時間：2022-04-30 23:47:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇股權(quán)轉(zhuǎn)讓論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
常用股權(quán)估值方法主要有絕對估值法（折現(xiàn)現(xiàn)金流，即DCF）與相對估值法（如市價/盈利等）兩種。
（一）絕對估值法
絕對估值法是一套很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓乐捣椒ǎ@一方法的理論基礎(chǔ)是：企業(yè)的價值等于其未來產(chǎn)生的全部現(xiàn)金流量的現(xiàn)值總和。絕對估值法即通過選取適當(dāng)?shù)馁N現(xiàn)率，折算出預(yù)期在企業(yè)生命周期內(nèi)可能產(chǎn)生的全部凈現(xiàn)金流之和，從而得出企業(yè)的價值。
想得出準(zhǔn)確的折現(xiàn)現(xiàn)金流值，需要對公司未來發(fā)展情況有清晰的了解。得出DCF值的過程就是判斷公司未來發(fā)展的過程，所以DCF估值的過程也很重要。就準(zhǔn)確判斷企業(yè)的未來發(fā)展來說，判斷成熟穩(wěn)定的公司相對容易一些，處于擴(kuò)張期的企業(yè)未來發(fā)展的不確定性較大，準(zhǔn)確判斷較為困難。再加上DCF值本身對參數(shù)的變動很敏感，使DCF值的可變性很大。但在得出DCF值的過程中，將反映分析人員對企業(yè)未來發(fā)展的判斷，并在此基礎(chǔ)上假設(shè)。有了DCF的估值過程和結(jié)果，以后如果假設(shè)有變動，即可通過修改參數(shù)得到新的估值。
常用的絕對估值法有紅利折現(xiàn)、自由股權(quán)現(xiàn)金流折現(xiàn)以及最新出現(xiàn)的剩余收益折現(xiàn)模型等。
（二）相對估值法
相對估值法的含義簡單且容易理解。就是：一家公司的價值確定與其他市場上同類型的公司的價值如何確定有關(guān)。在用相對估值法對一家在公開市場上上市的公司進(jìn)行估值時，需經(jīng)過以下步驟：
1.列出用于比較的公司的名單并且找出它們的市場價值，通常尋找同行業(yè)的公司。
2.根據(jù)公司所處的行業(yè)不同，把其市值轉(zhuǎn)化成可比較的倍數(shù)，例如市盈率（P/E）、市凈率（P/B）、市盈率相對利潤增長的比率（PE/G）、專門針對壽險公司的市價與內(nèi)涵價值比率（P/EmbeddedValue，P/EV）以及專門針對資產(chǎn)管理公司的市價與管理資產(chǎn)比率（P/AssetUnderManagement,P/AUM）。此外，由于傳統(tǒng)估值方法主要依賴會計(jì)利潤和賬面價值。而保險公司的業(yè)績具有顯著的延遲性。
3.把要估值公司的倍數(shù)和用于比較的公司的倍數(shù)進(jìn)行比較，判斷需估值公司的價值是被高估了還是被低估了。
下面，對幾種常用相對估值方法做一介紹。
（1）市盈率法。市盈率法（P/E）是簡潔有效、也是國際上最流行的估值方法，其核心在于每股凈收益的確定。P/E，即價格與每股收益的比值。從直觀上看，如果公司未來若干年每股收益為恒定值，那么PE值代表了公司保持恒定盈利水平的存在年限。這有點(diǎn)像實(shí)業(yè)投資中回收期的概念，只是忽略了資金的時間價值。
（2）市凈率法。市凈率法（P/B）即當(dāng)時的收購價格與最近一期同股凈資產(chǎn)價格之比。在對股票分析師調(diào)查中，該方法是僅次于市盈率法的一種相對估值方法，并且，由于每年的盈利不總為正，且變動幅度相對凈資產(chǎn)較大，因此，市凈率法也有其優(yōu)勢。通常，國際上對銀行、券商以及財產(chǎn)險公司采用市凈率法進(jìn)行估值。
（3）市價與內(nèi)含價值法（P/EV）。通俗地說，內(nèi)含價值是在沒有考慮公司未來新業(yè)務(wù)銷售能力的情況下現(xiàn)有公司的價值，可視為壽險公司進(jìn)行清算轉(zhuǎn)讓時的價值。內(nèi)含價值是對一個壽險公司的經(jīng)濟(jì)價值的估計(jì)，不包括未來新業(yè)務(wù)產(chǎn)生的價值，直接反映壽險公司當(dāng)前的經(jīng)營成果。它由有效業(yè)務(wù)的價值和調(diào)整后凈價值兩部分構(gòu)成，反映在某個評估時點(diǎn)之前已經(jīng)生效的業(yè)務(wù)的價值。調(diào)整后凈值一般是指資產(chǎn)市值(可包括所有不良資產(chǎn))扣除負(fù)債后的數(shù)額；而有效業(yè)務(wù)的價值則是反映了資本成本后，目前業(yè)務(wù)未來可作分配的折現(xiàn)現(xiàn)金流量。根據(jù)我國的定義，內(nèi)含價值（EV）構(gòu)成如下：內(nèi)含價值=調(diào)整凈資產(chǎn)+有效業(yè)務(wù)價值。（其中，調(diào)整凈資產(chǎn)=自由盈余+要求資本；有效業(yè)務(wù)價值=有效保單未來產(chǎn)生的股東現(xiàn)金流現(xiàn)值-持有要求資本的成本。）
（4）市價與管理資產(chǎn)比率。市價與管理資產(chǎn)比率（P/AUM）是國外基金公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格中最常用的參考指標(biāo)，即基金公司股權(quán)價值與基金公司管理資產(chǎn)規(guī)模之比。由于基金管理公司的管理費(fèi)收入根據(jù)管理資產(chǎn)的一定百分比計(jì)提,因此,基金管理公司股份的售價依照公司所管理資產(chǎn)的百分比來計(jì)算是一種較為科學(xué)的做法。
上述幾種相對估值法的適用性區(qū)別見表1。
（三）兩種方法比較
相對估值法和絕對估值法為一個硬幣的兩面，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。不同的估值方法適用于不同行業(yè)、不同財務(wù)狀況的公司，對于不同公司要具體問題具體分析，謹(jǐn)慎擇取不同估值方法。
此外，如果有條件的話，最好運(yùn)用兩種方法分別估值之后，再對股權(quán)的價值進(jìn)行判斷。
（四）估值應(yīng)注意的其他問題
1.分部加總法（sum-of-parts）。如果一個金融企業(yè)存在不同種類的業(yè)務(wù)，如券商的自營業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)，以及下轄保險、銀行和投資三大板塊，就需要針對每一個板塊采取不同的方法分別估值，之后將其估值結(jié)果進(jìn)行加和，這就是分部加總。
2.流動性溢價。通常，已上市公司的股權(quán)流動性更強(qiáng)，因此，在估值時要相對未上市公司具有一定的溢價。
3.戰(zhàn)略投資者折價。經(jīng)驗(yàn)表明，無論是技術(shù)、網(wǎng)點(diǎn)、品牌等擁有任何一項(xiàng)或多項(xiàng)優(yōu)勢資源的戰(zhàn)略投資者，在入股談判時，應(yīng)當(dāng)享受相對其他投資者的估值折價。
4.控制權(quán)溢價。經(jīng)驗(yàn)同時表明，如果對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行收購，則將會產(chǎn)生控制權(quán)溢價。
二、不同類別金融企業(yè)的估值案例分析
在這一部分，我們將按照金融企業(yè)的不同類別，分別介紹證券、商業(yè)銀行以及基金公司的估值案例。由于絕對估值方法不具有可比性，因此在舉例時，只用相對估值法進(jìn)行比較。
（一）商業(yè)銀行
表2列出了近年來部分商業(yè)銀行上市前股權(quán)轉(zhuǎn)讓的市凈率倍數(shù)（P/B），平均來看，這些商業(yè)銀行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓市凈率為1.48倍。
因?yàn)橹袊?jīng)濟(jì)將可能長期處于一個較快增長的階段，資本市場通常會給上市的商業(yè)銀行一個市凈率溢價，且銀行在上市前引入戰(zhàn)略投資者時要給予其一定程度的折價，此外上市銀行還具有流動性溢價，因此未上市銀行平均市盈率要低于上市銀行。
（二）保險公司
前面已經(jīng)分析過，財險和人身險由于經(jīng)營業(yè)務(wù)的時間不同，因此估值方法也不同。
1.財險公司
產(chǎn)險屬于短期業(yè)務(wù)，資金流動快，可在較短年限內(nèi)實(shí)現(xiàn)盈利，估值方法較壽險簡單。目前美國、韓國、日本產(chǎn)險公司的平均PB分別為1.3倍、2.8倍、0.8倍。而我國已在香港上市的中國財產(chǎn)保險公司，其2008年8月29日（即公布中期報后一天）的P/B為2.44元。
2.人身險公司
在國內(nèi)A股上市的人身險公司有中國人壽，但是中國平安和中國太保上市公司中的大部分業(yè)務(wù)也為人身險，因此，我們列出這3家上市公司的P/EV值（見表3）。
由表3可以看出，中國大型壽險公司平均隱含的P/EV為2.09
（三）證券公司
由于證券公司自營業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)對資本的依賴程度不同，因此，通常在絕對估值法時，采用分部加總的方法對其進(jìn)行估值。然而，這里只列出近期的券商轉(zhuǎn)讓價格案例，所以并沒有對這一方法進(jìn)行深入探討。
表4列出了近兩年發(fā)生過的部分券商股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格及相應(yīng)市盈率，平均來講，這些未上市券商在轉(zhuǎn)讓時的市盈率為11.92倍。
由于2008年股市較2007年的最高點(diǎn)已大幅下挫，證券公司在2008年的平均市盈率已降低，這一方面說明了券商行業(yè)的周期性特點(diǎn)，同時也表明2008年證券業(yè)展開股權(quán)收購的成本較低。
（四）基金管理公司
由表5可以看出，近兩年轉(zhuǎn)讓股權(quán)的基金管理公司平均資產(chǎn)規(guī)模為806.9億元，平均轉(zhuǎn)讓價與管理資產(chǎn)比率為4.69%。
三、總結(jié)
本文第一部分對兩種不同的估值方法進(jìn)行了介紹，第二部分又分銀行、保險公司、證券公司以及基金公司等介紹了相對估值法的案例。其實(shí)，面對一個新的項(xiàng)目時，正如我們在證券公司案例中分析的一樣，要充分把握相關(guān)行業(yè)與宏觀經(jīng)濟(jì)周期等的關(guān)系，而不能僅僅依靠歷史數(shù)據(jù)的簡均做出決策。
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【論文關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司優(yōu)先購買權(quán)合同效力法律保護(hù)
【論文摘要】通過對2005年新忪司法’))第72條有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的闡釋，明確了股東同意權(quán)的重新設(shè)置避免了股東會召開難的問題，股東優(yōu)先購買權(quán)的行使程序，以及不同意轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制購買權(quán)與視為同意權(quán)。違反該條而簽訂的合同效力，法律沒有明文規(guī)定，對于違反股東優(yōu)先購買權(quán)的合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐中的具體情況應(yīng)區(qū)分對待。
一、股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的特殊限制規(guī)則
1．其余股東的同意權(quán)與否決權(quán)。1993年《公司法》第35條第2款規(guī)定了股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的前置程序：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓”。該法第38條又規(guī)定有限責(zé)任公司股東會的職權(quán)之一是“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”。股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)以股東會集中決策為前提。從正面看，其余股東對股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有同意權(quán)；從反面看，同意權(quán)也是否決權(quán)。在股東迫切需要出讓股權(quán)時，一些股東會拒絕或怠于召集股東會，致使股東遲遲不能獲得股東會是否同意股東轉(zhuǎn)讓的意思表示。實(shí)踐操作中，出賣股權(quán)的股東為啟動股東會召集程序，不得不通過耗時費(fèi)力的訴訟程序才能獲得救濟(jì)。
股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，不需履行股東會決議程序，只需書面征求其他股東的意見即可，繞開了股東會召開難這一問題。新《公司法》第38條刪除了股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”的條款，股東會享有的集中統(tǒng)一決策權(quán)由此轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|個別同意權(quán)。新《公司法》第72條第2款建立了出讓股東向其他股東個別發(fā)函征求意見的制度，以及其他股東默示同意的推定制度：“股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求意見，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓”。
2．其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。為維系有限責(zé)任公司股東間的人合性，即投資人有選擇投資對象、確定目標(biāo)公司股東成員的權(quán)力。1993年《公司法》第35條第2款規(guī)定了老股東的優(yōu)先購買權(quán)：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)”。該規(guī)定的疏漏之處在于：如果股東甲向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他股東競相主張行使優(yōu)先購買權(quán)，都反對股東甲向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東甲究竟應(yīng)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給誰。新《公司法》第72條第3款明確優(yōu)先購買權(quán)的行使辦法：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成時，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)”。
二、股東優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”
(一)何謂“同等條件”
其他股東優(yōu)先購買權(quán)“在同等條件下”有效。倘若交易條件不同，老股東不得主張此權(quán)。如何認(rèn)定“同等條件”在實(shí)務(wù)中是十分復(fù)雜而細(xì)化的工作，既包括同等價格條件，也包括價格因素外的其他對價。“同等條件”在現(xiàn)實(shí)具體操作中會表現(xiàn)出多種顯性或隱形的差異，以上指標(biāo)不論在現(xiàn)實(shí)商談還是法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判中都應(yīng)予以重點(diǎn)對比和參照的透明指標(biāo)。
(二)“同等條件”的強(qiáng)制性與意思自治的協(xié)調(diào)
反對股東可否將第三人的報價置于一旁，另行與出讓股東確定價格，亦即在確定了“同等條件”后，還是否尊重雙方的意思自治。倘若出讓股東與老股東達(dá)成協(xié)議，根據(jù)契約自由精神，出讓股東可與反對股東另行協(xié)商更高或更低的價格，自不必受股東優(yōu)先購買權(quán)的限制；倘若無法達(dá)成協(xié)議，出讓股東有權(quán)要求反對股東以第三人提供的對價購買股權(quán)。
(三)優(yōu)先購買權(quán)適用情形的狹義論
有學(xué)者認(rèn)為，股東優(yōu)先購買權(quán)適用于股權(quán)贈與的場合。理由：從文義解釋看，新《公司法》第72條第2款規(guī)定的“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”中的“轉(zhuǎn)讓”二字，沒有明文排除無償轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)解釋為包括有償和無償轉(zhuǎn)讓。反對股東行使優(yōu)先購買權(quán)既有助于維持股東間的人合性，也未必傷害受贈人利益，贈與股東獲得反對股東的等額對價后，可將對價轉(zhuǎn)手贈與受贈人。無論有限責(zé)任公司還是股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都是指股權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)條件下的權(quán)利主體的變更，不論該種轉(zhuǎn)讓行為的原因行為之所在。廣義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則包括買賣、贈與、繼承、夫妻離婚分割共同財產(chǎn)、法院強(qiáng)制執(zhí)行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72條旨在規(guī)制股東的任意向第三人轉(zhuǎn)讓的買賣行為，應(yīng)采狹義解釋僅指買賣轉(zhuǎn)讓行為，排除贈與、繼承、夫妻離婚分割共同財產(chǎn)、法院強(qiáng)制執(zhí)行以及互易等特殊情形。
三、侵害老股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力
(一)兩種觀點(diǎn)的爭鳴
一種意見認(rèn)為：股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則是現(xiàn)代公司制度的核心，現(xiàn)代公司的生命力就在于公司資本的自由流動。各國公司法都無一例外地明確宣示股東享有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利和自由，只在例外的情況下對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制。侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)并不必然導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。另一種意見認(rèn)為，從保護(hù)有限責(zé)任公司股東權(quán)利，尤其是從保護(hù)中小股東權(quán)利的角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。結(jié)合合同法具體理由概括分析如下：
首先，《合同法》第52條第(5)項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。法律規(guī)范分為任意性法規(guī)和強(qiáng)行性法規(guī)兩種，強(qiáng)行性規(guī)范又分為強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定。《公司法》第72條“有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”。按照學(xué)者的通說，法條中的“應(yīng)當(dāng)”，意即“必須”，是一種強(qiáng)制性規(guī)定。從判斷效力規(guī)范的兩個標(biāo)準(zhǔn)來看，符合第二個標(biāo)準(zhǔn)。其次，在現(xiàn)行法律框架下，將未經(jīng)其他股東同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為可撤銷合同或效力待定的合同缺乏法律依據(jù)。最后，無論公司還是股東個人、以及受讓人，基于無效股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所遭受的損失，可以通過損害賠償損失的辦法彌補(bǔ)將此類合同認(rèn)定為無效合同的不足。
上述觀點(diǎn)，第一種固守股權(quán)轉(zhuǎn)讓的絕對自由，未充分考慮有限責(zé)任公司與股份公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上的不同要求，也未論述到效力的最終結(jié)論上；第二種偏執(zhí)于股東權(quán)利的保護(hù)，忽略了公司資本利益，將其他股東的利益與社會公共利益簡單等同、不周延的反證法、將損害賠償救濟(jì)與定性直接混同，難免有偏頗之處。
(二)股東優(yōu)先購買權(quán)的法律效力的實(shí)證性分析
首先，通觀公司制度的發(fā)展歷程不難發(fā)現(xiàn)有限責(zé)任公司實(shí)為股份有限責(zé)任公司的特殊形式，這一特殊性就體現(xiàn)在股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定上。從股東優(yōu)先購買權(quán)的立法目的來看，是為適應(yīng)有限責(zé)任公司特殊的需要，就其性質(zhì)來看，實(shí)際上是一國法律對有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，是股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則的例外。應(yīng)當(dāng)對優(yōu)先購買權(quán)人的合法權(quán)益給予保護(hù)，這種規(guī)定不屬于強(qiáng)執(zhí)性法律規(guī)范的范疇。當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)的行使與《公司法》的強(qiáng)行性規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)認(rèn)定股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無效。
論文關(guān)鍵詞 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 物的瑕疵擔(dān) 工商變更登記 股權(quán)糾紛
“股權(quán)是股東基于出資而與公司形成的一種法律關(guān)系，與物權(quán)、債權(quán)一樣是財產(chǎn)權(quán)的一種，而財產(chǎn)權(quán)自古以來就以自由流通為原則，固股權(quán)轉(zhuǎn)讓以自由流通為原則是現(xiàn)代民法的要求，也是現(xiàn)代各國公司法所遵循的基本原則之一。”隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，市場交易往來的頻繁，相應(yīng)引起的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛也更為廣泛和復(fù)雜。我國的《公司法》及其司法解釋雖對此有相關(guān)規(guī)定，但在立法上的缺陷是很明顯的。另外，理論界對股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中如：瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力、瑕疵出資引起的股權(quán)轉(zhuǎn)讓責(zé)任承擔(dān)等問題尚未達(dá)成共識。這些常使得公司、其他股東及公司債權(quán)人的利益受到一定侵害。固筆者認(rèn)為注重股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的風(fēng)險預(yù)防至關(guān)重要，其可減少和避免股權(quán)糾紛以使股東和公司及債權(quán)人利益得到最大化保護(hù)，有利于我國市場交易的進(jìn)行和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為此，筆者主要提出以下幾點(diǎn)措施以供參考：
一、加強(qiáng)在公司章程制定中對此問題的重視
“公司章程是在強(qiáng)制性法律規(guī)范框架約束下，在任意性法律規(guī)范引導(dǎo)下所形成的公司自治法，公司章程不僅約束制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，而且約束公司機(jī)關(guān)及新加入的公司股東和管理者。”由此可見，公司章程具有強(qiáng)制性和任意性的雙重性質(zhì)。首先確定其對公司及其成員的普遍約束力，其次根據(jù)其擁有的自治性可以適當(dāng)變更公司法中某些一般性法律規(guī)范，由此，通過對公司章程的約定來約束股東和公司以減少和避免瑕疵股權(quán)產(chǎn)生的糾紛是有法理依據(jù)并且是可行的。在制定公司章程時明確約定各種瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如責(zé)任承擔(dān)的主體、方式及相關(guān)救濟(jì)措施等，當(dāng)然盡可能全面的涉及會更有利于糾紛的預(yù)防和解決，但由于公司章程的內(nèi)容的限制，其不可能像合同一樣詳盡地約定此問題，所以筆者建議，首先在公司章程中規(guī)定相關(guān)原則和主要的常見的幾種情形處理方式，然后股東之間再專門制定合同予以規(guī)范。
