時間：2022-08-05 05:09:01
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇施工備案合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【摘 要】合同管理是一項復雜的系統(tǒng)工作,必須有相應(yīng)的措施來規(guī)范建設(shè)工程合同的簽訂行為,做好合同的備案管理保護建設(shè)工程施工合同當事人的合法權(quán)益. 目前合同備案管理雖然也取得一些成效,但合同備案管理的深層次問題還未從根本上解決。因此，加強合同備案管理是市場經(jīng)濟的要求。建筑市場機制的健全和完善，要求合同管理必將應(yīng)用法律和經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)建筑市場，規(guī)范建筑市場的發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；合同備案管理；建筑市場
Strengthen the management of Construction Contract for the record
Tian Li-zhen
(Ningxia Yinchuan Construction Industry Management Office Yinchuan Ningxia 750001)
【Abstract】Contract management is a complex system, we must have appropriate measures to regulate the behavior of the signing of construction contract, contract to do the record of construction contract management to protect the legitimate rights and interests of present management contract for the record although some success, However, the management of deep-level record contract has not fundamentally solve the problem. Therefore, strengthening the management of contract records is a market economy. Construction to improve and perfect the market mechanism, requiring application of contract management, legal and economic instruments will regulate the construction market, standardizing the construction market.
【Key words】Construction;Contract records management;Construction market
1. 施工合同備案管理的重要性
建設(shè)工程施工合同備案管理是建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程進行行政管理，是規(guī)范建筑市場的重要內(nèi)容之一。任何一個建設(shè)項目的實施，都是通過簽訂一系列的承發(fā)包合同來實現(xiàn)的。通過對合同管理目標責任的分解，可以有效規(guī)范項目管理機構(gòu)的內(nèi)部職能，緊密圍繞合同條款開展項目管理工作。在合同履行過程中，業(yè)主與承包商之間、不同承包商之間、承包商與分包商之間以及業(yè)主與材料供應(yīng)商之間不可避免地產(chǎn)生各種爭執(zhí)和糾紛,而調(diào)解這些爭執(zhí)和糾紛的主要尺度和依據(jù)應(yīng)是承發(fā)包雙方在合同中事先作出的各種約定和承諾，如合同的索賠與反索賠條款、不可抗力條款、合同價款調(diào)整變更條款等等。作為合同的一種特定類型，建設(shè)工程合同同樣具有一經(jīng)簽訂即具有法律效力的屬性。所以說，施工合同備案管理是處理建設(shè)項目實施過程中各種爭執(zhí)和糾紛的法律依據(jù)。施工合同備案制度就是保證施工合同的唯一性和合法性。
2. 施工合同備案過程中存在的問題
解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭問題,從根本上杜絕壓級壓價，同時，各級建設(shè)行政主管部門要加強對承包商參與市場行為的監(jiān)督管理，對承包商的違法行為要嚴肅處理，加強建設(shè)項目合同管理隊伍建設(shè)，加強合同管理人才的培養(yǎng)，實行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設(shè)項目合同管理效果的重要舉措。為保證施工合同全面履行,建設(shè)行政管理部門應(yīng)把施工合同管理工作列為整頓規(guī)范市場工作的重要內(nèi)容，要在嚴把審查關(guān)的基礎(chǔ)上,加大合同履約管理力度,對資金不到位的項目不予辦理工程報建手續(xù),不得組織招投標,建設(shè)行政主管部門不予辦理施工許可;堅決取締墊資、帶資施工現(xiàn)象,努力凈化建筑市場，維護承包商的合法利益。
經(jīng)過建設(shè)行政管理部門的努力合同備案工作取得了很大的成效，但是還存在一些問題：
2.1 法律意識薄弱，對履行合同備案程序缺乏自覺性。承發(fā)包雙方簽訂合同后，不主動辦理合同備案的比例數(shù)量比較大，回避了行政管理部門的監(jiān)督管理。承包商由于缺乏法律和合同意識,在簽訂合同時,對其中合同條款往往未做詳細推敲和認真約定,即草率簽訂,合同條款填寫不認真,內(nèi)容不準確詳盡,不完備,語言表達不嚴謹,特別是對違約責任,違約條件未做具體約定,都直接導致了工程合同糾紛的產(chǎn)生。因此,在簽訂合同過程中,承包商要對合同合法性、嚴密性進行認真審查,減少簽訂合同時產(chǎn)生糾紛的因素,把合同糾紛控制在最低的范圍內(nèi)。加強合同法律意識,減少合同糾紛產(chǎn)生。
2.2 建筑市場不規(guī)范管理,造成實施合同不合理。由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理,大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴重失衡,致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導地位,提出一些苛刻和不平等的條件,將自身的風險轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包，一些承包商為了獲得建設(shè)項目承包資格，不惜以低價中標。在中標之后又將工程肢解后以更低價格非法轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的小的施工隊伍。這些承包商缺乏對承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段，進而對工程進度、質(zhì)量造成隱患。
2.3 合同管理意識淡薄，合同管理制度不建全。企業(yè)只顧到市場承攬業(yè)務(wù)，卻不注重合同簽訂的是或草率簽訂，結(jié)果在遇上糾紛時沒有協(xié)商調(diào)解的依據(jù)，雖然對合同簽訂重視但合同簽訂后就束之高閣，而僅僅把它看做是一個過程，有一些單位不設(shè)合同管理部門，缺乏可行有效的合同管理體系和具體的操作程序，不能對合同從簽訂到履行全過程進行有效的監(jiān)督。還有企業(yè)缺乏一套嚴格的合同管理制度，對合同的審核、簽訂、履行、變革、中止、解除及合同的監(jiān)管全過程未能實現(xiàn)系統(tǒng)化、規(guī)范化、科學化的管理。
2.4 采用的合同文本不規(guī)范。還有有些建設(shè)項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉(zhuǎn)嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務(wù)，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。
2.5 “陰陽合同”充斥市場,嚴重擾亂了建筑市場秩序。有些業(yè)主以各種理由、客觀原因,除按招標文件簽訂“陽合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外,私下與承包商再簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的 “陰合同”,在內(nèi)容上與原合同相違背,形成了一份違法的合同。這種工程承發(fā)包雙方責任、利益不對等的“陰陽合同”,違反國家有關(guān)法律、法規(guī), 嚴重損害承包商利益,為合同履行埋下了隱患,將直接影響工程建設(shè)目標的實現(xiàn),進而給業(yè)主帶來不可避免的損失。建設(shè)施工合同履約程度低,違約現(xiàn)象嚴重。有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規(guī)定。合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生,如:業(yè)主暗中以墊資為條件，違法發(fā)包。
2.6 在工程建設(shè)中合同履約階段，不按照合同約定執(zhí)行。建設(shè)工程竣工驗收合格后,發(fā)包人不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù),甚至部分業(yè)主已使用工程多年,仍以種種理由拒付工程款,形成建設(shè)市場嚴重拖欠工程款的頑癥;有些拖欠沒有訴諸法律，但當時已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。在履約過程中及時發(fā)出必要的書函是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，可惜這一點往往遭到忽視，而履約過程中的簽證是一種正常行為，但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。
2.7 專業(yè)人才缺乏也是影響建設(shè)項目合同管理效果的一個重要因素。建設(shè)施工合同涉及內(nèi)容多，專業(yè)面廣，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)性強、極為復雜的工作，對合同管理人員的素質(zhì)要求很高。合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術(shù)知識、法律和造價管理知識。很多建設(shè)項目管理機構(gòu)中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，合同管理人員缺少培訓，只是把合同管理簡單地視為一種事務(wù)性工作。甚至有的合同直接由一般的辦公人員辦理。合同管理人才的匱乏，極大地制約著企業(yè)合同管理的水平的提高。
2.8 忽視對“發(fā)包方”主體資格的審查，三角債現(xiàn)象存在。在工程發(fā)包時有些部門重視對“承包方”主體資格的審查，而忽視對“發(fā)包方”主體資格的審查，尤其對工程支付能力的審查不夠，導致施工許可手續(xù)已經(jīng)辦完，工程款仍無著落，根本不具備履約能力，有些施工單位為急于承包而不惜貸款墊資，致使工程舊帳未了，又添新帳，三角債現(xiàn)象普遍存在，導致工程質(zhì)量難得到保證。
2.9 合同管理部門缺少有效的管理制度和管理手段，監(jiān)管不力。建設(shè)工程施工合同是一種特殊形式的經(jīng)濟合同,對整個社會經(jīng)濟秩序影響很大,這就要求主管部門加大監(jiān)管管理的力度和深度,建設(shè)行政主管部門雖然出臺了合同備案管理辦法，要求在領(lǐng)取施工許可證的建設(shè)項目必須辦理合同備案手續(xù)，但對備案后的合同跟蹤監(jiān)管及項目施工過程的變更、結(jié)算等問題未明確規(guī)定，無法真正起到監(jiān)管的作用。
2.10 合同索賠工作難以實現(xiàn)。索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利,對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭,不平等合同條件等問題,給索賠工作造成了許多干擾因素,再加上承包商自我保護意識差，索賠意識淡薄，導致合同索賠難以進行，受損害的是承包商。
3. 建設(shè)工程施工合同的對策和思路
在當前建筑市場不斷發(fā)展的過程中，建設(shè)工程施工合同管理工作出現(xiàn)一些問題是不可避免的，問題的關(guān)鍵是如何把建設(shè)工程施工合同備案管理得更加規(guī)范和卓有成效。我認為當前應(yīng)側(cè)重考慮和解決以下幾個問題：
