時間：2022-04-14 09:15:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇現(xiàn)代憲法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要:以車重實定憲法的立場和法解釋學(xué)的方法來看，憲法中的公民義務(wù)規(guī)定具有一些合乎立憲主義精神的法律作用。其中，納稅、服兵役這類強制性義務(wù)具有限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用，但主要作用在于控權(quán);受教育、勞動這類福利性義務(wù)具有督促國家履行相應(yīng)職責(zé)的功能，其控權(quán)功能弱于強制性義務(wù)。
有學(xué)者認為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何法律作用。目前絕大多數(shù)教科書也都側(cè)重于闡述憲法規(guī)定的公民義務(wù)在政治、經(jīng)濟、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規(guī)范科學(xué)的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強調(diào)法解釋學(xué)的研究進路，力圖挖掘憲法中的公民義務(wù)條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。
一、憲法中公民義務(wù)的兩類典型
近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務(wù)，有兩類義務(wù)較為普遍:古典的強制性義務(wù)與現(xiàn)代的福利性義務(wù)。
1、古典的強制性義務(wù)
所謂強制性義務(wù)，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔的具有濃烈的強制色彩的義務(wù)。到了現(xiàn)代，這類義務(wù)依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強制性義務(wù)一般即指納稅、服兵役的義務(wù)。強制性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護自己，但納稅或服兵役義務(wù)與享受秩序安寧等權(quán)利在內(nèi)容上是不同的;在時間上，義務(wù)的履行與權(quán)利的享受也是分開的。從實際履行義務(wù)的主體來看，強制性義務(wù)可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協(xié)助。
2、現(xiàn)代的福利性義務(wù)
所謂福利性義務(wù)，是指在現(xiàn)代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔的一些新的義務(wù)。具體而言，福利性義務(wù)主要包括受教育、勞動(工作)的義務(wù)等。20世紀前，沒有憲法規(guī)定受教育義務(wù)或者勞動義務(wù)。與強制性義務(wù)相比，福利性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔的責(zé)任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權(quán)利，所以履行義務(wù)與享受權(quán)利在內(nèi)容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務(wù)得以實際履行的主體來看，福利性義務(wù)事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現(xiàn)。
二、強制性義務(wù)的法律作用
1、限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用
憲法在強調(diào)私有財產(chǎn)保障的同時又規(guī)定納稅義務(wù)，這構(gòu)成一種對公民財產(chǎn)權(quán)的限制。規(guī)定服兵役義務(wù)，構(gòu)成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學(xué)者提出，憲法規(guī)定公民義務(wù)，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權(quán)利提供了憲法支持”。公民的基本義務(wù)意味著國家對公民基本權(quán)利的限制。在國家，基本義務(wù)是對公民基本權(quán)利進行克減的正當性要求。……基本權(quán)利的行使需要有一定的界限，而基本義務(wù)只不過是給基本權(quán)利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權(quán)利，并非憲法規(guī)定強制性義務(wù)的唯一目的。
縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對于強制性義務(wù)的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務(wù)前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務(wù)、有“依法律”服兵役的義務(wù)。據(jù)筆者統(tǒng)計，當今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務(wù)而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務(wù)。所以，從世界范圍來看，憲法對強制性義務(wù)的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務(wù)，它還表達了一些別的意思。下文以納稅義務(wù)為例細述。
“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎(chǔ)。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務(wù)與稅收法律主義原則的成立，構(gòu)成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務(wù)的設(shè)定，必須由立法機關(guān)制定的法律予以規(guī)定，行政機關(guān)不得為之。具體而言，有關(guān)納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機關(guān)制定稅法予以明確，行政機關(guān)只能根據(jù)稅法制定普遍性的實施細則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據(jù)憲法有“不依法律，不必納稅”的權(quán)利。有些憲法對于納稅義務(wù)還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設(shè)定納稅義務(wù)時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應(yīng)平等地承擔納稅義務(wù)，不應(yīng)有特權(quán)的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔的具體稅額不應(yīng)一刀切，而應(yīng)有一個合理的比例，這是實質(zhì)公平的要求。同理，服兵役義務(wù)也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。
總之，納稅義務(wù)不僅限制公民私有財權(quán)，還要防止國家權(quán)力任意侵犯私有財產(chǎn);服兵役義務(wù)不僅限制公民人身自由，也要防止國家權(quán)力任意侵犯人身自由。因此筆者認為，憲法規(guī)定的強制性義務(wù)具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權(quán)利，確立了公民責(zé)任，另一方面也同時控制了國家權(quán)力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權(quán))。2、控制國家權(quán)力應(yīng)是主要作用
但僅有以上的“兩點論”認識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。
施米特指出，只有當憲法中的基本義務(wù)受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務(wù)，原則上不受限制的義務(wù)是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務(wù)都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務(wù)的前提和內(nèi)容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務(wù)屬于義務(wù)性質(zhì)，但須依有關(guān)法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務(wù)。從人權(quán)保障的立場來看，強制性義務(wù)宣告公民義務(wù)、限制公民權(quán)力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務(wù)的法律保留原則—這是對國家課以義務(wù)(對于納稅義務(wù)而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務(wù))。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務(wù)，此“納稅之性質(zhì)，是對人民基本權(quán)利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護基本權(quán)利是制定憲法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至認為，“人民有依法律納稅之義務(wù)”這一條“規(guī)定的是人民的權(quán)利而非人民的義務(wù)”，人民可援用該條作為保障權(quán)利的依據(jù)，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟。’，閣這種“義務(wù)否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務(wù)，但應(yīng)從立憲主義立場來解讀。憲法在規(guī)定公民權(quán)利的同時，也規(guī)定強制性的公民義務(wù)，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉(zhuǎn)之必要。這些義務(wù)本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權(quán)利得以更好地實現(xiàn)。在規(guī)定公民義務(wù)的同時又防范政府借實施這些義務(wù)之機侵犯人權(quán)，這進一步體現(xiàn)出人權(quán)保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強制性義務(wù)規(guī)定更重要的法律作用應(yīng)當定位于控制國家權(quán)力—這就是強制性義務(wù)法律作用問題上的“重點論”。
以上認識還使我們看到，憲法對國家權(quán)力的控制，不僅在于授權(quán)性規(guī)范，也不僅在于基本權(quán)利規(guī)范;憲法作為控權(quán)的根本法、人權(quán)保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務(wù)之時，也履行著控權(quán)的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務(wù)也應(yīng)該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務(wù)”、“義務(wù)的義務(wù)”—控制普通法律義務(wù)的義務(wù)，強制性義務(wù)實際上賦予了公民“不依法律，則無義務(wù)”的權(quán)利。
三、福利性義務(wù)的法律作用
1、控權(quán)功能相對弱化
與強制性義務(wù)相比，憲法對福利性義務(wù)的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務(wù)。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務(wù)附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動義務(wù)的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務(wù)的內(nèi)容和條件。”
筆者認為，福利性義務(wù)帶有法律保留規(guī)定的情況大大少于強制性義務(wù)這一現(xiàn)象的規(guī)范意義在于，福利性義務(wù)沒有強制性義務(wù)那樣強烈的控權(quán)作用。因為福利性義務(wù)同時也是權(quán)利，是一種受益性付出，這種性質(zhì)決定其不需要像純粹性付出(強制性義務(wù))那樣予以嚴格限制。但就受教育義務(wù)與勞動義務(wù)相比而言，前者帶有的控權(quán)功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務(wù)的強制性大于勞動義務(wù)。對受教育義務(wù)而言，學(xué)齡兒童接受教育是必須要執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容，這是具有法律強制效力的;但對勞動義務(wù)而言，參加勞動絕非必須執(zhí)行的內(nèi)容，相反，現(xiàn)代社會反對強制勞動，作為福利性義務(wù)的勞動義務(wù)的意義在于如果國家提供了勞動就業(yè)機會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權(quán)的責(zé)任。可見，勞動義務(wù)的強制性不是直接的，因而是很弱的。
