。在對三類法碩生的培養上，中南大學和湘潭大學根據法律碩士的不同類型設置了不同的研修方向，如中南大學為法本法碩設置了憲法與行政法、刑法、民商法等六個方向，為非法本法碩和在職法碩設置了司法法務、政務法務、商事法務等方向。湘潭大學為法本法碩設置了刑事法、民商事法、行政與經濟社會法等方向，為非法本法碩設置了金融財稅法、中非法律合作、知識產權等方向，為在職法碩設置了司法與行政方向律師實務等四個方向。兩校為不同的研修方向開設了不完全相同的選修課程，學生根據自己的興趣和擇業方向確定研修方向，選修相應課程。湖南大學、湖南師范大學則在選修課中提供了可供學生選擇的學位方向課。第三，“雙師型”師資隊伍建設已具雛形。各法學院“雙師型”師資隊伍建設主要體現以下幾方面:一是聘請法院、檢察院、政府機關等實務部門的人員擔任法碩生的校外導師，如中南大學、湖南大學為每個法碩生安排校外兼職導師，并明確其職責，定期組織他們召開座談會、見面會等。二是選派法學教師到實務部門掛職鍛煉，如湘潭大學、湖南大學、湖南師范大學選派教師到檢察院、法院等部門掛職鍛煉，中南大學也將選派年輕教師到法律實務部門掛職。三是鼓勵和支持青年骨干教師出國研修。中南大學還對全日制法碩生實行了較為特別的“雙導師制”［18］，即“學習導師+論文導師”制，第一至第四學期，為每個法碩生安排一名學業導師;第五至第六學期，學生可以另選論文導師。之所以要為全日制法碩生安排學業導師，一是讓他們盡快進入學習狀態;二是讓他們與法學碩士生平等享用教育資源。第四，實踐教學環節全面展開。目前，各校主要通過以下途徑進行實踐教學:一是開設法律文書、法律談判等實踐課程;二是模擬法庭訓練;三是校外司法認知實習;四是強調課程教學中結合實務講授;五是利用學校的法律援助中心開展診所教育。各校實踐教學途徑雖然大致相同，但也存在一些差異。一是各校實踐教學學分要求不一樣，如中南大學、湘潭大學、湖南大學和湖南師范大學對全日制法本法碩學生要求的實踐學分與總學分的比率分別是:10∶65、18∶62(知識產權方向的為12∶63)、15∶70、6∶54;湘潭大學和湖南師范大學對在職法碩選修實踐課程的學分要求分別是8與15，而中南大學和湖南大學對在職法碩生沒有選修實踐課程的要求。二是各校校外司法認知實習的時間要求不大一樣，如中南大學、湘潭大學和湖南大學對全日制法本法碩學生要求的實習時間分別是4個月、6個月、2－3周。三是對模擬法庭訓練和校外司法認知實習的要求寬嚴不一、規范程度不一。實踐中，有的法學院還采取了一些特別的做法加強實踐教學，如中南大學法學院通過與法院建立合作關系，雙方共同選擇一些有教學意義的案子在學校的模擬法庭開庭，將真實法庭審判引入校園，學生以旁聽者的身份觀摩庭審，給學生提供一個了解司法實務的校內平臺［19］。
(二)法碩教育存在的問題近些年來，我省四大法學院雖然在法碩教育上取得了很大進展，但由于存在以下問題，與“卓越法律人才”的培養目標仍然有一些差距。一是分類培養模式不夠明確，辦學特色不夠明顯。各法學院雖然都在一定程度上區分了三類不同的法律碩士，制定了不同的培養方案，并且有的法學院進行“學院與學院共同培養”模式的嘗試，但總體而言，在針對不同行業法律事務的需求、結合各自學校學科優勢，制定實施各有特色的分類培養模式方面，仍顯不足，使得各法學院辦學特色還沒有充分體現。如有的法學院雖然成立了“知識產權學院”，但在法碩培養方案中卻沒有充分利用本校的工科優勢設置相應的課程，聘請本校相關學院的教師授課;有的法學院雖然與本校其他學院聯合成立了“知識產權研究院”、“醫療衛生法研究中心”，但如何利用這些資源培養相應方向的卓越法律人才，具體方案還未明確。另外，各法學院雖然聘請了實務部門的人員擔任兼職教師，但在與特定實務部門的深度合作、聯合培養上，還沒有找到切入點。這些使得各法學院的法碩教育還難以“生產”出“品牌產品”或曰“特色產品”。二是校內教師實務經驗尚待增強，校外導師兼職授課的制度尚未形成。目前，從各法學院師資的整體情況來看，校內教師實務經驗存有不足，其主要原因之一在于各校都非常強調教師科研［20］，發表文章、獲得課題的多少直接決定著教師的職稱升等和崗位津貼的多寡，形成了不鼓勵教師兼職從事實務的傾向，使教師必須將主要精力用于學術研究，無暇積累實踐經驗［21］。各法學院雖然派了或將派一些教師到實務部門掛職，但能獲得這種機會的教師畢竟很少，所以對教師隊伍整體實務經驗的積累作用目前尚不明顯。同時，雖然各校也大都聘請了實務部門的人員做兼職教授或兼職導師，但由于對他們的責權利規定不明確，缺乏相關制度，兼職教授的作用僅限于偶爾作個講座，兼職導師的作用僅限于提供實習機會，鮮有校外兼職教師定期講授特定實務課程的情形，因而對各法學院整體師資實踐教學能力的提升作用目前還不大。三是實踐教學制度有待完善。各法學院雖然針對不同類型的法碩生制定了不同的實踐教學方案，但實際操作中還存在一些問題。如關于司法認知實習，由于法碩生一般都是自行聯系、分散實習，但由于指導約束機制不到位，學生實習與不實習，隨意性較大，實習效果并不理想;更主要的是，由于對實習內容、方式和目標等的要求不夠明確，校外導師的責任心不強，有的學生沒有得到應有的鍛煉。另外，法本法碩生在現有實習模式下進行司法認知實習與本科階段沒有什么區別。關于各校法律援助中心的診所教育，由于缺乏經費、指導教師激勵機制不完善等原因，還難以發揮其促進實踐教學的應有功能。四是教學方法難以適應需要。目前，各法學院法碩生每門專業課的課時一般都比本科生相同專業課的課時少，教師要在更為有限的時間內講完相應課程，必須采用不同的教學方法。但由于各法學院不少教師要同時給法學本科、法學碩士、法學博士或者法律碩士等不同類型、層次的學生開設課程，限于精力和現行的教學科研考評體制，他們往往難以針對不同學生采用不同的教學方法。有的教師把法碩生當成本科生來對待，使用相同的教案，不善于利用學生多學科背景、社會閱歷較豐富以及自學能力強等優勢進行教學，結果只能通過減少教學內容以“完成”課程教學。有的教師把法碩生當成法學碩士生對待，僅僅講授課程中自己深入研究過的內容，使得法碩生難以獲得系統的專業訓練。在授課方式上，有的法學院法碩生的專業課程基本上都是大班授課，學生相對較多，教學班人數最多的超過百人，因而教師和學生在課堂上無法進行有效交流與互動。上述這些問題在一定程度上阻礙了法碩教育質量的提高，法碩生在就業市場上沒有體現出其應有的優勢，離“卓越法律人才”的培養目標還有一定的距離。比如全日制法碩畢業生，一方面，其法學功底可能不如法學碩士生深厚，甚至不如法學本科生;另一方面，實踐能力比法學本科生也沒強多少，而他們專業復合型的優勢由于沒有得到很好地培養與開發，一時還難以體現。
三、“卓越法律人才教育培養計劃”下法碩教育制度的完善在“卓越法律人才教育培養計劃”下完善法碩教育制度，實際上就是這一制度本身在其原定目標下的改革、提升與完善問題。結合我省法碩教育的實踐情況，提出如下完善建議:
(一)進一步重視法碩教育，強化質量意識目前，我國各法學院法學碩士的招生規模有逐步收縮的趨勢。同時，在當前和今后嚴峻的就業形勢下，在法律碩士和法學碩士教育的雙重擠壓下，法律本科教育難以繼續占據法學教育的主導地位，法碩教育地位凸顯應是大勢所趨。有專家也曾指出，應逐步壓縮法律本科和法學碩士教育，擴張法律碩士教育，使其成為我國今后實務型法律人才培養的主渠道［22］。截至2010年，我國具有法律碩士專業學位授予權的學校已從1996年的8所增至131所，高校之間法碩教育的競爭越來越激烈，為爭奪有限優質生源，各法學院應進一步調整辦學思路，高度重視法碩教育，將這一教育作為培養卓越法律人才的主要途徑考慮，辦出特色、辦出品牌。
(二)明確培養模式，突出培養特色在相當長一段時期內，我國三種類型的法碩教育即法本法碩、非法本法碩和在職法碩教育將同時存在，考慮到這三類法碩生的知識背景不同，各法學院校可以在加強與實踐部門、國外法學院校合作培養的基礎上，實行不同的培養模式，突出培養特色。同時，應結合各校學科優勢、資源優勢，在培養適應不同行業需要的卓越法律人才方面下大功夫。對于非法本法碩，建議進一步借鑒美國J．D．(Jurisdoctor)教育經驗，在三年基礎學制的前提下，前兩年半時間用于法律專業課程學習，壓縮畢業論文的寫作時間為半年，甚至可以取消畢業論文寫作，將三年時間全部用于法律課程的學習，這樣可以促使他們花更多的時間夯實法學功底。同時，結合他們的本科專業盡可能多地開設不同選修課程供他們選擇，使他們向專業化的卓越法律人才發展，如對本科學金融的，設置金融法、證券法、銀行法等課程供他們選擇;對本科學計算機的，開設網絡知識產權、網絡犯罪等課程供他們選擇;對本科學醫的，開設衛生法、醫療事故鑒定等課程供他們選擇。對于法本法碩，在兩年基礎學制的基礎上，建議第一年時間用于在本校其他學院如醫學院、軟件學院、金融學院等選修相關專業課程，再花一年時間選修相關法律專業方向課程即可，不必寫畢業論文。這種模式，既充分利用了所在學校的專業優勢，更有利于培養適應各類實際部門需要的卓越法律人才，也避免與法學碩士培養模式混同。對于在職法碩，應重在法學理論素養的提升。