值得注意的是：首先，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制或者公司與股東的責(zé)任承擔(dān)之約定絕對不是無限度的，這個限度可以說是其“自治性”的邊界，即必須同時保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由。不得禁止股權(quán)的流通，股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由是股權(quán)轉(zhuǎn)讓最基本的原則；其次，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制不得是不合理的，比如侵犯到股權(quán)固有的基本權(quán)利。“總體上說，對股東權(quán)利的限制不得降低股東在正常情形下可能從公司那里獲得的地位、尊榮和利益。”最后，不得約定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這實(shí)質(zhì)上也是保障股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的體現(xiàn)。司法實(shí)務(wù)中，法院在審理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛時應(yīng)當(dāng)注意先審查公司章程中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)約定，以判斷其有效性并作為參照來審判股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為及解決當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、提高受讓人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的注意義務(wù)
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同首先要遵守《合同法》的相關(guān)規(guī)定，其次還要符合《公司法》的規(guī)定。在公司章程中若對此已有特別的相關(guān)限制或要求的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就不得違反這些規(guī)定。依據(jù)《公司法》第35條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東向公司以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)出資時必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。”由此可推斷，股東在向公司外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，應(yīng)該事先將其轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事項(xiàng)，如受讓方的情況、轉(zhuǎn)讓的價格等信息告知公司及其他股東，由公司的股東（大）會決定是否同意該股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。另外，法律也明確了轉(zhuǎn)讓股東對登記機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對受讓方是否承擔(dān)信息的披露義務(wù)，我國法律則尚未有明確規(guī)定。
針對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)未將其股權(quán)存在瑕疵的事實(shí)告知受讓股東是否構(gòu)成欺詐這一問題，目前理論界存在肯定說和否定說。這直接關(guān)系到此轉(zhuǎn)讓合同是否因欺詐構(gòu)成可撤銷合同。筆者認(rèn)為，如果是因?yàn)槭茏尫轿幢M到基本的審慎注意義務(wù)，如交易之前未對轉(zhuǎn)讓方的基本情況及其在工商登記中的相關(guān)情況等進(jìn)行檢查，則對此產(chǎn)生的糾紛導(dǎo)致?lián)p失的，受讓方也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，不能僅因轉(zhuǎn)讓方未告知其股權(quán)存在瑕疵而主張撤銷合同。在法律未明確此問題前，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓更多的關(guān)系到受讓方的利益，因此提高受讓方的注意義務(wù)是保護(hù)其權(quán)益，減少股權(quán)糾紛的有效可行方式之一。“市場經(jīng)濟(jì)本身就是風(fēng)險經(jīng)濟(jì)，具備應(yīng)有的警惕性是理性的經(jīng)濟(jì)人參與市場活動所擁有的本能，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對自己的交易行為負(fù)責(zé)。”
另一方面，商法和民法對公平與效益的價值權(quán)衡是相反的。“商法具有營利性具有較強(qiáng)的技術(shù)性，間距公法性、發(fā)展性等特征，奉行商主體嚴(yán)格法定、商主體維持、維護(hù)交易簡便和快捷安全等基本原則。”如果輕易的僅因股權(quán)轉(zhuǎn)讓方未告知股權(quán)存在瑕疵而撤銷合同，則無法保障與實(shí)現(xiàn)商事交易的快捷安全，同時也是對受讓方相應(yīng)義務(wù)的減輕和其應(yīng)盡注意義務(wù)的放縱。當(dāng)然，受讓方可以通過其他民事法律制度來保護(hù)其權(quán)益，如可以要求繼續(xù)履行合同、提出違約賠償?shù)日埱髾?quán)進(jìn)行救濟(jì)。
三、加大工商行政管理機(jī)關(guān)和雙方當(dāng)事人在工商登記中的注意義務(wù)
《公司法》第33條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記，登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”這一強(qiáng)制性的規(guī)定具有很強(qiáng)的公信力，根據(jù)商事中的外觀主義原則，受讓人可依據(jù)對工商登記機(jī)關(guān)登記信息的信賴進(jìn)一步作出對自己有利的選擇。固加強(qiáng)工商機(jī)關(guān)的審慎審查義務(wù)對于預(yù)防和減少股權(quán)糾紛、促進(jìn)糾紛的化解及實(shí)現(xiàn)商事交易的快捷安全都是有一定積極作用的。對此，筆者主要提出以下幾點(diǎn)建議：
（一）工商機(jī)關(guān)對登記信息真實(shí)性的審慎審查
“所謂審慎審查，就是對申請材料進(jìn)行認(rèn)真、慎重的審查，在法定審查期限內(nèi)通過一般方法和手段，發(fā)現(xiàn)相應(yīng)申材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容可能存在的真實(shí)性問題，包括文件、簽名、印章與預(yù)留簽名、印章是否一致。”。這一規(guī)定主要適用于股東轉(zhuǎn)讓變更登記真實(shí)性的審查上，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)偽造簽章等方式虛構(gòu)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議來騙取股權(quán)工商的變更登記的情況。之前已經(jīng)闡述過工商登記有很強(qiáng)的公信力，工商機(jī)關(guān)可通過依職權(quán)對提交虛假申請材料的相關(guān)責(zé)任人或者單位實(shí)施嚴(yán)厲的行政處罰、要求申請人對提供的材料做出具體說明等相應(yīng)措施，以保證信息的真實(shí)性，維護(hù)股權(quán)交增加工商機(jī)關(guān)的適當(dāng)提醒義務(wù)。
受讓人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前在工商機(jī)關(guān)審查轉(zhuǎn)讓方的情況時，可能對公司法及相關(guān)規(guī)定缺乏一定了解，對記錄的全部內(nèi)容信息也可能不完全理解，由此會因忽視或者誤解某些重要信息而引起不必要的損失。筆者認(rèn)為，工商機(jī)關(guān)工作人員在受讓方審查登記信息時對可能極大影響其權(quán)益的重要信息加以提醒和解釋說明，有利于提高其公信力和減少股權(quán)糾紛及交易的安全。
（二）轉(zhuǎn)讓雙方在變更登記前后的注意義務(wù)
對轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人來說工商變更登記可謂是轉(zhuǎn)讓雙方權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險的分界點(diǎn)。從受讓方來講，其在工商變更登記之后才是公司的正式股東，如果轉(zhuǎn)讓方不及時辦理變更登記就會引起其財產(chǎn)等權(quán)益大的損失。所以，受讓方在事前更需要盡注意義務(wù)，如審查對方公司主體的合法性、原股東出資繳納及驗(yàn)資情況、存在的債權(quán)債務(wù)等情況，在轉(zhuǎn)讓合同中也可以與轉(zhuǎn)讓人約定逾期辦理的違約責(zé)任。“在英國法中則有‘買主自慎原則’，要求買方必須謹(jǐn)慎行事，評估他所購物品的價值和適用性，如果買方?jīng)]有合理謹(jǐn)慎的行事，該原則禁止買方請求撤銷合同。”從轉(zhuǎn)讓方講，在變更登記之前，轉(zhuǎn)讓方更應(yīng)盡注意義務(wù)。因?yàn)槭茏尫皆谵k理了股權(quán)變更登記后即成為公司的真正股東，若仍未完全支付轉(zhuǎn)讓款或者拖延支付，轉(zhuǎn)讓方的利益將不能得到更優(yōu)化保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。所以，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)該事先注意受讓方的資金與資信等狀況，以確保受讓方有充足的資金實(shí)力。在考慮到轉(zhuǎn)讓款有可能不能及時支付，要求受讓方提供一定動產(chǎn)或不動產(chǎn)的抵押、質(zhì)押擔(dān)保。
四、物的瑕疵擔(dān)保
瑕疵擔(dān)保分為物的瑕疵擔(dān)保和權(quán)利瑕疵擔(dān)保，二者區(qū)別之核心在于是否對第三人的負(fù)有某種權(quán)利。“瑕疵股權(quán)在狹義上主要指公司設(shè)立時股東未出資、未足額出資、出資不實(shí)以及公司設(shè)立后股東抽逃資金等形式的出資瑕疵股權(quán)。”瑕疵股權(quán)的形成原因主要是由于股東出資行為存在缺陷，因此屬于物的瑕疵擔(dān)保。
物的瑕疵擔(dān)保制度起源于羅馬法，被大陸法系國家所繼承發(fā)展，我國《合同法》第111條、第153條和第155條對此作出規(guī)定，這一制度主要基于雙務(wù)合同的對價有償性，取得價款的一方應(yīng)有義務(wù)滿足對方的要求使其獲得的是無瑕疵標(biāo)的物，如出讓人應(yīng)向受讓方保證其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的完整性，不存在其他任何擔(dān)保、抵押及第三人權(quán)益，除已經(jīng)闡明的債務(wù)外無其他任何債務(wù)，支付轉(zhuǎn)讓資金來源合法等，在彼此信賴的基礎(chǔ)上平衡買賣雙方的利益。
物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任主要有以下構(gòu)成要件：“（1）物之瑕疵必須于危險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移之前已發(fā)生而在轉(zhuǎn)移時尚存在；（2）買賣人須不知有瑕疵且無重大過失；（3）買受人就受領(lǐng)之物須為檢查通知；（4）須非強(qiáng)制買賣”適用物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任來保障股權(quán)的轉(zhuǎn)讓“就是在確定轉(zhuǎn)讓合同合法有效之前題下，受讓人基于物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)請求出讓人承擔(dān)賠償責(zé)任，具體方式有價金減少、解除合同、賠償損失。”
關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
首先，瑕疵擔(dān)保責(zé)任是法定責(zé)任，不以合同是否做出約定為前提條件，固在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未對瑕疵擔(dān)保做出約定或約定不明確時，轉(zhuǎn)讓方的瑕疵但責(zé)任也不可免除。
其次，對于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該按照所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)比例計(jì)算，不宜因轉(zhuǎn)讓方是大股東或控股股東而要求其承擔(dān)全部的責(zé)任等加重情形。
關(guān)鍵詞：出資瑕疵；瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓；民事責(zé)任
一 、出資瑕疵股權(quán)的含義
（一）出資瑕疵①
出資瑕疵，指股東履行出資義務(wù)不符合法律或公司內(nèi)部規(guī)定，存在缺陷。“法律”主要指《公司法》，“公司內(nèi)部規(guī)定”包括發(fā)起人協(xié)議，公司章程和認(rèn)股書。
股東出資瑕疵分為兩大基本類型：不履行和不適當(dāng)履行。不履行，指股東根本未出資，包括四種情形：拒絕出資，出資不能，虛假出資和抽逃出資。不適當(dāng)履行，指股東已經(jīng)出資，但出資數(shù)額，時間，形式等不符合法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，包括三種情形：不完全履行，遲延履行和出資物存在瑕疵。
（二）瑕疵股權(quán)
瑕疵股權(quán)主要是由公司設(shè)立時股東未出資，出資不實(shí)以及公司設(shè)立后股東抽逃出資等形成的出資瑕疵股權(quán)。出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力、瑕疵股權(quán)責(zé)任承擔(dān)認(rèn)定問題，股權(quán)受讓方往往以欺詐或顯失公平為由，主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，或請求撤銷轉(zhuǎn)讓協(xié)議、拒絕支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款或請求調(diào)整股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。
二、關(guān)于瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的學(xué)說
（一）無效說
該觀點(diǎn)認(rèn)為，未出資的股東不具備股東資格，不享有股權(quán)，主體資格不符合法律規(guī)定，又以不存在的股權(quán)作為合同標(biāo)的，所簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)然無效。②因?yàn)閷境鲑Y是取得股權(quán)的必要條件，只有在履行繳納股款的義務(wù)后，認(rèn)股人才能取得股東地位，獲得股權(quán)。
（二）可撤銷說
該觀點(diǎn)認(rèn)為，出資瑕疵本身并不影響出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，關(guān)鍵是股權(quán)轉(zhuǎn)讓人對受讓人是否構(gòu)成欺詐。如果轉(zhuǎn)讓人將自己出資瑕疵的事實(shí)告知受讓人，受讓人知道或應(yīng)當(dāng)知道這一事實(shí)但仍然予以受讓，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效；如果轉(zhuǎn)讓人隱瞞了自己出資瑕疵的事實(shí)，致使受讓人簽訂合同時不知道這一事實(shí)，并因此而受讓股權(quán)，則受讓人有權(quán)以被欺詐為由請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷或變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。③
（三）區(qū)別說
該觀點(diǎn)主張，判斷出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效的關(guān)鍵公司實(shí)行何種注冊資本制度。在實(shí)行實(shí)繳資本制度的公司中，在全體股東足額繳納注冊資本后公司才能成立，履行足額出資義務(wù)的認(rèn)股人才能成為股東，認(rèn)股人如果未履行足額出資義務(wù)則無股東資格，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無效；而在實(shí)行認(rèn)繳資本制的公司中，認(rèn)股人在公司設(shè)立時只要繳納部分出資即成為股東，股東未按約繳足出資的，不影響其股東地位，其簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。④
（四）有效說
該觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是否存在欺詐，出資瑕疵都不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力，一律認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。
以上各個學(xué)說都有其一定的道理，但是筆者認(rèn)為，對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力分析應(yīng)該主要從主體資格、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的和當(dāng)事人的意思表示幾個方面來考慮。⑤
首先是認(rèn)定出資瑕疵股東資格。股東資格的確認(rèn)必須以依法成立的公司存在為前提，在公司已經(jīng)依法成立的前提下，只要出資者的形式要件完備，即使其存在出資瑕疵的因素，也不能僅僅因?yàn)檫@一原因而否認(rèn)其股東資格。因?yàn)楦鶕?jù)商法的基本理念，為保障商事交易的效率與安全，必須遵循商法公示主義與外觀主義，肯定出資瑕疵者的股東資格就是這一原則的具體體現(xiàn)。其次，瑕疵股權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓，筆者持肯定觀點(diǎn)。不僅因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)是股東資格或者身份的轉(zhuǎn)讓，肯定出資瑕疵者的股東資格就應(yīng)該肯定其股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，而且也為該瑕疵股權(quán)股東退出公司提供了途徑，也有利于公司的持續(xù)運(yùn)營和市場經(jīng)濟(jì)的活躍。最后看當(dāng)事人雙方意思表示是否真實(shí)。可撤銷說即注重當(dāng)事人雙方在股權(quán)交易中的意思表示，考慮到了欺詐這一因素對合同效力的影響，有利于保護(hù)受讓人一方的利益，具有一定的合理性。但是筆者認(rèn)為比起民法注重公平正義，商法更追求交易的安全和效率。未考慮到商法的價值取向，也不利于公司的穩(wěn)定經(jīng)營。
總之，筆者個人更傾向于有效說。
三、出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓民事責(zé)任
圍繞瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后責(zé)任主體的認(rèn)定，理論界和實(shí)務(wù)界對于出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓責(zé)任承擔(dān)存在多種學(xué)說，筆者僅就現(xiàn)有的法學(xué)理論提出自己的見解。
（一）補(bǔ)足公司資本
首先要區(qū)分善意與惡意。受讓人惡意包括受讓人明知受讓的股權(quán)存在出資瑕疵以及受讓人應(yīng)知而不知兩種情形。筆者認(rèn)為，受讓人在絕大多數(shù)情形下都應(yīng)知曉股權(quán)存在瑕疵，只有在個別情形下才不應(yīng)知。原因有二：一是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于商事行為，商主體在追逐利益的本性的驅(qū)動下所應(yīng)盡的注意義務(wù)理應(yīng)高于民事主體，核實(shí)目標(biāo)股權(quán)是否存在瑕疵是一個理性的商主體應(yīng)盡的基本義務(wù)。二基于有限責(zé)任公司人合性的特征，受讓人查清目標(biāo)股權(quán)是否存在瑕疵并非難事。因此筆者認(rèn)為，受讓人善意僅存在于如下這一種情形中：受讓人向公司查詢目標(biāo)股權(quán)是否存在瑕疵，公司告知受讓人虛假信息。除此之外，受讓人均應(yīng)認(rèn)定為“惡意”。
其次責(zé)任的承擔(dān)。在受讓人善意的情形下，受讓人可對抗公司和其他股東，對內(nèi)不承擔(dān)資本補(bǔ)足責(zé)任，該責(zé)任由出讓人承擔(dān)；或者受讓人可以主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同變更或可撤銷；在出讓人與公司惡意串通的情形下，受讓人還可主張合同無效。如果公司告知受讓人關(guān)于目標(biāo)股權(quán)的虛假信息通常就是由于出讓人和公司的惡意串通。在受讓人惡意的情形下，由受讓人對內(nèi)承擔(dān)資本補(bǔ)足責(zé)任，不足部分由出讓人承擔(dān)。仍主張讓其承擔(dān)受讓人不能承擔(dān)的部分，是因?yàn)槌鲑Y瑕疵的根源在出讓人，根據(jù)責(zé)任自負(fù)的原則，出讓人不能逃脫責(zé)任。特別是在出讓人與受讓人惡意串通的情形下，受讓人不能完全承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任時，如果不去追究出讓人的責(zé)任，則是對出資瑕疵股東的一種慫恿，最終損害的是公司的利益。新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十九條規(guī)定也肯定了在此種情形下出讓人與受讓人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（二）清償公司債務(wù)
通常，公司的債務(wù)由公司清償，不會產(chǎn)生由股東承擔(dān)的問題。但是，在公司財產(chǎn)不足以清償公司債務(wù)的情況下，公司債權(quán)人往往同時公司和出資瑕疵的股東，此時出資瑕疵股東往往不能免責(zé)。但如果出資瑕疵股權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，如何在出讓人與受讓人之間分配這種責(zé)任，理論和實(shí)踐都存在爭議。
筆者認(rèn)為，第一，在受讓人善意的情形下，應(yīng)當(dāng)由受讓人和出讓人在出資瑕疵范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。與公司資本補(bǔ)足責(zé)任相比，之所以不免除善意受讓人的責(zé)任，是因?yàn)槭茏屓松埔鈨H存在于受讓人向公司查詢目標(biāo)股權(quán)是否有瑕疵而公司告知受讓人虛假信息這一種情形中。而在受讓人成為公司股東后，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，其有權(quán)要求查閱公司相關(guān)文件，從而知曉自己股權(quán)的真實(shí)情況，此時受讓人可以主張變更、撤銷合同或者合同無效。也就是說，在公司債權(quán)人向公司及股東追索債權(quán)之前，受讓人有充分的時間和便利的條件救濟(jì)自己的權(quán)利。如果善意受讓人選擇不退出與公司的關(guān)系，作為公司的股東，基于工商登記的公示效力，第三人的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護(hù)。第二，在受讓人惡意的情形下，也應(yīng)由受讓人與出讓人在出資瑕疵范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。與公司資本補(bǔ)足責(zé)任相比，該種情形加重了出讓人的責(zé)任，理由是：公司債務(wù)清償責(zé)任屬于對外責(zé)任，分配對外責(zé)任時應(yīng)側(cè)重保護(hù)第三人的利益。可見，在公司債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)上，無論受讓人善意與否，責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果是一樣的。
[注釋]
①彭思琪.股東瑕疵出資民事責(zé)任探究.財經(jīng)研究
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論文摘要:有限責(zé)任公司兼具封閉性和人合性特點(diǎn)，致使股東在股份轉(zhuǎn)讓時出現(xiàn)的糾紛頗多。股東之間股份優(yōu)先受讓權(quán)制度的設(shè)計(jì)，在某種程度上緩解了內(nèi)部股東之間的矛盾。法定的股東優(yōu)先受讓權(quán)能產(chǎn)生對抗第三人的效力，是股份轉(zhuǎn)讓時當(dāng)事人必須考慮的一個重要參數(shù);同時為了兼顧各方當(dāng)事人的利益，股東優(yōu)先受讓權(quán)應(yīng)配以相應(yīng)的公示制度.