3.1 要健全法制體系促進施工過程系統(tǒng)化保障。對一項工程說，工程造價在合理確定之前是合同價款，合理確定和有效控制工程造價，承發(fā)包雙方根據(jù)各自所掌握的市場信息并極大限度地應(yīng)用這些信息確定合同價款，并通過價款確定的方式、調(diào)整的方法等一系列約束性條款最終形成結(jié)算價款，施工全過程管理不僅要有法律、標準規(guī)范的保障，還應(yīng)有相應(yīng)的利益制約機制。施工合同作為全過程施工管理的前提和基礎(chǔ)，一方面需要平衡信息不對稱關(guān)系，另一方面需要建立權(quán)益制約機制。
合同法等法律體系在工程中的具體體現(xiàn)，是承發(fā)包雙方必須遵守的準則，誰觸犯誰就受罰。現(xiàn)行的建設(shè)工程施工合同示范文本遵循了《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》，是形成施工合同的框架，在這個框架下簽訂的施工合同規(guī)定了承發(fā)包方行為或不行為的后果，缺乏其行為或不行為的利益制約機制。施工合同不僅需要健全的法制體系，也需要良好的信用機制，將整個施工過程進行系統(tǒng)化保障，組織全員、全過程的質(zhì)量活動，對用戶全面保證質(zhì)量、成本和工期是施工合同管理的核心，在最終形成的“法制、標準規(guī)范、利益”三方制約的保障體系中，施工合同必將發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
3.2 加強合同管理是市場經(jīng)濟的要求。隨著市場經(jīng)濟機制的發(fā)育和完善,要求政府管理部門打破傳統(tǒng)觀念束縛,轉(zhuǎn)變政府職能,更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)和管理市場,而不是用行政命令干預市場;承包商作為建筑市場的主體,進行建筑生產(chǎn)與管理活動,必須按照市場規(guī)律要求,健全和完善內(nèi)部各項管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。建筑市場機制的健全和完善,施工合同必將成為調(diào)節(jié)業(yè)主和承包商經(jīng)濟活動關(guān)系的法律依據(jù)。加強施工合同管理是市場經(jīng)濟規(guī)律的必然要求。
3.3 規(guī)范合同備案管理，抓好合同鑒證，健全合同管理的約束機制。建設(shè)工程施工合同是一種特殊形式的經(jīng)濟合同,對經(jīng)濟秩序影響很大,這就要求主管部門加大監(jiān)督管理的力度,嚴格按照《寧夏回族自治區(qū)建設(shè)工程合同備案管理辦法》對施工合同備案,對合同備案進行鑒證，加強合同履約全過程的跟蹤管理,建立檢查制度,加大執(zhí)法力度,對違反《寧夏回族自治區(qū)建設(shè)工程合同備案管理辦法》的單位進行糾正和查處,查明承發(fā)包雙方的主體資格以及企業(yè)的經(jīng)營情況并對合同條款內(nèi)容進行把關(guān)，使合同具有合法性、可行性、嚴密性，對一些背離法律法規(guī)和有關(guān)政策條款要予以更正，嚴重者建議退回重新簽訂。2009年銀川市建筑行業(yè)管理處按照《寧夏回族自治區(qū)建設(shè)工程合同備案管理辦法》對施工合同備案，共完成981個單項工程，合同備案率達到施工許可證發(fā)放的100%，通過監(jiān)管,提高了對施工合同管理工作重要性的認識。
3.4 加強合同及相關(guān)文件歸檔管理工作。由于建設(shè)項目周期長，涉及專業(yè)多，面臨情況復雜。在經(jīng)過一個長時間的建設(shè)過程之后，很多具體問題要依靠相應(yīng)資料予以解決。為此，首先做好資料歸檔工作，因為資料歸檔工作決不是簡單的文檔管理問題，應(yīng)專人負責，負責到底。其次，重視合同文本而不重視相關(guān)資料歸檔的情況在建設(shè)領(lǐng)域普遍存在，但合同文本及相關(guān)資料同屬重要法律文件，為了使合同順利履行，施工合同應(yīng)及時建帳并妥善保存。另外，要加快合同管理信息，應(yīng)用先進管理手段，提高合同管理水平。
3.5 加強施工合同索賠管理工作，是培育和發(fā)展建設(shè)市場的一項重要內(nèi)容。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足,缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此,提高索賠意識是承包商亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據(jù),索賠則是合同管理的延續(xù)。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同整個履行過程中,要隨時結(jié)合施工現(xiàn)場實際情況,結(jié)合法律法規(guī)進行分析研究,以合理履行合同,這不僅有利于保護自己的合法權(quán)益，提高企業(yè)未來生存能力。
3.6 提高施工合同管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)，實行建設(shè)工程施工合同管理人員持證上崗制度。在市場經(jīng)濟條件下,工程建設(shè)領(lǐng)域的從業(yè)人員應(yīng)當增強合同觀念和合同意識,提高施工合同管理人員的法律法規(guī)意識，熟悉合同條款，增加對履行建設(shè)工程施工合同備案法定程序的自覺性，不斷完善對施工合同管理人員的培訓和崗位管理，結(jié)合施工合同管理的實際進行培訓，全面提高全區(qū)施工合同管理人員的內(nèi)在素質(zhì)和管理水平。逐步實行建設(shè)工程合同管理人員持證上崗制度，對不能出具崗位資格證書的，施工合同管理部門不予受理備案鑒證。
3.7 綜合協(xié)調(diào)，加大對發(fā)包主體資格和履約能力的審查力度。進行工程建設(shè)，不論是先建設(shè)后付款，還是邊建設(shè)邊付款，或先付款后建設(shè)，都應(yīng)根據(jù)合同規(guī)定的付款日期和方法，按時撥付工程價款，保證工程建設(shè)質(zhì)量和工程計劃的順利進行。為嚴肅、全面的履行建設(shè)工程施工合同，防止工程款的拖欠和違約合同的出現(xiàn)，加大對發(fā)包主體資格的審查，是當前規(guī)范建設(shè)市場的一項緊迫任務(wù)。建設(shè)各職能部門業(yè)務(wù)要互相通氣，程序相互制約。如：工程發(fā)包時應(yīng)審查建設(shè)資金是否真正落實，是否提供了履約擔保或履約保涵，施工合同備案應(yīng)查驗發(fā)包方是否執(zhí)行了合理的工程造價政策及招標手續(xù)，辦理《建筑施工許可證》應(yīng)查驗施工合同是否備案。只有堅持協(xié)同作戰(zhàn)，管理才有力度，效果才能明顯，建筑市場才能規(guī)范。
3.8 抓施工合同備案管理及合同履行，追蹤合同條款落實。建設(shè)施工合同履約程度低,違約現(xiàn)象嚴重。有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同或違背合同規(guī)定。合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生,如:業(yè)主暗中以墊資為條件，違法發(fā)包；在工程建設(shè)中業(yè)主不按照合同約定支付工程進度款;建設(shè)工程竣工驗收合格后,發(fā)包人不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù),甚至部分業(yè)主已使用工程多年,仍以種種理由拒付工程款,形成建設(shè)市場嚴重拖欠工程款的頑癥;承包商不按期依法組織施工,不按規(guī)范施工,形成延期工程、劣質(zhì)工程，嚴重影響工程建筑市場。建設(shè)項目承發(fā)包處于自身利益考慮，造成施工合同的發(fā)包單位與中標單位不一致，承包人不具備法人資格，對這種主體不明確的合同不予備案，對低于成本價的合同不予備案，不符合建設(shè)項目管理程序的合同不予備案。合同管理是一個動態(tài)管理過程，建設(shè)項目實施周期較長，合同履約管理尤為重要，否則合同只會成為一紙空文。要做好施工合同的跟蹤管理,參加建筑市場深入施工現(xiàn)場，追蹤施工合同的履約情況，加大施工合同的監(jiān)管力度,并對其中不符合合同規(guī)定的情況提出意見。
3.9 進行建筑施工合同備案，規(guī)范合同文本格式。施工合同備案系告知性備案，合同當事人應(yīng)當對合同的真實性、合法性負責。承發(fā)包雙方簽訂施工合同，必須具備相應(yīng)的資質(zhì)和履行合同的能力，任何單位和個人不得利用合同進行違法活動，不得損害國家、社會和第三方利益及擾亂建筑市場秩序，合同違背國家法律、法規(guī)及行政規(guī)章的條款及合同約定的內(nèi)容不全或不明確的，合同格式未采用標準示范文本，不予備案，推行合同示范文本制度,一方面有助于當事人了解掌握有關(guān)法律法規(guī),使具體實施項目的建設(shè)合同符合法律法規(guī)的要求,有助于行政管理機關(guān)對合同的監(jiān)管,有助于仲裁機構(gòu)及時裁判糾紛,維護當事人的合法利益,要根據(jù)工程的具體情況確定不同的承包方式和合同形式，同時制定適應(yīng)不同承包方式的合同示范文本，以均衡各方的利益和風險，適應(yīng)市場環(huán)境，養(yǎng)成以合同為依據(jù)履行義務(wù)、權(quán)利，以法律途徑來對不合理要求的習慣。
3.10 施工合同備案制度需以法律形式進行規(guī)范。施工合同備案制度是保證施工合同的唯一性和合法性,當政府進行工程監(jiān)管或出現(xiàn)合同糾紛時,以此作為判定的依據(jù).由于施工合同備案制度管轄范圍的非合理性擴大,造成建設(shè)單位為了順利備案而分別簽訂內(nèi)容相距甚遠的“黑”、“白”合同，導致在許多工程項目中，施工合同備案僅僅是為了取得施工許可證而進行的手續(xù)。這使得施工合同備案制度偏離了設(shè)立的初衷，由此形成的“黑白合同”又是造成工程款拖欠的直接原因之一。同時“黑白合同”也大大增加了司法審判的難度。現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確規(guī)定施工合同備案的法律效力，因此，對施工合同備案制度需要通過法律形式進行規(guī)范是社會各界對立法的期盼。
3.11 要明確合同備案管理的工作流程。對于經(jīng)常性工作,必須明確與之響應(yīng)的工作流程,應(yīng)規(guī)范工作程序,使大家有章可循,合同人員不必進行經(jīng)常性的解釋和指導。合同簽訂以后，合同管理人員必須熟悉合同中的主要內(nèi)容、各種規(guī)定、管理程序，了解合同責任和工程范圍。
4. 結(jié)語
隨著我國工程建設(shè)體制的改革,特別是建立社會主義市場經(jīng)濟的今天,工程建設(shè)日益走向市場,不僅出現(xiàn)了工程單位跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨系統(tǒng)競爭承攬工程。通過實踐和總結(jié)，逐步意識到合同管理是改革和發(fā)展的必由之路，合同是項目雙方之間關(guān)系存在的書面依據(jù)，是雙方爭執(zhí)判定的法律依據(jù)。整個管理的核心是合同的簽訂管理和履行管理，只有完善合同管理及合同備案管理，建立和完善合同管理體系，加快制定科學、有效、切實可行的相關(guān)管理辦法、規(guī)章、制度，不斷規(guī)范合同管理行為，對推動社會經(jīng)濟的和諧發(fā)展具有十分重要的現(xiàn)實意義。
參考文獻
協(xié)議簽訂后，承包人進場開工。工程開工后補辦招投標手續(xù)，江蘇南建中標，2007年4月雙方又簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，約定：工程價款結(jié)算按江蘇省建筑工程2004預算定額，但未約定下浮，并辦理了合同備案。
工程竣工后產(chǎn)生結(jié)算糾紛，承包人認為應(yīng)當依據(jù)備案合同進行結(jié)算，發(fā)包人則主張應(yīng)當依據(jù)非備案合同結(jié)算并下浮百分之十。
請問：本案備案合同與非備案合同哪份有效？工程款如何結(jié)算
律師觀點
1.商品住宅屬于法律規(guī)定必須強制招標投標工程項目。
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第3條和《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第3條規(guī)定，商品住宅包括經(jīng)濟適用住房項目，屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，依法屬于必須進行招標的工程建設(shè)項目。
2.本案中非備案合同是無法律效力的合同。
本案中承發(fā)包雙方先簽訂陰合同，然后工程開工，最后簽訂陽合同即備案合同，對此雙方無爭議。《中華人民共和國招標投標法》的43條規(guī)定，在確定中標人之前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。該規(guī)定對實現(xiàn)《中華人民共和國招標投標法》的立法目的、規(guī)范招投標秩序具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行公開的招投標之前，就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，雙方并簽訂了承發(fā)包協(xié)議，此是對《中華人民共和國招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕明重，雙方簽訂的非備案合同應(yīng)為無效。