(三)鼓勵校內外教師雙向流動，錘煉“雙師型”師資隊伍法學教師尤其是部門法學教師應該像臨床醫學、土木建筑、軟件開發等應用性很強的專業教師那樣投身實踐，在實踐中發現問題、積累經驗。筆者在美國訪學期間，所在華盛頓大學法學院的70余名教師大都有豐富的實踐經驗，他們的經驗來源于兩種途徑:一是在成為教師前，在法院、律所、公司、政府機關等單位已有較長時間的法律實踐經歷;二是在成為教師后，由于有學術休假制度和合理的科研評價體系，他們有充分的時間在仲裁機構、調解組織等兼職從事法律實務。同時，學院還聘請了法院、律所、公司等實務部門中的160余名法律實務工作者擔任兼職講師(part-timelectur-er)，并定期承擔特定的課程教學任務［23］。我們可以借鑒他國經驗，適度淡化目前的科研“高壓”態勢，鼓勵教師兼職從事實務，促使教師從教學科研型向教學實務科研綜合型轉變。同時，要用好用活校外兼職教授、導師制度，嚴格校外聘請制度，寧缺勿濫;協調、理順與校外兼職教授、導師所在單位的關系;明確校外導師的責權利，充分調動其積極性，發揮他們實務經驗豐富的優勢。
(一)中國貧富分化的現狀
國際上衡量一國貧富差距程度的方法主要有三種，即基尼系數法、收入不良指數法和財產集中度法。以此分析我國的現狀，不難看出我國的貧富分化已相當嚴重。
首先，從基尼系數看。據聯合國開發計劃署統計，目前中國的基尼系數為0.45，已超過國際公認的0.4警戒線。其次，從收人不良指數看。據聯合國開發計劃署公布的一組數據顯示:我國占總人口20%的最貧困人口占收人和消費的份額只有4.7%，而占人口20%的最富裕人口占收入和消費的份額高達50%。最后，從財產集中度看。據中國國家統計局2005年6月份公布的統計數字，中國10%的富裕人口享有國家總資產的45%，而最貧窮的10%的人口卻只擁有總資產的1.4%。不僅如此，由于有關的讓會經濟政策及相應社會立法的缺失，我國貧富差距還在日漸加劇，這不僅影響到我國社會的和諧與穩定，而且這些不和諧因素又反過來影響到社會經濟發展。對此，我國的決策層也有清楚的認識，在2005年10月制定的“十一五”規劃中，把目前中國日趨嚴重的貧富分化問題作為黨和政府今后五年所要解決的重要問題之一，并提出擴大就業、增加就業崗位;建立健全社會保障體系，完善城鎮職工基本養老和基本醫療等保險制度，認真解決進城務工人員社會保障問題;更加注重社會公平，加大調節收人分配的力度等一系列政策措施，以緩解地區之間和部分社會成員收人分配差距擴大的趨勢。這意味著，在未來的幾年里，在我國建立合理的社會法律制度體系尤為重要，而要真正使這些社會法律制度的設計實現矯正貧富分化的目的，就必須首先了解貧富分化的成因。
(二)中國貧富分化的成因
1.既有的觀念:市場經濟論與社會不公論
對于中國社會貧富分化的成因，社會學界和經濟學界做了大量研究，可以概括為兩類對立的觀點，筆者稱之為市場經濟論與社會不公論。
市場經濟論的主要觀念是:中國貧富分化的主要原因是改革開放和市場經濟造成的。持此論的學者又有兩種不大相同的觀點:一種是一般市場論，著重于從市場機制本身說明，認為市場經濟必然會產生貧富分化。其根據在于，市場的基本機制是價格機制和競爭機制。由于市場中的人所擁有的資源、個人察賦存在差距，市場競爭的優勝劣汰自然而然就會造成貧富分化。另一種是特殊市場論，著重于從我國市場經濟的特性說明。因為在市場經濟建立的各個具體階段，不同社會群體的獲益程度很不相同。從某種意義上講，誰能與市場化過程保持著同步的關系，誰就有可能率先富裕起來。加之我國經濟體制處于轉軌期，新體制的完善還需要一個過程，因此，難免出現一定的貧富差距。從這一意義上來說，貧富分化是市場化改革的代價。
不論按市場經濟論的哪一種觀點，其邏輯結論必然是:中國目前的貧富分化具有一定的歷史合理性。因此，矯正貧富分化的關鍵就如北京大學林毅夫教授所說:“不應該有仇富心理”，不能采取“劫富濟貧”的辦法(如用高征稅的方式縮小貧富差距)，而只能采取使窮人富起來的辦法，或采取完善最基本的社會保障制度的辦法。
社會不公論認為:中國貧富分化的主要根源在于社會不公。而中國改革和轉軌過程中的社會不公體現在不同方面，不同的學者有不同的側重，概括起來主要有以下三種觀點:第一種是權力介人市場論，認為市場經濟的基本前提是等價交換，由于大部分人是平常人，差異不大，因此不可能造成大規模的貧富分化。相反，如果一個社會出現了大規模的貧富分化，則必定是由于存在大規模的不平等交易，一批人破壞了公平交易的原則巧取豪奪。而這少數人之所以能巧取豪奪，往往是因為有權力做靠山，即權力介人了市場競爭領域。第二種是機會不公平論。經濟學家吳敬璉先生認為，當前出現的收入差距擴大和貧富懸殊的現象，主要是由機會不平等造成的。而機會不平等主要是由于一些掌控權力的人利用手中的權力營私。第三種是權利失衡論。清華大學孫立平教授通過對北京出租車公司與司機之間的“霸王合同”的分析，說明在我國由于缺乏法律制度保障，往往使一些弱勢群體的權利受到損害而難以得到救濟。據此，他認為貧富分化的種種因素的背后，是不同群體在表達和追求自己利益的能力上所存在的巨大差異。
從筆者所閱讀過的有關資料來分析，上述兩派都在某種程度上承認對方的觀點具有一定的合理性，同時也都把對方認為是根本的原因看作是次要原因，這使他們各自提出的解決問題的政策法律措施的側重點各自不同。
2.一種新的觀點:中國貧富急劇分化的根源在于西方現代性在中國社會的推展
自從19世紀西方的堅船利炮敲開中國大門后，中國的仁人志士就開始尋求強國富民之路，其結果是使我國逐漸走上西方式的現代化之路。
西方的現代性可以從不同的角度來界定。就政治制度而言，主要采取的是自由民主加福利國家的政權形式。就治理方式而言，主要是以表現為形式理性的法律制度來治理。從文化上來界定，在思想體系和道德規范的領域，以個人主義形式存在的人道主義和以功利主義形式存在的理性主義是現代社會的核心價值觀念和主流思想傾向。〔2〕從思維方式上來界定，現代性是以二元對立思維方式為特征的:主體與客體，個體與群體，精神與肉體，人類與自然等的分離與對立，都是現代性的表現。〔3〕概言之，西方現代性在思想根源上強調個人價值，并著重于形式理性的制度設計。其制度化于法律中的人類中心主義和對個體利益、個人權利的保護，在一方面，給個人以激勵，使個人的積極性、創造性得以發揮，推動了科學進步，帶來了社會經濟高速發展，另一方面，也帶來了個人對群體、對社會責任感的弱化和道德良知的普遍下降;對個人利益的過度追求，對他人的剝削及對自然資源的掠奪，這勢必導致形式上平等而實際上不平等的人們之間，在形式合理的法律制度的保護下產生貧富分化，也會因以人類為中心而造成生態危機。因此，貧富分化及生態危機成為所有實施現代化國家的兩大難題尤其是貧富分化問題，在后發實施現代化的國家中表現得更為嚴重，中國目前就面臨此種情境。之所以如此，筆者認為是由以下原因所致:
第一，東西文化沖突，導致傳統文化價值觀“減震”功能喪失。在西方的現代化進程中，基督教占有非常重要的地位。基督教所強調的泛愛、和平及寬容等價值有利于人們慈善心性的養成，這對貧富分化具有一定的阻礙或減弱功能。比如教會就“在整個中世紀，為一切慈善行為打開方便之門，成為一切施舍的當然場所。”〔4〕而在我國的現代化進程中，面對西方文化的沖擊，思想界的主流都在一定程度上接受這樣一種觀念:儒家文化強調的團體主義、和諧主義價值以及在社會經濟生活中對親情的重視是實現現代化的障礙，于是在不同程度上忽視本土文化精華在社會秩序整合中的意義，也就喪失了傳統文化對貧富分化的減震功能。因而，在現代化的過程中產生了較西方國家更為嚴重的腐敗、缺乏市場道德、缺乏利他慈善行為等現象，從而加劇了貧富分化。