優(yōu)先受讓權(quán)，又稱優(yōu)先購買權(quán)，是指權(quán)利人以法律規(guī)定或以合同約定在出賣人出賣其某種標(biāo)的物時，在同等條件下享有優(yōu)先于第三人購買的權(quán)利。在我國現(xiàn)行法律制度規(guī)范下，優(yōu)先受讓權(quán)的情形頗多，有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先受讓權(quán)就是其中的一種。
不同于上市公司及規(guī)模較大的股份有限公司，有限責(zé)任公司規(guī)模較小，信息公開化程度不高，具有封閉性特點(diǎn);同時，有限責(zé)任公司又具有人合性，股東人數(shù)較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責(zé)任公司。所以，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時，會涉及到受讓第三人在受讓股份后取得其他股東的信任問題。股份優(yōu)先受讓權(quán)就是在這種情形下應(yīng)運(yùn)而生的。但這種優(yōu)先權(quán)的適用前提是什么，優(yōu)先權(quán)的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問題，法律都沒有明確規(guī)定其標(biāo)準(zhǔn)，需要我們在理論上進(jìn)一步的分析和探討。
一、股東優(yōu)先受讓權(quán)的適用前提
轉(zhuǎn)讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項(xiàng)權(quán)利，但又考慮到有限責(zé)任公司的穩(wěn)定性和公司的人合性特點(diǎn)，法律又對股東對外轉(zhuǎn)讓股份在一定程度上予以限制。我國《公司法》第條前兩款規(guī)定:有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”這說明，股份在內(nèi)部股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓，其對公司的穩(wěn)定性不會產(chǎn)生影響(股東人數(shù)為兩人的除外)，故法律不對其進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)定，而把這項(xiàng)權(quán)利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對于股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，其涉及內(nèi)部股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東、受讓第三人三方當(dāng)事人的利益，又關(guān)系到受讓第三人在公司中得到認(rèn)可的問題。故股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須征得其他股東的過半數(shù)同意并賦予其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。公司法這樣規(guī)定的目的，主要是在于保持維持公司的信用和公司的經(jīng)營;但同時我們會注意到，法律在賦予異議股東優(yōu)先購買權(quán)的情況下又規(guī)定了其異議期限，法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)視為同意其股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由此我們可以得出，股東優(yōu)先受讓權(quán)適用的前提應(yīng)當(dāng)是股東在向外部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東會通過其他股東沒有異議的情況下，并且充分考慮了市場交易安全，善意第三人利益的保護(hù)、公平與效率相結(jié)合的模式下展開的。
二、權(quán)利行使期限的確定
公司法第條僅規(guī)定了”經(jīng)公司股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先受讓的權(quán)利。”但股東的優(yōu)先受讓權(quán)是否受到期限限制?法律沒有明確規(guī)定，主要原因在于待轉(zhuǎn)讓股權(quán)的標(biāo)的不能確定，且有標(biāo)的額大小、標(biāo)的物轉(zhuǎn)移期限的長短等因素影響;明確規(guī)定固定的期限在實(shí)際操作中缺乏可行性。但當(dāng)股東長期怠于行使其權(quán)利，勢必會造成交易資源的浪費(fèi)并危及到交易安全。當(dāng)股東忽略其利益時，如果讓犧牲善意受讓人的利益和保護(hù)交易安全來，則對善意第三人來說是不公平的。對此，筆者認(rèn)為，股權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)作為請求權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)給予其合理的期限限制。過期而怠于行使其優(yōu)先權(quán)必然要導(dǎo)致權(quán)利的喪失;期限的限制是法律賦予權(quán)利人以請求權(quán)的本質(zhì)要求。
在是否為股東優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定期限時，存在一個保護(hù)內(nèi)部股東利益與保護(hù)善意受讓人利益的價值博弈問題。此時法律應(yīng)當(dāng)考慮社會交易安全，對這種優(yōu)先權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法實(shí)踐操作中，股東優(yōu)先受讓權(quán)行使期限從轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東公開表達(dá)轉(zhuǎn)讓意圖并正式通知轉(zhuǎn)讓條件時起算，其他股東在得知轉(zhuǎn)讓條件后，超過合理期限不主張購買，應(yīng)認(rèn)定其放棄優(yōu)先受讓權(quán);任何權(quán)利在不加限制的情況下都有被濫用的可能。因此，為股東的優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、對"同等條件”的界定
按照通常的理解，優(yōu)先受讓權(quán)中的”同等條件”被認(rèn)為在同等的價格水平下進(jìn)行交易，即將其單一地視為轉(zhuǎn)讓價金的等同，并將其作為衡量股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)的”同等條件”的唯一指標(biāo)因素。對股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易條件中應(yīng)當(dāng)包含的無法用貨幣度量或表達(dá)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價因素卻視而不見。由于股東之間交易條件屬于私法自治的范疇，公司法對此沒有做硬性的規(guī)定。另外一種觀點(diǎn)是，”同等條件”即等同于轉(zhuǎn)讓方與受讓方最后確定的交易條件。但這樣的確定標(biāo)準(zhǔn)存在的弊端顯而易見，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方與受讓方的交易條件只有在簽署協(xié)議以后才能最終確定，如果此時其他股東主張優(yōu)先受讓權(quán)的話，將使轉(zhuǎn)讓方陷入雙重買賣的尷尬境地，給交易帶來極大的風(fēng)險。另外，交易成本高地也是一個不能忽略的問題。在實(shí)踐中，一些拍賣公司為了避免在簽署協(xié)議后再有其他股東要求受讓的情況出現(xiàn)，在拍賣股權(quán)之前就要求其他老股東決定是否行使優(yōu)先受讓權(quán)，放棄者簽署放棄優(yōu)先受讓權(quán)的聲明，不放棄者便要求和其他股東一起參加股權(quán)拍賣程序進(jìn)行競價。這樣必然會使交易成本增加，造成交易不便。筆者認(rèn)為，在股東行使優(yōu)先購買權(quán)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮建議雙方當(dāng)事人協(xié)商的價格及市場交易價格、雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他特殊關(guān)系、交易過程中是否另附條件等因素著手，在考慮交易安全個交易雙方當(dāng)事人利益的同時，兼顧公司利益及股東的法定優(yōu)先受讓權(quán)。
還應(yīng)當(dāng)注意的是，股東優(yōu)先權(quán)作為民法中優(yōu)先權(quán)的一種，比如對于以共有物部分出資的股東轉(zhuǎn)讓其股份時，內(nèi)部股東的優(yōu)先受讓權(quán)和共有人的優(yōu)先受讓權(quán)的競合問題，眾所周知，優(yōu)先權(quán)競合應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法的范疇;根據(jù)物權(quán)法定原則，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定此種競合的處理原則，然后依”私法自治n的精神，可以允許股東在公司章程中予以約定。《公司法》第72條規(guī)定:”公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”新公司法允許章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出優(yōu)先于《公司法》的規(guī)定，說明我國新《公司法》對有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓及外部轉(zhuǎn)讓均屬任意性條款而不是強(qiáng)制性條款。
[論文摘要]文章以出資瑕疵股權(quán)受讓中的善意認(rèn)定為研究對象，試圖得出對善意受讓人認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)。文章分為四個部分，第一部分是《公司法司法解釋三》第19條第1款的適用困境分析；第二部分是比較法中善意的認(rèn)定，以美國法，德國法為例；第三部分是我國其他制度中對善意的認(rèn)定，以物權(quán)法中和票據(jù)法中善意取得制度中對善意的認(rèn)定為舉例；第四部分是善意認(rèn)定人的標(biāo)準(zhǔn)，從實(shí)體要件和程序設(shè)計(jì)兩個角度來闡述。
[論文關(guān)鍵詞]出資瑕疵；善意認(rèn)定；實(shí)體要件；程序設(shè)計(jì)
在司法實(shí)踐中，由出資瑕疵引發(fā)的瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題較為常見，雖然《公司法司法解釋三》第19條第1款解決了多年來理論上一直爭議的責(zé)任承擔(dān)問題，規(guī)定了知道或者應(yīng)當(dāng)知道出資瑕疵事實(shí)的受讓人與出讓人對公司及其債權(quán)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是從反面對“善意”的界定，但是并沒有給出認(rèn)定“善意”的具體標(biāo)準(zhǔn)，給司法實(shí)踐帶來困難。本文將以有限責(zé)任公司為研究對象，就司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，結(jié)合相關(guān)國內(nèi)外立法，運(yùn)用比較法和相關(guān)法理知識，衡量雙方利益來試圖得出對善意受讓人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
一、《公司法司法解釋三》第19條第1款的適用困境
《公司法司法解釋三》第19條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第13條第2款向股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”該款以受讓人事前知情為必要條件，由出讓人和受讓人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，其基本理由在于受讓人在明知其受讓的股權(quán)存在出資瑕疵事實(shí)的情況下，按照一個正常的、理性的經(jīng)濟(jì)人之邏輯來思考和決策，為避免投資風(fēng)險，一般是不會作出受讓該出資瑕疵股權(quán)的決定的。同時也是兼顧公司及其債權(quán)人利益和受讓人利益的平衡。如果只從表面上看該款的內(nèi)容，似乎解決了責(zé)任承擔(dān)問題，但是結(jié)合司法實(shí)踐，其在法律適用上存在困境，主要體現(xiàn)在：
第一，該款沒有規(guī)定適用的前提，如果受讓人無償受讓或者以不對稱的價格受讓該出資瑕疵股權(quán)的，依然適用該款的話，那么受讓人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道出資瑕疵事實(shí)，其可免除連帶責(zé)任。出現(xiàn)這種受讓人獲得利益而無須承擔(dān)責(zé)任的結(jié)果，顯然不符合該款的原意。
第二，根據(jù)《公司法》第74條的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合一定形式來對抗第三人。如果出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅雙方達(dá)成合意，而未去履行一定形式，若仍然適用該款，那么受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道出資瑕疵事實(shí)，此時要求受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然不符合未履行一定形式的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能對抗第三人的法理。
第三，該款只用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”抽象的標(biāo)準(zhǔn)從反面去認(rèn)定善意，然而事實(shí)上的交易是相當(dāng)復(fù)雜的，情況也有很多，這種抽象標(biāo)準(zhǔn)很難在復(fù)雜的交易現(xiàn)象中去認(rèn)定“善意”。
綜上，該款的適用困境主要體現(xiàn)在對善意的受讓人的認(rèn)定上沒有給出具體標(biāo)準(zhǔn)。
二、比較法中對“善意”的認(rèn)定
（一）美國法中對“善意”的認(rèn)定
在《統(tǒng)一商法典》（The Uniform Commercial Code， U.C.C）中，“善意”是指“當(dāng)事人的行為或者（當(dāng)事人）在有關(guān)交易中事實(shí)上誠實(shí)”。在法典評論中稱“法典中善意至少是在這兒所表述的意思。”法典評論中的這句話表明了“事實(shí)上誠實(shí)”是美國法中善意認(rèn)定的一項(xiàng)基本原則。在涉及商人的情形下，“善意”包括遵守合理的商業(yè)準(zhǔn)則。“善意”也可指克服某種障礙的適當(dāng)注意或勤勉。
傳統(tǒng)和社會共識都支持善意履行的客觀標(biāo)準(zhǔn)，法典沒有規(guī)定“善意的一般義務(wù)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但在涉及商人的買賣交易中，法官可以通過對法典的擴(kuò)張解釋得出善意履行的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
美國法是判例法，其只在成文法中給出“善意”的認(rèn)定原則是“事實(shí)上誠實(shí)”和“遵守合理的商業(yè)準(zhǔn)則”，從而盡到克服某種障礙的適當(dāng)注意和勤勉義務(wù)，但是其“善意的一般義務(wù)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)就需要經(jīng)驗(yàn)豐富的律師和富有創(chuàng)造性的法官在判例中總結(jié)得出。
（二）德國法中對“善意”的認(rèn)定
“善意”在德國法中是指一種認(rèn)知狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)主觀善意。市場經(jīng)濟(jì)逐漸確立所引發(fā)的交易安全和便捷的保護(hù)需求使其適用的領(lǐng)域得到擴(kuò)張。德國法中對善意的認(rèn)定體現(xiàn)在《德國民法典》第932條第2款的規(guī)定，“取得人知道或因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意。”商事交易中對“善意”的認(rèn)定，由于《德國商法典》沒有特別的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用民法典的一般規(guī)定，即無故意或重大過失。《德國民法典》是德國私法的核心和基礎(chǔ)，它確立了全部私法最基本的原則。正是著眼于這一點(diǎn)，一部分德國法學(xué)家認(rèn)為，商法雖然規(guī)定了重要的商事法規(guī)，這些法規(guī)是私法體系中相對獨(dú)立的重要組成部分，但它們?nèi)匀慌c民法密不可分，依然可以被看成是民法典的補(bǔ)充，屬于民法的特別法。
在德國法中，由于商法典對善意的認(rèn)定沒有特殊規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法典對善意的一般規(guī)定，即無故意或重大過失。
三、我國相鄰部門法中對“善意”的認(rèn)定
保護(hù)善意的第三人在民商法中很多制度有所體現(xiàn)，最典型的就是善意取得制度。下面將具體分析物權(quán)法中善意取得制度和票據(jù)善意取得制度中對“善意”的認(rèn)定。
（一）物權(quán)法中善意取得制度中的“善意”的認(rèn)定
《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得制度，其第1款第1項(xiàng)“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”和后兩項(xiàng)“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”、“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”是有關(guān)“善意”認(rèn)定的條文，后兩項(xiàng)其實(shí)是對第一項(xiàng)“善意”認(rèn)定的客觀輔助前提。但是僅從這三點(diǎn)來推斷受讓人是善意的，顯然還不夠。
在學(xué)理上，新近通說認(rèn)為應(yīng)采《德國民法典》第932條第2項(xiàng)的規(guī)定，將善意解釋為非因重大過失而不知讓與人無讓與的權(quán)利。受讓人僅在此種場合才受保護(hù)，才能取得所有權(quán)；如果受讓人明知或因重大過失而不知出讓人無讓與的權(quán)利，則受讓人為非善意，從而不受善意取得制度的保護(hù)。如依客觀情勢，在交易經(jīng)驗(yàn)上一般人都可認(rèn)定出讓人無處分權(quán)而受讓人未辨明的，則可認(rèn)為受讓人因“重大過失”而不知；至于善意的舉證，一般而言，應(yīng)由否定受讓人為善意的人，如動產(chǎn)的原所有人為之。
（二）票據(jù)善意取得制度中的“善意”的認(rèn)定
我國《票據(jù)法》第12條規(guī)定了受讓人故意或重大過失取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。這條規(guī)定從反面來認(rèn)定“善意”。
學(xué)理上，有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)定善意與否，應(yīng)有抽象之原則和具體之標(biāo)準(zhǔn)。抽象原則包括“外觀解釋原則”和“客觀解釋原則”。外觀解釋原則，是指應(yīng)從票據(jù)的轉(zhuǎn)讓的形式來推論受讓人的心態(tài)，認(rèn)定其是否善意。客觀解釋原則，是指應(yīng)以票據(jù)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則、誠實(shí)信用之原則，客觀地辨析個案事實(shí)，認(rèn)定受讓人是否善意。在兩個原則指導(dǎo)下，確立具體標(biāo)準(zhǔn)。概括而言，票據(jù)受讓人按照票據(jù)法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式、支付對價、無違法之故意和重大過失的，就是善意。
綜上，筆者認(rèn)為物權(quán)法和票據(jù)法中的善意取得制度對善意的認(rèn)定都是無故意或重大過失。
四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓時受讓人的“善意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