【論文文章摘要】現(xiàn)代醫(yī)保制度對城鄉(xiāng)居民在醫(yī)療保障品種、待遇等方面存在著二元對待，導(dǎo)致城鄉(xiāng)居民收入差距過大，社會貧富分化加劇。同其他公民一樣，農(nóng)民為國家建設(shè)、改革開放做出了巨大貢獻，卻難以享受到改革的成果，實際上不具備公民的地位，至少無法與城市公民相提并論。這與現(xiàn)代社會盛行的人權(quán)精神及公民的平等憲法權(quán)利是格格不入的。筆者在前期學(xué)者研；基礎(chǔ)上，提出從現(xiàn)代醫(yī)療保障角度論證．平等權(quán)，并在平等權(quán)框架內(nèi)重新構(gòu)筑現(xiàn)行醫(yī)保制度，提倡“以制度促進平等，以平等改良制度”，并在此基礎(chǔ)上對現(xiàn)行醫(yī)保制度進行了法學(xué)思考
一、關(guān)于現(xiàn)代醫(yī)療保障制度的討論
醫(yī)療保障制度是社會保障制度的重要內(nèi)容，對于維護社會秩序穩(wěn)定，增加農(nóng)民福利，保障公民權(quán)益意義重大。然而鑒于中國社會城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，現(xiàn)代醫(yī)保制度卻顯示出其缺陷的一面，即對城鎮(zhèn)、農(nóng)村居民的不公平對待反映了當下中國農(nóng)民平等權(quán)的實現(xiàn)依然差強人意。這與中央的惠農(nóng)政策、和諧社會理念是極不相符的。筆者本著“以制度促進平等，以平等改良制度”的理念，提議實現(xiàn)城鄉(xiāng)平等，減少差距，促進社會公平，以保障農(nóng)民權(quán)益，最終實現(xiàn)社會和諧。
農(nóng)民的實有權(quán)利與憲法法律規(guī)定極不相符。農(nóng)民平等權(quán)需要作為一種新的權(quán)利概念加以提出。在中國，農(nóng)民是大多數(shù)，只有維護大多數(shù)者利益的政府才是憲法上的合法政府，因而政府首先要維護農(nóng)民階層的平等權(quán)。因此，對于政府，需要轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，更加重視憲法法律，更加重視實現(xiàn)農(nóng)民平等權(quán)，這樣才能鞏固自身的合法性基礎(chǔ)。wWw.133229.Com體現(xiàn)在社會保障領(lǐng)域，需要本著實現(xiàn)農(nóng)民平等權(quán)的原則對現(xiàn)行醫(yī)保制度進行改革，著重體現(xiàn)對農(nóng)民階層的社會關(guān)懷，彰顯公平正義的和諧社會理念。
二、農(nóng)民平等權(quán)的法學(xué)思考
(一)法理之維
在中國社會，在市場經(jīng)濟體制下的今天，廣大人民群眾要求平等的權(quán)利意識并不強烈。生活在相對封閉和傳統(tǒng)環(huán)境中的農(nóng)民，平等觀念和權(quán)利意識尤為缺乏。農(nóng)民階層權(quán)利意識淡薄，其不會主動主張權(quán)利，往往在支撐不下去時會爆發(fā)其力量。農(nóng)民平等意識缺乏和權(quán)利意識缺損，卻使農(nóng)民不知反抗，不能反抗一沒有提出異議的意識、渠道和法律依據(jù)。這為農(nóng)民不平等提供了巨大的存在空間，并給予了農(nóng)民不平等頑固的生命力，這是農(nóng)民問題最根本的原因，也是解決農(nóng)民問題最大的障礙，它使得國家和社會在解決農(nóng)民問題的道路上舉步維艱。獲得醫(yī)療保障，是公民對政府的權(quán)利；增強平等觀念、提高權(quán)利意識則應(yīng)當是公民對自己提出的要求。公民(尤其是農(nóng)民)權(quán)利平等觀念的增強，對于增進自身福利，保障自身權(quán)益具有重大意義。
平等權(quán)是人權(quán)的三大支柱權(quán)利之一，是一種基本人權(quán)，是人之為人的人權(quán)意識內(nèi)要求類的平等的一種社會關(guān)系。人權(quán)作為一切個人享有的權(quán)利，是不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別的。這種人權(quán)的普遍性實質(zhì)上體現(xiàn)的就是平等權(quán)，它要求反對不合理的差別待遇，反對歧視。作為一項基本人權(quán)，平等權(quán)體現(xiàn)了人權(quán)的原理和精神，是人類追求幸福和要求全面發(fā)展的一項基礎(chǔ)性權(quán)利。只有從人權(quán)的角度認識平等權(quán)，我們的認識才有理論的深度和政治的高度。
(二)憲法分析
權(quán)利平等是憲法的重要原則。我國憲法》第33條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。這一條是我國憲法對平等權(quán)的一般規(guī)定，體現(xiàn)了公民在法律適用上以及權(quán)利和義務(wù)的平等。
平等權(quán)既然作為一種權(quán)利，一種基本人權(quán)，在法律上的設(shè)立，意味著國家負有保障與救濟的義務(wù)，當平等權(quán)利受到侵害或因其他原因不能實現(xiàn)時，采取保護措施則是國家的應(yīng)盡之責(zé)。一個國家的憲法和法律有沒有平等權(quán)的確立和平等保護條款的設(shè)立，反映了一個國家的人民在基本人權(quán)上的平等享有程度，也反映了一個國家法治和文明的程度。沒有平等，則法治失去靈魂；沒有平等權(quán)，人民也就無法保護自己的基本人權(quán)不受侵害，也難以得到國家的平等保護。所以，作為保障人權(quán)的國家法律，必須體現(xiàn)平等、保護平等，即立法上要平等。特別對于弱勢群體，更要關(guān)注其平等權(quán)，在法律上更要強調(diào)其平等權(quán)的實現(xiàn)。在某種意義上，我國衣民生活在社會的最低層，權(quán)利最易受到侵害，毫無疑問屬于弱勢群體，其權(quán)利實現(xiàn)和保護理應(yīng)受到國家立法的傾斜。在憲法和有關(guān)的法律中應(yīng)予以優(yōu)先體現(xiàn)和保護農(nóng)民的平等權(quán)，而不應(yīng)給予廣大農(nóng)民不合理的差別待遇。
(三)歷史根源
現(xiàn)實生活中農(nóng)民的不平等狀況具有深厚的歷史根源，并且是多種因素綜合作用的結(jié)果。然而從醫(yī)保制度的架構(gòu)看，既有平等觀念的缺失，又有制度建立的失衡，具體表現(xiàn)在：“挖農(nóng)補工”不平衡的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和不公正的二元戶籍制度在客觀上抑制了農(nóng)民自由、平等發(fā)展的可能，而農(nóng)民在政治參與上的不平等又在主觀上消減了農(nóng)民維護利益、爭取公正的機會。最根本的，農(nóng)民平等觀念缺乏和法定平等權(quán)利缺損，為農(nóng)民不平等提供了產(chǎn)生和發(fā)展空間，并使之獲得頑固的生命力，阻礙農(nóng)民問題的破解。一言以概之，不平等是農(nóng)民問題的根源。正確地解釋農(nóng)民問題的根源，能增進對農(nóng)民問題的認識，而且將有利于農(nóng)民問題的有效解決。
論文關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利私法化權(quán)利保障
一、問題的提出
(一)政府的傳統(tǒng)憲法觀念
從歷史上看，“憲法并不能適用于私法領(lǐng)域”是有著世界范圍內(nèi)的深遠淵源的。
傳統(tǒng)的大陸法系憲法學(xué)理論認為，憲法作為公法之首，應(yīng)當首先成為公私法劃分的約束對象。憲法本身主要規(guī)定了國家權(quán)力與國家權(quán)力之間、國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，而對私人權(quán)力之間的關(guān)系，憲法無意調(diào)整和干涉。憲法對公民的各項基本權(quán)利的規(guī)定也是基于對公權(quán)力侵犯的防衛(wèi)。“國家之權(quán)利行使，須與節(jié)制，而人民的(自由)基本權(quán)利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權(quán)利之規(guī)定，是完全針對國家而發(fā)，基本權(quán)利條款的本身，就富有純粹針對國家性質(zhì)，而非針對人民性質(zhì)”。
英美法系不存在公私法之劃分，同樣認為憲法的功能是限制政府權(quán)力。根據(jù)美國的憲法理念，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權(quán)力的武器。美國成立之初的制憲者認為，只有政府權(quán)力的危險性才能達到以憲法對其加以約束的程度。
由此可見，傳統(tǒng)憲法理論認為憲法產(chǎn)生于國家和公民二元化對峙的假設(shè)之上。憲法對基本權(quán)利的保護是防止政府的不法侵害。對于政府與公民之間在司法領(lǐng)域的糾紛，以及公民之間關(guān)于基本權(quán)利的糾紛，很難通過憲法途徑直接得以解決。
(二)困境的產(chǎn)生
現(xiàn)代社會的如下逐漸而重大的變化使傳統(tǒng)的憲法觀念面臨困境：
第一，意思自治、平等自由的純私法界限已經(jīng)越來越模糊，越來越多的民事糾紛中夾雜了非平等和類權(quán)力因素：第二，國家權(quán)力本身向市民社會日益滲透，政府對公民經(jīng)濟社會生活的干預(yù)日漸加深，公民對人權(quán)保護的要求越來越迫切；第三，憲法的基本權(quán)利由消極權(quán)利向積極權(quán)利轉(zhuǎn)化，由傳統(tǒng)的三大權(quán)利延伸到經(jīng)濟、文化和社會權(quán)利等等。上述事實使兩大法系法系都不得不承認公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域之間界限的不確定性，而將憲法中基本權(quán)利的保護限定在公共領(lǐng)域之中。
二、基本權(quán)利私法化
通過對其他國家的研究我們可以發(fā)現(xiàn)，對基本權(quán)利效力的保護一般有兩個途徑，或者說有兩種糾紛解決的機制：
(一)美國的“國家行為”理論與司法審查結(jié)合
一般情況下，當公權(quán)力侵害公民基本權(quán)利之時，通過違憲審查的方式來保護其基本權(quán)利。美國司法審查制度非常發(fā)達，正是在這一制度的基礎(chǔ)上，美國發(fā)展了“國家行為”理論來解決司法領(lǐng)域中基本權(quán)利受到侵害的問題。
隨著美國社會的不斷發(fā)展，國家機關(guān)為規(guī)避憲法的適用，往往采取私法的形式調(diào)整公法關(guān)系，以此侵犯公民的基本權(quán)利。為了更好的保護公民的合法權(quán)利，最高法院通過擴大對“國家行為”理論的解釋，將符合一定標準的私人糾紛納入了憲法調(diào)整的范圍。對國家行為的理解不再僅僅局限于國家機關(guān)從事的行為，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監(jiān)督的行為都被視為國家行為。
美國人以擴大“國家行為”理論解釋的方式將私人行為看作是國家行為，從而通過成熟而發(fā)達的司法審查制度為私人之問基本權(quán)利的糾紛提供解決方案，從而既保持了憲法只規(guī)范國家行為的立憲傳統(tǒng)，又使公民的基本權(quán)利得到了有效保護。
(二)德國的“基本權(quán)利對第三人效力”理論直接將憲法私法化
“基本權(quán)利對第三人效力”理論就是指憲法上的基本權(quán)利在私法上的適用。對于基本法能否介入私法領(lǐng)域問題，德國學(xué)界基本持肯定態(tài)度，但在以何種方式介入的問題上，則存在直接效力與間接效力的爭論。
直接適用說的代表人物尼伯代肯定憲法基本權(quán)利在私人法律關(guān)系中具有直接效力，他主張憲法的基本權(quán)利是最高層次的規(guī)范，如果憲法中的基本權(quán)利條款不能直接在私人間具有拘束力的話，則憲法基本權(quán)利條文將淪為僅具有“絕對的宣示性質(zhì)”。。雖然這～理論受到了不少的批評，但目前德國勞工法院在保障人類尊嚴和人格尊嚴條款(基本法第l條)、言論自由、出版自由條款(第5條)等方面仍采納直接效力說。
間接適用說的基本內(nèi)容是：基本權(quán)利是首要規(guī)范，應(yīng)該在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實現(xiàn)。此首要規(guī)范是其他次級規(guī)范的基礎(chǔ)，而且該次級規(guī)范是由首要規(guī)范衍生的。因此在私法領(lǐng)域內(nèi)，基本權(quán)利的適用就可以借助一定的私法條款(尤其是所謂的“概括條款”，如公序良俗等)來發(fā)揮效力。。根據(jù)這種理論，憲法基本權(quán)利成為法官對民法基本原則等概括性條款的解釋前提，從而憲法基本權(quán)利效力“輻射”而非直接作用到私法領(lǐng)域。最終聯(lián)邦采納了憲法基本權(quán)利對第三人的間接效力理論，并逐漸成為學(xué)術(shù)界的主流學(xué)說。
這兩種理論在基本權(quán)利適用于私人領(lǐng)域的范圍，對私人關(guān)系的效力程度，基本權(quán)利發(fā)生效力的方式等方面都存在著重要差異。
(三)對各種理論的評價
1．直接適用說
正如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所說：“憲法也并未要求每個國民都過著理智及道德的生活。”所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關(guān)系的平等，無疑侵害了自由權(quán)利。鑒于國家和公民二元對峙的模式以及公私法分離自治的法律設(shè)計，憲法基本權(quán)利不能直接在私法領(lǐng)域發(fā)揮效力，因此直接適用說不可取。