第二，暴發戶心態。在西方發達國家，現代化進程開始較早。在那一時期，由于科學及與之相關的生產力發展水平有限，人們所能掌握的競爭要素的差距亦有限，因此，貧富分化的形成經過了一個較長的時期。在這一長期的累積發展中，一方面，富人的消費觀及對財富的使用日益趨于合理;另一方面，法制也不斷完善，約束富人財富的獲取趨于合法與合理。而我國是后發國家，在當前時代，全球化帶來的科學技術及其他生產要素的迅速傳播，使人們所掌握的關涉競爭成敗的要素從一開始就出現巨大的差距，可以說許多競爭尚未開始就注定了成敗。這就使部分人迅速暴富起來，而暴富者普遍容易產生“暴發戶”心態。這種心態具有兩個基本特征，其一是鄙視窮人，甚至欺詐掠奪窮人。其二是財富的不合理使用，大把花錢來向世人展示自己的一夜暴富。如我國的富豪們寧可在澳門賭場一擲萬金，為一飽口福而大擺黃金宴，也不愿付給農民工該付的工錢，不愿給被拆遷戶以合理的補償，不愿為打工妹支付最低的福利保障，更不愿像比爾•蓋茨等西方富豪那樣，將個人資產的大部分注入社會慈善事業。這些不僅使貧富分化急劇發展，而且使窮人對貧富分化更喪失心理承受力。
第三，經濟體制的轉型與法律制度特別是法律理念的脫節，使許多非法行為沒有法律約束或使既有的制度約束軟化。博弈論及制度經濟學的研究告訴我們，只有自生自發的制度才是好的制度。中國的一位社會哲學家對社會過程體悟后也說:“本來一個社會制度，就是為事實而想的辦法，故必事實到了那一步之后，才能產生那新的制度。”〔5〕然而，現在的中國由于社會經濟急速轉型，不僅使制度大量缺乏，而且既有的許多制度也完全不是依事實想出的辦法。反是忘記了自己的事實，盡看見他國的表面—如法律、制度，及一切完備之設施等—便想全盤采用，希望能突然涌現出新制度來。〔6〕可是作為制度根本的文化卻不是短時期能夠改變的，有的甚至是很難改變的。這樣，許多不合理的經濟行為要么因為沒有法律調整而成為難以制止的灰色行為，要么因為缺乏文化根基而難以發揮作用從而使制度約束軟化。這就放縱了各種非法和準非法的攫取社會公共財富或他人財產的行為，從而加劇了貧富分化。
(三)社會法——矯正貧富分化的主要途徑
上述分析說明，源于西方的現代性及其制度本身就孕育著貧富分化的種子，只要實行了市場經濟制度及相應的私法制度，就不可避免地要產生一定程度的貧富分化。加之，在后發國家的現代化過程中，西方文化沖擊使本土文化信仰和價值觀念的約束力下降，社會法制度建設滯后和相對缺失，貧富急劇分化就成為必然。這已被中國20多年現代化的歷程所證明。
但我們不能因此而拒斥現代化。這不僅是因為我國已經走上了現代化道路，更重要的是現代性及其具體化的各種制度，如市場經濟制度、私法制度、民主法治本身對社會經濟的發展和人的解放也有極其重大的積極意義。世界歷史發展的經驗已經證明，完全否定作為現代性表現的市場機制、形式理性化的私法制度以及民主法治的政治制度，必定會給社會造成災難。所以，問題的關鍵不在于有沒有貧富分化，而在于如何把中國現代化進程中的貧富分化控制在合理的限度內。
因此，對于貧富分化的矯正，只能從國人的文化信仰及價值觀念的重建，以及法律制度特別是社會法制度的完善兩大方面著眼。其中，文化信仰與價值觀念的重建需要一個漫長的過程，而法律制度的完善又在一定程度上有利于塑造人們的文化信仰及價值觀念。因此，建立完善的法律體系，特別是社會法體系，是當前彌補私法在財富分配中的不足，矯正貧富分化的主要途徑。但需要說明的是，社會法制度的建立和完善旨在遏制貧富分化的急劇發展、把貧富分化控制在社會成員可接受的合理范圍內，而不是絕對地消滅貧富分化;否則可能抹煞人們的積極性和創造性，阻礙社會經濟的發展。20世紀中葉以來發達國家、特別是福利國家社會立法的發展歷程對此已有了說明。
二、矯正貧富分化的社會法理念
法律史研究告訴我們，作為一種制度，任何法都必須有其所依之意識和精神，“一項制度之創立，必先有創見這項制度之意識與精神。一項制度之推行，也同樣需要推行該項制度之意識與精神。此項制度之意識與精神逐漸晦昧懈弛，其制度亦即趨于腐化消失。”〔7〕那么，矯正貧富分化主要制度的意識與精神應為何呢?
欲對此問題做出回答，我們不得不進一步追問法之意識與精神。對此歷來學者們因社會觀及人性觀的不同而形成了諸多學說，大致可歸為兩種:一是以個體主義社會觀為基礎的“個人權利說”，另一是以整體主義社會觀為基礎的“社會權利說”。〔8〕而以哪一種社會觀及權利說為基礎構建矯正貧富分化的法制度，不僅關涉到法律制度設計的差異及對法律解釋的不同思維方法，而且直接關系到對貧富分化矯正的效果。下面通過對這兩種學說產生的社會經濟背景、人性假設、法律觀念及制度邏輯等內容特征的比較分析，結合中國現實社會經濟發展狀況、文化傳統和法律觀念，說明要構建矯正貧富分化的社會法律制度，我們必須轉變當前以權利為中心的個體主義方法論和法律觀，樹立以“社會權利”為中心的整體主義方法論和法律觀。
(一)以個人權利為中心的個體主義學說
1.社會經濟背景和觀念基礎
自文藝復興以來，以權利為中心的個體主義構成西方社會科學的主流。〔9〕其生成于社會生產力有了一定程度的發展但還沒形成發達的社會分工之時，個體經濟自立性增強，個人意識覺醒。其基本社會理念是:社會是由完全獨立的個人組成的復合體，并無自身的不可還原的存在。“并且，這樣的個人能依自己的利益和愿望與其他人一再地達成社會生活所需的某種一致(秩序)。這樣，社會只是滿足人的需要的工具。或只有工具性的價值。”〔l0〕據此分析，全部社會關系就是個人與個人之間的關系。這種關系是平等的、具有獨立的自由意志的個人按自己的意志自由建立的。就像洛克所說:“人類天生都是自由、平等和獨立的，如不得
本人的同意，不能把任何人置于這種狀態之外，使受制于另一個人的政治權力。”〔ll〕
2.個人主義的法律觀
持此種觀念的學者在具體的法律觀點上雖存有分歧，但都具有以下共同的法律觀念:人作為一種理性的存在，不僅本身就擁有某些同等的權利，即作為個人自然權利存在的主觀權利，而且人生而是自由的。這就意味著人有行為自由的權利，同時又有獲得這些行為所產生的結果的權利。同時，既然所有人生來就享有同等權利并應保有同等權利，社會又由個人組成，社會中的人組成國家(政府)就是為了保障個人的天賦權利，因此政府權力的合法性及來源在于被統治者的同意。
這種個人權利學說在1776年美國《獨立宣言》和1789年法國((人權宣言》中被明確地予以了表述。其核心包括相互聯系的四個方面:個人主義、先驗主義、本質主義、沖突主義。〔l2]
西方社會的大部分法律制度都產生于這種學說，直到今天仍是如此。這也是目前我國主流法學的舶來之源，換言之，我國法學主流觀念的基本方法論和價值觀都是個體主義的。
3.個人主義法律觀的制度邏輯
在個人主義法律觀下，以其為基礎建立的法律制度對個人及國家行為要求的邏輯必然是:其一，任何人在與他人的經濟交往中，只要不采取欺詐、強迫手段，都可以自由地運用自己的經濟力量(如市場支配力)或信息優勢追求自己利益的最大化。其二，除非出于自愿，使個人對社會經濟發展中出現的貧富分化問題承擔更多的責任，如以社會立法的形式對個人所得實行累進稅制、征收遺產稅、使企業為職工承擔一定的社會保險費用及給職工提供相應的福利等，就沒有任何正當理由。其三，國家作為社會契約的執行機構，只有保護個體權利不受侵害的消極義務，而沒有促進個體利益的積極義務。
這些在當今以個人主義為基礎的公法及私法制度中都有體現，在私法中表現得尤為充分。這意味著以個體主義觀念為基礎的法律制度，特別是私法制度，不僅不具備遏制貧富分化的功能，反而還具有維護貧富分化的功能，甚至在某種程度上還可能促使貧富分化。
(二)以社會權利為中心的整體主義學說
1.社會經濟背景和觀念基礎
整體主義觀念從源頭上可追溯到古希臘的柏拉圖及亞里士多德，但真正在社會現實中立論則要到18世紀中葉社會生產力發展，生產高度社會化形成發達的社會分工之后，而其對社會思想及實踐產生廣泛影響則是二戰以后。
其基本社會觀念是:社會不僅為一客觀實在，而且如同人一樣是一個有機整體。它在承認整體大于部分的總和，有自己獨立目的的同時，也承認作為構成社會基本要素的個人仍具有其個體特性和相對的獨立性:“社會不是按機械原則構成的，而是一個不斷成長的有機體，他由各個不同的部分構成，每一個部分都有其個體特性，但彼此又相互依賴不可或缺。社會由個體組成，但不可僅僅歸結為個體;個人也不能僅僅被視為社會的一個被動的部件，因為個人有其獨立的、不可還原的、不可取代的價值。”〔l3j
這種社會觀對個人之間關系的基本看法是:人與人以及人和社會的關系是有機的相互依存關系。因此，人與人之間的關系雖然不能完全否定存有沖突，但主要是功能互補的、和諧的關系。
2.“整體主義”的法律觀