3.本案中備案合同也是無效合同。
本工程雖然經(jīng)過了招標程序，但工程項目實際上在招標前已經(jīng)確定承包人并已實施開工，所以該招標程序沒有實質(zhì)內(nèi)容，屬于虛假招標，雙方簽訂的備案合同應(yīng)當認定為無效。
4.備案合同與非備案合同均無效，如何結(jié)算工程款？
如果承發(fā)包雙方簽訂的非備案合同和備案合同，因為違反法律的強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定均為無效合同，工程款應(yīng)該如何結(jié)算，即參照哪一份合同結(jié)算？本案中就是工程款按照定額結(jié)算時是否下浮百分之十？
本律師認為，如果雙方有證據(jù)證明，工程施工過程中實際履行的是非備案合同，如進度款的審核與支付依據(jù)的是非備案合同，那么該非備案合同就是雙方當事人真實意思的表示，應(yīng)當參照該非備案合同竣工結(jié)算。
除此情形之外，雙方應(yīng)當按照“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的司法解釋，參照該份無效的備案合同結(jié)算工程價款。
作者單位：北京市大成律師事務(wù)所
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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；合同管理
中圖分類號：F284 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2014）10-0159-02
當前市場經(jīng)濟條件下，建筑業(yè)發(fā)生了深刻變化，國家宏觀調(diào)控、市場競爭形成價格的工程量清單計價，政府由過去的主導地位變?yōu)楝F(xiàn)在的宏觀調(diào)控，職能逐步發(fā)生了轉(zhuǎn)變。然而，由于我國建筑市場發(fā)育尚不完善，相關(guān)的建設(shè)法律法規(guī)還不健全，就施工合同管理而言，行政管理層減少了對合同履約的干預，強化了合同當事人的意愿。合同當事人由于思想認識上的偏差及缺乏專業(yè)合同管理人才等，使“陰陽合同”的出現(xiàn)較為普遍。
1 在施工合同中經(jīng)常出現(xiàn)的問題
1.1 行政機構(gòu)對合同的管理
各地區(qū)建設(shè)工程合同的審查、鑒證及監(jiān)督管理工作，主要由各級建設(shè)行政主管部門和工商行政管理部門負責。它主要是從法律和市場管理的角度進行合同的管理，但由于其監(jiān)管的過程中出現(xiàn)了缺失、手段單一、效率低下、缺乏主動性等一些原因很難以滿足當前合同需要。
1.2 雙方當事人對合同的管理
建設(shè)工程施工合同是合同當事人就完成具體工程項目施工而確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。如果施工合同存在條款漏洞不完善的缺陷，那么義務(wù)不清、違約責任不明、意識表達不準確等現(xiàn)象，那么這個責任是由于合同當事人意識不清楚，履約責任意識不強，沒有專業(yè)合同管理人才造成的。特別是工程價款結(jié)算支付辦法，合同條款過于簡單，特別是在款項支付，結(jié)算，工程驗收等各個環(huán)節(jié)，要是合同的條款過少，會導致了過多的工程經(jīng)濟糾紛情況接連出現(xiàn)。分析其原因主要是由于簽訂的合同不規(guī)范、合同有關(guān)條款設(shè)置較粗放引起的。
2 全面的完善施工合同管理
2.1 加強施工合同的管理工作，為施工管理提供保障
提高法制觀念，樹立合同法律效力意識，特別是可以充分利用現(xiàn)有資源，依托現(xiàn)有的造價員隊伍參與
管理。
2.2 做好事前合同的規(guī)范化工作，嚴格施工合同訂立行為
審查合同的生效條件。合同效力是合同依法成立所具有的約束力，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條的規(guī)定，五種合同無效情形是簽訂合同時必須考慮的重要問題，對建設(shè)工程施工合同的效力進行審查，是合同當事人受法律保護，權(quán)利得以實現(xiàn)的根本。
審查合同中的條款。主要包括合同中的建設(shè)時間、竣工時間、工程量大小的范圍、工程的質(zhì)量、工程的造價、技術(shù)資料交付的期限、材料和設(shè)備供應(yīng)的一些情況、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等。
制定并推行施工合同示范文本。建設(shè)行政主管部門應(yīng)結(jié)合當前施工合同糾紛的問題，充分研究法律、行政法規(guī)的各項規(guī)定，制定并推行施工合同示范文本，實施過程中注重平衡各方當事人利益以及弱勢地位當事人合法權(quán)益。各項合同管理的要求以合同條款的形式予以固化，以規(guī)范合同表述形式，避免因合同條款不完善、有缺陷、有漏洞、義務(wù)不清、違約責任不明、意思表達不準確等各種不好情況而產(chǎn)生的施工合同糾紛事件的發(fā)生。
2.3 強化施工合同履行過程的管理，加強過程控制工作
完善履約信息報送制度。此制度可全面了解備案施工合同的實際履行情況，對于存在施工合同糾紛隱患的工程，可及時督促合同當事人認真履行合同，將施工合同糾紛化解在施工階段。
強網(wǎng)上公示制度。為有效遏制支解發(fā)包、拖欠工程款和勞動工資等違法違規(guī)行為，可充分利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，將備案的工程項目合同價等備案情況向社會公開，接收社會媒體和人民群眾進行監(jiān)督管理，以提高承發(fā)包雙方透明度，擴大公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，從而可以倡導誠實守信的社會風尚。
開展施工合同履行情況的跟蹤監(jiān)督檢查。建設(shè)行政主管部門可采取多種形式對合同的履行情況進行跟蹤監(jiān)督，包括：合同變更、項目經(jīng)理變更的備案情況；履行合同主體是否與訂立合同的主體一致；工程價款的變更、確認及支付情況；監(jiān)理工程師代表的職責加履行及職務(wù)變更；合同履行數(shù)據(jù)報送情況等。
2.4 加強合同中約定檢查的情況評價和評估制度，做好事后查處工作
開展施工合同履約情況評價。內(nèi)容包括：合同簽訂情況評價、合同執(zhí)行情況評價、合同管理工作評價，將評價結(jié)果進行公示公告，并直接作為評選市級文明示范工地或優(yōu)質(zhì)工程建設(shè)項目的必要條件之一，逐漸推進施工合同管理工作健康有序地開展。同時對沒有履行建設(shè)工程施工合同約定或違反法律規(guī)定的的應(yīng)給予嚴肅處理；對情節(jié)嚴重的在建筑市場誠信信息平臺上進行不良行為記錄處罰。
建立合同單方造價評估制度。充分利用造價信息指標系統(tǒng)中的單位工程、分部分項工程單方造價指標，對備案合同項目的單方造價進行綜合評估，評估工程質(zhì)量與工程造價管理之間的對立統(tǒng)一關(guān)系，為工程建設(shè)各方對項目進行重點監(jiān)控提供依據(jù)。
2.5 規(guī)范工程價款結(jié)算行為，強化竣工結(jié)算備案審查制度
竣工結(jié)算備案管理是合同管理最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，竣工結(jié)算文件是全過程合同管理情況的最終體現(xiàn)。它直接反映出結(jié)算行為是否規(guī)范、是否按合同約定執(zhí)行形成閉合管理系統(tǒng)，可以有效遏制“陰陽合同”、高估冒及拖欠工程款和農(nóng)民工工資等現(xiàn)象的發(fā)生，維護了建設(shè)各方主體和農(nóng)民工的合法權(quán)益和社會穩(wěn)定。
3 結(jié)語
隨著中國經(jīng)濟的不斷的發(fā)展，市場經(jīng)濟的需要，工程施工合同現(xiàn)在已經(jīng)成為工程項目管理的核心，履行合同的內(nèi)容成為了約束建設(shè)市場經(jīng)濟行為的普遍準則。隨著工程量清單計價改革的不斷推進，不斷學習與借鑒國內(nèi)外先進的施工合同管理經(jīng)驗，開拓創(chuàng)新、積極探索施工合同履約全過程動態(tài)監(jiān)管的新機制、新途徑，才能更好地保證工程建設(shè)項目順利實施，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，從而加快構(gòu)建和諧社會的發(fā)展。
參考文獻
[1] 楊立新.合同法總則[M].北京法律出版社.1999.
施工資料承包合同范文一發(fā)包方： (以下簡稱甲方) 承包方： (以下簡稱乙方)
根據(jù)合同法及相關(guān)法律條例規(guī)定，結(jié)合本工程的實際情況，經(jīng)雙方協(xié)商達成一致，特制定本合同。
一、甲方將工程資料整理工作發(fā)包給乙方，本工程建筑總面積 平方米，按每平方米 元，總價 元。
二、質(zhì)量要求：各項資料應(yīng)以甲方工程質(zhì)量為標準，與甲方工程質(zhì)量相符。
三、甲、乙雙方各自承擔的費用
1、甲方承擔各項檢測費、資料存檔費、取備安證、評優(yōu)費及在評優(yōu)過程中出現(xiàn)的招待及禮見費。
2、乙方承擔工程資料所用的電腦、軟件費、所有的辦公用品、文具。
3、甲方承擔各相關(guān)管理部門收取的各種費用。
四、甲、乙雙方的責任和義務(wù)
1、乙方工作內(nèi)容是一名資料員應(yīng)做的范圍內(nèi)的所有事情，各種資料必須與工程同步，并配合甲方進行保證資料的收集，如因甲方進場的材料不合格，現(xiàn)場做的混凝土試塊和砂漿試塊強度達不到，甲方負責協(xié)調(diào)處理，乙方必須積極配合。
2、乙方應(yīng)積極配合甲方施工、工程驗收、檢查等工作，并出示相關(guān)資料以備檢查及辦理相關(guān)手續(xù)。
3、甲方應(yīng)根據(jù)工程進度及時提供送檢的各種試塊及送檢的材料、各種材料的原始證明(出廠合格證及檢驗報告)。并由甲方派專人送檢。
4、乙方工作完畢是以房屋取得備案證和資料移交市城建檔案館(或區(qū)城建檔案館)，并出示相關(guān)工程竣工證明書為依據(jù)。
五、付款方式：甲方在乙方開工時付乙方起動資金5000元，基礎(chǔ)驗收付總承包額的20%，主體驗收付40%，裝修完工付20%，竣工備案付清余款。
六、違約責任
1、乙方不得延誤甲方工程驗收，工程資料必須齊全，如有關(guān)部門檢查資料不合格，是因乙方責任由乙方負責;如因甲方責任造成資料不合格，由由甲方承擔。
2、按甲方的要求按時將資料驗收備案，如不能備案，甲方可拒付余款。
3、甲方按約定支付乙方資金，如甲方資金不到位出現(xiàn)的誤工現(xiàn)象由甲方負責。
4、如因建設(shè)方或甲方的原因遲遲不能備案，時間順延造成的損失和責任由甲方或建設(shè)方承擔。
七、未盡事宜，甲、乙雙方共同協(xié)商解決。
八、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，經(jīng)雙方簽字后生效。
甲 方： 乙 方： 年 月 日 年 月 日
施工資料承包合同范文二發(fā)包方： (以下簡稱甲方)
承包方： (以下簡稱乙方)
根據(jù)《經(jīng)濟合同法》、《建筑法》、《勞動法》和建筑工程承包條例相關(guān)內(nèi)容，結(jié)合有關(guān)規(guī)定及本工程的具體情況，經(jīng)雙方協(xié)商同意簽定本建筑工程資料承包合同。
一、 工程名稱： 東方燕園二期14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#樓、人防地下室、幼兒園 工程。
二、 施工圖建筑面積： 約85000平方米
三、 承包范圍：乙方承包該工程的土建、水電資料。工作要求：乙方負責將該工程的土建、水電資料，按照現(xiàn)行施工規(guī)范和城建檔案館規(guī)定整理
四、 工程施工周期：(以監(jiān)理單位開工令下達日期起)即從20xx年10月 22日 至 20xx年 6月22日( 600天)
五、 甲乙雙方責任：
1、 甲方責任：
① 負責提供辦公用房、辦公用具、用品(電腦、打印、復印設(shè)備及耗材、紙張等)供乙方使用。
② 負責提供材料的合格證及出廠檢驗報告(原件)， 一套有出圖章、審圖章的施工藍圖、變更圖;
③ 支付工程送檢材料、試件和全部檢測費用。
④ 負責所有對內(nèi)、外協(xié)調(diào)工作及費用。
⑤ 負責由資料存檔產(chǎn)生的費用。
2、 乙方責任：
① 負責工程建設(shè)過程中土建、水電、資料的收集、編制和整理。 ② 乙方提供質(zhì)量監(jiān)督管理局對工程建設(shè)過程中檢查的資料。 ③ 乙方負責在施工現(xiàn)場打印工程所需資料及文件，材料、工程資料的報驗報審工作、負責本工程相關(guān)資料與相關(guān)單位有關(guān)的蓋章工作。
④ 乙方負責施工過程中原材料及試件的送檢(不包含材料、試件和檢測費用)，甲方提供運輸工具。
⑤ 協(xié)助甲方編制工程資料相關(guān)的內(nèi)部文件資料。