2．間接適用說
間接適用說作為經(jīng)德國通過判例確認后成現(xiàn)代的通說。它具有極縝密的邏輯，既與德國《基本法》第l條第3款規(guī)定“基本權(quán)利是直接有效的法律”相契合，尊重以憲法為基礎(chǔ)的法律秩序的統(tǒng)一性，又尊重私法秩序的獨立性與固有準則，避免了直接運用憲法基本權(quán)利可能對“私法自治”造成威脅，在兩者協(xié)調(diào)中尋求和諧，因而成為通說但是問題在于內(nèi)容更為具體之基本權(quán)利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款等媒介來實現(xiàn)，其內(nèi)容顯然難以充分落實，利用憲法基本權(quán)利條款來解釋民法基本原則等概括性條款，本身也就具有憲法基本權(quán)利適用的行為，實際上已經(jīng)將憲法基本權(quán)利直接用于私法領(lǐng)域。憲法基本權(quán)利要通過私法的媒介發(fā)生效力，如果沒有私法上的媒介可以借助，此時，憲法基本權(quán)利如何發(fā)揮間接效力?這值得我們認真思索。
3．準國家行為說
準國家行為說的優(yōu)點在于：第一，相比直接適用說，它固守了公私法界限，避免了憲法基本權(quán)利直接深入私法領(lǐng)域的弊端；第二，比德國間接適用說的調(diào)節(jié)效果好。比如“國家行為”在很大程度上也存在著公權(quán)行使的情形，因此，美國準國家行為對國家的規(guī)制相比德國要有效的多。第三，如果堅持憲法基本權(quán)利只調(diào)節(jié)公權(quán)行為的做法，那么國家可能通過向社會轉(zhuǎn)移職能來逃避憲法責(zé)任，而社會組織則由于傳統(tǒng)理論的缺陷而得不到直接調(diào)整，因此是不利于人權(quán)保障和發(fā)展的。美國的“準國家行為”考慮了這種可能性，有利于憲法基本權(quán)利在最廣的公法意義上發(fā)揮直接效力。
準國家行為說的缺點在于其認定的可操作性不強。紛繁的標準與界限不僅沒有將準國家行為厘清，標準與標準之間的沖突、個案與個案之間的不一致、法院立場的搖擺不定都使得美國的‘國家行為’理論成為了所謂‘理論上的災(zāi)區(qū)’；美國聯(lián)邦最高法院在進行司法審查中，將大量的精力都用于分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。可見，美國法院及法官的高水平、高權(quán)威是該理論得以適用的獨特條件。同時，美國的“準國家行為”雖可能無處不在，但也未必處處都在。當美國法院不能在私法糾紛中適用“準國家行為”時，對此糾紛憲法基本權(quán)利就沒有效力。因此，對它的借鑒最好和其他相關(guān)理論補充來用。
三、中國的選擇
(一)我國的現(xiàn)實背景
改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟改革，社會經(jīng)濟生活狀態(tài)的急劇轉(zhuǎn)變以及貧富分化的加劇，強勢對弱勢的侵犯與欺壓屢見不鮮，這種侵犯在很多時候是隱性的，因而也是無法用私法法律規(guī)范來調(diào)整的。這是世界各國在經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段的必然現(xiàn)象，也是各國憲法理論發(fā)展的必由之路。
憲法是用來調(diào)整國家與公民關(guān)系，中國的立憲思想與西方的“主流思想”存在著明顯的不同，不僅公民的基本義務(wù)在憲法中設(shè)專章加以規(guī)定，即使在公民的基本權(quán)利中，也可以看到對公民義務(wù)的要求，如憲法第36條對自由的保護，第40條對公民通信自由和通信秘密的保護，第49條對婚姻家庭的保護等都直接或間接的規(guī)定了個人的義務(wù)結(jié)合我國憲法的現(xiàn)實狀況，不論從憲法具體規(guī)定上講，還是從中國實際情況出發(fā)，單純的照搬美國模式或德國模式并不可取。
(二)我國憲法基本權(quán)利私法化的設(shè)計
德國憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的直接效力說不應(yīng)為我國所用，否則可能導(dǎo)致“個人與國家的二元對峙結(jié)構(gòu)”的稀釋化，有悖立憲主義的精神。結(jié)合我國的國情，我國應(yīng)當借鑒德國的“問接適用說”并以“準國家行為理論”作為補充。
首先，在國家行為介入的情況下，憲法基本權(quán)利應(yīng)該在公法上具有直接效力。公民和國家之間的公權(quán)糾紛，可以通過憲法基本權(quán)利發(fā)揮直接作用。當嗣家侵犯公民的基本權(quán)利時，如果符合憲法訴訟的條件，則公民可以相應(yīng)提起憲法訴訟來維護自己的權(quán)利，特定法院也可以通過對憲法基本權(quán)利的適用來進行違憲審查。
其次，在純私法領(lǐng)域，即純粹私法上兩個主體之間彼此對憲法基本權(quán)利條款所發(fā)生的矛盾和權(quán)利侵犯問題，憲法基本權(quán)利不宜直接發(fā)揮其效力，它們可以通過對憲法基本權(quán)利的間接適用來規(guī)范。所謂基本權(quán)利的間接效力，不能理解為私人間接地成為基本權(quán)相對人，此不涉及基本權(quán)之接受者問題，而是涉及作用方式、基本權(quán)作用。基本法對法官拘束而非對私人拘束。這即說明法官必須基于憲法要求來審查個案中適用私法規(guī)定有無抵觸基本權(quán)利的問題，否則應(yīng)承擔責(zé)任。再次，私法適用的例外情況，即將強勢私法主體納入到憲法基本權(quán)利直接規(guī)范下，以“準國家行為”來規(guī)制。我國建國以來以及在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，出現(xiàn)了嚴重影響私法自治的強大群體，它們擁有強大的政治或經(jīng)濟優(yōu)勢，因此要維護私法領(lǐng)域的相對秩序，就必須對他們進行特別規(guī)制，即采用美國的“準國家行為”理論用憲法基本權(quán)利直接規(guī)范。
日本明治憲法是參照德國憲法制定的, 德國憲法學(xué)思想長期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學(xué)界 。對于違憲審查制度的研究, 零星地散見于一些研究美國司法制度的學(xué)者的著述中, 如鵜飼信成早期有關(guān)美國司法審查制度的研究成果對于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學(xué)者們根據(jù)實際需要進行相關(guān)研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實發(fā)展。大體上來看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀60 年代(指20 世紀, 下文未注明世紀的皆指20 世紀)初, 日本憲法學(xué)界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權(quán)的性質(zhì), 并在摸索美國式違憲審查制度的特點及其在日本運作的可能性問題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對于當時的最高法院的憲法解釋進行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開始研究憲法訴訟是從60 年代開始的。
當時, 剛剛留美歸國的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個領(lǐng)域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認為, 應(yīng)改變當時司法機關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進行違憲審查的做法, 認為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標準體系化, 主張在進行憲法解釋時應(yīng)著重考慮法律制定時的立法事實。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說, 如二重的基準理論等, 在日本司法實踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會也將憲法訴訟作為年度總會的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當時研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻體現(xiàn)在對于司法機關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對有關(guān)發(fā)動司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認識。
佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見, 認為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達到限制國家權(quán)力、維護人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實體價值的認定上有所突破。
同時, 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實, 實際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。
二、違憲審查學(xué)說涉及的主要問題
具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說。
(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)
戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭論, 隨著后來最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點。但是進入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭, 認為從憲法本身的內(nèi)容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國會可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項, 以達到改變當前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說都承認法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過程中有權(quán)進行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對于最高法院是否同時擁有對法律的合憲性進行抽象審查的權(quán)力的問題, 看法不一。
附隨型審查說否認《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國民主權(quán)原理;3.憲法中沒有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱為法律可賦予說 。
三、對違憲審查的評說
違憲審查制度實施半個世紀以來, 最高法院下達的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關(guān)于導(dǎo)致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見認為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見的同一化, 并使司法機關(guān)在憲法解釋時對立法機關(guān)表示出過分的謙讓;其次, 過于重視法的穩(wěn)定性, 對于推翻長期以來形成的既定事實表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對于最高法院是審查憲法的法院這一事實的認識不足, 容易輕視當事人的違憲請求, 對立法程序的信賴很高, 而學(xué)者們的主張傾向于認為那只是意識形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來作出, 最高法院的小法庭面對憲法問題常常自行解決, 而回避交付大法庭進行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個性, 少數(shù)意見難以形成。
〔論文摘要〕我國法制建設(shè)是在深厚的儒家法文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上進行的,因此必須結(jié)合這一傳統(tǒng)來進行。儒家治國主張以禮治、德治、人治為主體,它與現(xiàn)代法治有根本的不同。盡管如此,科學(xué)吸收其有益的成分為我國法制建設(shè)所用仍是必要的。
法制建設(shè)是建設(shè)小康社會的一個重要方面,同時,我國的法制建設(shè)又是在仍具生命力的傳統(tǒng)法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎(chǔ)上進行的,因此,我國的法制建設(shè)必須正視這樣的現(xiàn)實,并對傳統(tǒng)法文化進行批判吸收,只有這樣,我國現(xiàn)實的法治建設(shè)才能事半而功倍。
一、儒家的禮治、德治、人治主張