整體主義的法律觀主要體現在各種社會法理論當中，其觀點雖存有分歧，但核心是一致的，即“確認存在一條規則約束社會中的個人，個人的主觀權利產生于社會義務;它肯定人是社會中的人，由此人應服從于社會規則，社會規則要求個人對其他人負有義務，個人權利只是其義務的產物，只是其必須自由和充分地履行義務的權利”。〔14〕換言之，這種學說的基本觀念是:人在社會中并且只能在社會中生活;社會的存在離不開將其組成個體聯系起來的相互關聯性。法律作為一種社會行為的規則，就來自于社會的相互關聯性，因此，法律規則兼具個人性與社會性。從其基礎上來說法律規則具有社會性，只是因為人在社會中生活，它才得以存在。同時，法律規則也具有個人性，因為
它存在于個人意識中，它只適用于且只能適用于有意識和意志的個體生命體。
法律規則的社會性及人只能生活于社會的事實，決定了社會中的人要遵守下列行為規則:可以做任何本質上用于實現并發展相互關聯性的事情，不能做任何損害社會相互關聯性的事情。合理的人為法則應該是該原則的表述、發展與實施，由此就可以得出這樣一些邏輯結論:個人有權采取一切行為來遵從社會相互關聯性;他也有權采取一切行為阻止其他任何人妨礙他完成這一社會責任。生活在社會中的人擁有某些權利，但這些權利并不是天賦的、個人的、不受時效約束的權利，它們也不是法律規則產生的基礎。而是首先因為存在一條法律規則，該法律規則要求每個人承擔一定的社會功能、扮演一定的社會角色，從而賦予每個人與其發揮社會功能相應的權利。
法律規則的個人性決定了法律規則是多樣的。所以盡管從要求所有人遵從社會相互關聯性的角度來看，法律規則對所有人是相同的，但是法律規則對每個人所要求的義務與責任又是不同的。因為每個人的才干與具體情況不盡相同，所處的社會領域不同，其所扮演的角色不同，功能各異，所以人們應以不同的方式來遵從社會相互關聯性。
進一步，由于社會的相互關聯性是建立在相似性和勞動分工基礎上的，而這兩種相互關聯性所表現的形式無論在過去、現在和將來都是千變萬化的，這就決定了法律規則的實施方式同樣是多樣的、可變的。因此，我們所構想的法律規則并不是完美意義上的理想規則，并不是人類不斷努力以期日益接近的一種規則，而應該是一種多樣的、可變的規則，法學家的任務正是要在各個特定的社會結構中確定適應于它的法律規則。〔15）
3.“整體主義”法律觀的制度邏輯
在整體主義法律觀下，以其為基礎建立的法律制度對個人及國家行為規范的必然邏輯要求是:其一，任何人在與他人的經濟交往中，不僅不能采取欺詐、強迫等手段直接侵犯他人利益，而且不能濫用自己的經濟力量(如市場支配力)或信息優勢，為追求自己利益的最大化而間接損害他人利益。其二，個人之間以及個人與社會的相互依存關系，決定了每個人在與他人的經濟交往活動中不僅只是消極地不侵犯他人和社會的利益，而且在一定條件下，要積極地對他人和社會承擔責任。這樣，以社會立法的形式對個人所得實行累進稅制、征收遺產稅、使企業為職工交納一定的社會保險費用及給職工提供相應的福利等，就具有了合法性。其三，國家作為社會的代表，不僅負有不以公權力危害個人活動自由的消極義務，而且負有使用其所掌握的公權力服務于社會相互關聯性的積極義務。因此，國家有義務制定能夠保證每個人在物質和精神上都可協同參與社會相互關聯性的所有法律，例如制定法律保證人人都可免費接受最低限度的教育、給所有無法獲得個人生活必需品的人提供保障、保證市場競爭等。
上述學說盡管在實證法中還沒有系統的表述，但其基本觀念，在二戰后已以越來越強勁的勢頭體現于“私法公法化”、“公法私法化”的法律發展趨勢中，并被直接規定在一些國際性法律文件（16〕和大量社會立法中。這意味著，在法律體系中最具遏制貧富分化功能的社會法應是以整體主義觀念為基礎的。
(三)中國的社會法與整體主義及個體主義
1.中國社會法的觀念基礎——整體主義
個體主義與整體主義各有其社會背景和對人性的基本假設，也各有其適于制度要求以及分析和解決社會問題的不同領域。因此在我國，對于遏制貧富分化、建立和諧社會的主要法律制度—社會法應以何種觀念為基礎，我們還須對中國目前的社會經濟發展狀況、人與人及人與社會之間的關系特性、法律觀念及社會立法現狀等方面進行分析論證才能做出說明。
第一，現代社會與人。生產社會化的高度發展使現代社會成為一個有機整體，社會中的人不再像個人主義所假設的那樣，猶如物質中的原子，是可以與其他人截然分開的、孤立的、本身具有某些特性及某些權利的理性的、平等的個人，而是在社會中扮演不同角色、具有不同社會功能的相互關聯、相互依存的個體。因此，雖然我們不能否認所有關于法的基礎學說的出發點應該是自然存在的人，但自然存在的人并不是孤立和自由的存在。社會人類學和遺傳學研究已經證明，人本身就是“社會人”。（l7〕而對這種“社會人”假設的認可則不僅意味著人與人的差異，還意味著人的理性不可避免地要打上社會的烙印，是一種演化的、情境的“社會理性”，〔l8）而不是抽象的理性。
第二，現代化與中國社會。經過幾十年追趕西方的現代化歷程，我國已經初步進入了現代社會。這不僅表現在我國的第二產業(工業)和第三產業(服務業)在國民經濟中的比重遠遠超過第一產業(農業)，而且社會分工非常發達，經濟活動的市場化已經達到相當高的程度。人與人及人與社會之間的相互依賴性增強，任何人離開他人和社會都難于生存和發展，社會已經成為了有機整體。
第三，中國的傳統文化與人。中國的傳統文化是一種整體主義文化，這決定了中國人具有情景中心的價值取向:“傾向于以怡然自在而又有區別的方式對待自己的社會。怡然自在是因為:在自己人的團體中，他具有安全感和穩定的位置。”〔l9)因此，中國人發展出相互依賴的世界觀，傾向于在家庭這種人類原初社會團體中解決其生活中的問題。當他必須冒險離開家庭時，他依然會不斷尋求并設法建立一種親族性質的聯結，以便根據他的位置和互惠原則，確立他的報酬和義務。（20）因此，盡管中國實行市場經濟已經有十多年，但人們在社會經濟活動的許多方面仍強烈依賴于人際關系以及相關政府機關。當然，這既與現代政府廣泛干預社會經濟活動的現狀有關，也與我國處于轉
軌時期，政府機關掌握著大量的社會經濟資源有關。
第四，中國傳統法律觀念與法律制度。目前，雖然西方法律觀念在我國處于主流地位，但中國傳統法律文化并沒有被完全消解，其必然對法律的運作產生影響，這是我國法律制度建設中不得不考慮的一個因素。正因此，早在20世紀初我國著名私法學者史尚寬先生就提出:“我國歷史上素重禮治，而禮與法皆以家族制度為中心……個人主義之立法向未之見，故現今之立法既不宜立足于家族制度，尤不宜襲取個人主義之糟粕，而應以全民族之利益為基礎，注意農工業共進之民族經濟關系……個人之利益于全民族之利益中，始受其保護。故既非從前家族本位之立法，亦非歐西個人本位之立法，而為全民本位之立法矣。”（21）
通過以上分析不難看出，中國已經進人現代社會，這意味著，中國社會中人與人、人與社會之間的關系是相互依賴的，在這樣的社會中，法律對貧富分化的矯正就要求個人和國家承擔起積極的責任，這也是世界各國目前的普遺傲法。加之中國具有整體主義的傳統文化和法律觀念，因此，在我國以整體主義為基姍構遞蟒主貧富分化的社會法制度，不僅符合當今世界社會法的時代精神，也是法制本土化的必然要求。
2.整體主義在法學中應用的限度及對可能的咭難的回答
整體主義雖然體現了法的時代精神，對實證法的諸領域都產生了影響，但并不意味著其在法學中的應用沒有限度。其限度源于兩個方面，一是法律面對的社會關系領域，二是對整體主義本身理解的限度。
首先，就其面對的社會關系領域來說，社會既是生活世界又是系統世界。〔22〕在生活世界中，由于處于同一社會的人面臨的是基本相同的社會環境，這意味著，社會對他們的意義是差別甚微的。因而，處理生活世界的關系，我們可以忽略個人的行為對社會的依賴和影響，而只考慮對他個人的影響。作為調整這一領域社會關系的私法的基本觀念和方法論無疑應以個體主義為根本。在現實社會中存在系統世界對生活世界的一定程度的控制，使二者難以完全剝離，因此，對生活中一些問題的解決也可以適當地利用一些建基于整體主義觀念與方法論上的法律制度作為補充。
而對有機的社會經濟系統來說，由于社會分工使每個個人在其中扮演的角色不同，產生了人的功能分化，人愈益依賴于他人和社會。這意味著，個人的行為后果不僅取決于個人的努力，更與其所處的社會狀況有關。〔23〕因此，處理社會經濟系統中的有機關系時，我們就不能忽略個人的行為對社會的依賴和影響，當然也不能忽視對他人的間接影響。作為調整這一領域社會關系的社會法的基本觀念和方法論無疑應是整體主義的。如果把個體主義用于這一領域將使問題過于簡單化。
因此，整體主義在法學中的應用是有限度的，其只是社會法的基本觀念和方法論基礎，而不是整個法學的觀念和方法論基礎。這意味著在其它法域，如私法領域它只是起到輔助或補充作用。