六、 合同價款及付款方式：
1、 合同價款：按 2 元/㎡計算，該工程合同暫定總價 170000元(大寫人幣： 拾柒萬元整)結(jié)算時按圖紙實際建筑面積結(jié)算總價。超過合同施工周期時，按每個月暫定4500元補給工期延長費，不足一個月的按一個月計算。
2、 付款方式：
① 甲方每月 10日支付 6000生活費。
② 竣工驗收合格后日起一個月內(nèi)，甲方支付所有余款給乙方。 ③ 送檢費，乙方憑檢測中心發(fā)票，向甲方報銷。
④ 糾紛解決方法：
任何一方違反本合同規(guī)定，雙方協(xié)商不成，按以下任一方式解決： ① 向工程所在地的經(jīng)濟合同仲裁機關(guān)申請仲裁。
② 向工程所在地的人民法院起訴。
七、 合同的生效和終止：
本合同經(jīng)雙方簽字或蓋章后生效，工程竣工驗收合格，結(jié)清全部工程資料款后終止。本合同一式兩份，甲乙雙方各持一份。
甲方代表(簽名)： 乙方代表(簽名)： 聯(lián)系電話： 聯(lián)系電話：
日 期： 日 期：
施工資料承包合同范文三經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，一致同意以下各項條款內(nèi)容：
一、雙方名稱、場所、聯(lián)系電話：
二、標的：
1、甲方愿意將工程所有施工技術(shù)資料發(fā)包給乙方。
2、本合同中所指“施工技術(shù)資料”是指：樁基資料、土建資料、水電安裝資料(普通建筑室內(nèi)水電安裝資料、強電部分)、鋼結(jié)構(gòu)資料、幕墻資料、智能化控制資料(弱電部分)、竣工備案資料、安全臺帳資料、消防資料、竣工圖編制。
3、本條第二款中“竣工備案資料”是指建設(shè)單位向當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門辦理房屋備案所用的所有資料;若本工程建設(shè)單位委托施工單位負責編制，則乙方愿意替甲方完成“竣工備案資料”的編制工作(但該部分費用須另行結(jié)算，詳參本合同第條第款)。
三、數(shù)量：
1、本工程施工技術(shù)資料合計一式三份，一份由乙方負責移交當?shù)爻墙n案館，一份由甲方負責移交建設(shè)單位，一份由甲方負責移交施工單位。
2、本工程施工技術(shù)資料一式三份中僅一份為原件且須移交當?shù)爻墙n案館，其余兩份均為復印件或影印件;
3、若本工程甲方認為施工技術(shù)資料原件份數(shù)不足須增加，則該部分產(chǎn)生的費用須另行結(jié)算(詳參本合同第六條第二款)。
四、質(zhì)量：
1、乙方須按當?shù)亟ㄔO(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站的質(zhì)監(jiān)要求、城建檔案館存檔要求、監(jiān)理單位監(jiān)理資料歸檔要求、施工單位施工技術(shù)資料歸檔要求進行編制。
2、本條第一款所述所有編制根據(jù)和要求均需由甲方在工程剛開工以書面形式通知乙方;否則本工程施工技術(shù)資料編制依據(jù)由乙方自行確定。
3、本工程施工技術(shù)資料編制過程中，施工技術(shù)資料中所有“項目經(jīng)理(簽名)”、“設(shè)計單位(簽章)”等簽字蓋章均由甲方自行負責，且與乙方無關(guān)。
4、本工程施工技術(shù)資料編制完成后，由乙方負責分別裝入檔案盒并分別移交給甲方或城建檔案館。
五、專用條款：
1、甲方在工程剛開始時須移交給乙方一套完整的施工圖紙，工程結(jié)束后歸還甲方，乙方須負責保管好。
2、甲方在工程施工過程中須及時把相關(guān)工程變更聯(lián)系單、原材料/構(gòu)配件/設(shè)備質(zhì)量保證資料(包括質(zhì)保單、合格證、檢驗報告、認可推廣證等)移交給乙方，且須均為原件，否則因此產(chǎn)生的責任由甲方自行負責。
3、工程各項驗收前五天甲方應(yīng)提前通知乙方做好充分的準備工作。
4、工程施工過程中甲方須及時配合乙方準備把相關(guān)試件試塊送達當?shù)貦z測中心，并由甲方負責送樣費用。
5、本工程施工技術(shù)資料所用紙張、打印復印耗材、檔案盒(袋)、筆等均由乙方向甲方實報實銷，但須以有效憑證為據(jù)。
6、本工程所發(fā)生的有關(guān)原材料//構(gòu)配件、試件試塊測試由甲方自行負責;若由乙方負責填報發(fā)送，則甲方應(yīng)在報酬中另行計算(取樣制作等工作由甲方自行負責);
7、乙方基于雙方的友好合作、相互信任、社會信譽及本工程施工進度等因素，乙方愿意為甲方無償提供如下服務(wù)：
① 乙方替甲方完成本條第六款所述內(nèi)容，但當發(fā)生困難時仍須由甲方自行出面解決;
8、甲方須在竣工驗收完提交乙方兩套完整的施工圖紙，便于編制三套竣工圖(若甲方認為竣工圖套數(shù)不足須另行增加，則該部分產(chǎn)生的費用須另行結(jié)算，詳參本合同第六條第三款)。
9、甲方須為乙方在工程現(xiàn)場單獨設(shè)立一辦公室，內(nèi)置一臺復印機、一臺電腦、一臺打印機(最好是激光型)、兩張辦公桌、三張辦公椅，并保證電腦能寬帶上網(wǎng)。
10、 其他需要申明的內(nèi)容有：。
六、報酬：
(一)支付金額：
12 圓人民幣)支付給乙方作為報酬(此費用已包括本合同第五條第六款所述費用)。
2 圓人民幣)支付給乙方，作為本合同第二條第三款所述費用(即編制竣工備案資料)。
3 圓人民幣)支付給乙方，作為本合同第二條第三款所述費用。
(二)付款方式：
4、本條第一款所述資金付款方式為：本合同經(jīng)甲乙雙方簽字蓋章生效即預付30%，主體中間結(jié)構(gòu)驗收即支付40%，竣工驗收即支付20%，竣工備案資料編制完成、資料移交完畢即一次性付清余款。
5、本條第二、第三款所述資金付款方式為：在竣工驗收即一次性付清。
七、合同時限：
1、本合同自甲乙雙方簽字蓋章后即行生效。
2、本合同規(guī)定的甲乙方完成各自應(yīng)當履行的義務(wù)該合同自行失效。
八、違約責任：
1、甲方未按時執(zhí)行本合同所規(guī)定的義務(wù)時，一是須立即執(zhí)行，二是甲方若想推遲執(zhí)行時限則須征得乙方的書面同意，否則乙方可以提請仲裁或法院。
2、乙方未按時執(zhí)行本合同所規(guī)定的義務(wù)時，一是須立即執(zhí)行，二是乙方若想推遲執(zhí)行時限則須征得甲方的書面同意，否則甲方可以提請仲裁或法院。
3、乙方延誤甲方正當合理的工程驗收、資料移交事項的，由乙方立即整改完畢，并由乙方負責一次性賠償給甲方￥5000元(即伍仟圓人民幣)的違約金。
4、若甲方未按本合同規(guī)定的支付金額、付款方式支付資金的，應(yīng)當一次性支付完應(yīng)支付部分資金并且賠償給乙方￥5000元(即伍仟圓人民幣)的違約金。
九、合同爭議解決方式：
1、若甲乙雙方發(fā)生合同爭議，須按如下順序處理爭議：
① 首先由甲乙雙方自行友好協(xié)商解決，并應(yīng)形成新的書面調(diào)解協(xié)議作為本合同的補充附件，調(diào)解協(xié)議須經(jīng)甲乙雙方簽字蓋章方為有效;
② 若上款未見效果，則甲乙雙方任一方均可提請雙方均信賴的單位或個人出面調(diào)解處理，并應(yīng)形成新的書面調(diào)解協(xié)議作為本合同的補充附件，調(diào)解協(xié)議須經(jīng)甲乙雙方簽字蓋章方為有效;
③ 若上述兩款執(zhí)行后仍未見效果，則任一方均可提請仲裁機構(gòu)或法院進行裁決，且雙方均須執(zhí)行裁決意見。
十、合同其他規(guī)定：
1、本合同所有文字、數(shù)據(jù)不得采用手寫涂改增刪，必須經(jīng)雙方協(xié)商同意后重新電腦打印，雙方重新簽字蓋章方為有效，否則一律無效。
2、本合同尚有附件〈施工技術(shù)資料承包合同〉附件》，附件須與合同母體同時執(zhí)行，附件若與母體發(fā)生矛盾須按附件執(zhí)行，附件和母體具有同等法律效力。
3、本合同(包括所有附件)均須壹式貳份，甲乙雙方各執(zhí)壹份，且具有同等法律效力。
4、本合同訂立過程、合同內(nèi)容等與現(xiàn)行國家法律、法規(guī)相抵觸處，均按現(xiàn)行國家法律、法規(guī)執(zhí)行。
[論文關(guān)鍵詞]合同；強制性規(guī)定；無效；計價
案件：2007年8月28日，A股份有限公司（以下簡稱“A公司”）與B建設(shè)集團有限公司（以下簡稱“B集團”）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱“《合同》”）。《合同》約定，由B集團承建A公司開發(fā)的某科技產(chǎn)業(yè)園一期工程，工期為2007年8月31日至2008年7月6日，每延期一天按工程總造價的萬分之三處罰，合同總價暫定為28762070元，采用固定價格確定合同價款，風險范圍包括除鋼材外的材料及人工漲價費用，鋼材價格按B集團施工進度鋼材實際使用量和規(guī)格及使用時段內(nèi)的《青海省造價信息》西寧地區(qū)信息價平均值計算；B集團按形象進度上報形象進度表，A公司按形象進度支付形象進度款，尾款按結(jié)算價扣除5%保修金后，24個月內(nèi)每8個月支付5%，及其他合同先關(guān)事宜。
2007年9月7日，B集團開始施工。2008年7月6日，雙方簽訂《補充協(xié)議》。《補充協(xié)議》約定，對已完工的所有單體工程±0.00以下的基礎(chǔ)工程的結(jié)算按原合同執(zhí)行，對±0.00以上工程的施工及結(jié)算進行部分調(diào)整；補充協(xié)議簽字蓋章后7天內(nèi)，A公司將原合同規(guī)定的基礎(chǔ)工程進度款的余款555萬元一次性支付給B集團，B集團在付款之日起5日內(nèi)恢復施工，從付款之日起2個月內(nèi)完成全部工程；在A公司按約定支付全部主體封頂工程進度款且及時組織主體驗收的前提下，B集團承諾在封頂后2個月內(nèi)全部工程竣工驗收；總工期不超過120個日歷天；工程竣工決算中關(guān)于人工工資在嚴格執(zhí)行原合同計費標準的基礎(chǔ)上，在決算外A公司給予B集團全部工程人工工資補助合計人民幣40萬元，分兩次付清；補充協(xié)議簽訂后，除A公司原因外，如B集團采取不正當手段造成惡意停工，在惡意停工期間A公司將追究B集團每天工程總造價千分之一的罰款等相關(guān)事宜。
《補充協(xié)議》簽訂后，B集團繼續(xù)施工。自恢復施工之日起至2009年6月底，雙方就工程施工、材料人工費變更、設(shè)計圖紙明確、工期延誤等問題進行多次洽談并形成相關(guān)書面文件。2009年7月3日，因工期、工程款支付產(chǎn)生矛盾，雙方協(xié)商B集團撤出工地事宜。8月2日，B集團撤出工地，該工程由A公司交由第三方繼續(xù)施工。
2009年10月9日，A公司以B集團未能按照合同約定的工期順利完工、工程工期嚴重滯后為由向人民法院提起訴訟，要求B集團支付違約金5770556.86元。B集團辯稱《合同》因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效，故A公司主張的違約金不應(yīng)得到法庭支持，并提出反訴要求A公司支付剩余工程款7086472.38元。庭審過程中，B集團提出鑒定申請，請求人民法院鑒定B集團在涉案工程中已完成的工程量及工程價款，歷經(jīng)兩年多達10余次聽證后，鑒定機構(gòu)出具了《鑒定意見書》。2010年11月22日，該工程通過驗收并投入使用。
一、爭議焦點：雙方簽訂的《合同》及《補充協(xié)議書》是否有效
合議庭要求原B集團雙方出具工程招投標相關(guān)文件，雙方僅僅提供了一份《中標通知書》以及兩份內(nèi)容、時間均不一致的《投標報價書》，除此之外，再無其他任何文件證明本案涉案工程依法開展了招投標程序。
首先，從《中標通知書》來看，問題有三：其一，該通知書開宗明義“經(jīng)評標委員會評審推薦，我單位確定你公司為中標單位”，然而從本案審理過程中，A公司從未向法庭出具任何書面材料證明評標委員會的存在，甚至于沒有任何口頭說明，由此很難證明“評標委員會”的實際存在。其二，該通知書的中標工期原文為“2007年8月31日-2007年7月6日”，完工日期卻在開工日期之前。其三，招標人與招標備案機構(gòu)系同一組織，不符合招標人獨立性的法律規(guī)定。
其次，就兩份《投標報價書》而言，時間、內(nèi)容、數(shù)額均不一致，B集團當庭陳述該兩份報價書均非其真實意思表示，雙方磋商過程中并未起到任何作用，合同及補充協(xié)議也并非依據(jù)該報價書作出，故該兩份投標報價書不應(yīng)作為認定本案涉案工程召開過招投標程序的依據(jù)。此外，兩份報價書的存在，說明工程未開展過招投標程序，因為根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，無論公開招標還是邀請招標，投標人只能投一次標，投標報價書遞交后就起到應(yīng)有的法律約束力；否則，一個投標人事后更改標書，難免有損于其他競標人的公平競標權(quán)。換言之，在兩份標書確實存在的情況下，即使的確召開了招投標程序，也是廢標。