禮治就是指根據(jù)禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準則。按其實施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實施的各項具體而明確的制度與規(guī)范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實施的風(fēng)俗習(xí)慣與倫理道德。其基本內(nèi)容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復(fù)禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復(fù)禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎(chǔ)。
在統(tǒng)治方法上,儒家主張道德教化高于法律強制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強制作用。孔子將禮義約束、道德感化和行政命令、法律強制的作用進行了對比,指出:”導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統(tǒng)治。這種”德治”表現(xiàn)在經(jīng)濟與政治的關(guān)系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進行教化;表現(xiàn)在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅(qū)使;表現(xiàn)在統(tǒng)治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。
儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護等級制,就是要突出統(tǒng)治者個人特別是最高統(tǒng)治者個人的作用。德治內(nèi)含有要求統(tǒng)治者以身作則,充分發(fā)揮其道德感化作用的意蘊,因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內(nèi)容可分為三個方面:一是強調(diào)統(tǒng)治者的道德表率作用。認為統(tǒng)治者的表率作用遠遠超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從。”因此,治國的首務(wù)是加強統(tǒng)治者的自律,其次才是建設(shè)完備的制度。二是強調(diào)用人需用德才兼?zhèn)渲恕Ｖ鲝垶檎涝谟诘萌?”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣。”[2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關(guān)系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”。”善”與”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過是更側(cè)重人治而已。
二、現(xiàn)代法治與儒家治國主張的區(qū)別
現(xiàn)代法治是指統(tǒng)治階級按照民主原則使國家活動制度化、法律化,并嚴格依法進行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權(quán)威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學(xué)家會議”上通過了《德里宣言》,這個宣言集中了各國法學(xué)家對于”法治”的一般看法,權(quán)威地總結(jié)并闡述了法治的三原則:(1)根據(jù)”法治”原則,立法機關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護以使每個人保持”人類尊嚴”的各種條件。(2)法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護法律秩序,借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件。(3)司法獨立和律師業(yè)自由是實施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現(xiàn)代法治有什么區(qū)別呢?
(一)治國方略不同
法治與人治,是兩種對立的治國方略,其界限不在于是否承認法律運行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據(jù)的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據(jù)當權(quán)者個人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對立的,德治(禮治)雖不反對治國時使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關(guān)系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)。現(xiàn)代法治是相對于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權(quán)威的社會控制方法,也就是依法治國。
法治優(yōu)于人治主要表現(xiàn)在:第一,法治把理性的規(guī)則奉為治國的最高權(quán)威,因而能有效地克服人性及人治的弱點。第二,法治通過嚴格的程序使法律保持其合理性和穩(wěn)定性,從而使這種法律統(tǒng)治下的國家和社會能夠?qū)崿F(xiàn)長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進行科學(xué)決策,從而可避免因個人專斷而導(dǎo)致的重大決策失誤等等。
(二)治國主體不同
儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護封建專制君主的統(tǒng)治,但在民的問題上,提出了民本主義思想。孔子曾對魯哀公說:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關(guān)系比作舟水關(guān)系的觀點,具有進步性,但這種思想與民主思想?yún)s有天淵之別,其出發(fā)點是維護封建專制主義的君主統(tǒng)治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強調(diào)”民本”的要害是維護”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護封建專制主義的君主統(tǒng)治,而臣民永遠只能是君主統(tǒng)治下的臣民。
現(xiàn)代法治則與儒家根本不同。它實行的是在民的原則,這可顯見于我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定。人民原則是我國憲法和現(xiàn)代法治的根本原則之一。人民是國家權(quán)力的擁有者,其他任何國家機關(guān)、組織和國家工作人員的權(quán)力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機關(guān)選舉(或任命)產(chǎn)生,并受人民的監(jiān)督(包括罷免)。同時,人民又是法治的主體,這一點可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機關(guān)立法并組織”一府兩院”等國家機構(gòu)——通過”一府兩院”進行行政執(zhí)法和司法——治國。可見,在我國,人民是權(quán)力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導(dǎo)下所形成的治國模式是截然相反的。
(三)法律內(nèi)容不同
在儒家思想中,權(quán)利意識極為貧乏,而義務(wù)本位的思想?yún)s極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務(wù)的思想。現(xiàn)以其禮治思想的主要內(nèi)容為例:首先,以”五倫”為中心,強調(diào)”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關(guān)系上,盡管強調(diào)雙方都要盡義務(wù),但位卑者要盡的義務(wù)大于位尊者
其次,在”五倫”中,儒家特別強調(diào)”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務(wù)為本位,臣以忠之義務(wù)為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強調(diào)”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務(wù)本位反映了古代中國社會的人身依附關(guān)系,使得每個人(除君主外)都被捆綁在義務(wù)的”牢籠”中,并且這些義務(wù)都是片面的,沒有與之相對應(yīng)的權(quán)利。與義務(wù)本位相適應(yīng)的,則是權(quán)力本位,表現(xiàn)為一部分人特別是君主享有特權(quán)。義務(wù)本位的思想在封建法律中得到了充分的體現(xiàn)。在中國古代法律中,最為發(fā)達的是刑法,次之為行政法,這是因為刑法、行政法都是主要規(guī)定臣民義務(wù)及其法律責(zé)任的法律規(guī)范;而作為規(guī)范臣民權(quán)利的基本法律的民商法則極不發(fā)達,并淹沒在刑事法律之中,這固然與統(tǒng)治階級據(jù)以立法的社會生活條件,主要是以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的經(jīng)濟形式有關(guān),但義務(wù)本位的思想則是此種狀態(tài)得以產(chǎn)生的重要原因。
與封建法律以義務(wù)為本位截然相反,現(xiàn)代法制則以權(quán)利為本位。這可從憲法的規(guī)定看出。我國現(xiàn)行憲法在結(jié)構(gòu)順序上將”公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權(quán)利和義務(wù)”的排列順序上,先為權(quán)利后為義務(wù);在條文設(shè)立的多寡上,憲法用18個條文規(guī)定公民在政治、經(jīng)濟、文化、家庭、社會生活中的廣泛的基本權(quán)利和自由,而只以5個條文規(guī)定公民的基本義務(wù)。與憲法的規(guī)定相呼應(yīng),我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對公民權(quán)利作了廣泛而具體的規(guī)定。可見,我國法治的權(quán)利本位原則與儒家治國主張中的義務(wù)本位思想及其指導(dǎo)下所制定的義務(wù)本位的法律也有本質(zhì)的區(qū)別。
(四)法律原則不同
儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護以君權(quán)、父權(quán)為核心的宗法等級特權(quán)制。皇帝權(quán)力至高無上,法律的廢立大權(quán)掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對罪犯的處罰。法律對官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規(guī)定,根據(jù)”一準乎禮”的《唐律》規(guī)定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請”、”減”、”贖”、”官當”、”免”等特權(quán)。”議”、”請”即明文規(guī)定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規(guī)定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規(guī)定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當”則規(guī)定一定級別的官吏可以用官品抵罪;”免”規(guī)定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免。”禮者為異”,在禮的精神指導(dǎo)下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級差異。
現(xiàn)代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對合法權(quán)利保護和對違法行為懲處援用同一的法律標準,它是基于現(xiàn)代社會中人與人之間平等關(guān)系而產(chǎn)生的一種新的法意識。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實現(xiàn)。如《民法通則》規(guī)定:”當事人在民事活動中的地位平等。””公民的民事權(quán)利能力一律平等”。又如《刑法》規(guī)定:”對任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”此外,憲法和基本法還在程序法上規(guī)定了具體保障”平等原則”實現(xiàn)的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護與制度等等。
三、儒家的治國主張對中國法治建設(shè)的啟示
中國是一個有著數(shù)千年封建專制和”人治”傳統(tǒng)的國家,在這樣的國度里建設(shè)法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經(jīng)驗外,還必須以傳統(tǒng)為依托。因為傳統(tǒng)法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時期、一定范圍內(nèi),傳統(tǒng)是一種不可抗拒的力量,無法任意改動。事實證明,凡是具有傳統(tǒng)依托的法律制度變革,在實踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統(tǒng)依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?