這里的整體主義是合理的整體主義，而不是極端的整體主義。（24）盡管如此，由于我國傳統文化中極端整體主義造成的災難，我國多數學者往往把其與專制主義、法西斯主義相等同。認為整體主義追求的實質平等、實質正義往往會成為一些隱蔽性和欺騙性的美麗大詞，其運用必定導致執掌權柄者以社會利益、公共福利之名對權力濫用，使個人財產和自由權利暴露在不受保護的狀態中。〔25〕這正是我國法學界對整體主義的咭難之本。
我們不能否定這種擔心或咭難用于私法領域具有一定的合理性，也不否定以整體主義為基礎的一些社會立法已經具有或將產生上述弊端的可能性。但我們不能據此否定整體主義在社會法中的基礎作用。對此，筆者擬從兩點予以回答。
第一，上述咭難系基于對整體主義內容的極端化的理解，誤以為整體主義就是對個人利益、個人自由的否定。歷史的經驗反復證明，極端化的整體主義在政治、法律實踐中的應用會給人類社會帶來災難性的結果。但同樣，半個多世紀以來以整體主義為根基的社會保障法、勞動法、稅法、環境法等大量社會立法及實踐也證明，以合理的整體主義為根基的社會法制度對促進國民經濟協調快速發展、提高人民福利，化解社會矛盾、促進和諧社會的形成發揮著有益的作用。因此，我們不能因整體主義極端應用產生的弊端而對合理的整體主義也做出簡單否定，正如不能因個體主義極端化導致貧富分化、環境惡化等弊端而簡單否定個體主義一樣。
第二，上述咭難根源于“非此即彼”的二元思維方式。由于對社會結構的演化缺乏歷史的分析，因而缺乏對當今復雜社會不同領域的劃分，即沒有對社會生活領域與社會經濟系統領域社會關系的區分，對法調整的社會關系所處的社會領域的特性也就沒有深刻的分析與劃分。因此，對不同社會領域的法觀念和所使用的方法論就不可能有所區分，往往認為在所有的法律領域要么以個體主義為根本，要么以整體主義為根本。其實社會是由不同領域構成的復雜體系，它是成長的、發展變化的而不是靜止的。因此，“這種二分思考模式肯定過時了，現在新的思考模式是‘亦此亦彼’(BOth/And)。因為現在已經進人網絡思維，而不是線性思維;不是簡單思維，而是復雜思維。”（26）
這意味著，不同時代、不同社會領域的法律的理論根基或方法論基礎也不可能是統一的和唯一的。
3.整體主義與個體主義——沖突還是互補?
現代社會學、人類學和遺傳學研究表明，人是獨立的生物體，社會分工導致的個人功能分化也使個體有其獨立性或個體特性，但人畢竟是政治動物、社會動物，它不能脫離類的整體—社會而存在，離開社會，個體就不能生存和發展。因此，社會性是人類個體的先驗規定性和現實規定性。這就是說，人具有社會性與個體性兩種屬性。人不僅有獨立性，而且有自主性，人是理智的動物、情感動物，它不僅構成社會，而且要作用社會并改造社會。社會就是人類個體互動的結果，沒有個體的生存和發展，就沒有社會的生存和發展。這意味著，在個體與社會的關系中，社會不是個體的簡單集合，個體也不只是社會的構成要素，它們處于相互制約、相互作用、相互依存的關系中。
人性的兩重性及人與社會的相互依賴關系決定了，雖然長期以來人們普遍認為，個人主義與整體主義觀念處于對立狀態，〔27〕我國法學界多數學者受非此即彼思維方式的影響，基本也持此種觀念。〔28〕但這些內容各自經歷了從絕對化到相對化的演變，現今已愈益呈現趨同之勢。就個人主義來說，就連被西方世界稱為“自由主義斗士”的哈耶克，也反對把個人視為孤島的、極端的、原子式的個人主義，并稱之為“偽個人主義”。（29〕在法學界，信奉個人主義者亦認為“個人主義無非代表此一意向，它并不是只覺有我而忘卻團體，卻是主張團體中的個人有其獨立存在的性格，在個人利益的追求方面，當然仍須時時籍重團體的力量以達成目的。”〔30〕而整體主義誠如前述，應是合理的整體主義，承認在整體中個體不是被動的部件，而是具有自己的特性和獨立性。另外在當今思想界，對于如何解決個人權利與人民的關系，哈貝馬斯以“交往理性”為基礎，提出了“話語民主”理論，試圖超越近于自由主義的康德與近于共和主義的盧梭的民主理論缺陷，（31〕在個人權利與人民之間架起橋梁。可見，整體主義與個體主義不應是沖突的，而是互補的。
從法律制度的功能和目的看，法律是為解決社會問題而產生或設立的。我們不能否認，個人主義所倡導的自由、權利和個人尊嚴等價值具有普遍的感召力，更不能否定建基于其上的法律制度對人的積極性、創造性的發揮在社會經濟發展中的重要意義。但整體主義所倡導的義務、人類責任和共同體的利益等價值同樣重要，建基于其上的社會法制度對公平、和諧的人際關系的建立，同樣對社會秩序的維護不可或缺。因此，整體主義與個體主義可以相得益彰，“使我們在張揚個性精神的同時免遭社會解體的危險。鼓勵人的責任意識與保障基本權利可以互為補充，這會在為人的思想和行動提供一個安全空間的同時不致威脅社會凝聚力的基礎。在要求每一個行為為他人(共同體)負責的同時，承認并尊重每個人的同等價值，這會使我們在自我與社會的關系中找到平衡點。”〔32）
從實證法律體系看，人性的兩重性以及社會作為復雜的有機系統，決定了針對不同的社會關系領域法律必須分工調整，因此，整個法律是由不同法域構成的一個系統體系，各法域的功能是互補的，建立在個體主義基礎上的法的運行產生的弊端或不足，需要建立在整體主義基礎上的法來克服和補充，反之亦然。如以個體主義為基礎的私法契約制度對市場交易的保護，從分配角度講有利于資源公平、有效地配置，從而在一定程度上也有利于社會財富的公平分配。但由于交易者所擁有的經濟力量、談判能力、信息等不同，交易結果并不一定公平，這靠私法自身是難以克服的，而必須借助以整體主義為基礎的反壟斷法、消費者權益保護法、勞動法等社會法來克服和補充。因此，在法學中，整體主義與個體主義的主次性、互補性不僅僅局限于某一法城以何種觀念與方法論為主次的問題，而更重要的是分別以整體主義或個體主義為根本建立的不同法域的互補性問題。這意味著，個體主義與整體主義如果在某一法域中還有主輔之分的話，那么，在整個法律體系中則不應有主輔之別。
由于個體主義倡導的自由、理性、權利等理念及其在實定法中的體現，已經在當代法學中得到了較多的研究，因此，本文更強調對整體主義的正義、社會利益、義務和責任等價值及其在法律制度中的表現的研究，但這并不意味著筆者對個體主義法律觀念在現代法中重要意義的否定。
三、整體主義在社會法中的呈現
世界許多國家的經驗證明，不論是從整個社會經濟的長遠發展，還是從政治統治的維護，以及和諧社會的建立，國家有責任也有義務建立系統化的社會法律制度體系，把貧富分化控制在一個可以承受的動態合理范圍之內。
根據西方市場經濟發達國家及其它發展中國家在市場化過程中解決這一社會問題的立法實踐，結合近年來我國的社會立法實際，筆者認為，社會法規則的觀念基礎或基本方法論應是整體主義的，社會法對社會成員、社會利益、社會權利、社會責任等的強調，都是整體主義的直接體現。此外，社會法旨在實現的正義不僅僅是交換正義與程序正義，而且包括分配正義與結果正義，評判正義的標準也是一種較客觀的價值標準，而非主觀價值標準。
(一)社會性主體——“社會人”
作為法律不可能無視“人”，但社會法中的“人”不是孤立的個人，而是在社會中扮演著某一角色或處于某種境遇的社會群體中的一員，是按其功能或處境類型化了的“社會人”。這表現在所有的社會法中，如消費者權益保護法中的“經營者與消費者”、中小企業促進法中的“中小企業”、勞動法中的“勞動者”、社會保障法中的“工傷殘疾者、失業者、老人”等。〔33〕
因此，在社會法所設定的人像中，最基本的就是類型化了的具體的“社會人”，把人置于一種成長的社會有機整體中，根據其在社會中扮演的角色、處境分成不同的類群，對于不同類群的人給予不同的待遇(表現為不同的權利義務)。如稅法制度中對于不同產業的不同稅種、不同收人的不同稅率;消費者權益保護法中經營者與消費者的不同權利義務;勞動法中對勞動者與雇利義務的不同規定;社會保障法中疾病、失業和傷殘補貼制度等都鮮明地體現了這一人像設定。整體主義方法論在社會法中的鋪陳就是以社會整體為起點，根據人在社會中的角色功能和社會境遇進行其制度設計的。正是通過這些制度，為每一類人提供了其發揮功能所需的基本條件，（34）促成他們的功能互補，社會整體和諧運行。
(二)社會整體利益
不可否認.個人利益是個人行為的動因，對此馬克思也說過:“人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關”。〔35〕但人畢竟是社會中的人，人類社會發展的歷史說明，社會越發展，社會分工愈發達，人對其他人和社會的依賴則越強，因而在影響個人利益的要素中社會所占的權重就越大。對此，就連秉持個人主義觀的諾貝爾經濟學獎得主薩繆爾森也承認:“沒有資本設備，沒有豐富的資源，沒有其他人的勞動，而更重要的，沒有一代一代積累的技術知識，他個人能生產出多少東西?很顯然，我們所有的人都從我們從來沒有建造的經濟世界中取得利益。”〔36〕這些不能歸個人排他性地享有的、任何處于其中的人都可不需支付對價就獲得的好處就是社會整體利益。可見，整體利益