再次，對于涉案工程究竟是否召開了招投標程序，最有說服力的還是招標備案機構(gòu)的備案材料。人民法院受理案件后，無論B集團、A公司還是合議庭法官，均親身前往備案機構(gòu)調(diào)取備案材料，但均一無所獲。庭審過程中，A公司向法庭出具了該備案機構(gòu)的書面證明，其意概為因搬遷導致資料遺失，但招標活動確已開展。對此筆者認為：其一，如前所述，根據(jù)《中標通知書》，該備案機構(gòu)本身即為機構(gòu)，該備案機構(gòu)本身與本案存在利害關(guān)系，其出具的證明有擺脫責任之嫌，故該證明不具備證據(jù)效力；其二，該備案機構(gòu)為A公司招標人，與A公司存在利益關(guān)系，該證明又系A(chǔ)公司提供，故其證據(jù)效力同樣薄弱；其三，根據(jù)B集團實地調(diào)取材料時，發(fā)現(xiàn)同一時期的其他工程招標備案材料完好無損的備案存放，何以本案涉案工程招標材料遺失，備案機構(gòu)理由顯然不能令人信服。由此可見，涉案工程根本未開展招投標工作，雙方簽訂的合同及補充協(xié)議因違反法律強制性規(guī)定而無效。
二、B集團是否應(yīng)當向A公司支付違約金
姑且不論合同及補充協(xié)議是否有效，兩份協(xié)議中均未約定違約條款。根據(jù)A公司當庭陳述，其主張違約金的依據(jù)是補充協(xié)議第十條之約定，即“在本補充協(xié)議簽訂后，除甲方原因外如乙方采取不正當?shù)氖侄卧斐蓯阂馔９ぃ趷阂馔９て陂g甲方將追究乙方每天工程總造價的千分之一的罰款。”根據(jù)該條內(nèi)容可見，雙方做出該約定的初衷和出發(fā)點是為了防止B集團采取“不正當手段”造成“惡意停工”而制定的懲罰性條款，對此筆者認為：
該條針對的是因B集團“采取不正當手段造成惡意停工”而進行的罰款，而非A公司所謂的因“逾期完工”產(chǎn)生的違約金。所謂的“不正當手段”是指不符合通常意義上合法性及合理性的手段；所謂“惡意停工”是指基于不良居心與用意而中途停止施工；而“逾期完工”則是指超過約定期限完成工程任務(wù)。從本案審理過程中查明的基本事實來看，A公司提交的證據(jù)均指向B集團未在約定期限內(nèi)完工施工任務(wù)，而根本不能證明B集團實施了無法被通常法律規(guī)定或道德底線所接受的行為造成施工中斷或中止的情形。況且，本案的其他證據(jù)足以說明逾期完工的主要原因是A公司逾期付款。因此，A公司依據(jù)該條約定主張逾期違約金，于法無據(jù)。
三、法律分析：已完工程總價款應(yīng)如何計算？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”但該條適用以“承包人請求”為前提，本案在B集團未明確提出主張的情況下，不能按照合同約定支付方式進行結(jié)算。根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。”建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚怼崉?wù)操作中普遍采取的方式是以工程定額或政府公布的市場信息為標準，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，即據(jù)實結(jié)算。正因如此，人民法院委托司法鑒定機構(gòu)對涉案工程的工程量及工程價款進行鑒定，以確定實際工程款數(shù)額，鑒定意見應(yīng)當作為確定案件事實的依據(jù)。最終人民法院也確實依據(jù)鑒定意見作出判決。
第二條 本市行政區(qū)域內(nèi)依法必須公開招標的政府投資（含國有、集體資金投資）工程項目其施工與監(jiān)理中標后的監(jiān)督管理，適用本辦法。
第三條 本辦法所稱標后管理是指市建設(shè)、交通、水利、發(fā)改、財政、審計、監(jiān)察等有關(guān)部門按照各自職責對建設(shè)工程項目進行管理和監(jiān)督檢查。標后管理主要采取審查資料、現(xiàn)場踏勘和走訪調(diào)查等形式。
第四條 標后管理的重點內(nèi)容是合同訂立和履行、建設(shè)標準和規(guī)模控制、工程施工和監(jiān)理、資金使用和管理等。具體包括：
（一）合同訂立的監(jiān)管。建設(shè)工程項目合同（施工總包、分包、監(jiān)理等合同）應(yīng)在中標通知書發(fā)出30日內(nèi)簽訂，合同應(yīng)當使用工程合同示范文本，并將合同報有關(guān)部門備案。備案管理部門負責審查施工、監(jiān)理合同的主要條款與招標文件、投標文件和中標通知書是否一致。
（二）合同變更的監(jiān)管。因原合同約定不明確或合同條件發(fā)生變化需要進行項目變更的，應(yīng)嚴格按照《市建設(shè)工程變更備案管理辦法》進行備案，由提出變更的單位說明理由并指明責任方。嚴格控制突破限額的設(shè)計變更。
（三）施工分包的監(jiān)管。項目分包應(yīng)符合國家法律、法規(guī)及招投標文件規(guī)定，對確需分包的工程應(yīng)在施工合同中載明，分包企業(yè)應(yīng)具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)并依法簽定分包合同，分包合同須報有關(guān)部門備案。建設(shè)單位不得直接指定分包單位。
（四）項目經(jīng)理（總監(jiān)理工程師）的監(jiān)管。施工、監(jiān)理單位派駐現(xiàn)場的項目經(jīng)理、總監(jiān)理工程師、技術(shù)負責人等主要管理人員需與投標承諾的人員相一致，不得擅自變更。
（五）施工現(xiàn)場的監(jiān)管。監(jiān)理、施工（含施工總包和分包單位）等單位應(yīng)嚴格履行招投標文件、合同等規(guī)定的相關(guān)條款，加強對施工現(xiàn)場的管理，不得轉(zhuǎn)包和違法分包。應(yīng)認真接受行業(yè)主管部門及建設(shè)單位開展標后監(jiān)督管理有關(guān)工作，及時整改檢查發(fā)現(xiàn)的問題。
（六）資金使用及竣工結(jié)算的監(jiān)管。建設(shè)單位應(yīng)保證建設(shè)資金專款專用，按合同約定及時支付工程款。工程竣工后應(yīng)督促施工單位及時遞交竣工結(jié)算報告和完整的結(jié)算資料并及時送審計部門進行審計。
竣工結(jié)算審計應(yīng)當以已備案的合同（補充合同）為依據(jù)。對未按要求進行變更備案的部分審計部門不予審計，財政部門不予下?lián)芄こ炭睢?/p>
第五條 建設(shè)單位應(yīng)對工程建設(shè)的全過程實施管理，承擔控制投資、保證質(zhì)量和控制進度的責任。負責建設(shè)項目標后對施工、監(jiān)理等單位履行工程合同等情況的日常管理。
（一）檢查施工（監(jiān)理）單位項目經(jīng)理（總監(jiān)理工程師）及主要施工管理人員（監(jiān)理人員）是否與投標時承諾的人員一致，督促施工管理人員、監(jiān)理人員認真履行職責，并建立人員到位履行職責考核制度。
（二）檢查施工單位主要施工機械設(shè)備是否按投標文件、合同規(guī)定及工程進度需要及時到位，是否制定科學、合理的月、周工程進度計劃并予以落實。
（三）督促監(jiān)理單位對關(guān)鍵工序、關(guān)鍵部位、隱蔽工程和薄弱環(huán)節(jié)進行重點監(jiān)控，對進入現(xiàn)場的材料、構(gòu)配件和設(shè)備進行核查驗收，對施工單位報送的工程進度計劃和完成工程量進行認真仔細地審核。
（四）檢查監(jiān)理日記、監(jiān)理例會記錄、監(jiān)理月報及其它監(jiān)理材料的完整性，以及其它工程施工、監(jiān)理合同條款的履行情況。
（五）對施工、監(jiān)理單位人員違規(guī)更換、脫離崗位或不認真履行職責等行為，按照招投標文件、合同有關(guān)條款及時提出整改意見，并將發(fā)現(xiàn)的情況及時以書面形式報告行政主管部門。
第六條施工單位應(yīng)當嚴格履行施工合同，不得掛靠資質(zhì)，不得轉(zhuǎn)包、違法分包工程，不得拖欠農(nóng)民工工資。分包單位不得將分包的工程再分包。施工單位應(yīng)當保證中標項目班子成員和主要施工機械設(shè)備到位，嚴格按投標承諾進行施工管理。
第七條 監(jiān)理單位應(yīng)當嚴格履行監(jiān)理合同，不得轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)。監(jiān)理單位應(yīng)當保證中標的監(jiān)理班子成員到位并嚴格履行其職責。
第八條 由監(jiān)察、建設(shè)、交通、水利、發(fā)改、財政、審計等部門成立專門的標后管理檢查組。嚴格執(zhí)行標后監(jiān)督管理程序，并由監(jiān)察局牽頭采取定期不定期、隨時跟蹤督查等形式開展標后專項檢查，抽查工地施工、監(jiān)理單位人員到位及履職情況、工程分包及主要施工機械設(shè)備到位情況、工程施工進度、工程變更、資金撥付等情況，確保招投標建設(shè)項目的順利實施。
第九條 市建設(shè)、交通、水利行政主管部門對建設(shè)工程的施工、監(jiān)理單位項目部人員到崗及其履職、施工分包及主要施工機械設(shè)備到位、工程施工質(zhì)量、安全等情況進行不定期檢查。檢查主要內(nèi)容包括：
（一）施工（監(jiān)理）單位項目部人員到崗及其履職情況
1．項目經(jīng)理（總監(jiān)理工程師）和施工（監(jiān)理）單位的項目部人員是否到位，是否與《中標通知書》一致；
2．項目經(jīng)理（總監(jiān)理工程師）和施工(監(jiān)理)單位項目部人員是否按其職務(wù)履行相應(yīng)職責。
（二）工程分包及主要施工機械設(shè)備到位情況
1．建設(shè)工程分包是否符合法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，施工、監(jiān)理是否存在轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等行為；
2．建設(shè)工程分包后，分包合同是否及時備案；
3．投標文件注明的大型或主要施工機械設(shè)備是否按時到位。
（三）工程施工質(zhì)量、安全情況
1．施工單位是否按照工程施工合同及施工進度計劃進行施工；
2．監(jiān)理單位對施工單位的工程施工月報表是否簽署意見；
3．建設(shè)工程參與各方履行質(zhì)量、安全職責情況和工程實物質(zhì)量、安全情況。
第十條 市發(fā)改委負責檢查建設(shè)工程的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等是否控制在項目立項的范圍內(nèi)。市財政局負責檢查建設(shè)資金使用、工程變更備案等情況。市審計局負責工程跟蹤審計和竣工決算審計。市監(jiān)察局負責協(xié)調(diào)各部門開展標后專項檢查，并將檢查中發(fā)現(xiàn)的問題予以督促處理。
第十一條 政府職能部門在標后監(jiān)督管理中，發(fā)現(xiàn)施工、監(jiān)理單位有下列行為的，除依照有關(guān)法律、法規(guī)和合同規(guī)定進行處罰外，將其不良行為記入企業(yè)信用檔案，并視情節(jié)在相關(guān)信息網(wǎng)上公布，對已實行預選承包商制度的予以限制進入名錄：
（一）施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包行為的；
（二）現(xiàn)場施工管理人員、監(jiān)理人員與中標承諾不一致的；
（三）投標文件承諾的大型機械設(shè)備沒有進入施工現(xiàn)場的；
（四）施工、監(jiān)理單位串通，簽認虛假工程量或工程造價的；
（五）現(xiàn)場管理混亂，不配合檢查，不能及時出示相關(guān)現(xiàn)場管理資料的；
（六）其它違反法律、法規(guī)及合同相關(guān)條款規(guī)定的。
第十二條 建設(shè)單位、各政府職能部門在建設(shè)工程項目實施監(jiān)督管理過程中有下列行為的，經(jīng)查實后，視情節(jié)輕重給予通報批評，依法依紀追究有關(guān)單位及責任人的責任。
（一）建設(shè)單位違反規(guī)定，工程變更追加應(yīng)報批而未報批的；
（二）建設(shè)單位違反規(guī)定直接指定分包工程承包人的；
1.凡在本市行政區(qū)域（本市指市，下同）使用國有、集體資金且投資額在100萬元以上（含100萬元）的綠化工程應(yīng)當進入有形建筑市場進行公開招標；投資額在10萬元以上（含10萬元）100萬元以下的綠化工程應(yīng)當進入有形建筑市場進行競爭性發(fā)包；投資額5萬元以上（含5萬元）10萬元以下的綠化工程到市行政服務(wù)中心建設(shè)窗口辦理直接發(fā)包手續(xù)（各鎮(zhèn)投資額在50萬元以下的綠化工程可由各鎮(zhèn)按規(guī)定在工程所在地進行競爭性發(fā)包）。任何單位和個人不得將依法應(yīng)當進行招標的綠化項目化整為零或者以其它方式規(guī)避招標。綠化項目進入有形建筑市場招標的設(shè)計圖紙必須滿足施工、安裝及編制工程量清單等要求。綠化工程招標前須通過建設(shè)單位組織的施工圖會審，并報市園林綠化主管部門備案。
2.建立綠化工程預選承包商制度。每年在對申請承接政府投資綠化工程的承包商進行資格審查后，確定預選承包商名錄，當年度綠化工程項目由名錄中的承包商通過招投標承接。
3.根據(jù)國家和省有關(guān)資質(zhì)管理規(guī)定，采用名錄中相應(yīng)資質(zhì)等級的承包商進行招投標，如名錄中符合條件的承包商達不到規(guī)定數(shù)量，則不限于名錄中承包商報名投標。對工藝要求較高的工程，經(jīng)招標辦同意，可對承包商和項目經(jīng)理提高一個等級要求。
4.投資額10萬元以下直接發(fā)包的綠化工程則不限于名錄中的承包商參加。
二、標中管理