首先,儒家特別強調(diào)當權(quán)者以身作則,并當然內(nèi)含有要求當權(quán)者守法的意蘊,這對于各級領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級領(lǐng)導(dǎo)干部都是由人民制定的法律賦予權(quán)力來為人民服務(wù)的社會公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時時事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀,貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責(zé)。
其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內(nèi)含有重視精神文明建設(shè)特別是道德建設(shè)的意蘊。當前,由于市場經(jīng)濟的負面影響,致使一些社會領(lǐng)域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個人主義滋長;謀求不義之財,貪圖不法之財,假冒偽劣、欺詐活動已成為社會公害;腐敗現(xiàn)象在一些地方蔓延,黨風(fēng)、政風(fēng)、社會風(fēng)氣受到很大損害,而且這種現(xiàn)象已侵蝕到我們的執(zhí)法、司法隊伍之中等等。長此下去,勢必損害國家的健康肌體,擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序,同時也會擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強調(diào)要使人民富足的同時,還必須對人民進行道德教育。可以說,中國的現(xiàn)實法治的建設(shè)決不能離開道德體系的建設(shè)、精神文明的建設(shè)。法治不但需要權(quán)力的支持,而且更需要道德的支持。
參考文獻:
[1]論語·為政[M].
[2]朱子全書·六一·歷代一[M].
論文關(guān)鍵詞：發(fā)展權(quán)；憲法人權(quán)；憲法規(guī)范
發(fā)展權(quán)作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進和享受經(jīng)濟、社會、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實踐的豐富與發(fā)展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當代憲法人權(quán)的理論與實踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)具有重要意義。
一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展
1．發(fā)展權(quán)對個人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個地對待個人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。
2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。
3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實現(xiàn)的推動。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護人權(quán)平等，增進社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進步。
二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能
憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統(tǒng)治集團的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。
1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認，這種確認是國家向國內(nèi)、國際社會明確認可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因為憲法只是綱領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護法案提供了理論依據(jù)；同時，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達本國政治集團關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔保護發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。
2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進行了規(guī)范，才能使之落實為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項實有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟促進實現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調(diào)社會的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。
3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發(fā)展自由與發(fā)展機會的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計劃，實施保障發(fā)展權(quán)得以實現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機構(gòu)。
三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范
發(fā)展權(quán)是一項年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應(yīng)的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。
世界上沒有統(tǒng)一的人權(quán)法律規(guī)范模式，不同的國家主要取決于該國人權(quán)理論與歷史傳統(tǒng)。在探尋發(fā)展權(quán)憲法規(guī)范的合理方式時，一方面要考慮各國憲法規(guī)范人權(quán)的歷史文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實的法律體制，另一方面要積極借鑒現(xiàn)有的憲法規(guī)范的經(jīng)驗，總結(jié)帶有共通性、合理性的內(nèi)容。
關(guān)鍵字：行政法 憲法 緊密關(guān)系 影響 長遠發(fā)展
行政法對于憲法重要性是當今法學(xué)家所共同關(guān)注且存在爭議的重要課題之一。在我國，“憲法學(xué)與行政法學(xué)”都是法學(xué)者們最大的探究課題。堪稱德國“行政法學(xué)之父”的奧托•邁耶教授在談及這兩者之間的關(guān)系時曾經(jīng)典的說過：“憲法滅亡，行政法長存”， 正是因為邁耶教授當時所面臨的時代環(huán)境的局限性，因此其不能夠與當代的優(yōu)秀法學(xué)者們一樣百花齊放，百家爭鳴。當時的德國處于一個從警察國走向法治國大轉(zhuǎn)型的特殊時期，對整個國家行政法產(chǎn)生了影響，認為實質(zhì)走在法治的邊緣，使得他對于當時德國憲法與行政法之間的關(guān)系產(chǎn)生了片面的認識[1]。
一、行政法與憲法的緊密關(guān)系
眾所周知，憲法是我國的根本大法，是我國所有法律的母法。大到一個國家，小到一個家庭的約束與管理，都離不開憲法的指導(dǎo)。而憲法是行政法實施的必要基礎(chǔ)。其為普通公民提供行政方面的幫助以及控制行政方面的權(quán)力也絲毫離不開憲法的方向性指引。行政法是憲法具體實現(xiàn)的主要載體，同時憲法也是在行政法行駛上的指南針，兩者之間的基本關(guān)系在此體現(xiàn)。
1、憲法是行政法的根基。憲法在一定的程度上全面規(guī)定了政府相關(guān)的規(guī)章制度，清晰指明了一切“行政活動的基本價值取向”，憲法中規(guī)定的一系列法治國基本原則乃行政權(quán)行使必須所遵守的根本性原則，“諸如法治原則、民主原則等憲法的基本矛盾是國家權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系”， 保障公民自身最切身的利益以及維護公民最普通的權(quán)益其早已規(guī)定為憲法的兩項基本職能。
2、行政法是憲法的具體化表現(xiàn)。德國著名的學(xué)者福斯多夫曾經(jīng)說：“每個人都應(yīng)該自求多福”在我們看來，這應(yīng)是過去社會的信條，在今日的社會，人民不再依賴傳統(tǒng)的基本人權(quán)，而是轉(zhuǎn)變?yōu)橐蕾?“分享權(quán)”[2]。現(xiàn)代普通人民對于法律的感情，除了不僅僅是單純的要求公權(quán)力行使必須遵守一定的法律界限，即要遵紀守法，保證自身的義務(wù)與權(quán)利得自由實現(xiàn)外，人民提出了更高的要求：亦迫切需要國家有正規(guī)的行政法的存在，當人民自身利益遭受到不幸時，國家能夠依據(jù)法律的規(guī)定施以援手對犯罪分子嚴懲[3]。