德國法對善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是無故意或重大過失，我國相鄰部門法的善意取得制度也是采用了這個標(biāo)準(zhǔn)。正如有學(xué)者提出，善意認(rèn)定有個重要價值是利益平衡，基于利益衡量，重大過失影響善意的構(gòu)成，而一般過失和輕過失并不影響。筆者認(rèn)為以這個標(biāo)準(zhǔn)來理解“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，即指“明知或因重大過失而不知”。所謂重大過失，即指欠缺一般人之注意時，始認(rèn)為有重大過失。如果稍加注意，即不致有過失。下面將從實(shí)體和程序兩個方面來具體認(rèn)定善意的受讓人。
（一）實(shí)體要件
物權(quán)法和票據(jù)法對善意的認(rèn)定都有兩個輔助前提，即支付合理對價和轉(zhuǎn)讓形式合法，然后再去探求受讓人主觀認(rèn)知。筆者認(rèn)為可以參照這兩個制度來總結(jié)善意受讓人認(rèn)定的實(shí)體要件。
1.支付合理對價
未支付合理對價一般會有兩種情形，第一種情形是受讓人無償受讓，第二種情形是受讓人以不對稱價格受讓。第一種情形受讓人無償取得，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的角度來看，由于受讓人未支付任何對價而獲得一個權(quán)利，無論受讓人知不知道該股權(quán)有出資瑕疵，其都不能免責(zé)，乃當(dāng)然之理。第二種情形受讓人雖然支付對價，但是其對價不合理，筆者認(rèn)為在這種情況下，衡量公司及其債權(quán)人利益與受讓人利益時，應(yīng)當(dāng)傾斜保護(hù)前者，因?yàn)榇藭r受讓人已經(jīng)獲得了額外的利益，法律也不應(yīng)當(dāng)再過度保護(hù)他，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上，支付合理代價作為善意認(rèn)定的輔助前提，可以作為直接認(rèn)定的外觀要件，無須再去探求受讓人的主觀認(rèn)知，否則會浪費(fèi)司法資源。
2.轉(zhuǎn)讓形式合法
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)是法律行為，自雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即發(fā)生股權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果。但是《公司法》第74條規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的雙方當(dāng)事人需要完成一定的程序才能對抗第三人。筆者認(rèn)為只有當(dāng)《公司法》第74條所規(guī)定的程序符合后，對于第三人來說，受讓人才真正取得了股東資格。所以轉(zhuǎn)讓形式合法是第三人要求受讓人承擔(dān)責(zé)任的前提，自不待言。
3.“明知或因重大過失而不知”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合前兩個前提之后，就需要探求受讓人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的主觀認(rèn)知。筆者認(rèn)為這個時候美國法中對善意的認(rèn)定的做法，就可借鑒。因?yàn)樯淌陆灰资謴?fù)雜，情形很多，所以美國法中以“事實(shí)上誠實(shí)”和“遵守合理的商業(yè)準(zhǔn)則”為原則，通過判例來總結(jié)認(rèn)定的具體規(guī)則，就顯得十分靈活，便于適用。下面就按照這個思路結(jié)合司法實(shí)踐出現(xiàn)的問題，來總結(jié)具體標(biāo)準(zhǔn)。
從司法實(shí)踐來看，在出資瑕疵股權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中常常會出現(xiàn)以下情形：（1）公司成立或增資時的其他股東受讓該出資瑕疵股權(quán)的；（2）出資瑕疵股東或者前手出讓人明確告知該出資瑕疵事實(shí)；（3）公司成立時的其他股東或者公司增資時公司機(jī)關(guān)在出資瑕疵股東就該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司外第三人書面征求意見過程中以不同意或者質(zhì)疑等方式明確提出該股權(quán)存在出資瑕疵不同意轉(zhuǎn)讓的，或者向受讓第三人善意提醒該股權(quán)存在出資瑕疵情形的；（4）受讓人通過公司登記文件、銀行資信證明、會計(jì)事務(wù)所的財務(wù)審計(jì)報告等公開信息足以了解或者推斷出資瑕疵的；（5）因出讓股東出資瑕疵事由而引發(fā)的以出讓人為被告或相對人的訴訟、仲裁或者工商行政處罰案已確認(rèn)該出資瑕疵事實(shí)存在的。第一種情形，受讓人本來就是公司的股東，推定其明知出資瑕疵的事實(shí)，理所當(dāng)然；第二和第三種情形，其他人告訴了受讓人出資瑕疵事實(shí)，其也應(yīng)當(dāng)是明知的。后兩種情形，筆者認(rèn)為屬于受讓人應(yīng)當(dāng)知道，因?yàn)橐呀?jīng)有公開的文件可以證明該出資瑕疵事實(shí)，受讓人只要稍加注意，就可獲知，此時就有重大過失。
通過對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的認(rèn)定問題進(jìn)行總結(jié)，筆者認(rèn)為明知或因重大過失而不知的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為：
（1）受讓人如果原來就是公司的股東或者高級管理人員，可以推定其明知；在轉(zhuǎn)讓過程中，其他人告訴受讓人出資瑕疵事實(shí)的，也可以認(rèn)定為明知。
（2）如果已經(jīng)有公開的相關(guān)文件或事實(shí)可以證明轉(zhuǎn)讓股權(quán)有出資瑕疵的，或者其他依商業(yè)常識和交易慣例即可作出判斷的情形，就可認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)知道。這是因?yàn)樽鳛橐粋€正常的、理性的經(jīng)濟(jì)人之邏輯來思考和決策，為避免投資風(fēng)險，其在交易過程中就會注意這些情況，所以去查找已經(jīng)公開的文件和事實(shí)，然后根據(jù)商業(yè)常識和交易慣例來作出判斷的這個注意義務(wù)是一般從事商事交易的人都會做到的，也就意味著受讓人如果稍加注意就會發(fā)現(xiàn)出資瑕疵的事實(shí)，此時未發(fā)現(xiàn)就是重大過失而不知。如果受讓人履行了這個義務(wù)，但出于出讓人偽造相關(guān)文件足以令一般商人相信的，或者按照商業(yè)常識和交易慣例一般商人都難以作出判斷的，受讓人不知就不可以認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)知道。
綜上，在對善意受讓人的認(rèn)定的實(shí)體要件上，筆者認(rèn)為首先以支付合理對價和轉(zhuǎn)讓形式合法作為輔助前提，然后再通過客觀情勢來推斷受讓人的主觀認(rèn)知，以受讓人是否履行相當(dāng)注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。
（二）程序設(shè)計(jì)
所謂的“善意”認(rèn)定的程序設(shè)計(jì)即指“關(guān)于善意的舉證責(zé)任”由誰承擔(dān)。對真實(shí)信息的不知系屬一消極事實(shí)，根據(jù)舉證責(zé)任分配的基本原理，對消極事實(shí)，主張者并不對之承擔(dān)舉證責(zé)任，這也是待證事實(shí)分類說對舉證責(zé)任分配的一個重大貢獻(xiàn)。根據(jù)“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，如果公司及其債權(quán)人主張受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任的，則需要證明受讓人在受讓股權(quán)時是明知或因重大過失而不知的，也就需要證明受讓人是知道出資瑕疵事實(shí)的或者其有重大過失的事實(shí)，這都屬于積極事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由公司及其債權(quán)人舉證。
綜上，善意受讓人認(rèn)定的程序設(shè)計(jì)是由公司及其債權(quán)人證明受讓人是明知的或因重大過失而不知的。
論文摘要：本文針對新《公司法》第33條確立的股東資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，就實(shí)踐中出現(xiàn)的股東資格確認(rèn)問題，對股東資格確認(rèn)應(yīng)當(dāng)遵循的原則、要件及可能證據(jù)的效力進(jìn)行了闡述，并進(jìn)一步提出解決股東資格確認(rèn)問題的對策。
股東權(quán)的保護(hù)水平是檢驗(yàn)一國公司法治是否成熟、公正的標(biāo)準(zhǔn)之一。股東資格是自然人、法人取得、行使股東權(quán)的前提。在司法實(shí)踐中，股東資格確認(rèn)之訴是涉及公司法訴訟中最常見的一種。股東資格確認(rèn)訴訟案情往往并不完全相同，不能對其單獨(dú)給出一個簡單的結(jié)論或公式，因此，在司法實(shí)踐中仍是一個較復(fù)雜的問題。股東身份長期真假不分，撲朔迷離，最終必然阻礙公司的經(jīng)營活動，也會增加股東行權(quán)的成本。新《公司法》第33條第2款規(guī)定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。”第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。無可置疑，新《公司法》的上述規(guī)定將使股東資格確認(rèn)的司法實(shí)踐更加公正、更加具有可操作性。
一、股東資格確認(rèn)在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題
實(shí)踐中出現(xiàn)的隱名出資、冒名出資、瑕疵出資或未出資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未變更登記等情形，都可能會涉及到股東資格確認(rèn)。這些情形下的股東資格確認(rèn)，皆有其特殊規(guī)則所在，皆難以歸納為一種股東資格確認(rèn)的法律模式。
(一)隱名出資與冒名出資
1、隱名出資，是指隱名出資者與他人達(dá)成協(xié)議或征得他人同意，由隱名出資者向公司履行出資義務(wù)，而由他人作為公司的名義出資者。隱名出資是名義股東與實(shí)質(zhì)股東相互分離的情況。在一般狀態(tài)下，投資者既是實(shí)質(zhì)股東，又是名義股東。但是，投資者為了保護(hù)個人隱私、商業(yè)秘密、回避有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限等等原因，實(shí)質(zhì)股東與名義股東的身份分離現(xiàn)象也時有發(fā)生。如在企業(yè)公司改制過程中，須成立全員持股的有限責(zé)任公司。但由于新《公司法》第24條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由50個以下股東出資設(shè)立。”所以，很多公司的職工持股計(jì)劃采用股權(quán)信托方式。隱名出資情形的存在可能帶來諸多法律問題，包括隱名出資人與名義出資人相互間的權(quán)利義務(wù)、隱名出資人和名義出資人與公司以及第三人(in公司的債權(quán)人)的法律關(guān)系等。
2、冒名出資，是指冒名者以被冒名者的名義向公司履行出資義務(wù)。一種情況是被冒名者客觀上根本不存在；另外一種情況是缺少被冒名者和冒名者的合意。冒名出資產(chǎn)生的法律問題主要表現(xiàn)為冒名者和被冒名者與公司以及第三人的法律關(guān)系。
(二)瑕疵出資或未出資
新《公司法》規(guī)定的公司出資制度為分期繳納制，股東應(yīng)在公司注冊時認(rèn)繳出資并于公司成立后兩年內(nèi)(投資公司為五年)繳足全部認(rèn)繳出資。但是在現(xiàn)實(shí)中，瑕疵出資或根本未出資的情形廣泛存在。那么，對公司成立后所發(fā)現(xiàn)的瑕疵出資行為，或者是逾期完全未繳納出資的行為，是否必然要否定股東資格，這一問題還直接關(guān)系到股東會決議的效力以及第三人的利益。瑕疵出資或逾期未出資股東，即空股股東，是指雖經(jīng)認(rèn)購股權(quán)，但在應(yīng)當(dāng)繳付股權(quán)之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵之股東。人們對空股股東可否繼續(xù)擁有并行使股權(quán)存在懷疑，認(rèn)為空股股東不應(yīng)被視為法律上股東。
(三)無需出資即獲得股權(quán)
此種情形下獲得股權(quán)者，就是于股股東。即具備股東的形式特征并實(shí)際享有股東權(quán)利，但自身并未履行出資義務(wù)的股東。干股股東多是基于公司及其他股東的獎勵或者贈予形成的。I1]干股股東不同于空股股東，因?yàn)楦晒晒蓹?quán)是以實(shí)際出資為基礎(chǔ)的，只不過該出資是由公司或者他人代為交付的。干股股權(quán)的股東資格時常發(fā)生糾紛，這或是因?yàn)楦晒晒蓶|并非能作出當(dāng)初所期望的貢獻(xiàn)，因而贈股人希望收回所贈股權(quán)；或是公司效益虧損須承擔(dān)干股股權(quán)的出資責(zé)任，而干股持有者卻否認(rèn)其出資的義務(wù)；或是公司盈利而干股股權(quán)的價值扶搖直上，各方共爭干股股權(quán)的歸屬。
(四)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未變更登記
有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，涉及三個變更事宜：一是公司股東名冊的變更；二是公司章程的變更；三是工商登記的變更。但實(shí)踐中，股權(quán)出讓方與受讓方簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。在受讓方支付對價后，公司往往沒有作相應(yīng)的股東名冊的變更，也沒有申請工商變更登記，造成股東登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)不一致。
二、股東資格確認(rèn)的原則、要件、證據(jù)效力
對于上述梳理的四類能夠引發(fā)股東資格確認(rèn)問題的情形，在司法領(lǐng)域又會表現(xiàn)出五花AI’-J的形態(tài)。為了能夠統(tǒng)一解決問題，筆者認(rèn)為，理清股東資格確認(rèn)的原則、要件及證據(jù)效力十分必要。
(一)股東資格確認(rèn)的原則
1、權(quán)利義務(wù)對等原則。在股東資格認(rèn)定的問題上，權(quán)利義務(wù)對等原則要求當(dāng)事人只要實(shí)際享有股東的權(quán)利，就不能拒絕承擔(dān)股東的義務(wù)和責(zé)任，不能以某項(xiàng)要件的缺失作為借EI而逃脫責(zé)任。同樣，如果某人只具有股東的名義而沒有實(shí)際享有股東的權(quán)利，按照權(quán)利義務(wù)對等原則，其就不應(yīng)承擔(dān)股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。
2、公示與外觀原則。公司法特別強(qiáng)調(diào)公示主義和外觀主義的貫徹。所謂公示主義，是指公司應(yīng)將與交易相關(guān)的重要事實(shí)、營業(yè)及財產(chǎn)狀況以法定的形式予以公開，使交易相對人周知并免受不測之損害。所謂外觀主義，是指以行為的外觀為準(zhǔn)，確定行為所生之效果。外觀主義的目的在于保護(hù)善意第三人，維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定。相對人在與公司交易時，通常是通過公司的外觀特征來了解公司的資信狀況，并作出相應(yīng)的判斷決策，因公司外觀特征不真實(shí)而產(chǎn)生的交易成本和風(fēng)險不應(yīng)由相對人承擔(dān)。根據(jù)公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、注冊資本等情況以法定的形式予以公開，使交易相對人知曉。因此，在確認(rèn)股東資格時，既要考慮當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更要考慮公司對外的形式性和外觀性。
3、保護(hù)善意第三人原則。股東資格確認(rèn)涉及公司、股東和公司債權(quán)人等多方主體的利益，其中債權(quán)人與公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東與公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認(rèn)定股東資格既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度。當(dāng)各種利益發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益，以維護(hù)市場交易秩序和交易安全。
(二)股東資格確認(rèn)的要件
1、實(shí)質(zhì)要件說。所謂實(shí)質(zhì)要件說，是指以是否履行出資義務(wù)作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于繳納出資與公司股東資格取得之關(guān)系，各國立法大多未作明確規(guī)定。一般而言，采用法定資本制的國家對此有較為嚴(yán)格的規(guī)定，而采用授權(quán)資本制的國家對此要求則較為寬松。可見，不在股東出資和股東資格之間建立一一對應(yīng)的關(guān)系，是多數(shù)國家的立法通例。這是因?yàn)椋顿Y者盡管有出資的事實(shí)，但可能因公司未能成立而不能獲得股東資格，也可能因其轉(zhuǎn)讓其股份而喪失股東資格。對于出資與股東資格之間的關(guān)系，一韓國學(xué)者認(rèn)為，股份公司的股東“與其說是因出資而成為社員股東，還不如說是因取得資本構(gòu)成單位的股份而成為社員。股份的取得是成為股東資格的前提。對此不得有例外，與此不同的其他約定都是無效的99。C2]出資可能取得股份，但出資只是取得股份的一種形式，如果存在其它方式，當(dāng)事人也可以不出資而取得股權(quán)。如因贈與取得股權(quán)方式。
2、形式要件說。所謂形式條件說，是指股東資格為公眾所認(rèn)知的形式，包括是否記載于公司章程、股東名冊、公司登記機(jī)關(guān)、股東出資證明書或股票等形式要件作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。在有限責(zé)任公司股份轉(zhuǎn)讓的情況下，股份受讓人還須取得其他股東過半數(shù)的同意。在股東名冊記載這一形式要件的人，首先被確認(rèn)為公司股東，英美法系國家多以此為標(biāo)準(zhǔn)。但是在我國，股東資格所依附的形式除股東名冊外，還有出資證明書、公司章程和工商登記等。當(dāng)然，在一般情況下，這些形式上所記載的股東是同一的，可根據(jù)任一形式確定該被記載的人為公司股東。
采用不同的股東資格確認(rèn)的要件理論，會導(dǎo)致不同的立法和司法實(shí)踐，也使股東資格確認(rèn)的相關(guān)證據(jù)效力序位不同。筆者認(rèn)為，完全采信一種理論，有可能導(dǎo)致立法與司法實(shí)踐有失公允。兼而采之，主次有別，應(yīng)當(dāng)是一種比較理性的選擇。公司法是商法，保障交易的安全與快捷是其非常重要的價值取向。加之公司之一的有限責(zé)任公司，既包含有個人法性質(zhì)的法律關(guān)系，又包含有團(tuán)體法性質(zhì)的法律關(guān)系，在處理公司所涉及法律關(guān)系時，要兼顧個人法追求行為人真實(shí)意思原則和團(tuán)體法強(qiáng)調(diào)行為的外觀原則。因此，在股東資格確認(rèn)的要件上，應(yīng)當(dāng)以形式要件為主、實(shí)質(zhì)要件為輔的理論。
(三)股東資格確認(rèn)的證據(jù)效力
按照商法的一般原理，股東資格的取得可以分為兩種情形：一是原始取得；二是繼受取得。原始取得，即依法基于其股權(quán)投資直接取得公司股東資格的形式。原始取得既可基于公司的設(shè)立而取得股東資格，包括發(fā)起人股東和認(rèn)股人股東，又可在營運(yùn)中的公司增資或者發(fā)行新股時，出資人或者新股認(rèn)購人因履行出資義務(wù)或者繳納股款并同意接受公司章程約束而取得股東地位。我國新《公司法》對成立后取得股東資格沒有直接規(guī)定，而日本的《商法典》第280條之九則規(guī)定：“已實(shí)行股款繳納及現(xiàn)物出資給付的新股認(rèn)購人，于繳納期日的次日起，成為股東。”繼受取得，又稱傳來取得、派生取得，是指基于其它合法原因而取得股東資格地位。這兩種股東資格在取得的過程中，將產(chǎn)生各種不同的證明股東資格的證據(jù)，包括出資證明書、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)贈與合同、遺囑、夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議、公司章程、工商注冊登記、股東名冊等。面對如此之多種類的證據(jù)，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)不能夠一概等量齊觀，而應(yīng)有不同的效力層次劃分。從法理上講，應(yīng)當(dāng)將上述證據(jù)分為三個不同的層次：源泉證據(jù)、效力證據(jù)與對抗證據(jù)。