1.在招投標活動中，投標人弄虛作假、串標圍標的，經(jīng)調(diào)查核實，暫停其2年列入預選承包商名錄的資格，并予以公告。
2.工程量清單及標底的編制應(yīng)當遵循獨立、客觀、公正的原則，任何單位和個人不得干預工程量清單、標底的編制。對違規(guī)操作的編制人員及中介機構(gòu)按照有關(guān)規(guī)定予以處理。
三、標后管理
1.所有中標施工合同必須辦理招標備案手續(xù)并加蓋合同備案專用章，杜絕陰陽合同或補充協(xié)議。建設(shè)項目在決算審計時采用的施工合同必須以備案的合同文本為準。
2.工程建設(shè)過程中必須嚴格執(zhí)行《市建設(shè)工程變更備案管理辦法》，對于存在以下情況之一的必須實行備案管理：
⑴單項或單個子目變更金額8萬元以上（含8萬元）；
⑵工程變更總金額30萬元以上（含30萬元）；
⑶工程總變更率在中標價或合同價的10%以上（含10%）。
3.項目建設(shè)單位要加強對中標企業(yè)的管理，將中標企業(yè)的實際履約情況及時反饋至市園林綠化主管部門。
第二條杭州市市區(qū)范圍內(nèi)的建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包活動、建筑業(yè)企業(yè)勞動用工以及相關(guān)的監(jiān)督管理，適用本辦法。
第三條本辦法所稱的建筑業(yè)企業(yè)，是指在本市從事建筑施工活動的，依法取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》的施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)。本辦法所稱的勞務(wù)作業(yè)，是指砌筑、抹灰、木工、鋼筋、混凝土、腳手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線等類別的施工作業(yè)。本辦法所稱的勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包，是指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)（以下涉及勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包關(guān)系時簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將所承包建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)（以下涉及勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包關(guān)系時簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。
第四條杭州市建設(shè)行政主管部門負責全市建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包活動的監(jiān)督管理工作。市建筑企業(yè)管理機構(gòu)受市建設(shè)行政主管部門的委托，具體實施市區(qū)范圍內(nèi)（蕭山區(qū)、余杭區(qū)除外）建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包活動的日常監(jiān)督管理工作。蕭山區(qū)、余杭區(qū)建設(shè)行政主管部門負責本轄區(qū)內(nèi)建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包活動的監(jiān)督管理工作。市、區(qū)勞動和社會保障行政主管部門依法負責建筑業(yè)企業(yè)勞動用工行為的監(jiān)督管理工作。
第五條市、區(qū)人民政府及其相關(guān)職能部門應(yīng)當引導和鼓勵發(fā)展建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)，對建筑市場上的非成建制施工隊伍，采取培訓和分類指導等措施，引導其成立勞務(wù)分包企業(yè)并依法取得相應(yīng)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
第六條從事建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包企業(yè)，必須具備獨立的法人資格，并依法取得《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
承接建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包企業(yè)，應(yīng)當持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》等相關(guān)資料到建設(shè)行政主管部門備案。建設(shè)行政主管部門應(yīng)當將經(jīng)備案的勞務(wù)分包企業(yè)信息通過相關(guān)途徑進行公布，供勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人選擇。
第七條施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)在承接建設(shè)工程后，應(yīng)當訂立工程承包合同，并在合同訂立后7個工作日內(nèi)，按規(guī)定辦理施工總承包合同或?qū)I(yè)承包合同備案手續(xù)。
第八條施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)自己有勞務(wù)作業(yè)人員的，對本企業(yè)承接的建設(shè)工程可以自行直接完成勞務(wù)作業(yè)。施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)自有勞務(wù)作業(yè)人員必須是本企業(yè)職工，并取得與從事工種相應(yīng)的職業(yè)資格證書。
第九條施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)自己沒有勞務(wù)作業(yè)人員或自有勞務(wù)作業(yè)人員不足的，應(yīng)當根據(jù)工程專業(yè)需要將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)等級的勞務(wù)分包企業(yè)。禁止施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給無資質(zhì)的企業(yè)或個人。禁止建設(shè)單位直接指定勞務(wù)作業(yè)承包人。
第十條勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。禁止個人承接勞務(wù)分包業(yè)務(wù)。勞務(wù)分包企業(yè)必須自行完成所承包的勞務(wù)作業(yè)，不得將勞務(wù)作業(yè)再分包。
第十一條市建筑業(yè)勞務(wù)交易中心是本市建筑業(yè)勞務(wù)交易的有形市場，為建筑業(yè)勞務(wù)交易雙方提供服務(wù)工作。建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)發(fā)包應(yīng)當進入建筑業(yè)勞務(wù)交易中心公開信息并進行公開交易。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包可以采取公開招標、邀請招標或直接發(fā)包等方式，具體方式由發(fā)包人自行確定。國家法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
第十二條建筑業(yè)勞務(wù)交易中心應(yīng)當對已完成承發(fā)包交易的勞務(wù)作業(yè)工程概況及承發(fā)包情況進行信息公示，并將勞務(wù)作業(yè)工程承發(fā)包信息輸入《杭州市建設(shè)工程勞務(wù)作業(yè)分包信息管理系統(tǒng)》。
第十三條勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包雙方應(yīng)當按照國家規(guī)定的示范文本訂立勞務(wù)分包合同，并在分包合同訂立后7個工作日內(nèi)，到建設(shè)行政主管部門辦理分包合同備案手續(xù)。分包合同履行主體或內(nèi)容發(fā)生變更時，承發(fā)包雙方應(yīng)當在合同變更后7個工作日內(nèi)，到建設(shè)行政主管部門辦理合同變更備案手續(xù)。
第十四條自行完成勞務(wù)作業(yè)的施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)，應(yīng)當在所承接的工程開工前，將參與施工作業(yè)的勞動者名冊、職業(yè)資格證書、社會保險繳納憑證等相關(guān)資料報建設(shè)行政主管部門備案。勞務(wù)作業(yè)承包人應(yīng)當在辦理勞務(wù)分包合同備案手續(xù)的同時，將參與施工作業(yè)的勞動者名冊、職業(yè)資格證書、社會保險繳納憑證等相關(guān)資料報建設(shè)行政主管部門備案。施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)所招用的參與施工作業(yè)的勞動者發(fā)生變化的，應(yīng)當在7個工作日內(nèi)持上述相關(guān)資料到建設(shè)行政主管部門辦理變更備案手續(xù)。
第十五條勞務(wù)分包合同中應(yīng)當明確約定勞務(wù)工程款結(jié)算方式、支付時間、工程進度、工程質(zhì)量、驗收標準、保障勞務(wù)工程款支付的措施以及爭議解決方式等內(nèi)容。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當按照分包合同約定，按時足額向勞務(wù)作業(yè)承包人支付勞務(wù)分包工程款。
第十六條勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當在施工現(xiàn)場顯著位置明示勞務(wù)作業(yè)承發(fā)包人名稱，勞務(wù)作業(yè)施工現(xiàn)場負責人姓名，分包工程范圍，分包工程開工、完工日期等勞務(wù)作業(yè)分包信息，接受相關(guān)管理部門和社會的監(jiān)督。
第十七條勞務(wù)作業(yè)承包人應(yīng)當委派項目負責人，負責勞務(wù)作業(yè)施工現(xiàn)場的管理。一名勞務(wù)作業(yè)項目負責人不得同時負責兩個以上勞務(wù)作業(yè)項目施工現(xiàn)場的管理工作。
第十八條勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當督促勞務(wù)作業(yè)承包人按要求落實管理人員，建立健全勞動用工管理制度，并加強對勞務(wù)作業(yè)承包人與勞動者簽訂勞動合同、按時發(fā)放工資、作業(yè)人員持證上崗等情況的檢查，發(fā)現(xiàn)未與勞務(wù)作業(yè)承包人簽訂勞動合同、未經(jīng)過培訓的人員，應(yīng)當禁止其在施工現(xiàn)場從事施工活動。
第十九條建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當加強對勞動者上崗前安全生產(chǎn)以及職業(yè)技能等方面的教育培訓。從事建筑業(yè)施工管理的人員和從事技術(shù)工種的作業(yè)人員應(yīng)當依法取得相應(yīng)的職業(yè)資格證書后方能上崗，從事特種作業(yè)的人員還應(yīng)依法取得特種作業(yè)操作資格證。
第二十條建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當依法與勞動者簽訂勞動合同，勞動合同除雙方約定的內(nèi)容外，必須對合同期限、勞動崗位、工資支付標準、支付形式和支付時間等內(nèi)容作出明確規(guī)定。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照勞動合同的約定，按時足額支付勞動者工資，不得以任何理由克扣或無故拖欠勞動者工資。工資應(yīng)直接發(fā)放給勞動者本人，由他人代領(lǐng)的，必須有本人簽字的書面委托書。
第二十一條因建設(shè)單位未按合同規(guī)定與勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人結(jié)清工程款，或者因勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人未與勞務(wù)作業(yè)承包人結(jié)清勞務(wù)工程款，致使勞務(wù)作業(yè)承包人拖欠勞動者工資的，建設(shè)單位、勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人應(yīng)當先行墊付勞動者工資。先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的勞務(wù)工程款為限。
第二十二條建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當在施工現(xiàn)場公布本企業(yè)勞動糾紛投訴電話，確定受理人員，及時處理本企業(yè)的各類勞動糾紛。