3、行政法的發(fā)展一定程度和范圍內(nèi)進行很好的補充與完善了憲法，其深入發(fā)展對憲法的修正方面起到了很大的促進作用。眾所周知，對憲法原則的規(guī)定上，往往都是立法者在當時那個主體環(huán)境下產(chǎn)生的主觀認識，隨著時代環(huán)境及其社會生活的瞬息萬變，往往之前憲法的規(guī)定會顯現(xiàn)出其自身的局限性與不足。之前已注冊成文憲法的“高度原則性、預(yù)測及概括性能力的有限性，都注定了其往往滯后于復(fù)雜多變的社會關(guān)系”。就調(diào)整對象而言，憲法與行政法兩者之間有相當部分是完全重合的，因而行政法在遵循憲法的總體精神、基本原則的前提下，對憲法的完善與更新發(fā)展是有很大作為的。
二、行政法的發(fā)展對憲法的影響
行政法與憲法在處理社會關(guān)系的范圍和對象是相通的。兩者都是國家法律的關(guān)鍵組成部分，同時的制約著公民與國家的權(quán)力。因此行政法的發(fā)展與改變會直接或者間接的影響憲法的效力，通過對國外的各個國家行政法進行實踐的調(diào)查表明，行政法類似其它事物一樣，對憲法有著相應(yīng)積極與消極的影響。
1、對憲法產(chǎn)生的積極影響。行政法的發(fā)展對于憲法的積極的一面可以從以下不難看出：
（1）在實施行政法的過程中，一定要堅定對憲法的信仰。行政法條令要在日常生活中不斷深入并得到實施，其顯現(xiàn)出的原則、理念等都體現(xiàn)在人民所自覺遵守的條規(guī)上，這在某種程度上凸現(xiàn)出公民要有遵法，守法，法律意識，維護法律的意識，最終使憲法的條令也逐步成為慣例。從行政法角度上看，政府是公民權(quán)力的主人，掌控著公民的行為，而從憲法角度上看，法規(guī)都是依據(jù)公民的日常生活的行為來制定的，公民是實現(xiàn)權(quán)力的主載體。
（2）行政法的發(fā)展促進了憲法的改造。憲法之所以保持相對穩(wěn)定，是為了維護其應(yīng)有的最高權(quán)威性，一旦社會的進步對憲法的穩(wěn)定性產(chǎn)生沖突的時，政府機關(guān)必須對憲法進行及時的修改。例如行政法中相關(guān)的規(guī)定，經(jīng)過實踐的檢驗，就必定會被憲法規(guī)定所吸納，從而對憲法進行合理的修改，以達到完善當時經(jīng)濟狀況的目的。
2、對憲法產(chǎn)生的消極影響。根據(jù)以下所述的幾點可一看出行政法的發(fā)展在一定程度上阻礙了憲法的進一步發(fā)展。
（1）日益過度膨脹的行政法在一定程度上侵蝕了憲法的權(quán)力和強制力。當今我國行政管理方面的規(guī)章法規(guī)等相對于國外發(fā)達國家的數(shù)量過多，并且滲透到了生活的各方各面。由于大部分行政立法是為了更好的管理，更好的維護自己的利益，只是含有部分維權(quán)的成分，因此，這些相應(yīng)立法的成立缺少認真考慮，得不到有關(guān)行政管理的扶持，只有處于放置的狀態(tài)。相關(guān)政府的干預(yù)伴隨著行政法的膨脹增多，在一定的社會經(jīng)濟條件下，其權(quán)力總量是不變的，然而去伴隨著公民所享有權(quán)力的相應(yīng)減少，這類現(xiàn)象是與設(shè)立行政法的根本意愿是相背離。
（2）行政法的快速發(fā)展違背了憲法的根本精神。逐漸增多的行政立法被政府確定，濫用行政法的組織以及政權(quán)的機構(gòu)也會相繼增加。行政專制會伴隨著無人承擔責(zé)任與擴大組織權(quán)限的規(guī)制法律的來臨，必定會加大行政組織缺陷所帶來的相應(yīng)危害，造成憲法對于行政法的限制失去了強有力的效力。并且離開了憲法的價值指導(dǎo)，行政法也必將喪失其科學(xué)性[4]。
三、促進憲法與行政法之間關(guān)系的長遠發(fā)展
根據(jù)以上分析表明：在價值與制度層級上，行政法是憲法的具體化，從而顯示了對憲法理想的追求。因此要重視行政法的發(fā)展給憲法帶來的挑戰(zhàn)與機遇，并朝著完善的方向來推動憲法與行政法之間關(guān)系的發(fā)展。下面是根據(jù)推動憲法與行政法之間關(guān)系的長遠發(fā)展提出的建議：
1、牢固“憲法至上”的基本理念[5]。憲法作為法治的最高和最集中的體現(xiàn)，“憲法至上”表明一般的法律不得與憲法的規(guī)范及原則背道而馳，行政法也要受憲法的約束，即使行政法為了結(jié)合社會經(jīng)濟的發(fā)展做了適當?shù)恼{(diào)整，仍要堅持憲法的基本原則。由此，行政法雖推動憲法來完善，它也只是在某些限定的范圍內(nèi)改變，行政法不能跨越憲法的管轄區(qū)域。因此，我們只有把“憲法至上”作為基本的行政觀念，自覺普及“憲法至上”的理，才能更好地促進憲法與行政法之間關(guān)系的長遠性發(fā)展。
2、加強政府部門對憲法與行政法的管理。政府自身能夠促進社會的福利，從而化解行政法與憲法之間關(guān)系的發(fā)展帶來的正面沖突，尤其是在中國，這種制度能帶來更多的便捷。在增強行政機關(guān)工作人員對法律理論上熟悉的同時，在日常生活實踐中，將憲法與行政法的理念在人群中加以宣傳，久而久之，這些理念就都會在社會中不斷的傳播。
3、建立完善的體制，推動行政法對憲法理念的發(fā)展。建立完善的體制是對社會的行政法膨脹及快速發(fā)展的迫切需要，只要這樣，才能更好的維護公民的基本權(quán)利不受侵犯。反觀我國現(xiàn)行實施的憲法，對公民權(quán)利都有相關(guān)的規(guī)定制度，但是卻沒使其規(guī)定加以實現(xiàn)的具體程序，這是我國政府機關(guān)現(xiàn)在正面對的一個瓶頸問題，必須盡快進行解決！
總結(jié)：
在我國，“憲法學(xué)與行政法學(xué)”都是法學(xué)者們最大的探究課題。眾所周知，憲法是我國的根本大法，是我國所有法律的母法。大到一個國家，小到一個家庭的約束與管理，都離不開憲法的指導(dǎo)。而憲法是行政法實施的必要基礎(chǔ)。其為普通公民提供行政方面的幫助以及控制行政方面的權(quán)力也絲毫離不開憲法的方向性指引。行政法是憲法具體實現(xiàn)的主要載體，同時憲法也是在行政法行駛上的指南針，兩者之間的基本關(guān)系在此體現(xiàn)。在價值與制度層級上，行政法是憲法的具體化，從而顯示了對憲法理想的追求。因此要重視行政法的發(fā)展給憲法帶來的挑戰(zhàn)與機遇，并朝著完善的方向來推動憲法與行政法之間關(guān)系的發(fā)展。本文主要首先闡述了行政法與憲法的緊密關(guān)系，接著研究了行政法的發(fā)展對憲法的影響，最后研究了如何促進憲法與行政法之間關(guān)系的長遠發(fā)展。
參考文獻：
[1]羅豪才，現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2009年05期.
[2]應(yīng)松年，薛剛凌.行政訴訟十年回顧―行政訴訟的成就、價值、問題與完善[J].行政法學(xué)研究，2009(04).
[3]李伯超．危機研究[D]．中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫[D]，2009，(05)．
論文摘要：隨著我國高等教育事業(yè)的發(fā)展，高校教師群體逐步壯大；與此同時，高校教師的各項權(quán)利并未受到法律的有效保障。因此，必須從憲法的高度來明確高校教師應(yīng)當享有的基本權(quán)利，以此為基礎(chǔ)來構(gòu)筑起有效保障教師權(quán)益的法網(wǎng)。
在我國，高校教師所享有的憲法和法律上的基本權(quán)利并沒有受到應(yīng)有的關(guān)注，行政權(quán)力侵犯教師合法權(quán)益的事件時有發(fā)生，高校教師在某種程度上淪為弱勢群體。要改變這種狀況，必須首先明確高校教師這一權(quán)利主體所享有的基本的自由和權(quán)利。
所謂基本權(quán)利，主要是人們在國家的政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活中的根本權(quán)利，是源于社會關(guān)系的本質(zhì)，是人們在基本政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、文化關(guān)系和社會關(guān)系中所處地位的法律表現(xiàn)，一般由憲法加以確認和規(guī)定o[1](P114)它往往關(guān)系到公民的人身、財產(chǎn)與精神方面的權(quán)利。在現(xiàn)代憲法觀念的背景下，憲法對表達自由、結(jié)社自由和政治參與的權(quán)利極為重視，而且傳統(tǒng)上，基本權(quán)利都表現(xiàn)為一種消極權(quán)利。消極權(quán)利是指個人不受國家或其他組織侵犯的自由，它就像一張盾，保護個人不受政府和法律所代表的公共權(quán)力的進攻與傷害。高校教師這一特殊的公民群體是高等教育事業(yè)中的最為關(guān)鍵的因素，他們在憲法上的基本權(quán)利從形式上看可分為兩類，即自由權(quán)與平等權(quán)。自由權(quán)是每個人都生來具有的某些自由和權(quán)利，焦點是主體享有該權(quán)利對國家與社會的積極和消極意義。這些權(quán)利并不是絕對不可以被剝奪，但對這些權(quán)利的剝奪必須具備正當?shù)睦碛桑⒎戏缮系恼數(shù)某绦颉８鶕?jù)我國憲法的相關(guān)內(nèi)容，筆者認為，在我國，高校教師所享有的基本的憲法權(quán)利，包括：言論與出版的自由、結(jié)社權(quán)、學(xué)術(shù)自由、隱私權(quán)、宗教自由與工作權(quán)。