是一種獨立存在，并非只是當下社會中的人創造的，而是逝去的人與當下的人共同創造的，也不因當下人的享用而消失，它還可為未來的人所分享。
社會法就是以保護社會整體利益為目的的，正如龐德所言:“我們聽到的法乃是為了維護一般安全，為了維護社會制度的安全以及為了保存社會資源而對人們行為的規定。”〔37)這在各國的社會立法中都有明確的體現。〔38)有關反壟斷法的合并控制案中，并沒有明顯的直接受害者，之所以仍要對其做出控制是因為反壟斷法“保護的是有效竟爭格局而不是競爭者”，〔39〕而目前社會經濟觀念公認競爭狀態是對所有市場主體都有益的，因此，保護競爭狀態就是保護社會整體利益，“有效的競爭是一種應當保護的經濟財富”;〔40〕而在循環經濟及環境資源法中，其立法目的被明確表述為“確保現在和將來國民的健康和文化生活”、“有利于國民經濟的健康發展”、“促進循環經濟，保護自然資源，確保廢物按有利于環境的方式進行清除”、“最大限度地合理利用環境，不得使其惡化或者對健康和安全造成危害，或者引起其他不良的和不應有的后果”等，〔41〕同樣都是整體利益的具體表現形式;從有關勞動法、社會保障法對最低工資的限制，對失業者的補貼、培訓，對雇用傷殘工人的優惠等制度規定中，所體現出的不僅僅是慈善，也不僅僅是法學界流行的對“弱勢群體利益”的保護，而是產業制度有效運行和社會存續之必需，因為產業制度的有效運行和社會的存續是社會利益的源泉和前提，可以說是最大的社會利益所在。當然，社會法對社會整體利益的強調并不一定非得否定個人利益，有的社會整體利益可以直接為社會成員所分享，成為個體利益的構成部分，有的社會利益則可給個人利益的實現提供良好的外在條件和保障。
(三)社會規制
整體主義方法論者一般都秉持社會先于個人而存在這一觀念，“我們今天所了解的人以及整個文明史上所知道的人，無論在現在和過去都一直是處在各種群體、集團或相互關系當中的”。(42)這意味著個人“天生就被置于其間的社會”，(43)此時，個人是諸多關系中的一員，關系確保了個人是擁有一定身份的人，身份意味著個人已經不是一個孤零零的人了，而是有著各種權利、義務和責任的社會成員。在社會關系網絡中，個人的存在和追求無法突破關系網絡的限制。(44)
人的這種社會屬性決定了，在分工高度發達的現代社會，“人類活動可能性的增加以及從事活動的人數的增加都要求增加對每一個人的限制以便別人都能夠自由地進行活動這種限制由于它使社會分工成為可能，從而實際上也增加了個人有效活動的可能性。如果不是為了全體的自由而對每一個人的自由施加限制，分工就不可能存在。”〔45)這就要求個人“不得‘隨意自決’。享受社會利益而不為此做出相應的貢獻，這是有失公平的。‘安全和有狹序蜂車活，這種利益，只有在幾乎所有人都遵守法律的情況下才可能實現。每一個人，無論他是否邀寺法律，都可以獲得這種利益。不遵守法律的人，就是處于‘隨意自決’狀態的人。”’（46〕這意味著每個人都必須接受社會規制。例如每個經營者雖有自由定價的權利，但這種自由不是沒有限度的，定價過高就構成暴利，將會受到反暴利法規的制裁;定價過低，則有可能構成掠奪性定價，將會受到反壟斷法的制裁。再如契約自由在勞動合同中亦受到相當的規制。(四)社會責任與社會的責任
社會法中的整體主義不僅體現在對個體行為予以規制上，而且還體現在社會責任原則上，具體表現為社會責任與社會的責任。
社會責任是從個體對社會整體的角度來講的，是一種積極意義上的責任。其基本要求就是，個人負有積極地促進他人及社會福利的責任。之所以如此，是因為在整體主義看來個體的生存和發展不可避免地得益于社會及他人，因此，享受社會及他人的利益而不做相應的回報就有失公平。如現代公司法要求公司承擔的社會責任。〔47〕稅法中的納稅義務，在一定意義上就是對社會承擔的責任。而在失業保險、工傷保險等社會保險法中，保險基金主要來源于社會籌集，即由單位、個人和國家三方共同負擔，而失業或工傷事故并不一定發生在每個人的身上，因此，個人繳納的這部分保險費既是對自己的責任，更主要的是對社會的責任。
社會的責任是從整體對個體的角度來說的，也是一種積極意義上的責任。其基本要求就是，社會負有對其成員提供生存、發展所需的基本物質條件的義務，即當社會成員依靠自身不能獲取生存、發展所需的基本物質條件時，有權要求社會提供這些物質條件，社會也有提供這些物質條件的責任。社會之所以負有這樣的責任，是因為在整體主義看來，個體是構成整體的基本要素，個體的生存和發展、以及個體能力的提高是社會存續和繁榮壯大的基礎。社會的責任主要體現在社會保障法中，雖然社會保障資金采取的是國家、用人單位和社會成員共同負擔的原則，將責任和義務分散到整個社會。但在其中的社會福利、社會救助、社會優撫法律制度中，其資金的主要來源是國家財政。而在筆者看來現代國家只不過是組織化了的社會，國家的財政資金也不僅僅由當下人繳納的稅金所構成，而且還包括國家征收的—上天恩賜于一個社會的—資源使用費，甚至還可能包括有前人繳納的稅金的積累。因此，可以說在社會法中社會對其成員的生存和發展承擔著主要的責任。
(五)整體正義
正義是法律的恒久價值，正因此，法學被稱為正義的科學。然而，人們的“正義”觀念一直是在諸種不同甚至是對立的立場和解釋中展開的。麥金太爾對西方“正義”觀念的歷史或傳統的敘述表明，存在著多種正義而不是一種正義。〔48〕就法律中的正義觀念而言，由于各部門法所調整的社會關系所處的社會領域不同，其正義觀念也不同。(49)但總的來說可分為兩大類，即局部正義與整體正義(或復合正義)。在筆者看來，私法、公法所追求的形式正義、程序正義都屬于局部正義，而社會法所追求的是整體正義或復合正義。
這里的整體正義與羅爾斯所說的“社會正義”具有一定的相似性，即“正義的主要問題是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。”〔50〕但我們的關注不僅僅局限于相對靜態的社會結構中，而且還在動態的社會經濟運行過程各環節中主要制度對權利義務分配所形成的劃分社會合作產生利益的方式。據此，我們認為，社會法的正義或公平是由相對靜態的結構公平(包括產業公平、區域公平、領域公平)與動態的環節公平(包括起點公平、交換公平、結果公平、代際公平)構成的結構體系。這些正義從屬性上看，既有結果的、實質的，又有程序的、形式的，是諸正義的有機統一。因此整體正義是一種復合正義。〔51〕
從方法論來看，整體正義與從某種單一、抽象原則出發的局部正義幾乎正好相反。它把人置于社會之中，強調人在社會不同行業、部門和區域，以及其所處的社會經濟運行不同環節中因分配對象的不同而應具有的不同的分配原則和分配標準。換言之，社會正義不僅要考慮到人所處的行業、領域和區域，而且要考慮到人所處的社會經濟運行環節和成長階段。
從結構上來看，社會正義要求(1)人在所有行業、產業擁有同等自由進出的機會，在不同區域人們可以自由遷徙。在此基礎上(2)投資于不同行業、產業或區域的同等要素要獲得基本相同的收益，當然也不否定可以有一定的差異，但差異以有利于整體和諧發展為限。這些在產業促進法、落后地區開發法、以及財稅法的轉移支付法律制度和對不同產業、不同地區所設的稅種、稅率的差別中就體現出來。
從社會經濟運行的環節和成長來看，社會正義要求(l)在初始的自然資源、社會角色(職位)的分配中，在機會平等的前提下，以業績本位〔52〕為基準。這樣就可實現起點正義，以此方式獲得與持有財富也就是一種獲得正義與持有正義。這在資源法中有所體現。(2)各人對持有之物的交換必須是自由的，合作及成果的分享必須按合作各方自由協議達成的分配程序來進行。因此，從人們獲取所需物的過程來說，正義包括交換正義與程序正義。這在反不正當競爭法、反壟斷法、廣告法等市場規制法中有充分體現。(3)個人的天賦才能和所處的社會條件的不同，使人們在自由地追求經濟利益的過程中，獲得的結果卻并不一樣，甚至形成嚴重的貧富分化，致使貧窮者難以生存與發展。這勢必影響到社會整體的穩定與發展，因此，正義要求社會通過分配和再分配對其予以矯正。這可看作是結果正義，或者是分配正義或矯正正義。這些在社會保障法中有充分體現。(4)另外，社會中的人的處境不僅與當下的人有關還與前人給其留下的要素有關，同時當下人的行為又影響到其后代的境遇。因此，在如何利用資源方面存在代際公平，問題。這在環境法、資源法中有充分體現。