第二十三條建設(shè)、勞動和社會保障行政主管部門應(yīng)當建立健全對違法分包、拖欠勞務(wù)分包工程款、拖欠勞動者工資等事項的舉報制度。有關(guān)部門接到上述舉報后，應(yīng)當核實有關(guān)情況，并進行處理。
第二十四條建設(shè)行政主管部門應(yīng)當加強對建筑業(yè)企業(yè)勞務(wù)承發(fā)包行為的日常監(jiān)督管理，及時將建筑業(yè)企業(yè)的勞務(wù)分包行為以及其他企業(yè)信用等情況記入建設(shè)行業(yè)信用系統(tǒng)。
第二十五條對違反本辦法第十三條、第十四條規(guī)定的，由建設(shè)行政主管部門責令限期改正，并可處以500元以上5000元以下的罰款。
第二十六條本辦法規(guī)定由建設(shè)行政主管部門實施的行政處罰，建設(shè)行政主管部門可以委托符合行政處罰法規(guī)定條件的事業(yè)組織實施。
關(guān)鍵詞：工程合同管理，問題，方法。
中圖分類號：TU723.1文獻標識碼： A 文章編號：
一、工程合同管理中存在的問題
1. “事后合同”
所謂“事后合同”, 就是承包單位( 施工企業(yè))施工作業(yè)開始后才補簽的合同。出現(xiàn)“ 事后合同”有多方面原因, 首先反映在企業(yè)發(fā)生的緊急項目方面, 如發(fā)生事故, 必須立即進行檢修、維護, 如果按照合同管理程序來簽訂合同, 會影響工程的進展。其次, 施工企業(yè)對工程合同沒有引起重視, 施工完畢后, 財務(wù)部門要求提供合同結(jié)算付款時, 才想到簽訂合同。第三, 工程合同管理人員法律意識淡薄,存在“活都干了, 合同早簽晚簽沒什么關(guān)系”的錯誤思想。
2. “黑白合同”
所謂“黑白合同”, 是指合同當事人出于某種利益考慮, 對同一標的簽訂的存在差異的兩份合同,其中一份作了登記、備案等公示, 而另一份僅由雙方當事人持有( 或一方當事人持有) , 其中登記備案的合同, 稱為“白合同”, 僅由雙方( 或一方) 當事人持有的合同稱為“黑合同”。“黑白合同”主要有兩種情形: 一是建設(shè)單位在工程招標前與投標人進行實質(zhì)性談判, 要求投標者承諾, 中標后以招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行, 進而壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。而依投標文件簽訂的合同不作實際履行, 只作為備案辦理施工許可手續(xù); 二是部分企業(yè)實行一級法人、總分公司的體制,財務(wù)管理上實行收支兩條線, 分公司的工程建設(shè)和檢修、維護需要總公司撥款, 重大合同還需要向總公司備案。
3. 帶資、墊資承包
實踐中, 帶資、墊資承包非常普遍。其主要表現(xiàn)形式: 一是發(fā)包人和承包人在合同中明確約定或在補充協(xié)議中約定承包人自帶部分資金, 把墊資承包作為承包人的一項合同義務(wù)看待; 二是合同中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù), 但在合同實際履行中雙方達成默契, 由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延遲支付工程款而由承包人被迫墊資建設(shè)。但在履行中存在一旦承包人承攬到工程并進行少部分施工后,不同意繼續(xù)墊資, 就會造成工期延誤。帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因在于, 當前建筑市場供大于求,建設(shè)方強行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口;有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的手段。
4. “掛靠施工”
所謂“ 掛靠” 是指沒有資質(zhì)( 或資質(zhì)等級低)的實際施工人借用有資質(zhì)( 或資質(zhì)等級高) 的施工企業(yè)的名義來簽訂合同并且施工, 被掛靠企業(yè)收取一定的管理費。掛靠形式主要有: 一是部分企業(yè)的附屬單位或關(guān)聯(lián)企業(yè)能夠承攬大量內(nèi)部的工程項目,一些小的施工隊伍掛靠在這些附屬單位并以單位的名義進行施工, 附屬單位收取管理費。二是一些企業(yè)的關(guān)系單位承攬到工程, 但其又沒有相關(guān)的資質(zhì),便借用有資質(zhì)或資質(zhì)等級高的其他企業(yè)簽訂合同進行施工。三是一些機電設(shè)備是非標準設(shè)備, 需要特定廠家加工定做, 但一些加工定做的廠家沒有機電設(shè)備安裝資質(zhì), 便以有資質(zhì)企業(yè)的名義簽訂施工合同。由于一些設(shè)備在國內(nèi)能進行加工定做的廠家非常少, 處于賣方市場, 建設(shè)單位往往只能被迫接受掛靠施工的形式。
5. 不重視違約索賠
在合同談判中, 建設(shè)單位與施工企業(yè)往往只關(guān)注工程質(zhì)量、工期、價款結(jié)算條款, 對于其他條款特別是對違約金條款, 合同雙方都沒給予應(yīng)有的重視。有些工程合同中的違約金條款為空白, 或者是象征性地填寫標的金額的1%甚至更低。一旦承包人違約給建設(shè)單位造成損失, 建設(shè)單位將不能得到快捷、充分的賠償。出現(xiàn)這種情況, 主要是合同談判人員缺乏對違約金性質(zhì)的認識。石化企業(yè)索賠方面存在另外一個問題是, 一旦工程質(zhì)量存在問題就會給建設(shè)單位帶來巨大損失, 甚至發(fā)生安全生產(chǎn)事故。但在確定責任和索賠時, 設(shè)計單位、施工單位、設(shè)備供應(yīng)商往往互相推諉, 使索賠變得異常艱難。
二、加強工程合同管理的對策
1. 杜絕“事后合同”
“事后合同”由于雙方對權(quán)利、義務(wù)沒有進行約定, 在工程質(zhì)量、結(jié)算付款、損害賠償?shù)确矫嫒菀桩a(chǎn)生爭議, 往往存在較大的法律風險。要杜絕“事后合同”, 建設(shè)單位首先應(yīng)加強工程合同的管理, 在合同管理制度上要禁止不簽合同就進行施工的情況, 并對違反制度的情況進行處罰。其次, 要推行合同網(wǎng)上審查, 使合同審批時間為計算機系統(tǒng)默認時間。第三, 對急需搶險維修的工程,可以選擇一家或幾家資質(zhì)、信譽良好的企業(yè), 簽訂年度合同。在年度合同中對相關(guān)權(quán)利義務(wù)進行約定,如遇緊急工程, 可以按照年度合同進行施工作業(yè),以避免“事后合同”的發(fā)生。
2. 事前要進行深入的法律論證
2005 年1 月1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定: “當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的, 應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”從該司法解釋可以看出, 一旦合同雙方對“黑白合同”產(chǎn)生爭議, 法院將會依據(jù)中標的“白合同”進行裁決。由于“黑白合同”標的額一般都較大, 對企業(yè)的利益產(chǎn)生重大影響, 甚至會影響到企業(yè)的存續(xù)和發(fā)展。法律一般也不會支持“黑合同”。企業(yè)經(jīng)理層在決定簽署“黑白合同”前一定要經(jīng)過深入的法律論證, 并采取必要的措施以免產(chǎn)生糾紛。采取總、分公司體制的企業(yè), 總公司在做項目預算時應(yīng)了解項目的實際情況, 下達的預算與合同的實際標的金額不應(yīng)差距太大, 以免逼迫分公司簽訂“ 黑白合同”。
3. 將承包人墊資行為納入合同并明確違約責任
1996 年6 月4 日, 建設(shè)部、國家計委、財政部《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定, 任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件, 更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同, 施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。由于帶資、墊資問題的普遍存在, 如果承包人不帶資、墊資就難以承攬到工程;如果墊資不予認定有效, 就不利于保護承包人的合法權(quán)益。針對實踐中經(jīng)常發(fā)生承包人攬到工程后, 以資金短缺為由中斷施工的情況, 建設(shè)單位應(yīng)當將承包人的墊資作為合同義務(wù)寫入合同中, 同時對這類合同應(yīng)在違約條款中相應(yīng)增加承包人違約責任約定。由于這類合同對石化企業(yè)使用的示范合同文本進行了修訂, 應(yīng)經(jīng)過法律顧問的審查。
4. 堅決取締“掛靠施工”
根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定, 被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同, 則建設(shè)單位也有過錯, 自行承擔相應(yīng)的過錯責任。
由于“掛靠施工”的實際施工人不具備施工的資質(zhì)和條件, 很難保障施工的安全和質(zhì)量, 對于企業(yè)有百害而無一利, 而且極易滋生腐敗, 應(yīng)給予堅決取締。企業(yè)內(nèi)部應(yīng)加強對附屬單位的管理, 禁止其他施工隊伍掛靠在附屬單位。企業(yè)在簽訂合同前,應(yīng)對合同相對方的資質(zhì)及實際履約能力進行深入調(diào)查, 包括員工素質(zhì)、設(shè)備、資金等情況, 從源頭上杜絕無資質(zhì)的施工人進入建筑市場。
三、結(jié)語
工程合同在工程建設(shè)中占有十分重要的地位，份內(nèi)容全面的施工合同將對實現(xiàn)質(zhì)量、進度和成本目標起到事半功倍的效果，同時也會對規(guī)范工程管理和提高管理效率起到較好的促進作用。
參考文獻：
主題詞：政府投資 工程招投標合同建設(shè)項目投資審計
中圖分類號：F830.59 文獻標識碼：A 文章編號：
建設(shè)工程招投標的意義在于引進競爭機制、防止壟斷、以達到優(yōu)勝劣汰的目的，對于業(yè)主則可以擇優(yōu)選定質(zhì)優(yōu)價廉的承包商。招投標雙方本著公開、公平和公正和誠實信用的原則實行相關(guān)的招投標活動。發(fā)承包雙方建設(shè)合同的簽訂則是招投標活動的延續(xù)，也是實行招投標活動的一部分。合同的最終簽訂則意味著工程建設(shè)中招投標這一環(huán)節(jié)的結(jié)束，而這一環(huán)節(jié)完滿的結(jié)束則是建立在合同所簽訂的內(nèi)容與招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容響應(yīng)的基礎(chǔ)之上。
在近來的工程造價審計時發(fā)現(xiàn)合同簽訂的內(nèi)容與招投標文件有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容不符的情況，如工程價款的相關(guān)約定，招標文件中有關(guān)工程價款調(diào)整的規(guī)定如下：因設(shè)計變更引起的工程項目、工程量變化的，工程量清單中有相同細目的按投標人投標時的中標單價進行結(jié)算；工程量清單有類似細目參考類似中標單價結(jié)算；新增工程項目的有定額的套定額計算，其中新增工程項目套定額部分的工程造價按套定額的最終造價乘下浮點數(shù)(工程中標價/上限控制價)計算。而發(fā)承包雙方所簽訂的合同中并未列有新增工程項目造價乘下浮點數(shù)這一條款。因而在實際結(jié)算審計中就會出現(xiàn)問題了，根據(jù)結(jié)算審計的特點，招投標也是審查的工作內(nèi)容之一， 我們發(fā)現(xiàn)了合同價款約定的這一問題并在實際操作按招標文件的約定進行計算。但在與施工單位對數(shù)的過程中，施工單位提出合同為第一解釋權(quán)，堅持新增項目部分的工程結(jié)算價也應(yīng)按合同的約定執(zhí)行。這兩者的分歧在很多的工程結(jié)算中也會遇到，招投標文件與合同的關(guān)系引發(fā)的相關(guān)問題就產(chǎn)生了。
在查閱相關(guān)的法律法規(guī)及與建設(shè)工程招投標相關(guān)的一些文件后，筆者認為應(yīng)該按招標文件約定的方式進行結(jié)算。首先招投標的過程及結(jié)果是合法有效的，招標是要約，投標是準承諾，定標是對在眾多準承諾中擇優(yōu)選定的正式承諾。投標單位若中標則是對招標文件的有關(guān)實質(zhì)性的內(nèi)容作出響應(yīng)，即應(yīng)執(zhí)行招標文件中約定的內(nèi)容。同時中標則是建立在投標單位的投標文件響應(yīng)招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容的基礎(chǔ)上，招標文件與投標文件存在著一致性。所以中標單位在簽訂合同時應(yīng)按招標文件的約定來簽訂合同，如果違反了招標文件，就涉嫌違反招投標法及廣西壯族自治區(qū)清單實施細則的有關(guān)規(guī)定，相關(guān)的法律法規(guī)引用如下：《中華人民共和國建筑招投標法》第五十九條招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》廣西壯族自治區(qū)實施細則第4.4.2款：實行招標的工程，合同約定不得違背招、投標文件中關(guān)于工期、造價、質(zhì)量等方面的實質(zhì)性內(nèi)容。招標文件與中標人投標文件不一致的地方，以投標文件為準。我國的合同法規(guī)定合同為第一解釋權(quán)，而合同第一解釋權(quán)的成立則是所簽訂的合同完全是在合同合法的基礎(chǔ)上的，合法成為合同成立的必要條件，因此不合法的合同也就成為了無效的合同(在這僅對合同中的某一條條款作出解釋，不延伸到整個合同或是部分合同條款無效的相關(guān)問題上)，無效合同的第一解釋權(quán)也就不存在。因而，在實際操作中應(yīng)按招標文件約定的方式進行結(jié)算。其次，延伸開來對未中標的單位也是一個不公平的對待， 與招投法的精神相左。