1、源泉證據(jù)，即基礎(chǔ)證據(jù)，是指證明股東取得股權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的法律文件，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、贈與合同、遺囑、夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議、共有財產(chǎn)分割協(xié)議等。此類證據(jù)是證明股東資格的基礎(chǔ)證據(jù)，但本身不足以證明股東資格。一旦取得了合法有效的源泉證據(jù)，權(quán)利人就可以要求公司依據(jù)新《公司法》第74條(依照本法第72條、第73條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載)的規(guī)定，向自己簽發(fā)出資證明書、變更股東名冊，確認(rèn)自己的股東資格。在股東名冊變更之后，權(quán)利人有權(quán)要求公司協(xié)助股東變更登記手續(xù)。倘若公司向股東簽發(fā)出資證明書以后，未及時將自己載入股東名冊的，股東可以訴請法院強(qiáng)制公司將自己載人股東名冊。
2、效力證據(jù)，即由公司法規(guī)定的確認(rèn)股東資格的證據(jù)。新《公司法》第33條第2款的規(guī)定明確了股東資格確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該條款規(guī)定，具有法律效力的證據(jù)是股東名冊。顯然，股東名冊具有權(quán)利的推定效力。對上市公司而言，此類證據(jù)是證券登記結(jié)算公司的股權(quán)登記資料；對非上市公司而言，此類證據(jù)是公司置備的股東名冊。股權(quán)的實(shí)質(zhì)是股東與公司之間的法律關(guān)系。股權(quán)具有請求權(quán)、相對權(quán)的色彩。因此，股東名冊對股東資格的確認(rèn)具有推定的證明力。在冊股東可據(jù)此向公司主張股權(quán)，依法取得股權(quán)的未在冊股東有權(quán)請求公司變更股東名冊、修改公司章程，登錄自己的姓名或名稱。股東名冊的上述推定效力，應(yīng)當(dāng)是在無相反證據(jù)的情況下具有推定的證明力。換句話說，在有相反的源泉證據(jù)時，股東名冊可以被推翻。源泉證據(jù)決定效力證據(jù)的變更。公司置備股東名冊，并應(yīng)股東之請求變更股東名冊，是公司的法定協(xié)助義務(wù)(見新《公司法》第33、74、97、98、140條)。
3、對抗證據(jù)。新《公司法》第33條第3款的規(guī)定，明確了公司登記機(jī)關(guān)登記在案的公司章程等登記文件，是股東資格確認(rèn)的對抗證據(jù)。對抗證據(jù)能夠?qū)沟摹暗谌恕保话ㄉ埔獾谌耍话ㄖ饔^上存在惡意或者重大過失的第三人。
三、解決股東資格確認(rèn)實(shí)踐中出現(xiàn)問題的對策
筆者在對上述股東資格確認(rèn)的原則、要件、證據(jù)效力理論梳理的基礎(chǔ)上，就解決股東資格確認(rèn)問題的對策展開討論，認(rèn)為在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東資格爭議發(fā)生在公司內(nèi)外的不同，平衡各方的利益，從當(dāng)事人有無成為公司股東的真實(shí)意思表示、有無履行股東義務(wù)、有無享有股東權(quán)利等方面綜合判斷。
(一)隱名出資與冒名出資涉及股東資格的確認(rèn)
1、處理隱名出資中存在的相關(guān)法律問題，要具體問題分析。隱名股東與顯名股東之間的法律關(guān)系屬于私法調(diào)整范疇，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示認(rèn)定二者之間的法律關(guān)系。例如，債權(quán)債務(wù)關(guān)系、贈與關(guān)系，或者行紀(jì)、信托關(guān)系等。如果雙方在出資時約定明確，只要其約定不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，則按照雙方約定確定二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；沒有約定的，視舉證情況確定雙方的權(quán)利義務(wù)。舉證不能的，承擔(dān)舉證不能的民事責(zé)任。隱名股東如因舉證不能，權(quán)利得不到有效保護(hù)是其自己意志選擇的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)符合私法的精神。
2、冒名股東。冒名的原因多種多樣，但實(shí)質(zhì)上都是造成股東主體的虛位。被虛構(gòu)而根本不存在的自然人或法人等主體，顯然不可能構(gòu)成有效的股權(quán)所有人。而未經(jīng)同意被盜用名義的自然人與法人，由于從未作出過持有股權(quán)的意思表示，也不能成為股權(quán)所有人。因此，被虛構(gòu)以及被盜用姓名或名稱的主體，皆不應(yīng)被視為法律上的股東并不賦予股東的權(quán)利，更不應(yīng)令其承擔(dān)股東的義務(wù)。
(二)瑕疵出資或未出資涉及股東資格的確認(rèn)
我國公司法律尚未建立規(guī)范的空股股東除名制度，也未建立空股股東股權(quán)、瑕疵出資股權(quán)限制的相應(yīng)措施。依照空股股東的一般原理，只要公司未將其除名，空股股東依然應(yīng)被視為法律上的股東，原則上享有空股份額下的股權(quán)，履行空股股權(quán)對應(yīng)的法律義務(wù)。在司法實(shí)踐中，空股股東對公司的責(zé)任主要在于補(bǔ)足出資，后者在一定期限內(nèi)若未填補(bǔ)出資，應(yīng)當(dāng)被除名而最終失去股東資格。在補(bǔ)足出資之前，他們行使股權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)受到限制。例如在盈利分配問題上，瑕疵出資股東只能以其實(shí)有的出資額為準(zhǔn)主張分配，而空股股東則無權(quán)主張分配盈利。同時，為避免損害公司及第三人的利益，他們的股權(quán)應(yīng)被禁止轉(zhuǎn)讓。但是，有瑕疵出資或未出資者參與決策的股東會決議的效力應(yīng)不受影響，尤其是在涉及第三人的場合。因?yàn)椋ど痰怯泴ν饩哂泄帕Γ埔獾谌擞欣碛上嘈牌渖系怯浀墓蓶|都具有完全的股東資格。另外，若瑕疵出資股東或空股股東所在公司的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，則債權(quán)人可要求瑕疵出資股東或空股股東在未出資的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，二者不得以其股權(quán)受限為由予以對抗。再者，法律沒有建立規(guī)范的股東除名制度及股權(quán)限制措施，法律也沒有禁止公司自己建立這樣的制度。從私法自治而言，公司章程可以設(shè)立股東除名制度及股權(quán)限制措施。當(dāng)然，這種公司內(nèi)部的約定，不能對抗第三人。
(三)無需出資即獲得股權(quán)涉及股東資格的確認(rèn)
在處理干股股權(quán)及相應(yīng)的干股股東資格時，應(yīng)尊重并承認(rèn)干股持有者的股東資格，同時應(yīng)盡可能維護(hù)贈予干股股權(quán)時的初始協(xié)議。就干股股權(quán)贈與人或受贈人的內(nèi)部關(guān)系而言，完全可憑雙方之問的口頭或書面協(xié)議來處理所發(fā)生的爭執(zhí)。但就對外關(guān)系而言，若是發(fā)生干股股權(quán)應(yīng)盡的法律義務(wù)時，贈與方以及干股股東皆應(yīng)連帶地承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，干股股東顯然不能以受贈為由當(dāng)然主張免除其對干股股權(quán)應(yīng)盡的法律責(zé)任。畢竟對外而言，干股股東是注冊股東，其不能以他人未履行出資義務(wù)為由而主張免除身為股東應(yīng)履行的責(zé)任。當(dāng)然，承擔(dān)責(zé)任的干股股東有權(quán)依法依約進(jìn)行追償。
(一)學(xué)生對公司法在思想上不夠重視，學(xué)習(xí)主動性較差
許多學(xué)生認(rèn)為公司法不屬于其專業(yè)課程，將絕大多數(shù)的時間花費(fèi)在經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)基本理論上或相關(guān)技能課程上，除了上課時間以外幾乎從不瞥一眼公司法書籍，等到考試時臨時突擊。重視其專業(yè)課程并無可厚非，但完全將公司法作為學(xué)習(xí)中可有可無的知識則肯定是一種錯誤。否則，大量學(xué)校就不會將經(jīng)濟(jì)法(公司法)教學(xué)作為主干課程之一。實(shí)踐證明，缺少基本公司法基本知識的學(xué)生，在以后的工作中極其容易犯下無法挽回的錯誤，造成不必要的損失。筆者曾多次收到畢業(yè)后的學(xué)生的來電，在咨詢公司法案件同時，后悔當(dāng)初沒有好好學(xué)習(xí)法律。那時，他們才真正認(rèn)識到，法律風(fēng)險防范是公司風(fēng)險防范的極其重要的部分。
(二)學(xué)生的法律知識體系不夠健全，功底薄弱
經(jīng)管專業(yè)所設(shè)計(jì)的課程大綱、培養(yǎng)體系和目標(biāo)決定法律不可能成為主要課程，更不可能在開設(shè)公司法教學(xué)內(nèi)容之前，對學(xué)生進(jìn)行基礎(chǔ)性的法律知識的教育，比如法理學(xué)、民法等。因此，學(xué)生對于相對高級的公司法往往存在畏難情緒，在學(xué)習(xí)上會比較吃力。這些問題都有待于教師在課程設(shè)計(jì)中予以解決。
(三)教學(xué)條件不足、經(jīng)費(fèi)相對匱乏
診所式法律教育需要一定的教學(xué)條件，比如最簡單地模擬法庭、能夠讓學(xué)生展開體驗(yàn)的教室等，這些條件對于許多高校都難以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，其中的經(jīng)費(fèi)是最需要的，學(xué)生需要的相關(guān)教學(xué)場所、配置的道具、組織具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人現(xiàn)場指導(dǎo)等均需要一定的經(jīng)費(fèi)開支。在短時間內(nèi)難以見到實(shí)際效果的情況下，一般學(xué)校不會為其提供相應(yīng)的資金。其結(jié)果是，即使是有些有能力的教師有意開展診所式教育，在經(jīng)歷一定的困難后，被迫知難而退。
二、公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法的教學(xué)設(shè)計(jì)原則
對經(jīng)管類專業(yè)學(xué)生公司法教學(xué)采用診所式教學(xué)方法，其應(yīng)當(dāng)改進(jìn)的措施是多方面的，既包括宏觀性措施，比如改革教師職稱評定體制，將實(shí)踐性教學(xué)作為評定教師職稱的重要環(huán)節(jié);多渠道解決經(jīng)費(fèi)問題;多形式解決指導(dǎo)教師問題等。對于該些措施在此不再詳細(xì)說明。本文僅就教學(xué)設(shè)計(jì)中的基本原則提出相關(guān)建議。
(一)以完善法律知識為前提的原則
如前文如述，公司法作為法律課程中相對比較高級的課程，需要以法理學(xué)、民法等知識為基礎(chǔ)。在教學(xué)中雖然不可能為學(xué)生詳細(xì)建立該些知識基礎(chǔ)，但在進(jìn)行公司法教學(xué)之前，初步完善學(xué)生必要的法律基礎(chǔ)十分重要和必要，否則學(xué)生將很入踏入公司法之門。這需要教學(xué)在教學(xué)設(shè)計(jì)中，將一些必要的法理學(xué)、民法學(xué)基礎(chǔ)甚至是民事訴訟法作為教學(xué)內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)將法的基本概念、法律關(guān)系、法律主體、法律行為等基礎(chǔ)知識，極其簡明扼要介紹給學(xué)生，使學(xué)生對必需的法律內(nèi)容予以了解，對法律體系有初步的認(rèn)識。同時，部分內(nèi)容可以在公司法教學(xué)中予以重點(diǎn)性的充實(shí)，比如在涉及公司的設(shè)立過程中，對自然人的民事行為能力作出說明;在介紹公司的概念時，對法人的概念、法人的分類作出詳細(xì)說明，通過上述方法在一定程度上解決學(xué)生法律知識相對潰泛的問題。
(二)以激發(fā)學(xué)生興趣為入手的原則
激發(fā)學(xué)生的興趣以關(guān)注學(xué)生的興趣為前提。經(jīng)管類專業(yè)的學(xué)生在畢業(yè)后往往在公司等企業(yè)就業(yè)，為此可以在實(shí)際生活中發(fā)生的案例、以學(xué)生創(chuàng)業(yè)所必經(jīng)的過程等為案例，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。這些案例既包括國際、國內(nèi)發(fā)生的一些重大公司法律事件，更包括與學(xué)生自身緊密相關(guān)的案件，讓學(xué)生真切地體會到，公司法其實(shí)就在我們身邊。事實(shí)何嘗不是如此呢?筆者曾經(jīng)多次在教學(xué)中，將學(xué)生每天從早上起床到晚上休息、從來到這個世界到離開這個世界，幾乎每一件事、每一個行為都是在涉及法律問題、都涉及到公司。這些發(fā)生在學(xué)生身上，與其自身緊密相聯(lián)的案例，對激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)公司法的興趣具有非常好的效果。
(三)以加強(qiáng)學(xué)生參與為方法的原則
在公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法，必然要求教學(xué)的教程以學(xué)生為主角，由學(xué)生充分進(jìn)行各種角色的模擬。在教學(xué)過程中要給學(xué)生留下足夠的想象空間，由學(xué)生將豐富多彩的現(xiàn)實(shí)生活回歸到課堂的教學(xué)，并通過在課堂教學(xué)中，對案件的細(xì)節(jié)予以全方位考察、研究，綜合考慮案件的背景、過程、后果及社會反映等諸多因素后解決，讓學(xué)生的學(xué)習(xí)行為在更加逼真地環(huán)境中由其獨(dú)立完成。要培養(yǎng)學(xué)生“像法律職業(yè)者那樣去思考問題”，而不是由教師告訴學(xué)生應(yīng)當(dāng)去做什么。
(四)以提高實(shí)踐技能為目的的原則
通過學(xué)生實(shí)際參與處理各種“原生態(tài)”的案例，包括學(xué)生自己DIY各種可能發(fā)生的事件、難題，讓學(xué)生能夠真實(shí)地體會到公司在設(shè)立、運(yùn)行過程可能出現(xiàn)的不同問題及解決方法。尤其是在診所式教學(xué)方法中所存在的對抗性，可以綜合提高學(xué)生的實(shí)踐技能。在診所式教學(xué)中，一般沒有統(tǒng)一的問題設(shè)定，更沒有統(tǒng)一的“標(biāo)準(zhǔn)答案”，所有問題都有待于學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)、分析和解決。通過前述訓(xùn)練，使學(xué)生的創(chuàng)造性思維、批判性思維和全方面思維的能力得以提高。
三、公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法的具體設(shè)計(jì)
公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法首先應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生掌握一些最基本的公司法理論，然后在隨后的教學(xué)模塊中通過診所式教學(xué)進(jìn)一步讓學(xué)生鞏固定些理論，讓理論變的鮮活有趣、融會貫通。同時，由于公司法涉及大量內(nèi)容，應(yīng)針對經(jīng)管專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后大多從事商業(yè)經(jīng)營的情況，選擇經(jīng)常在實(shí)際生活中發(fā)生的情況設(shè)計(jì)教學(xué)模塊，提高學(xué)生的職業(yè)技能。筆者認(rèn)為，對經(jīng)管專業(yè)學(xué)生采取診所式教學(xué)方法應(yīng)重點(diǎn)設(shè)計(jì)以下幾個模塊并加強(qiáng)由學(xué)生訓(xùn)練模擬。
(一)公司設(shè)立模塊
公司設(shè)立模塊以讓學(xué)生掌握公司設(shè)立的條件、全面過程為目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨(dú)立地設(shè)立各種類型的公司。在教學(xué)設(shè)計(jì)中，首先應(yīng)將學(xué)生分組，具體包括股東組、工商局組、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)組、稅務(wù)局組、企業(yè)組織機(jī)構(gòu)代碼證組等。股東組負(fù)責(zé)準(zhǔn)備公司成立的一系列材料，包括但不限于身份材料、發(fā)起人協(xié)議、公司章程、房屋租賃協(xié)議等，并具體向工商局提出申請?jiān)O(shè)立的具體事項(xiàng)。設(shè)立的公司應(yīng)當(dāng)具有典型性，無論是公司經(jīng)營類型還是股權(quán)結(jié)構(gòu)，要為以后公司治理模塊、股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊的設(shè)計(jì)留下伏筆，最好能讓一個案例持續(xù)到診所式教學(xué)的全過程。工商局組負(fù)責(zé)對相關(guān)材料進(jìn)行審查，并出具公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書、受理通知書、公司營業(yè)執(zhí)照等。驗(yàn)資機(jī)構(gòu)組負(fù)責(zé)對設(shè)立中公司的出資情況進(jìn)行驗(yàn)資并出具驗(yàn)資報告等。需要注意，在教學(xué)設(shè)計(jì)中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)各組之間的相互監(jiān)督，增強(qiáng)對抗性。筆者曾請股東組的學(xué)生故意在設(shè)立材料中留下漏洞，考查工商局組的學(xué)生能否找出問題，從類似的相互對抗中讓學(xué)生掌握必需的知識，完成教學(xué)任務(wù)。當(dāng)然，在這模塊中也可設(shè)立一些子模塊，比如公司成立不能情況的如何解決、發(fā)起人侵權(quán)的行為如何應(yīng)對等。這些訓(xùn)練行為對學(xué)生以后的工作均具有很強(qiáng)的針對性，將這些生活中的問題在課堂中呈現(xiàn)。教師承擔(dān)的工作是及時指出學(xué)生在操作中存在的問題，并提供正確的答案，讓相關(guān)問題能夠即時解決。
(二)公司治理模塊
公司治理模塊以讓學(xué)生解決公司在實(shí)際運(yùn)行中可能出現(xiàn)的多種問題為目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨(dú)立地策劃如開股東、董事會、監(jiān)事會，并掌握解決股東、董事和監(jiān)事等之間相關(guān)糾紛的解決方法。該模塊所采取的案例應(yīng)建立在前述公司設(shè)立模塊的基礎(chǔ)上，由股東會選任相關(guān)董事、監(jiān)事等。由學(xué)生自行召開股東會等，其中涉及召集人的確定、會議通知的發(fā)出、會議的表決等。尤其是需要設(shè)計(jì)出股東、董事、監(jiān)事等之間的糾紛，讓學(xué)生體會出公司實(shí)際運(yùn)行中種種問題。學(xué)生完全可以DIY各種情形，筆者在教學(xué)實(shí)踐中證明學(xué)生的想象力是無窮的，甚至將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的爾虞我詐的各種情形演繹的淋漓盡致。同時，引導(dǎo)學(xué)生如何應(yīng)對、解決這些糾紛，既可以通過威逼利誘，軟硬兼施，更會通過訴訟的方式，課堂氣氛極其熱烈，教學(xué)效果良好。在本模塊中，還可增加一些子模塊，比如大股東侵犯公司利益、小股東利益，董事長、董事侵犯公司利益等，監(jiān)事會的權(quán)利被非法剝奪、公司治理出現(xiàn)僵局等。在引導(dǎo)學(xué)生如何解決問題的同時，還要注意引導(dǎo)學(xué)生對出現(xiàn)問題的原因進(jìn)行分析，比如是股東的原因，還是公司章程設(shè)計(jì)出現(xiàn)了問題，才導(dǎo)致最后的結(jié)局。如果以后再組建公司、再制訂公司章程，應(yīng)該如何設(shè)計(jì)更加合理、更加能保護(hù)自身的利益。
(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊
股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊以讓學(xué)生掌握股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件、方法等目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨(dú)立地從事股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、起草股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、完成變更登記等。該模塊主要由前述成立的股東為主角，由其自己的股份自愿轉(zhuǎn)讓給其他股東或股東以外的第三人。股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為復(fù)雜的法律行為，在實(shí)踐中涉及眾多問題，比如價格的確認(rèn)、轉(zhuǎn)讓通知的發(fā)出、轉(zhuǎn)讓條件的確認(rèn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的起草等。學(xué)生只有親身參與，才能理解其中的奧妙。同時，學(xué)生應(yīng)自行準(zhǔn)備相關(guān)材料到工商局辦理變更登記手續(xù)，同樣是一項(xiàng)在實(shí)踐中不可缺少的程序。另外，可在本模塊中增加股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的處理，這種糾紛可以表現(xiàn)為多情況，比如未經(jīng)配偶同意轉(zhuǎn)讓是否有效、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后目標(biāo)公司喪失相關(guān)資質(zhì)如何處理、法院強(qiáng)制性拍賣股權(quán)如何處理等。教學(xué)在指導(dǎo)時，可將有限責(zé)任公司法的人合性特征、股份有限責(zé)任公司的資合性特征重新加以說明，讓以前講授原理論知識與實(shí)踐問題結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的。
(四)分立合并模塊
股權(quán)轉(zhuǎn)讓模塊以讓學(xué)生掌握公司分立、合并方法、程序?yàn)槟康模ㄟ^訓(xùn)練使學(xué)生能夠獨(dú)立地從事公司分立行為、合并行為、起草相關(guān)通知通告、完成變更登記等。該模塊首先涉及公司的股東會的召開等事宜，同時涉及相關(guān)的通知、通告、分立合并文件的起草等。如公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司分立，其財產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。同時，學(xué)生注意公司分立合并后債權(quán)債務(wù)的處理方法等。
(五)公司清算模塊
公司清算模塊以讓學(xué)生掌握公司清算的條件、方法等目的，通過訓(xùn)練使學(xué)生能夠組建清算組、清理公司財產(chǎn)、處理公司債權(quán)債務(wù)等。該模塊除股權(quán)組的學(xué)生參與外，同時需要會計(jì)師事務(wù)所、法院等部門的參與，針對不同的情況，組建清算組。同時，由清算組處理一系列的行為，比如清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單;通知、公告?zhèn)鶛?quán)人;處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù);清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款;清理債權(quán)、債務(wù);處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn);代表公司參與民事訴訟活動等。學(xué)生在經(jīng)歷前述復(fù)雜的活動后，不僅掌握了相關(guān)知識，而組織能力、綜合素質(zhì)得到一定提高。
四、公司法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法的評分標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)
論文關(guān)鍵詞 企業(yè)國有資產(chǎn)法 國有產(chǎn)權(quán) 轉(zhuǎn)讓機(jī)制
一、覆蓋了對金融和非金融企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)管
自國資委于2003年成立之后所通過的法規(guī)或規(guī)章，比如《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（下文簡稱“3號文”）等，均未將金融類國有企業(yè)納入其中（3號令雖然是國資委與財政部聯(lián)合，但不論是國資委還是財政部均認(rèn)為該規(guī)定不能直接適用于金融企業(yè)國有資產(chǎn)）。
該法所體現(xiàn)對金融企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)管，其一是第11條第二款“國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)”，以兜底的方式囊括了國資委之外的其他監(jiān)管部門；其二是第76條“金融企業(yè)國有資產(chǎn)的管理與監(jiān)督，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，在肯定了金融類國有企業(yè)監(jiān)管的一般性特征的同時，為金融類企業(yè)的特殊立法規(guī)定留出了缺口。
二、定義“企業(yè)改制”，弱化對次級企業(yè)的直接監(jiān)管
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》有一個比較明顯的創(chuàng)新，就是明確定義了“企業(yè)改制”，僅含三種情形：一是國有獨(dú)資企業(yè)改為國有獨(dú)資公司；二是國有獨(dú)資企業(yè)或公司改為國有控股公司或非國有控股公司；三是國有控股公司改為非國有控股公司。除此之外，不影響控股地位的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為均不屬于“企業(yè)改制”。該法定義“企業(yè)改制”當(dāng)然具有多方面的影響，其中之一可能就是加強(qiáng)對涉及控股地位等國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管，同時弱化對不涉及控股地位等國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管。但這一點(diǎn)在該法中并沒有明文支持，有待后續(xù)規(guī)定的進(jìn)一步明確。
另外，對于次級企業(yè)監(jiān)管的弱化，則早在2003年國資委3號文中就有了體現(xiàn)。該文規(guī)定，所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，需要同級國資部門會簽財政部門后批準(zhǔn)。可見，對于企業(yè)轉(zhuǎn)讓其間接持有的國有股權(quán)，一般來說不再需要行政審批，而只需要作為其股東的一級國有企業(yè)同意即可。
三、以完善公司治理的方式保護(hù)企業(yè)國有資產(chǎn)
注重以完善公司治理的方式來實(shí)現(xiàn)對企業(yè)國有資產(chǎn)的保護(hù)，可以算是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》又一個較突出的特點(diǎn)和創(chuàng)新了，其17條第二款便規(guī)定國家出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立和完善法人治理結(jié)構(gòu)，建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險控制制度。
該法的第34條和40條規(guī)定，重要的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司的合并、分離、解散、申請破產(chǎn)等，以及企業(yè)改制，在“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)在做出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表做出指示前，應(yīng)當(dāng)報請本級人民政府批準(zhǔn)”。這表明，涉及國有企業(yè)分立、合并、解散、破產(chǎn)、改制等重大行為的，政府審批行為在時間上先于股東大會決議。而在此之前的各項(xiàng)文件均無此規(guī)定，相反，3號文甚至要求政府審批的報批文件中就包括公司內(nèi)部決議文件。
此外，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》還專節(jié)規(guī)定了與關(guān)聯(lián)方交易的限制性條件，也是保護(hù)國有資產(chǎn)制度上的一項(xiàng)創(chuàng)新。并且其72條規(guī)定，在涉及關(guān)聯(lián)交易、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易活動中，當(dāng)事人惡意串通，損害國有資產(chǎn)權(quán)益的，該交易行為無效。在這里，我們看到了《公司法》第22條的身影，可以說，這是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》在防止國有資產(chǎn)流失的同時，與《公司法》在某種程度上的契合。
四、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》框架下的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓問題舉要
（一）轉(zhuǎn)讓方式
國務(wù)院于2003年和2005年分別轉(zhuǎn)發(fā)的國資委文件《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》和《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實(shí)施意見》中，也進(jìn)一步明確，國有企業(yè)改制包括“轉(zhuǎn)讓國有控股、參股企業(yè)國有股權(quán)或者通過增資擴(kuò)股來提高非國有股的比例”，并且需要履行審批、評估、公開交易等程序性要求。
可見，以認(rèn)購增資形式稀釋國有股權(quán)的，屬于轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的形式之一。在實(shí)際操作中，非國有資產(chǎn)認(rèn)購國有企業(yè)的增資擴(kuò)股導(dǎo)致國有股權(quán)比例下降，同樣適用國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。
（二）轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)
在目前階段，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)主體包括各級監(jiān)管部門和所出資企業(yè)，即一級企業(yè)。其中，對于各級政府直接出資的一級國有企業(yè)，由該級政府的國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)；對于其間接持股的次級企業(yè)，由該一級企業(yè)批準(zhǔn)，而不再由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接審批。當(dāng)然，符合特定條件的還需要報同級政府批準(zhǔn)。
（三）清產(chǎn)核資
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》所述“企業(yè)改制”并非2002年《利用外資改組國有企業(yè)》所稱改組國有企業(yè)，后者并沒有國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓前后的控股要求，范圍更大。而此前相關(guān)規(guī)定要求進(jìn)行清產(chǎn)核資的范圍也較新法為廣。其中3號文規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)經(jīng)批準(zhǔn)或者決定后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)組織轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定開展清產(chǎn)核資。
在上述情況下，上位法的“企業(yè)改制”與下位法的“國有企業(yè)改組”的內(nèi)涵和外延如何協(xié)調(diào)，不符合“企業(yè)改制”的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否有可能免去清產(chǎn)核資程序等等，這些問題也許還有待進(jìn)一步的解釋。
（四）資產(chǎn)評估
資產(chǎn)評估，通過提供客觀價值標(biāo)準(zhǔn)的方式防止國有資產(chǎn)的賤賣，是從交易價格角度保護(hù)國有資產(chǎn)的有效方法。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第47條對資產(chǎn)評估的規(guī)定為：“國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制、轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，以非貨幣財產(chǎn)對外投資，清算或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的其他情形的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定對有關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行評估。”目前，非金融類國有企業(yè)資產(chǎn)評估適用的辦法是2005年國務(wù)院國資委的《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》。根據(jù)該辦法，國有資產(chǎn)評估實(shí)行核準(zhǔn)制和備案制相結(jié)合的制度。
國有資產(chǎn)評估的備案制，整體上來說實(shí)行“誰批準(zhǔn)，誰備案”的制度，即由國務(wù)院國資委批準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)行為涉及的資產(chǎn)評估項(xiàng)目，由國務(wù)院國資委負(fù)責(zé)備案；經(jīng)國務(wù)院國資委所出資企業(yè)（即中央企業(yè)）批準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)行為涉及的資產(chǎn)評估項(xiàng)目，由該所出資企業(yè)（中央企業(yè)）備案；地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其所出資企業(yè)的資產(chǎn)評估項(xiàng)目備案工作分工，由地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況自行規(guī)定。
而金融類國有企業(yè)的資產(chǎn)評估，目前僅有2001年財政部頒布的《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》。根據(jù)筆者向財政部金融司咨詢的結(jié)果，有關(guān)金融類國有資產(chǎn)評估的規(guī)定正在制定中，而實(shí)踐中基本上還是參照國資委的文件操作。
需要注意的是，經(jīng)過評估并經(jīng)認(rèn)可或核準(zhǔn)的價格為交易價格的依據(jù)，當(dāng)交易價格低于評估價格90%的時候，必須暫停交易，待獲得原批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)交易。
（五）公開交易
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第54條規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所公開進(jìn)行。此前，在2002年《利用外資改組國有企業(yè)》、2003年3號文、2004年《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》、2006年《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》、［2003］96號（轉(zhuǎn)發(fā)）和［2005］年60號（轉(zhuǎn)發(fā)）等諸多文件中均明文規(guī)定了公開市場交易制度，并且規(guī)定選擇產(chǎn)權(quán)交易所不受行政區(qū)劃的限制。
需要注意的是，不論《企業(yè)國有資產(chǎn)法》還是上述其他文件，均在要求公開交易的情況下，為協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)留出了缺口（需要履行特別的批準(zhǔn)程序）。2006年《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》列出了允許協(xié)議轉(zhuǎn)讓的條件：
（1）關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)關(guān)鍵行業(yè)的，轉(zhuǎn)讓后仍保持國有控股；（2）如果轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在所出資企業(yè)內(nèi)部，則轉(zhuǎn)讓方和受讓方應(yīng)為所出資企業(yè)或其全資、絕對控股企業(yè)。
但是實(shí)踐中，符合了上述兩個條件之一，并不意味著一定可以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓，還需要“按照轉(zhuǎn)讓方的隸屬關(guān)系，中央企業(yè)由國務(wù)院國資委批準(zhǔn)，地方企業(yè)由省級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”。所以在轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的實(shí)踐中，仍然要以公開市場交易為原則，以協(xié)議轉(zhuǎn)讓為例外，因?yàn)閷徟块T對協(xié)議轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)非常謹(jǐn)慎。
【關(guān)鍵詞】隱名出資 法律問題 公司法
一、隱名出資人的概念及表現(xiàn)形式
隱名出資，是指出資人因自身或者客觀的原因，與他人達(dá)成合意，由出資人實(shí)際出資，以他人名義出資或者借用他人名義設(shè)立公司、合伙企業(yè)或個人獨(dú)資企業(yè)。其中實(shí)際出資人為隱名出資人，而記載于公司章程、股東名冊、公司商事登記薄的出資人則為名義股東。在司法實(shí)踐中，隱名出資人的表現(xiàn)形式趨于多樣化，在此從其主觀目的出發(fā)，筆者在此分為以下兩類：
（一）規(guī)避法律型隱名出資人
1.為了享有中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)的某些稅收優(yōu)惠政策或者為了規(guī)避中外合資企業(yè)的投資比例，一部分國內(nèi)出資人借用國外投資者的名義設(shè)立中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)。
2.我國《公司法》對公司的董事和高級管理人員規(guī)定了競業(yè)禁止的義務(wù)，而一部分企業(yè)的董事和高級管理人員利用“隱名出資人”的外衣經(jīng)營公司同類業(yè)務(wù)，或者進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，獲取非法利益。
3.我國《公務(wù)員法》對公務(wù)員投資做了相關(guān)禁止性規(guī)定，部分公務(wù)員利用“隱名出資人”這一身份的庇護(hù)，公然地參與投資，享受其所帶來的收益。
4.為了規(guī)避中外合資企業(yè)的審批程序和限制，外商投資者與國內(nèi)投資者以代持股協(xié)議方式設(shè)立內(nèi)資企業(yè)，作為隱名出資人享受股東權(quán)利。
（二）善意型隱名出資人
1.每個公民都有自由處分其合法財產(chǎn)的權(quán)利，實(shí)踐中一部分出資人不是為了規(guī)避法律的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定而隱名，而是或者不愿意公布自身財產(chǎn)狀況，或者怕泄露身份，或者出于商業(yè)上的原因等，才選擇作為[名出資人對企業(yè)進(jìn)行投資。