(六)主觀與客觀相統一的價值論
商品是市場經濟中最常見、最大量的現象，是物質財富的存在形態。作為用來交換的物品，價值是商品的基本屬性。于是“商品的價值由何決定”就成為經濟學的一個古老而重要的問題。對此問題的回答曾存在著三種觀點，形成三種價值理論，即客觀價值論、主觀價值論及主觀與客觀相統一的價值論。客觀價值論是19世紀末邊際革命前的主流理論，認為商品的價值是由生產商品所耗費的勞動量或成本決定的，即勞動價值論或生產成本價值論。主觀價值論自邊際革命引入，其基本觀念就是邊際效用決定價值，即物品的價值是由其最后一單位給人提供的滿足決定的。主觀與客觀相統一的價值論則是當前的主流觀念，由古典經濟學集大成者馬歇爾首創，其基本觀念就是，物品價值亦即均衡價格，是由供給和需求兩種力量在市場上共同作用達到均衡的結果。其中供給價格是由生產的邊際成本決定的，是客觀的，而需求價格則是由邊際效用決定的，是主觀的。不僅如此，在筆者看來，即使就需求來講，價值也不是純粹主觀的。因為，市場社會中的任何一個需求者只是眾多需求者中的一員，其對某一物品效用大小的評價必然受到社會多數成員評價的影響，具有社會性、一致性，是社會價值。可以說是一種客觀化的主觀價值。正因此，市場中的人購買同種物品的價格雖可能因時間、地點的不同而有所不同，但差距不會太大。
主觀與客觀相統一的價值觀是整體主體方法論在價值領域運用的結果。在社會法中，資源法中的資源使用費、勞動法中的最低工資、社會保障法中各種補貼、反壟斷法中的掠奪性定價等標準界定，其實質就是對資源、勞動力、基本生活資料、特定市場中的商品等物品的價值的界定，其都是以主觀與客觀相統一的價值論為基礎的。這意味著只有其標準與社會公認所涉物品的價值相當時才是公平的，而與具體個人的判斷無關，因此，政府有關主管機關不能、也不得隨意制定有關的收費、補貼標準，個人也不能隨意改變這些標準而只能接受。從主觀客觀相統一的價值原則出發，社會法的任務就在于根據社會經濟發展狀況，以及由此決定的人們對各種商品公平價值的觀念，制定一些標準，使資源、勞動力、公共物品等得到充分利用，防止代為社會掌管資源配置權的人濫用權力，造成資源、公共物品使用的浪費，以及防止個人濫用經濟支配力把他人置于不利的境地。
四、結語
我國貧富分化問題的產生，既有與其它國家在現代化過程中產生這一問題的共性，更主要導源于現代性文化與我國傳統觀念沖突造成的價值喪失和社會法律制度建設的滯后與缺失。因此，矯正貧富分化，一方面必須重構我國的價值觀念，另一方面，在現今法治社會里，更要建立和完善相關的社會法制度。
有效的社會法制度的設計需要正確的法律觀念做支撐。雖然從形式上來說，中國社會的傳統文化以及官方的意識形態—都屬于整體主義，但從實質來講，目前我國的主流法律觀念是個體主義的。這一方面是由于我國的法學舶來于西方，而西方法學的主流是個體主義的。〔53〕另一方面，我國的市場化改革及當時作為市場經濟基本法律制度的私法的缺失，使私法成為當今中國法學中的顯學，而私法的觀念和方法論基礎都是個體主義的。不可否認，個體主義作為私法的觀念基礎有其確當性，但以其作為社會法的觀念基礎則有不足，個體主義極端的使用還會導致許多社會弊端。因此，社會法的觀念基礎和根本方法論應是合理的整體主義，這并非筆者的臆斷，而在20世紀中期產生的大量社會立法中，在西歐國家戰后修訂的憲法及若干國際宣言中都已有所體現。〔54]當然，整體主義在法學中的應用也不是沒有限度的，這一限度不僅在于它只是社會法的觀念及方法論基礎，在私法中只起輔助作用，而且，即使在社會法中也不能對其做極端化的理解和使用。
總之，在筆者看來，整體主義與個體主義并不是對立的，而是互補的，它們側重于從不同角度對社會和人的觀察，事實上社會是由不同方面構成的多面體，同時人也有個體性與社會性兩個方面的屬性，而且這些不同的方面是相互滲透的。因此，在分析法的現象時，我們不僅要看到同一部門法中兩種不同觀念和方法論的互補，從而避免對一種觀念的極端化使用，而且要看到不同部門法的互補，從而認識到一個部門法只能解決有限的社會問題，而不能解決所有的社會問題。這也許就是整體主義思維對社會法甚至整個法學研究的意義所在。
注釋
〔1〕由于人們最終所能得到的財富與其擁有的獲取財富的能力和要素有關，而這些能力和要素取決于教育、自然等資源配置的制度，因此，從法律的角度來講，與分配有關的法律制度除社會保障法、勞動法、財稅法等直接影響財富分配的制度外，消費者權益保護法、區域開發法、產業保護與促進法、反壟斷法、教育法等也對社會分配有較大的影響。這些都屬于廣義上的社會法，即與私法、公法相對應法域意義上的社會法。本文的社會法就是在這一意義上使用的。
〔2〕參見夏光:《東亞現代性與西方現代性》，三聯書店2005年版，第5頁。
〔3〕參見王治河:《<庫恩與科學戰>漢譯前言》，載〔英〕蔡汀•沙達:《庫恩與科學戰》，金吾倫譯，北京大學出版社2005
年版，第22頁。
〔4〕[德]格奧爾格‘西美爾:<宗教社會學》，曹衛東譯，上海人民出版社2003年版，第22頁。
〔5〕梁漱溟:《人生的省悟》，百花文藝出版社2005年版，第90頁。
〔6〕參見上引書，第90頁。
〔7〕錢穆:《國史大綱》，商務印書館1996年版，第415頁。
〔8〕這里的“社會權利”中的“權利”，不是指與個體相對立的社會所具有的權利，而只是一種為使用方便的借用，意指個
體的權利源于社會，是社會賦予個體為其履行社會義務或發揮功能為社會服務而提供的保障，因此，最恰當的稱謂應
是“義務權利”。
〔9〕撇開西方思想史上霍布斯、洛克、亞當•斯密、休漠、笛卡兒、康德這些大名鼎鼎的思想家都是個人主義者不談，就以
當代西方思想界來說，影響巨大的羅爾斯、哈耶克、諾齊克等雖然觀點分歧，但從根本上講也都是個體主義者。
〔10〕于海:《西方社會思想史》，復旦大學出版社1993年版，第167頁。
[l1〕仁英〕洛克:《政府論》下卷，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第59頁。
〔12〕參見[美]貝思•J.辛格:《實用主義、權利和民主》，王守昌等譯，上海譯文出版社2001年版，第3頁。不過辛格在
書中的表述是，現代權利理論都斷言或假設了相互聯系的四個原則:個人主義、先驗主義、本質主義、對抗主義。
〔13〕前引〔10〕，于海書，第150頁。
〔14〕〔法]萊昂•狄驥:《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第7貞。
〔15〕以上關于“社會權利說”的觀點主要源于狄驥，參見上引書，第7頁以下。
〔16〕如聯合國《世界人權宣言》第29條明確宣稱:“任何人對社區負有責任”。
〔17〕人類學和遺傳學研究證明，人類群組大都是文化的產物，人與人之間的差異主要不是生物遺傳上的，而是社會，諸如教育、就業和居住等環境造成的。參見〔美〕史蒂夫•奧爾森:《人類基因的歷史地圖》，霍達文譯，三聯書店2006年版，第41、53頁。
〔18〕所謂“社會理性”包含這樣一些意蘊:其一，從認知理性角度講，人的認知能力雖因遺傳有一定的差異，但主要還是從社會中習得的，并且人的認知能力隨社會的進化而提高。其二，從價值理性角度講，什么構成“應當”更多地與人所處的社會的文化、意識形態等因素有關，即人的價值理性也是社會賦予的。其三，從目的理性或工具理性角度講，人們為實現目的而選擇何種行為具有合理性，也因社會不同而不同。因此，兩種完全相反的行為，在不同社會可能都是理性的行為。如由于中西文化的差異，在經濟活動中雖然人們的目的都是追求“以最小的痛苦換取最大的滿足”，但為了實現這一目的，卻有兩個相反的方向，西方人落腳在欲望的滿足上，這是新教倫理在經濟行為[的表現。中國人則落腳在避免痛苦上，這是與中國文化中的知足安分精神相一致的。參見:《中國社會變遷中的文化結癥》，載《文集》第4卷，群眾出版社1999年版，第300頁以下。
〔19〕〔美〕許娘光:《宗族、種姓與社團》，黃光國譯，臺灣南天書局2002年版，第2頁以下。
〔20〕參見上引書，第8頁以下。
〔21)史尚寬:《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第68頁。