對這些合同內(nèi)容與招標文件實質(zhì)性內(nèi)容不響應(yīng)的問題，下面提出筆者自己的建議。
完善和強化中介機制在規(guī)范當事人交易行為的作用。
建設(shè)工程施工招標是一項較復雜的系統(tǒng)性很強的工作。有完整的運行程序，環(huán)節(jié)多，經(jīng)濟、技術(shù)、法律等專業(yè)性強，組織工作繁雜等特點。招標機構(gòu)專門從事招標投標活動，在專業(yè)人員的綜合智力、市場信息、招標實踐經(jīng)驗等方面有著得天獨厚的條件。近年來，招標機構(gòu)為當事人所提供的優(yōu)良服務(wù)，對貫徹執(zhí)行國家法律、行政法規(guī)，對招標投標活動的規(guī)范運行對工程承發(fā)包交易市場的健康發(fā)展、起到了完善的作用。但是，在招標活動中，有些事項還有待進一步完善。
（1）一部分招標機構(gòu)對工程競爭性承發(fā)包交易過程中應(yīng)當遵循的現(xiàn)行相關(guān)法律、行政法規(guī)等等，研究之明顯不夠。因此，招標機構(gòu)在人員組成和知識面上應(yīng)當精選一個技術(shù)、經(jīng)濟、法律的三維知識結(jié)精空間的智力服務(wù)體系，以適應(yīng)法制經(jīng)濟前提下的高質(zhì)量服務(wù)要求。
（2）進一步樹立規(guī)范到位規(guī)定。目前，有一些機構(gòu)服務(wù)范圍只限于到中標通知發(fā)出為止，忽視了簽約生效階段的智力。因此，反映在一些合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容與招標文件、中標單位、投標書不一致或相互抵觸的現(xiàn)象時有發(fā)生。為此，一部分機構(gòu)，在招標活動中解決好程序性與實體之間的關(guān)系，按《招標法》規(guī)定精神，實體應(yīng)當延伸落實到交易締約依法生效的合同上。
建立嚴格的施工合同備案制度。
為了全面貫徹執(zhí)行《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等有關(guān)法律、法規(guī)精神，建議政府建設(shè)行政主管部門建立施工合同備案制度，工作重點應(yīng)當放在依法招標的工程項目上。施工合同備案是指構(gòu)成合同文件全部資料，對合同文件中違背相關(guān)法律強制性規(guī)定的條款，應(yīng)當向當事人指出修正后再行備案，對實施備案的合同文件，擬作出相應(yīng)的備案標記，以便分清當事人在合同履行中所簽訂的補充協(xié)議。 由于建設(shè)工程本身內(nèi)在的特殊性，反映出工程施工承發(fā)包合同履行周期長的特點，具有其原則范圍內(nèi)的變化規(guī)律，因為在工程建設(shè)過程中，變更和索賠的發(fā)生是不可避免的，當事人就變更和索賠事項達成補充協(xié)議或文件來平衡雙方的利益關(guān)系。但是，應(yīng)當指出的是：雙方所達成的補充協(xié)議或文件必須遵守《招標投標法》規(guī)定精神，補充協(xié)議文件的實質(zhì)性內(nèi)容不得與招標投標合同文件相背離。
[關(guān)鍵詞]商品房；交付條件；爭議
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2017）04-0278-01
隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，購買商品房已經(jīng)成了關(guān)乎到人們一生的大宗商品。但在交房的時候存在著諸多爭議，爭議問題的核心是交付條件是否具備，主要集中在交付驗收的標準、竣工驗收備案表的性質(zhì)和地位、專業(yè)驗收是否屬于交付條件等問題上。
（一）關(guān)于驗收合格的爭議與見解
商品房交付實踐中，是否驗收合格具備交付條件應(yīng)該根據(jù)有關(guān)的法規(guī)。《建筑法》第六十一條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條的規(guī)定：“建設(shè)方收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當組織施工方、設(shè)計方、監(jiān)理方進行竣工驗收。《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》作為調(diào)整工程建設(shè)活動的特別法，已經(jīng)明確規(guī)定：建設(shè)工程具備了竣工驗收條件，經(jīng)建設(shè)、施工、勘察、設(shè)計、監(jiān)理五家單位驗收合格即竣工質(zhì)量驗收合格后，可以交付使用。另外，《房地產(chǎn)管理法》和《商品房銷售管理辦法》也有相關(guān)的規(guī)定。其中，《房地產(chǎn)管理法》第二十六條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)項目的設(shè)計、施工，必須符合國家的有關(guān)標準和規(guī)范。房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工，經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。”《商品房銷售管理辦法》第三十條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當承擔違約責任。”
以上“驗收合格”作為交付條件的法規(guī)和合同依據(jù)，對其作為交付條件的事實本身已無爭議。但是對判定“驗收合格”的標準本身卻存在爭議。爭議的主要表現(xiàn)是對于“驗收合格”的概念與內(nèi)容理解不同，只是列舉說明了相關(guān)建設(shè)、監(jiān)理、施工等單位應(yīng)當完成這些工作之后，才能夠認為作為交付條件的“驗收合格”工作已經(jīng)完成，現(xiàn)有法律法規(guī)對于是否“驗收合格”并沒有明確的界定。
針對爭議，筆者認為“驗收合格”應(yīng)是指房子竣工驗收合格，即緊密相關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、建設(shè)等五家單位驗收合格。因此，開發(fā)商將這幾個單位驗收合格作為交付條件約定到合同中，并按照合同約定將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人是有法可依的。實踐中也認可了五家單位竣工驗收合格可作為商品房的交付條件，并且示范文本允許當事人自行作出約定也是可行的。
（二）關(guān)于《竣工驗收備案表》的爭議與見解
建設(shè)工程竣工驗收備案是指建設(shè)單位在建設(shè)工程竣工驗收后，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設(shè)行政主管部門審核的行為。其法律依據(jù)，一是《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，該法第四十九條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當自建設(shè)工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。”二是《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理辦法》，該法第四條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當自工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，依照本辦法規(guī)定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門（以下簡稱備案機關(guān)）備案。”這兩個法律里面產(chǎn)生的文件就是《竣工驗收備案表》。
在上述兩個法規(guī)規(guī)定中，并不能看出竣工驗收備案與商品房交付條件的關(guān)系，對于未辦理或者未獲得《竣工驗收備案表》的法律后果如何，是否影響到商品房交付條件的構(gòu)成，以及條件是否完備等問題在此規(guī)定中并沒有涉及并明確界定，這也是對《竣工驗收備案表》的性質(zhì)與地位存在爭議的主要方面好需要完善的內(nèi)容。
（三）關(guān)于工程竣工驗收合格與《工程竣工驗收備案表》關(guān)系的爭議與見解
一、勞務(wù)合同備案、每月報送勞務(wù)信息報表情況
根據(jù)建〔〕26號文件規(guī)定，勞務(wù)分包合同簽訂后的7個工作日內(nèi)及勞務(wù)作業(yè)開工前由勞務(wù)發(fā)包人將勞務(wù)分包合同、勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)證書、《市建筑勞務(wù)分包合同備案表》、勞務(wù)分包企業(yè)守法經(jīng)營承諾書報送區(qū)建設(shè)局備案。分包合同內(nèi)容發(fā)生重大變更的，應(yīng)當自合同變更后7個工作日內(nèi)，將勞務(wù)分包合同送窗口重新報備。勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)在每月5日前向區(qū)建設(shè)局報送上一月勞務(wù)發(fā)包人撥付勞務(wù)分包價款記錄（附銀行進賬單）、本企業(yè)各施工項目的工資發(fā)放記錄和各班組長的基本信息材料。目前，多數(shù)企業(yè)能夠認真執(zhí)行文件規(guī)定，但仍有一些企業(yè)存在以下問題：
勞務(wù)合同未備案，每月報送信息不及時、不完整。第三季度我區(qū)在建項目68個，共有32家勞務(wù)單位承接勞務(wù)分包業(yè)務(wù)。50個項目的勞務(wù)單位在規(guī)定時間內(nèi)向我局遞交上一月勞務(wù)信息資料，5個項目超時遞交，4個項目的勞務(wù)單位經(jīng)我局多次催促后至今都未遞交勞務(wù)資料。在及時遞交的50個項目的勞務(wù)資料中也還有10個項目的勞務(wù)資料存在不完整及數(shù)據(jù)有誤現(xiàn)象，銀行進賬單、工人工資單的欠缺情況和工人工資表代簽現(xiàn)象較為突出。
二、開展勞務(wù)管理檢查情況
我局于10月12日至10月18日開展第三季度在建工程建筑勞務(wù)檢查，本季度檢查啟動差異化監(jiān)管，對未按時報送報表、報表存在弄虛作假、工人投訴拖欠工資的項目重點抽查，檢查了15個在建工程項目，涉及建設(shè)單位13家、施工單位14家、監(jiān)理單位11家、勞務(wù)單位14家，發(fā)出督促限期整改通知書14份。
檢查中發(fā)現(xiàn)存在以下主要問題：
（一）部分業(yè)主單位未按合同撥付工程款，施工單位墊資建設(shè)施工，存在拖欠勞務(wù)款的隱患。
（二）部分施工企業(yè)未按月及時撥付勞務(wù)分包價款到勞務(wù)企業(yè)銀行指定賬戶，撥付的勞務(wù)款占工程款的比例過低（不足20%），不能足額支付工人工資。
（三）部分項目存在工資表代簽名、工資代領(lǐng)情況。
（四）部分勞務(wù)公司未對工人全員登記，部分工人工資仍由包工頭支付。
（五）部分勞務(wù)公司未開展計生管理工作。
三、處理意見
根據(jù)本季度勞務(wù)管理的綜合情況，經(jīng)研究決定：
（一）對勞務(wù)管理存在較多問題的勞務(wù)分包企業(yè)：市鷺鑫源建筑勞務(wù)有限公司（德鉅（）特種合金制品有限公司1#廠房項目）、市漳建建工有限公司（農(nóng)發(fā)生物A8\A9處理車間項目）、市鑫佑昌建筑勞務(wù)有限公司（內(nèi)厝中學塑膠跑道等建設(shè)工程項目）通報批評并記入不良行為記錄。
（二）對未續(xù)辦勞務(wù)分包、勞務(wù)分包合同未重新報備、工人多次投訴拖欠工資的施工單位中聯(lián)建設(shè)工程有限公司（后濱安置房二期）通報批評。
四、有關(guān)要求
（一）認真整改，總結(jié)經(jīng)驗。受批評的施工、勞務(wù)企業(yè)要認真汲取教訓，分析存在問題的原因，舉一反三，落實勞務(wù)管理制度，提高企業(yè)管理水平，認真整改自身存在問題，并將整改情況及時報我局。各企業(yè)要認真總結(jié)經(jīng)驗，進一步提高管理水平，維護廣大外來務(wù)工者的根本利益，為優(yōu)化發(fā)展環(huán)境做出應(yīng)有的貢獻。