2.公司股東之間存在高度的信任關(guān)系，且一定程度上也缺乏法律意識，出資人在認(rèn)繳股份或者增加出資后未及時記載在公司章程和股東名冊，也未及時到工商行政管理部門辦理股權(quán)登記，非基于本意而成為隱名出資人。
3. 出資人將其合法所有的資金交給信托受托人從而使投資財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樾磐胸敭a(chǎn)，由受托人以自己的名義按照出資人的意愿將該資金投資于公司以獲得股權(quán)，這也算是變相的隱名出資行為，出資人順理成章成為隱名出資人。
二、針對目前存在的隱名出資人問題應(yīng)如何處理
在隱名出資人成為“名副其實(shí)”的公司股東之前，隱名出資人要行使股東權(quán)里受到重重阻礙。實(shí)踐中應(yīng)做到既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能都得到實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，試探析隱名出資人的相關(guān)問題。
（一）隱名出資人和顯名股東之間的法律關(guān)系認(rèn)定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”從上述法條可知，實(shí)際出資人即為隱名出資人，隱名出資人與名義股東之間的關(guān)系，主要是從合同法角度予以規(guī)制。
（二）隱名出資人股東資格認(rèn)定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第3款規(guī)定：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。從上述法條可知，就法律上而言，名義股東仍然是合法的股東，隱名出資人如果想要取代名義股東的法律地位，必須符合兩大要件，一是隱名出資人必須依法出資或者認(rèn)繳或者依法繼受股權(quán)；二隱名出資人向公司作出欲成為公司股東的意思表示，經(jīng)公司其他股東過半數(shù)以上同意且辦理相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書，將其記載于股東名冊、公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。
（三）隱名出資人和善意第三人的法律關(guān)系認(rèn)定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十五條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。”上述法條即目前公司法實(shí)踐和理論上頗受關(guān)注的股權(quán)的善意取得問題。依據(jù)該司法解釋可知，符合善意取得條件時，受讓人可以取得股權(quán)。
三、結(jié)語
實(shí)踐中，圍繞隱名出資人的相關(guān)問題遠(yuǎn)不止上述所及，可以看出隱名出資人在公司中出資權(quán)益受到法律保護(hù)，但對于隱名出資人所涉及的法律關(guān)系性質(zhì)，還需法律予以明確、系統(tǒng)的規(guī)定，使之成為一項(xiàng)獨(dú)立的公司法制度。
參考文獻(xiàn)：
[1]施天濤，《公司法學(xué)》，法律出版社2006年版，第230頁。
[2]葉欣，《隱名股東權(quán)利保護(hù)研究》，中國政法大學(xué)2014年碩士論文。
內(nèi)容摘要:企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷是會計(jì)權(quán)益理論產(chǎn)生和發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。在新經(jīng)濟(jì)時代，應(yīng)該突出人力資本產(chǎn)權(quán)主體在企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系中的地位以及人力資本產(chǎn)權(quán)主體應(yīng)該享有的所有者權(quán)益。
不同的歷史時期和不同的社會發(fā)展階段，企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體、產(chǎn)權(quán)關(guān)系和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜程度不同，對會計(jì)記錄和和會計(jì)處理的要求也有所不同，從而導(dǎo)致會計(jì)權(quán)益理論也在不斷發(fā)展和變化。
企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷大體可以分為五個階段:即單一產(chǎn)權(quán)主體、合伙產(chǎn)權(quán)主體、股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的多元產(chǎn)權(quán)主體、股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓的多元產(chǎn)權(quán)主體以及人力資源介入的多元產(chǎn)權(quán)主體。正如科斯所認(rèn)為的，“會計(jì)理論是企業(yè)理論的一個組成部分”。事實(shí)上，會計(jì)權(quán)益理論的發(fā)展與企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷是密不可分的，企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷直接決定著會計(jì)權(quán)益理論的發(fā)展及其變化趨勢。分析企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的變遷與會計(jì)權(quán)益理論的發(fā)展之間的關(guān)系，對于正確認(rèn)識現(xiàn)代會計(jì)權(quán)益理論的發(fā)展規(guī)律，把握會計(jì)權(quán)益理論的發(fā)展趨勢具有重要意義。
單一產(chǎn)權(quán)主體、合伙產(chǎn)權(quán)主體與業(yè)主權(quán)益理論
單一產(chǎn)權(quán)主體是一種盛行于商品經(jīng)濟(jì)萌芽時期和發(fā)展時期的單一的企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，適用于一家一戶的個體經(jīng)營。此時，會計(jì)只有簡單的反映和核算功能，其目標(biāo)是向產(chǎn)權(quán)主體(業(yè)主!提供其所需要的信息。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，靠單一產(chǎn)權(quán)主體已無法滿足企業(yè)發(fā)展對資金的需求，于是出現(xiàn)了合伙產(chǎn)權(quán)主體。企業(yè)組織形式也由獨(dú)資企業(yè)過渡到合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是一種由兩個人以上共同投資、共擔(dān)風(fēng)險、按出資比例分享剩余收益、共同監(jiān)督和管理的企業(yè)制度。簡單的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)安排總是與簡單的會計(jì)權(quán)益理論相適應(yīng)。這兩種產(chǎn)權(quán)主體制度是業(yè)主權(quán)益理論形成的基礎(chǔ)。業(yè)主權(quán)益理論是一種以物質(zhì)資本產(chǎn)權(quán)主體為中心的理論。該理論認(rèn)為:企業(yè)是業(yè)主的，是業(yè)主的機(jī)構(gòu)和化身，企業(yè)的一切資產(chǎn)、負(fù)債和凈資產(chǎn)均歸屬于業(yè)主，會計(jì)的目的就是要反映業(yè)主權(quán)益的增減變動情況。因此，采用的會計(jì)等式是:資產(chǎn)一負(fù)債二業(yè)主權(quán)益。業(yè)主權(quán)益理論體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的終極產(chǎn)權(quán)觀。該理論的產(chǎn)生和發(fā)展與其所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和產(chǎn)權(quán)主體相適應(yīng)。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的多元產(chǎn)權(quán)主體與實(shí)體理論
隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，信用體系的建立，市場的擴(kuò)大和交通運(yùn)輸方式的發(fā)展等，獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)的企業(yè)組織形式已經(jīng)無力滿足為進(jìn)行有效生產(chǎn)所必須的企業(yè)資本最低限額，公司制企業(yè)便應(yīng)運(yùn)而生。股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的有限責(zé)任公司有別于獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，公司與公司的產(chǎn)權(quán)主體是兩個不同的實(shí)體，公司作為法人在法律上是一個獨(dú)立的實(shí)體，在經(jīng)濟(jì)上也是獨(dú)立于產(chǎn)權(quán)主體而存在的實(shí)體。按照實(shí)體理論，會計(jì)反映的是公司內(nèi)部資產(chǎn)的價值運(yùn)動，而非產(chǎn)權(quán)主體個人的經(jīng)濟(jì)活動，公司資產(chǎn)是公司對其產(chǎn)權(quán)主體的債務(wù)，負(fù)債是其對產(chǎn)權(quán)主體的債權(quán)，利潤和虧損是對產(chǎn)權(quán)主體所提供服務(wù)的價值的衡量。其會計(jì)等式是資產(chǎn)=負(fù)債(債權(quán)人權(quán)益)+業(yè)主權(quán)益，資產(chǎn)被定義為能夠帶來某種經(jīng)濟(jì)利益的資源，它不能再想當(dāng)然地認(rèn)為屬于企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體和經(jīng)理，負(fù)債是公司的特定義務(wù)，當(dāng)公司破產(chǎn)清算時，法律規(guī)定債權(quán)人擁有優(yōu)先求償權(quán)。在實(shí)體理論下，債權(quán)人和企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體在所有權(quán)上取得了同等的地位，所不同的是兩者在經(jīng)營管理和收益分配權(quán)上的差異。一般認(rèn)為，實(shí)體理論主要適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限制的有限責(zé)任公司企業(yè)組織。隨著有限責(zé)任公司的發(fā)展，產(chǎn)權(quán)數(shù)量的擴(kuò)大和產(chǎn)權(quán)主體的多元化，股份有限公司應(yīng)運(yùn)而生。
股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓的多元產(chǎn)權(quán)主體與剩余權(quán)益理論
由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制的有限責(zé)任公司產(chǎn)權(quán)主體的數(shù)目有限，導(dǎo)致公司規(guī)模的擴(kuò)大也受到了限制，并且由于其多采用家族式管理，從而排擠了那些在管理企業(yè)方面有能力、有才干的人士，阻礙了專業(yè)經(jīng)理層的形成，從而難以進(jìn)一步提高企業(yè)的管理水平和生產(chǎn)效率，最終導(dǎo)致了這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)向股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓的股份有限公司的變遷。股份有限公司是一種典型的“集體產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)”。喬治·斯托布斯首先提出剩余權(quán)益理論。該理論的重心在于對公司普通股股東利益的關(guān)注，一般來講，普通股股東擁有企業(yè)利潤和凈資產(chǎn)的剩余權(quán)益，財務(wù)報表應(yīng)披露這方面的信息。在資產(chǎn)負(fù)債表中，應(yīng)單獨(dú)列出普通股股東權(quán)益，并與優(yōu)先股權(quán)益和其它股東權(quán)益區(qū)分開來;在損益表和現(xiàn)金流量表中也要將普通股股東利益與其他股東利益區(qū)分開來列示。剩余權(quán)益理論的觀點(diǎn)是介于業(yè)主權(quán)益理論和實(shí)體理論之間的一種會計(jì)理論，其會計(jì)等式可表示為:資產(chǎn)一特定權(quán)益=剩余權(quán)益。該理論的實(shí)質(zhì)是為普通股股東進(jìn)行投資決策提供更有價值的會計(jì)信息，因此，是一種新維持原始產(chǎn)權(quán)主體尤其是維持普通股權(quán)益的會計(jì)理論。由于在維護(hù)產(chǎn)權(quán)主體利益面有所偏向，因而剩余權(quán)益理論算不上是一種完美的會計(jì)權(quán)益理論。
上述各種會計(jì)權(quán)益理論是在企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體不斷發(fā)展變化過程中逐漸形成的與特定產(chǎn)權(quán)主體相適應(yīng)的會計(jì)權(quán)益理論模式。但是以上各種會計(jì)權(quán)益理論模式均以物權(quán)關(guān)系為基礎(chǔ)，即以產(chǎn)權(quán)主體、債權(quán)人等投入企業(yè)的物質(zhì)資本為收益分配的前提，而人力資本這一不可或缺的重要生產(chǎn)要素的價值作用一直沒有得到充分的體現(xiàn)，人力資本在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的地位和作用沒有獲得充分、合理的肯定與關(guān)注。人力資源介入的多元產(chǎn)權(quán)主體與會計(jì)權(quán)益理論的新發(fā)展
人權(quán)主體的新發(fā)展
知識經(jīng)濟(jì)使企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體發(fā)生了重大變化，產(chǎn)權(quán)主體的重心逐步由物質(zhì)資本向人力資本轉(zhuǎn)移。如果說產(chǎn)權(quán)觀念的產(chǎn)生是產(chǎn)權(quán)關(guān)系的第一次革命，而產(chǎn)權(quán)主體的多元化和所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離是產(chǎn)權(quán)關(guān)系的第的話，那么在知識經(jīng)濟(jì)時代，產(chǎn)權(quán)關(guān)系將迎來它的第三次革命，那就是人力資本所有者將憑借他們擁有的知識和付出勞動在歷史上第一次成為產(chǎn)權(quán)主體。土地、資本與勞動被古典經(jīng)濟(jì)學(xué)稱為社會生產(chǎn)的三大要素。人類社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史告訴我們，在人類不同的發(fā)展時期，這三大要素扮演著不同的角色。而圍繞企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，要素的所有者不斷地進(jìn)行著重復(fù)的博弈，博弈的結(jié)果決定了產(chǎn)權(quán)分布。由于稀缺性的要素往往在社會生產(chǎn)中扮演著決定性的關(guān)鍵角色，使得這些稀缺性要素的所有者在重復(fù)博弈中也會取得優(yōu)勢地位，并借此取得社會生產(chǎn)中的支配性產(chǎn)權(quán)。在奴隸社會，擁有大量稀缺性勞動力的奴隸主成為了產(chǎn)權(quán)主體;在封建社會，地主憑借其對稀缺資源—土地的所有權(quán)成為最主要的產(chǎn)權(quán)主體;在資本主義社會，資本成為制約社會生產(chǎn)發(fā)展的關(guān)鍵要素，而資本家就憑借其對資本的所有權(quán)成為商品經(jīng)濟(jì)時期最主要的產(chǎn)權(quán)主體。千百年來，這種在生產(chǎn)要素所有者之間的討價還價從來沒有結(jié)束過，只是不斷地達(dá)到暫時的均衡，然后隨著社會生產(chǎn)的發(fā)展各要素之間相對地位的變化，又開始了新一輪的博弈。但是，以往的博弈結(jié)果有個共同的特點(diǎn)，那就是無論是奴隸主、地主還是資本家，都是以物質(zhì)資本所有者的身份牢牢地占據(jù)著產(chǎn)權(quán)主體的支配地位，勞動者基本上只是在物質(zhì)資本所有者的支配下得到僅僅賴以生存的生活資料。而在生產(chǎn)力高度發(fā)展的知識經(jīng)濟(jì)社會，人力資本—作為社會稀缺性要素將超越物質(zhì)資本成為社會生產(chǎn)的關(guān)鍵。人力資本對企業(yè)利潤的貢獻(xiàn)將超過物質(zhì)資本，這將使得擁有知識的勞動者逐漸在產(chǎn)權(quán)的連續(xù)博弈中取得優(yōu)勢地位，憑借其知識和勞動在歷史上第一次成為企業(yè)的主要產(chǎn)權(quán)主體。這是生產(chǎn)力發(fā)展對產(chǎn)權(quán)分配影響的必然結(jié)果，也是人本主義觀念和人權(quán)關(guān)系在企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系中的具體體現(xiàn)。
21世紀(jì)企業(yè)會計(jì)權(quán)益理論的新發(fā)展
在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，企業(yè)會計(jì)權(quán)益理論是資本雇傭勞動、物質(zhì)資本至上的權(quán)益理論。21世紀(jì)，物質(zhì)資本在企業(yè)中的地位將相對下降，而人力資本的地位將相對上升。原來物質(zhì)資本至上的地位將被知識資本、人力資本所取代。
現(xiàn)存會計(jì)權(quán)益理論的局限性。現(xiàn)存的會計(jì)權(quán)益理論是以物質(zhì)資本的所有者為服務(wù)對象，以保障投資者和債權(quán)人的權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)和宗旨，站在投資者和債權(quán)人的立場上，記錄和反映企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，幫助投資者和債權(quán)人進(jìn)行管理和決策，強(qiáng)調(diào)物質(zhì)資本的所有者和債權(quán)人的核心地位。現(xiàn)存的會計(jì)權(quán)益理論對人力資源價值認(rèn)識不足，僅將人力資源投入作為企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的一項(xiàng)費(fèi)用、成本在企業(yè)的帳簿中簡單地予以列示，且一直游離于資產(chǎn)負(fù)債表之外，從未被納入會計(jì)報表中。同樣是作為契約方的經(jīng)理人員、雇員等的權(quán)益在會計(jì)報表中絲毫得不到體現(xiàn)，會計(jì)報表完全為物質(zhì)資本所有者服務(wù)，計(jì)算的最終指標(biāo)就是反映物質(zhì)資本所有者權(quán)益的凈利潤，而將利息、工資等其他利益當(dāng)事人的收益都混在有關(guān)成本、費(fèi)用中反映。因此，知識經(jīng)濟(jì)時代必須改革現(xiàn)存的會計(jì)權(quán)益理論模式，建立反映人力資本權(quán)益的“混合權(quán)益”這一新型會計(jì)權(quán)益理論模式。
賦予人權(quán)主體所有者權(quán)益的理論依據(jù)。按照古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，資本、技術(shù)和勞動是一個企業(yè)存在的必不可少的三要素，在這三要素中，技術(shù)和勞動均是人力資源創(chuàng)造的社會財富，人力資源是社會財富唯一的創(chuàng)造者，離開了人力資源就無所謂技術(shù)和勞動了。物質(zhì)資本本身也是人力資源創(chuàng)造的社會財富，離開了人力資源物質(zhì)資本本身不能發(fā)揮任何作用。因此，僅有債權(quán)人和所有者讓渡的物質(zhì)資本是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的!很難設(shè)想僅僅有物質(zhì)資本而缺乏人力資本的參與，企業(yè)能夠順利地運(yùn)行并產(chǎn)生利潤。馬克思在《資本論》中就曾經(jīng)指出，剩余價值是由可變價值(V)—勞動者所創(chuàng)造的所以人力資源對企業(yè)而言是不可或缺的生產(chǎn)要素。
論文摘要：新《公司法》的制定是我國公司立法上的新里程碑，一人公司的正名更是眾望所歸，但是新《公司法》對一人公司的制度設(shè)計(jì)也還有令人遺憾的地方。其中最明顯的一個缺陷就是立法者只明確規(guī)定了設(shè)立的一人公司的法律地位，卻未明確存續(xù)的一人公司的法律地位，以及二者之間的帝l度銜接。本文力圖從理論上厘清存續(xù)的一人公司確立的必要性及其法律特征從而對公司法的完善提出些許建議。