〔22〕這里借用的是哈貝馬斯的觀點。他認為對社會可從兩種不同的視角觀察，即從社會之外的觀察者的角度來看，社會就是一個系統，而從社會中的行動者的角度來看社會，社會就是生活世界。“生活世界(Lebenswelt)和系統(system)這兩個范式都很重要，問題在于如何把它們連接起來。”〔德]尤爾根•哈貝馬斯:《合法化危機》，劉北成、曹衛東譯，上海人民出版社2000年版，第6頁。不過要補充的是，這里的系統在筆者看來是有機的系統，即是由處于社會歷史中的、具有社會性的、扮演著不同社會角色的人構成的有機體系。它是成長的，而不是不變的。
〔23〕對此，霍布豪斯做了精彩的論述，他說:“那些認為他‘造就了’他自己和他的生意的產業組織者們會發現，在他手邊的全部社會制度都是預備好了的，如技術工人、機器、市場、治安與秩序—這些大量的機構與周邊的氛圍，是千百萬人與數十代人共同創造的結果。如果將這些社會因素全部去掉，我們……只是以樹根、草果和鼠蟲為生的的野人……我們不應當說甲依靠他自己的努力創造了若干財富，乙創造了若干財富，而應當說利用和借助現存的社會制度，財富的增加屬于甲者比屬于乙者較多或較少。如果只涉及甲和乙兩人之間的關系，那么所增加的財富或許會成為決定報酬的基礎，但如果涉及到甲或乙與社會之間，那么這個依據就不再適用。”〔英倫納德•霍布豪斯:《社會正義要素》，孔兆政譯，吉林人民出版社2006年版，第108頁。
〔24〕極端的整體主義往往不是把個體看作整體的有機構成部分，而是把整體理解為一個外在于個體并與個體相獨立的實體，個體與整體之間的關系不是有機的相互依賴關系而是隨機的機械聯系，因此，個體與整體具有不同的利益。其雖不否定整體與個體利益存在某種一致性，但這種一致性就像不同個體間利益偶然的一致性一樣。這兩種利益關系的主流是沖突的。
〔25〕參見易軍:《個人主義方法論與私法》，《法學研究》2006年第1期。
〔26〕[美]杜維明:《對話與創新》，廣西師范大學出版社2005年版，第35頁。
〔27〕在哲學中表現為古希臘的德行主義和快樂主義、中世紀的實在論與唯名論、近代的利他主義與利己主義對立等，參見江暢:《自主與和諧—萊布尼茨形而上學研究》，武漢大學出版社2005年版，第3頁。在近代以來的政治理論中表現為自由主義與共和主義;在法學中則表現為個人本位法與社會本位法。然而，這兩種觀念各自都有其困境:立足整體，往往有反個體的傾向，而這與個體不同程度地具有獨立自主性的事實相沖突;立足個體，往往有反整體的傾向，而這又與個體總是有社會性的事實相沖突。
〔28〕如我國臺灣學者韓忠漠認為:“現代的全休主義可以說是個體主義的大敵”。參見韓忠漠:《法學緒論》，中國政法大學出版社2003年版，第巧5頁。我國大陸法學界對整體主義的話難，就源于這種對立思維。
〔29〕參見[英]F.A.馮•哈耶克:《個人主義:真與偽》，載哈耶克:《個人主義與經濟秩序》，鄧正來譯，三聯書店2003年版，第5頁以下。制度經濟學家也持有此種觀點，參見仁德柯武剛、史漫飛:《制度經濟學—社會秩序和公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第70頁。
〔30〕前引〔28〕，韓忠漠書，第153頁。
〔31〕參見〔德哈貝馬斯:《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第123頁以下。
〔32〕前引〔26〕，杜維明書，第60頁。
〔33〕SeeP.Watson，SocialSecurityLawoftheEuropionCommunities，Oxford:Mansell，1980，1.
〔34〕這就是說社會權利是人發揮其社會功能的基本條件或擔保，不僅如此，甚至連“私權”也是為此目的而存在的，有私法學者曾言:“原來孔德曾主張’人只有盡義務之權利’，Duguit則謂人在社會應盡一職，并無自由之權，惟有社會的行動之義務。即如所有權非為所有者之權利，不過為財貨保持者之社會的權能而已。故法律不復保持所有者之權，惟擔保財貨保持人以行使社會機能之可能性而已。”前引〔21〕，史尚寬書，第20頁。
〔35〕《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82頁。
〔36〕[美]保羅•A.薩繆爾森、威廉•D•諾德豪斯:《經濟學》下，高鴻業譯，中國發展出版社1992年版，第689頁。
〔37〕[美]羅斯科•龐德:《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第83頁。
〔38〕當然，我們也不否認私法也有保障社會整體利益的功能，但它是通過遷回的方式，即經由保障個人利益而增進整個社會整體利益的，對此，哈耶克做了說明。SeeHayek，Law，LegislationandLiberty:RulesandOrder,TheuniversityofChicagoPress，p.133.
〔39〕這是美國最高法院在1962年BrownShoe一案中率先提出來的，見BrownshoeCo.v.UnitedStates，370U.S.294(1962)，這一觀念后來被廣泛接受，演化成各國反壟斷法的目的。
〔40〕孔祥俊:《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第93頁。
〔41〕這里的引語分別出自日本促進資源有效利用法第1條、循環型社會基本法第1條，德國循環經濟和廢物清除法第l條，美國國家環境政策法第1條第3款。
〔42〕前引〔37〕，龐德書，第74頁。
〔43〕AdamFerguson，PrinciplesofMoralandPoliticalScience，Edinburgh，1792，vol.I，p.262.
〔44〕參見米:《自由與秩序》，天津人民出版社2004年版，第143頁。
〔45〕前引〔37〕，龐德書，第78頁。
〔46〕[英]彼得•斯坦、約翰•香德:《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第70頁。
〔47〕即使在美國這樣特別注重保護個人權利的國家，從20世紀30年代開始，也在判例法中確立了一些企業社會責任的規則，如在1953年新澤西州的一個判決中法院認為:“現代形勢要求公司作為其所在社區的一員，在承認和履行私人責任的同時，亦承認和履行社會責任”。SeeA.P.SmithManufacturingCo.v.Barlow，13N.J.145，98A.2d581，appealdismissed346US.86(1953);且幾乎所有的州都制定了成文法對企業的社會責任予以承認。SeePhillip1.Blumberg，CorprporateResponsibilityinaChangingSociety,BostonUniversitySchoolofLaw，1972，p.18.這也被我國立法所采納。2005年新修訂的公司法第5條明確規定:“公司從事經營活動……必須承擔社會責任。”其理由誠如立法意見書所言，“由于公司作為現代社會主導地位的商事主體，其運作不僅關系到股東、職工等內部利害關系人的利益，也對市場經濟秩序和社會公共利益產生重要影響，故公司在追逐利益最大化的同時，也必須承擔一定的社會責任、履行相應的法律義務”。參見桂敏杰主編:《中華人民共和國證券法中華人民共和國公司法新舊條文對照簡明解讀》，中國民主法制出版社2005年版，第220頁。
（48）參見〔美〕阿拉斯戴爾•麥金太爾:《誰之正義?何種合理性?》，萬俊人等譯，當代中國出版社1996年版。此書全部就是圍繞這一問題論證的。
（49）MichaelWalzer，LiberalismandtheArtofSeparation,PoliticalTheory12:3(August1984):315一330.
（50）[美]約翰•羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第5頁。
（51）在法學中公平與正義幾乎是在同一意義上使用的，許多論文中往往把二者疊加為“公平正義”而使用。本文也是在同一意義上來使用的。對整體公平的詳細論述可參見劉水林:《經濟法基本范疇的整體主義解釋》，廈門大學出版社2006年版，第72頁以下。
（52）任柯合作生產抖是從人員的分配開始的。為維持社會的功能性存續，在選擇誰擔任什么角色方面，有兩個基準，帕森斯將它們稱為業績本位（achievement）和屬性本位(ascription)。前者需要某種特殊的機能，是通過競爭和個人努力獲得的地位二后者是個人氣生俱來的熊力，與后天的努力無關，是因擁有某種屬性而獲得的地位。筆者認為，在資源和社會職位的分配中，抽象地講是屬性本位，而從實質意義上講是業績本位。