一、言論與出版自由
在所有的自由當中，言論自由最為重要，一方面，這和人的本性有關(guān)，因為人是一種“語言動物”，禁錮言論就等于戕滅人性；另一方面，言論自由還是一種政治性的權(quán)利，是民主政治得以開展的前提。沒有言論自由，人民就不可能對政府官員的所作所為提出意見和批評；公共信息也得不到充分的交流和傳播，因此也不能產(chǎn)生一個理性的民主政府。更為重要的是，言論自由還直接維系著社會的道德基礎(chǔ)，如果限制言論，尤其是統(tǒng)治者不愿聽到的言論，人們就不敢說真話，社會就必然充斥著空話、大話、假話。人人心照不宣，卻因為壓力或誘惑而被迫公開說謊，沒有什么比這更能摧殘一個民族的人格和良知。壓制言論將使社會失去互信的基礎(chǔ)，而言論自由將造就出真誠、嚴肅和務(wù)實的人格。 (高校教師作為人類靈魂的工程師，其言論和出版的自由尤其應(yīng)該受到憲法的有效保障。教師的言論自由在內(nèi)容上涉及范圍較廣，在現(xiàn)實中主要涉及到：教師個人的言論與政治主張，教師個人的學(xué)術(shù)理念與教育管理部門的沖突，與教師、學(xué)生的福利相關(guān)的言論等方面的內(nèi)容。高校教師如果發(fā)表了與教育管理部門不一致或相反的觀點，有可能給自己帶來極為不利的后果，輕則受到學(xué)校內(nèi)部規(guī)則的懲戒，重則被學(xué)校解聘。在我國的司法實踐中就存在很多教師因為發(fā)表了某種“不適當”的言論而被教育行政部門處罰的案例。如前一段時間網(wǎng)上熱議的“范跑跑”事件，范本人就因為事后的言論而受到了處罰。
筆者認為：教師有權(quán)發(fā)表有關(guān)教育議題的個人看法，只要這種言論是站在公共利益的立場之上，只要這種言論沒有“清楚與現(xiàn)存的”的危險，只要這種言論屬于道德范疇而并非法律調(diào)整對象，都應(yīng)該毫無差別地受到憲法與法律的有效保障。法律可以規(guī)定人們行為(或不行為)的義務(wù)，但是不能觸及人們的言論、思想或信仰。無論法律義務(wù)如何嚴格，它都不能禁止反對、批評和抗議的言論；否則，維護公共道德的良法很容易墮落為侵犯公民權(quán)利的惡法。正如羅隆基七十多年前精辟總結(jié)的：“壓迫言論自由的危險，比言論自由的危險更危險。”
二、結(jié)社自由
結(jié)社自由對于自由民主而言極為重要，結(jié)社能夠團結(jié)公民個體的力量以抵御國家和社會的專制。每個人的力量都是微弱的，并且在現(xiàn)代大社會中容易產(chǎn)生消極悲觀的情緒，但社團能把公民帶到一起，增強他們的力量、信心和感情，使他們相互關(guān)心。
如果公民獲得了結(jié)社自由，他們就會養(yǎng)成通過社團的力量來解決問題的習(xí)慣，從而減少政府干預(yù)的可能性在我國，隨著高等教育事業(yè)的迅速發(fā)展，高校教師這一特殊群體的數(shù)量也有很大的增長，但在現(xiàn)實當中，在與所在學(xué)校和教育行政管理部門發(fā)生糾紛時，教師往往處于不利地位，他們所享有的基本權(quán)利無法得到法律的有效保障。這固然有法律上和體制上的原因，但還有一個重要的原因在于，單個的教師在面對所在學(xué)校和教育行政管理部門時力量顯得過于單薄，無力與強大的行政權(quán)力相對抗。要改變這種力量明顯不均衡的狀況，教師有必要組成一個社團，用集體的力量來維護個人的權(quán)利。
以美國為例，早期美國并沒有像其他國家一樣將學(xué)術(shù)自由明確列為一種受憲法保護的權(quán)利。教授們在因言獲罪、遭到解聘時，除非涉及契約關(guān)系，法院一般不會介入。在很長的時間內(nèi)，對學(xué)術(shù)自由的侵犯并不能訴諸法律的判決，只能依賴團體或個人的良心。為教授伸張正義、調(diào)查學(xué)術(shù)自由案件的工作主要是由美國大學(xué)教授協(xié)會(AAUP)、美國公民自由聯(lián)盟、美國大學(xué)協(xié)會、美國學(xué)院協(xié)會等團體來完成的。尤其是美國大學(xué)教授協(xié)會，每年要處理大量有關(guān)學(xué)術(shù)自由的案例，有效地保障了高校教師的合法權(quán)益。
因而客觀上需要把教師組織起來，一方面是為了對教師實行有效管理，保證教育質(zhì)量；另一方面是通過該組織處理有關(guān)糾紛，維護教師權(quán)益。最為經(jīng)濟且現(xiàn)實的方法是，建立一個教育行業(yè)自治組織，比如教師協(xié)會。該協(xié)會在性質(zhì)上屬于教師自發(fā)組織成立的民間組織，其運作方式可以參考其他行業(yè)的自治性組織。
該組織的職能主要包括以下幾個方面：其一，對該地區(qū)獲有教師資格的人進行登記注冊。由于我國實行教師資格認證制度，如果實行聘用制，學(xué)校可以從該地區(qū)所有的教師中選擇訂立勞動合同。凡是獲得教師資格的公民，都須登記注冊，加入該組織。這一方面使政府對本地區(qū)內(nèi)的教師狀況能有一個大致的了解，另一方面能保證教師資源的質(zhì)量，防止假冒偽劣產(chǎn)品。其二，由該組織對教師實行行業(yè)自律管理。教師與學(xué)校分離后，每個教師都處于一種獨立狀態(tài)；就教師行業(yè)來說，則處于一種分散狀態(tài)，此種分散狀態(tài)不僅不利于對教師的管理，也不利于教師自身權(quán)利的維護。設(shè)立該組織，既可以協(xié)調(diào)教師之間的關(guān)系，也可以協(xié)調(diào)教師與學(xué)校和社會之間的關(guān)系，對教師實現(xiàn)行之有效的管理，從而保證該地區(qū)各學(xué)校教師資源差距保持在合理的范圍之內(nèi)，避免出現(xiàn)事實上的受教育權(quán)不平等現(xiàn)象，最終保證整個地區(qū)的教育質(zhì)量。其三，代表教師與學(xué)校訂立集體勞動合同，處理學(xué)校與教師在合同履行中產(chǎn)生的勞動糾紛，保護教師權(quán)益不受侵害。實行聘用制后，單個教師與學(xué)校相比，力量相差比較大，如果每個教師都親自與學(xué)校訂立合同，重復(fù)訂立合同將會直接導(dǎo)致社會成本的增加。另外，在聘用制下，教師的權(quán)利與義務(wù)都通過合同來約定，教師由于法律知識或者經(jīng)驗上的不足，容易訂立不利于保護自身權(quán)益的合同。如果由該組織代表教師與學(xué)校訂立集體勞動合同，在節(jié)約成本的同時，又確保了自身權(quán)益。
三、學(xué)術(shù)自由
2O世紀初葉，學(xué)術(shù)自由權(quán)逐步成為世界大多數(shù)國家憲法保護的重要權(quán)利之一。我國1982年憲法第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給予鼓勵和幫助。”由于學(xué)術(shù)自由權(quán)的發(fā)生與大學(xué)密切相關(guān)，而且中世紀的大學(xué)自治是塑造學(xué)術(shù)自由概念的重要傳統(tǒng)資源之一，學(xué)術(shù)自由權(quán)自誕生時起，即包含了作為整體的大學(xué)的學(xué)術(shù)自由。
第一，講學(xué)(教學(xué))自由。這是表達學(xué)術(shù)觀點、傳播知識的自由，是公民的言論自由在學(xué)術(shù)領(lǐng)域的體現(xiàn)，因此被認為是學(xué)術(shù)自由權(quán)之基礎(chǔ)。
第二，研究自由。研究是學(xué)術(shù)共同體最重要的功能之一，而且研究自由近乎一種絕對的自由。正如哈耶克所說：“我們不僅有極為充分的理由反對由外行的政府機構(gòu)對所有的研究做任何單一統(tǒng)籌的規(guī)劃和指導(dǎo)，而且也同樣有極為充分的理由反對由一些具有最高聲望的科學(xué)家和學(xué)者組成的學(xué)術(shù)評議會對所有的研究進行指導(dǎo)。”。大學(xué)的教學(xué)與研究的相互結(jié)合促使了科學(xué)研究和學(xué)術(shù)成就的明顯提高。
五、教師的工作權(quán)
關(guān)鍵詞：法治，德治，國家管理
1.法治與德治的內(nèi)涵及特點
1.1法治的內(nèi)涵及其特點
法治是一種治理國家的基本方略,要求確認法律在社會治理和國家管理中的權(quán)威性,把法律作為社會調(diào)整的基本方式。法治的特點是確立“人民民主”;憲法具有至高無上的地位;法律面前人人平等;人民的個人平等、自由權(quán)利得到充分的尊重和保護;政府國家置于人民的有效監(jiān)督之下并嚴格在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動。法治最基本的原則是“法律至上”和“法律面前人人平等”;法治既是一種治國方式和社會控制模式,又是一套價值系統(tǒng),目標是理想社會生活方式的建立。