2006年1月1日，新《公司法》正式實(shí)施，一人公司制度的正式確立是該法的一大亮點(diǎn)，結(jié)束了長時間的爭論，一人公司終于在我國的公司立法上得到了明確的肯定。這是我國公司立法史上的一大進(jìn)步，但是新《公司法》對一人公司的制度設(shè)計(jì)也還有令人遺憾的地方。其中最明顯的一個缺陷就是立法者只明確規(guī)定了設(shè)立的一人公司的法律地位，卻未明確存續(xù)的一人公司的法律地位，以及二者之間的制度銜接。這將對《公司法》的實(shí)際操作造成一定的麻煩。本文力圖從理論上厘清存續(xù)的一人公司確立的必要性及其法律特征，并對《公司法》的完善提出一些建議。
一、存續(xù)的一人公司的基本理論分析
(一)存續(xù)的一人公司的涵義
一人公司，又稱獨(dú)資公司、獨(dú)股公司，是指僅有一個股東持有全部出資額或股份并且承擔(dān)有限責(zé)任的公司。采用不同的標(biāo)準(zhǔn)我們可以將一人公司劃分為不同的種類。以一人公司股東身份不同為標(biāo)準(zhǔn)，分為國有獨(dú)資公司、法人獨(dú)資公司和自然人獨(dú)資公司；以一人公司股份性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將一人公司分為一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司；以一人公司的產(chǎn)生形式為標(biāo)準(zhǔn)分為設(shè)立的一人公司和存續(xù)的一人公司。設(shè)立的一人公司又稱為原生型一人公司，是指只有一名發(fā)起人通過發(fā)起設(shè)立方式創(chuàng)設(shè)的一人公司。這種類型的一人公司必須以公司法允許其產(chǎn)生為前提。存續(xù)的一人公司又稱為衍生型一人公司，是指公司成立時有數(shù)名股東，但是由于股東的股份發(fā)生轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與等轉(zhuǎn)移至一名股東名下而形成一人公司。股份有限公司和有限責(zé)任公司的股份或出資的轉(zhuǎn)讓經(jīng)常發(fā)生，所以多有演生型一人公司出現(xiàn)的情況發(fā)生，但其是否具有合法地位，取決于立法的規(guī)定。
新《公司法》第二章第三節(jié)“一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定”明確承認(rèn)了設(shè)立的一人公司的法律地位，但是對于存續(xù)的一人公司的態(tài)度不甚明朗。由于一人公司是一種特殊的公司形態(tài)，從世界公司立法的歷史來看：一人公司立法走過了一條從否定到肯定的曲折之路。各國立法者更因各國不同歷史背景、經(jīng)濟(jì)狀況、文化傳統(tǒng)、法律體系等各方面的具體狀況，進(jìn)行利弊權(quán)衡和價值考量，確立了不同的立法例。
(二)各國一人公司立法例的考察和評析
1．既不允許設(shè)立的一人公司，也不允許存續(xù)的一人公司。現(xiàn)代公司制度的萌芽是意大利的康孟達(dá)合伙和英國的合股公司等團(tuán)體組織。其早期功能亦主要是通過多元股募集資本。所以現(xiàn)代公司制度從其誕生時起就打上了團(tuán)體性的烙印，公司(company)的拉丁詞原涵義是“人的集合”就是一個很好的印證。無論英美法系還是大陸法系的傳統(tǒng)公司法理論都強(qiáng)調(diào)公司的這種社團(tuán)性和股東的復(fù)數(shù)性，即公司要有兩個以上的股東。因此，一人公司的出現(xiàn)與傳統(tǒng)公司法理論格格不入，很長時間沒有得到各國立法的肯定。如英國法上的公司從合伙發(fā)展而來，其關(guān)于公司股東之間契約的觀念根深蒂固。英國理論界與實(shí)務(wù)界往往顧慮一人公司將令極小企業(yè)法人化，可能會發(fā)生有限責(zé)任濫用之危險，因而形式上的一人公司在英國公司法立法上始終沒有確立地位。如英國1948年公司法規(guī)定：公募公司必須有7人以上在公司章程上署名，私公司則要求2人以上為公司成立時的當(dāng)然股東。1980年修改公司法時，只將公募公司的最低人數(shù)由7人降為2人而已。當(dāng)公司股東人數(shù)低于最低法定人數(shù)而公司繼續(xù)經(jīng)營6個月以上時，知道該事實(shí)之股東要對此期間的公司債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任，而且公司股東不足法定最低人數(shù)已構(gòu)成法院命令解散之原因。直至1985年英國公司法仍堅(jiān)持全部公司須由兩名以上股東設(shè)立，而未改其公司之社團(tuán)性的初。韓國商法規(guī)定有限公司須有兩個以上社員才可成立，社員僅剩一人時應(yīng)解散，表明韓國不允許一人有限責(zé)任公司的設(shè)立和存續(xù)。對于股份有限公司，韓國商法要求其設(shè)立時需要有2個以上發(fā)起人。并沒有把“社員僅剩一人”作為解散事由，可見韓國不允許設(shè)立一人股份公司，但對怎樣對待股份公司設(shè)立后隨著股份向一人股東集中而產(chǎn)生的一人公司則存在分歧。但自1925年列克敦士登率先在《關(guān)于自然人與公司的法律》中承認(rèn)一人公司開始，許多國家或地區(qū)紛紛通過立法或判例的方式確認(rèn)了一人公司的合法地位。現(xiàn)在完全禁止一人公司的國家已經(jīng)較少，大多數(shù)國家對一人公司持完全肯定或有條件的肯定的態(tài)度。
2．只允許存續(xù)的一人公司，不允許設(shè)立的一人公司。德國在1980年以前的公司立法中，無論股份公司或有限公司均無成立一人公司的可能。但是，對于股份公司或有限公司成立后，因股本流通、轉(zhuǎn)移、繼承、贈與而歸于一人時，判例卻始終予以承認(rèn)。早在1888年法院就將設(shè)立的一人股份有限公司與存續(xù)的一人股份有限公司加以區(qū)分，前者因法律明文規(guī)定最少發(fā)起人為5人，故設(shè)立時一人股份有限公司不合法。對后者，雖無法例上充分理由，但法院基于股份再度分散之可能和保護(hù)交易安全之必要的實(shí)際考慮，予以認(rèn)可。特別是1937年股份公司法將股份有限公司股東人數(shù)減少作為公司解散的原因加以規(guī)定，形成法律對存續(xù)的一人股份有限公司既無明文承認(rèn)，也無明文禁止的局面。盧森堡1978年修改后的《商事公司法》規(guī)定：股份有限公司的股東人數(shù)不足7名或者僅有一名股東，不會導(dǎo)致股東個人責(zé)任。6個月后，任何一名當(dāng)事人都有權(quán)要求公司進(jìn)行清算，如果所有股份為一名股東持有，則將導(dǎo)致公司解散。奧地利1979年修訂的《股份有限公司法》規(guī)定：除了設(shè)立時的一人公司外，一人公司是被允許的。一人公司并不會導(dǎo)致單一股東個人責(zé)任，也不會導(dǎo)致公司的解散。根據(jù)瑞士的理論和實(shí)務(wù)，全部股份暫時集中于一人并不是該公司解散的原因。當(dāng)股東人數(shù)減少至未滿股東的最少人數(shù)或者欠缺公司機(jī)關(guān)時，只要公司在相當(dāng)期間內(nèi)沒有再建其合法狀態(tài)，法官就可以根據(jù)股東或者債權(quán)人的請求而命令其解散。
3．既允許設(shè)立一人公司，也允許存續(xù)的一人公司。1985年7月11日，法國頒布了關(guān)于一人有限公司的修改法案，第54條規(guī)定：有限責(zé)任公司是由一人或數(shù)人僅以其出資額為限承擔(dān)損失而設(shè)立的公司；第36條第一款規(guī)定：在有限責(zé)任公司的全部股份匯集于一人之手的情況下，不適用民法典第1884-5條關(guān)于司法解散的規(guī)定。自此，法國民法第1832條也放棄了設(shè)立公司必須是契約行為的做法，承認(rèn)公司設(shè)立有兩人依契約設(shè)立和依一人意思設(shè)立兩種形式。但法國至今未允許設(shè)立一人股份有限公司。美國早在19世紀(jì)末已有判例承認(rèn)一人公司，到1920年美國的成文公司法中就正式開始允許設(shè)立的一人公司。1962年《標(biāo)準(zhǔn)公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可設(shè)立公司。隨后美國各州陸續(xù)采納，到1970年已有28個州對一人公司做出了規(guī)定。我國澳門、日本、德國、歐盟等國或地區(qū)都承認(rèn)了一人公司的設(shè)立和存續(xù)。
從世界各地的立法例來看：一人公司在法律上是逐步得以解禁的，并且一般的規(guī)律是：否定設(shè)立的一人公司和存續(xù)的一人公司——允許存續(xù)的一人公司，否認(rèn)設(shè)立的一人公司——允許設(shè)立的一人公司和存續(xù)的一人公司。即首先對存續(xù)的一人公司解禁，而新《公司法》對設(shè)立的一人公司解禁了，卻對存續(xù)的一人公司至今態(tài)度曖昧。這不能不說是一個奇特的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，既然新《公司法》已經(jīng)邁出了一大步，承認(rèn)了設(shè)立的一人公司的合法性，就更不應(yīng)忽略了存續(xù)的一人公司的存在。由于設(shè)立的一人公司與存續(xù)的一人公司產(chǎn)生的方式不同，決定了二者的法律規(guī)制重點(diǎn)有所不同。對設(shè)立的一人公司主要采取事前防御的方式，比如從公司的法定最低資本額，強(qiáng)制審計(jì)，公司法人格否定等制度進(jìn)行規(guī)制。但是對存續(xù)的一人公司而言，由于其是公司內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)變化的直接結(jié)果，因此對存續(xù)的一人公司的規(guī)制涉及到公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司解散事由等相關(guān)制度設(shè)計(jì)。因此新《公司法》應(yīng)當(dāng)對存續(xù)的一人公司予以明確的肯定，并且針對設(shè)立的一人公司與存續(xù)的一人公司制定不同的規(guī)則，予以規(guī)范。
二、《公司法》對存續(xù)的一人公司立場的解析
新《公司法》明確肯定了設(shè)立的一人公司的法律地位，對存續(xù)的一人公司沒有予以明確的肯定。但是《公司法》第72條又規(guī)定了“有限責(zé)任公司的股東之間可以轉(zhuǎn)讓全部或者部分股權(quán)”，那么因股東之間或股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)而導(dǎo)致股份集中于一人之手的情形就很有可能產(chǎn)生。除股權(quán)轉(zhuǎn)讓以外，股東的死亡以及股權(quán)的繼承、贈與等也可能導(dǎo)致股份集中于一個股東。新《公司法》還規(guī)定了一種特殊情形即公司五年盈利而不分紅的，股東有權(quán)退出。這就產(chǎn)生一個問題：股權(quán)歸一后的公司能否繼續(xù)存在?從《公司法》第181條關(guān)于公司解散的法定事由看并沒有規(guī)定公司設(shè)立后股東人數(shù)減少至一人時，公司必須解散。而考察各國公司立法，禁止存續(xù)的一人公司存在的國家大多在對有限責(zé)任公司股東人數(shù)作出限制的同時，亦將股東變動不足法定人數(shù)的情形規(guī)定為公司解散的法定事由之一。例如，盧森堡1978年修改后的《商事公司法》規(guī)定：“如果所有股份為1名股東持有，則將導(dǎo)致公司的解散。”根據(jù)“法無明文禁止即允許”的私法精神，我們可以推定：《公司法》沒有禁止存續(xù)的一人公司存在。最高人民法院提出的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)第50條第3款規(guī)定：有限責(zé)任公司因股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東為一人時，在6個月內(nèi)既未吸納新股東又未進(jìn)行企業(yè)性質(zhì)變更登記的，該股東應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。其中“企業(yè)性質(zhì)變更登記”包括兩種情形：一是股東為自然人時，變更企業(yè)性質(zhì)為個人獨(dú)資企業(yè)；二是股東為公司時，變更企業(yè)性質(zhì)為其分支機(jī)構(gòu)。也就是說，在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架內(nèi)，當(dāng)公司股權(quán)集中于一個股東時，解決的途徑有四種：一是吸納新股東，繼續(xù)維持公司法人的團(tuán)體性；二是變更登記為個人獨(dú)資企業(yè)；三是變更登記為公司分支機(jī)構(gòu)；四是股東承擔(dān)無限責(zé)任。
三、《公司法》完善存續(xù)的一人公司制度的建議
1．最低注冊資本額。新《公司法》第59條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元，股東應(yīng)當(dāng)以此足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。”第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。”由此可以看出設(shè)立一人公司的最低注冊資本(10萬元)遠(yuǎn)高于普通的有限責(zé)任公司(3萬元)，并且設(shè)立一人公司遵循的是實(shí)繳資本制，而對普通有限責(zé)任公司采取的是認(rèn)繳資本制，也就是說，設(shè)立的一人公司的市場準(zhǔn)入門檻遠(yuǎn)高于普通的有限責(zé)任公司。這當(dāng)然是出于立法者對一人公司立法的謹(jǐn)慎，是完全可以理解的。但是這種規(guī)定產(chǎn)生了一個問題，即當(dāng)一個普通有限責(zé)任公司因繼承、贈與、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等原因產(chǎn)生了存續(xù)的一人公司時，此一人公司的最低注冊資本額應(yīng)按什么標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?是10萬元還是3萬元?是實(shí)繳制還是認(rèn)繳制?從邏輯上看，有四種選擇：(1)最低注冊資本10萬元并采實(shí)繳制；(2)最低注冊資本10萬元并采認(rèn)繳制；(3)最低注冊資本3萬元并采實(shí)繳制；(4)最低注冊資本3萬元并采用認(rèn)繳制。筆者認(rèn)為應(yīng)采用第(1)種方式。首先，我們應(yīng)當(dāng)放棄第(4)種選擇，因?yàn)榈?4)種選擇實(shí)質(zhì)上是將存續(xù)的一人有限公司的市場準(zhǔn)入制度等同于普通的有限責(zé)任公司的市場準(zhǔn)入制度，無論是從設(shè)立的一人公司還是存續(xù)的一人公司，本質(zhì)上都是一人公司，都具有一人公司的一些先天缺陷，需要法律予以特別規(guī)制。如果將存續(xù)的一人公司市場準(zhǔn)入門檻降低至與普通有限公司等同，那么就會使投資者通過先設(shè)立普通有限公司，再將其轉(zhuǎn)化成存續(xù)的一人公司方式，繞開設(shè)立一任公司的高門檻，從而使設(shè)立一人公司的最低資本制度形同虛設(shè)，最終使得立法者希望通過最低資本額制度保護(hù)公司債權(quán)人的目的不能實(shí)現(xiàn)，沒有起到發(fā)揮一人公司優(yōu)勢，揚(yáng)長避短的作用。其次，我們也不宜選擇第(2)、(3)種方式，因?yàn)檫@兩種方式都有一個很大的缺陷，即容易造成不正當(dāng)競爭的結(jié)果。一般而言，一人公司是中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)者喜愛的公司形態(tài)，而中小企業(yè)的優(yōu)勢在于決策靈活、治理結(jié)構(gòu)簡單高效，劣勢在于資金實(shí)力不足。因此中小企業(yè)之間的競爭成敗與資金負(fù)擔(dān)有很大關(guān)系。如果一個小企業(yè)的財務(wù)負(fù)擔(dān)過重，將會影響到這個企業(yè)的競爭力。就好比兩個人賽跑，一個人在起點(diǎn)時就已經(jīng)背上一個包袱，而另一個則輕裝上陣，在比賽途中逐漸背上包袱，顯然這種競爭是不公平的。如果采用第(2)、(3)種方式，設(shè)立的一人公司和存續(xù)的一人公司就處在不同的起跑線上，對設(shè)立的一人公司而言是不公平的，立法者應(yīng)當(dāng)遵循公平原則來進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，不能留下漏洞，給投機(jī)者可乘之機(jī)。綜上所述，筆者認(rèn)為，對存續(xù)的一人公司，立法也應(yīng)要求其與設(shè)立的一人公司相同的最低注冊資本額，即采取第(1)種選擇，這樣一方面使設(shè)立的一人公司與存續(xù)的一人公司有著平等的法律負(fù)擔(dān)，公平競爭，另一方面也使二者的制度協(xié)調(diào)、清晰，有利于法律本身的完整性和系統(tǒng)性。
2．強(qiáng)制登記制度。普通有限責(zé)任公司因各種原因轉(zhuǎn)變?yōu)榇胬m(xù)的一人公司后，這種公司形態(tài)的重大改變應(yīng)當(dāng)通過登記的方式公示，保護(hù)交易相對人。
關(guān)于登記的性質(zhì)，從我國立法體例看，大致有三種情形：第一種情形是登記對抗主義，將登記作為物權(quán)的對抗要件。如我國《海商法》第十三條和《民用航空法》第十六條的規(guī)定，將船舶和民用航空器的抵押登記作為抵押權(quán)的對抗要件。第二種情形是登記影響物權(quán)變動，而物權(quán)的變動不對債權(quán)合同的效力產(chǎn)生影響。如物權(quán)登記，其典型形態(tài)是在買賣不動產(chǎn)或汽車、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)時所進(jìn)行的所有權(quán)登記。其價值功能在于以公示方式宣示物權(quán)權(quán)屬，滿足物權(quán)的對世性要求，同時通過公示方式厘清權(quán)屬，避免和減少權(quán)屬糾紛。第三種情形是股權(quán)登記，性質(zhì)屬于宣示性登記，具有宣示權(quán)利的效果。它并非設(shè)權(quán)性登記，不能直接產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)股東資格的效果，主要表現(xiàn)為證權(quán)性功能，起證明作用，使得公司有關(guān)登記事項(xiàng)具有公示性和外觀性進(jìn)而產(chǎn)生對抗第三人的法律效力，未經(jīng)登記并不會導(dǎo)致市場主體行為無效。第三人有權(quán)信賴登記事項(xiàng)的真實(shí)性，如果登記有瑕疵，按照商法外觀主義原則，第三人仍可認(rèn)為登記是真實(shí)的，市場主體必須按登記內(nèi)容對外承擔(dān)責(zé)任。歐共體于1989年12月21日專門就一人公司的第12號令第3、4、5條就要求，一公司設(shè)立時并非一人股東，但設(shè)立后某一股東因接受其它股東資本的轉(zhuǎn)讓，形成一人擁有公司全部資本的現(xiàn)象時該項(xiàng)事實(shí)附同該單一股東身份，應(yīng)向主管機(jī)關(guān)進(jìn)行商事登記披露信息，防止與公司進(jìn)行交易的債權(quán)人，因不知曉對方為存續(xù)的一人公司而承擔(dān)較高的經(jīng)營風(fēng)險。如果公司沒有履行登記義務(wù)將會承擔(dān)什么法律后果也是需要明確的問題。比如可以考慮要求其在一定期限內(nèi)進(jìn)行登記，否則繼續(xù)以原公司狀態(tài)與人交易以欺詐論處或者推定從事實(shí)上發(fā)生一人公司情形時起以一人公司的相關(guān)法律制度規(guī)制之。
3．公司法人格否認(rèn)法理之運(yùn)用。新《公司法》第64條規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”即在一定條件下，對設(shè)立一人公司可以運(yùn)用公司法人格否認(rèn)理論制令股東對公司債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任。對存續(xù)的一人公司濫用其權(quán)利時也應(yīng)當(dāng)運(yùn)用同樣的理論。并且，新《公司法》雖然有了運(yùn)用公司法人格否認(rèn)法理的規(guī)定，但是規(guī)范很粗略，不具有可操作性。比如，運(yùn)用公司法人格否認(rèn)理論裁定公司股東承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利是人民法院依職權(quán)享有的，還是依債權(quán)人的申請而享有，亦或二者皆可行使?運(yùn)用公司法人格否認(rèn)理論的情形是否只有“股東證明公司財產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財產(chǎn)”這一種情形，如果有其它情形也可適用公司法人格否認(rèn)法理，舉證責(zé)任是不是也都要由股東來承擔(dān)呢?
筆者認(rèn)為，對于存續(xù)的一人公司在適用公司法人格否認(rèn)法理時，至少應(yīng)注意以下幾個問題：