古希臘哲人亞里士多德曾對法治的解釋是:“法治應(yīng)包括兩種含義:已成立的法律秩序獲得普通的服從;而大家要服從的法律本身又應(yīng)該是制定良好的法律。”這揭示了法治構(gòu)成中兩個最基本的要件,即法的普遍性和法的優(yōu)良性。在現(xiàn)代社會,法的普遍性是人們平等一致地遵守而且嚴格遵守已有的法律,其實質(zhì)是法律至上;法的優(yōu)良性應(yīng)是被遵守的法律含有自由、民主、公平、人權(quán)等最基本的人類價值觀,也即法的正義性。法治的形式要件至少包括法制的統(tǒng)一性、法制的一般性、規(guī)范的有效性、司法的中立性和法律工作的職業(yè)性。法治的實質(zhì)要件則外化為以下制度和原則,即權(quán)力控制與制衡、國家責(zé)任和權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一、權(quán)利保障和社會自由、公民義務(wù)的法律化和相對化;同時,善法、惡法價值標準的確立,法律至上地位的認同,法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成以及權(quán)利文化人文基礎(chǔ)的建立等等。
1.2德治的內(nèi)涵及其特征
德治是一種對應(yīng)于法治的社會控制模式。簡單地說是以德治國或者說道德的統(tǒng)治,即人們借助或主要借助道德的作用對社會進行調(diào)節(jié)和控制而求理想社會的實現(xiàn)
道德是人們關(guān)于善與惡、正義非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規(guī)范的總和。不同于法律,道德主要通過對人們內(nèi)心的信念和思想活動動機的調(diào)整來影響人們的外部行為。論文參考網(wǎng)。道德調(diào)整的意義在于要求個人對他人,個人對社會應(yīng)當履行的基本義務(wù),這種義務(wù)的履行并不以行為人取得某種權(quán)利為前提條件。論文參考網(wǎng)。道德調(diào)整主要建立在社會主體的倫理認同和道德評價的基礎(chǔ)之上,它主要通過人們內(nèi)在信念和社會輿論的遣責(zé)來保證人們對道德規(guī)范的遵守。
道德以向人們發(fā)出道德指令來協(xié)調(diào)相互間的關(guān)系。實在的道德在社會中起著重要的作用,它深入到法律所達不到的許多領(lǐng)域。尊敬父母、撫愛孩子、周濟貧困者、贊助醫(yī)院和教育機構(gòu)、這一切都導(dǎo)源于被廣泛承認的社會道德觀。實在的道德還起著另一種重要作用,即對走向其反面的法律造成一種壓力,這樣也許對立法機關(guān)的立法有影響。它是一個重要的淵源,當司法機關(guān)有機會來影響和指導(dǎo)法律時,就可以從這一淵源中取出它的標準來。實行德治首先要求遵守公共道德。公共道德之所以具有優(yōu)先性是因為違反公共道德會損害多數(shù)人的利益。
2.法治與德治的關(guān)系
當我們探索法與道德之間的相互關(guān)系時,如果歷史地來看待這一問題,我們就會看到,在社會發(fā)展的最初階段,法律和道德的行為規(guī)則幾乎在所有國家中都趨于融為一體。論文參考網(wǎng)。在最早的法典中,我們看到,我們稱之為道德的,宗教的和法律的規(guī)則都是混在一起的。必須注意的是,在當代許多國家里,道德的,宗教的和法律的義務(wù)仍舊混成一片,因為它們沒有那種流行于西方世界的世俗世界觀。
人們的生活總是在法律規(guī)則與道德戒律之間搖擺不定。非常明顯的是,尤其是在中國,一個僅僅遵守法律的人遠遠夠不上成為一個高尚的人。盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度,它像人類創(chuàng)造的大多數(shù)制度一樣也存在著某種弊端。法治與德治的關(guān)系源于法與道德的關(guān)系。
2.1法治之法應(yīng)該有道德性
法治是奉行法治國家人民的目標,但不是終極目標,終極目標是人們理想社會的實現(xiàn)。這勢必牽扯涉到人們對理想社會的評判,而人類的任何理想都不可能也不應(yīng)該與道德相抵觸。一旦法律變成缺德的東西,法治也會成為壓制人類理想的東西,很難想象,這樣的法律能被人們接受,這樣的法治無法實現(xiàn)其目標。
2.2道德不可直接成為治國的依據(jù)
一個社會中同時存在著不同的道德,即使同一個人不同時間、不同場合、對同樣的人不同的事、同樣的事不同的人,都有可能出現(xiàn)道德評判上的變化。道德有部分表現(xiàn)為以信仰、意識、心理和習(xí)慣的方式存在,沒有明確成形的表現(xiàn)形式,呈現(xiàn)出不確定性。憑借輿論和內(nèi)心,道德雖有一定的壓力,但這種壓力缺乏強制性,這使它的效力受到限制。道德的這些屬性使它難以擔當治國重任。
2.3道德的非制度性并不意味著它未參與治國
但間接來看,道德一方面可以轉(zhuǎn)化為制度,另一方面可以通過對人的塑造而參與治國。良法具有道德性,是從法律角度說的;從道德方面說,法律中的道德性即是道德的法律化,表明這部分法律是由道德轉(zhuǎn)化來的。
我分明看到《物權(quán)法草案》在向一條危險的道路上行走。立法盲動，導(dǎo)致許多法律思想家陷于沉默，而對《草案》的公開異議，包括希望《物權(quán)法》成為 “暫行法律”、“試行法律”的種種委婉建議，潛在地說明該法的制定，的確已經(jīng)脫離人類法律文明的時代水準。如果將《中國物權(quán)法草案》換名為《羅馬尼亞物權(quán)法（1986）》，或者將其換名為《波蘭物權(quán)法（1956）》，哪個神仙能夠猜得出來，它的制作是在21世紀建構(gòu)市場經(jīng)濟體制的中國？這就是說，作為立法技術(shù)人員，必須反省立法目的，具有與時俱進的“法頭法腦”――那種不顧社會演進趨勢、不講立法技巧的物權(quán)法立法方式，是陳舊的“法頭法腦”。
一、物權(quán)法與憲法
立憲和立法是有區(qū)別的，不宜將立法簡單等同于“立憲”。在國家不斷發(fā)展，市場配置資源的新的社會環(huán)境，這種區(qū)分觀念的建立，尤其必要――既不宜將物權(quán)法制作成為違憲法律，也不宜將其制作成為市場配置資源的障礙，損害物的利用關(guān)系。一種兼顧過去與未來的物權(quán)法，一種純粹法律規(guī)則，是這個變革時代的需要。如果說憲法規(guī)范具有較強的政治性，物權(quán)法作為可執(zhí)行法律，應(yīng)具有更強技術(shù)性，成為一種可操作規(guī)范。但是，我們僅僅在《物權(quán)法草案》中看到對“憲定公有制”祥林嫂式的喋喋不休，仿佛不這樣，中國的“國有”不動產(chǎn)就會從治理機構(gòu)的掌控中溜之乎。這展現(xiàn)了一個精神沒有康復(fù)社會，流行的“所有權(quán)迷戀癥”。這種精神癥候，既時常發(fā)作在民間，也時常發(fā)作在國家治理場域。
被20世紀前代人類鐘情的“所有權(quán)理論”，并不契合現(xiàn)代社會發(fā)展的需要――它并非一個合適的“立法范式”，坦率地說，“所有權(quán)立法范式”已經(jīng) “過時和土氣”。說它“過時和土氣”，在于所有權(quán)的政治學(xué)說沒有在哲學(xué)高度澄清人和物的關(guān)系本質(zhì)，也沒有認識到對世物權(quán)誕生和變遷的自然屬性，而是將對世物權(quán)假想為國家定制的產(chǎn)物，宣稱所有權(quán)是立法擬制的對象。這背離了對物關(guān)系自然產(chǎn)生、自然變化、自然消亡的本質(zhì)。一個對人類自然權(quán)利沒有認識的社會，敢于制作物權(quán)法則，這只能說明“敢下五洋捉鱉者”的勇氣。
現(xiàn)代社會的財富分配，超越了“所有權(quán)理論”，社會本位的對物支配關(guān)系，動搖了財產(chǎn)所有人的“絕對自尊”。現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，股份關(guān)系的誕生，新的財產(chǎn)組合形式，也改變了農(nóng)業(yè)社會對物的支配關(guān)系，傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)人對物“占有、使用、支配”定式變化了，任何新式的社會經(jīng)濟組織，不再勉力宣稱自己在現(xiàn)代企業(yè)仍然具有傳統(tǒng)意義的對物支配權(quán)。所有權(quán)理論在股份企業(yè)制度中出現(xiàn)了解釋不靈。考慮到“所有權(quán)”理論在智慧上和執(zhí)行上的現(xiàn)代缺失，新的理論如財產(chǎn)權(quán)這種變動的概念，正在對所有權(quán)理論實現(xiàn)著替代。
在變革社會，立法重述憲法內(nèi)容，須是政治理性與法律理性、經(jīng)濟理性三者的共同需要。這就是說立法不宜僅僅表述單一社會理性。物權(quán)法的立法目的，在于確立對物的占有、支配關(guān)系準則――也就是說，物權(quán)法與憲法不一樣，目的還不是確立社會財產(chǎn)的初始分配，對物的所有權(quán)作“基本規(guī)范”，而是在憲法“基本規(guī)范”的基礎(chǔ)上，明確物權(quán)內(nèi)涵，建立物權(quán)裁判規(guī)則。一味地在21世紀重述20世紀“所有權(quán)”理論，標明了一個尚未與時俱進群體智識上的缺失。
《草案》重述了憲法的所有權(quán)規(guī)范，但是它對物支配的技術(shù)性表述，不僅沒有對憲法規(guī)范有所提升，甚至不如憲法。如憲法規(guī)定公民可“合理利用”城市土地，物權(quán)法對如何“合理利用”完全省略。我們也很難在《草案》中看到地上權(quán)等方面的技術(shù)性規(guī)范。因此“戶外廣告權(quán)”、“房屋改建權(quán)”，這些在“行政管制型法制興盛”的敝國經(jīng)常發(fā)生的權(quán)利糾葛問題，在《草案》中沒有調(diào)節(jié)性的規(guī)則安排。水面上的權(quán)利、空中的權(quán)利，道路通行權(quán)利，在《草案》中，亦了無蹤影。在討論中國民法典時筆者曾指出民事權(quán)利被行政法制統(tǒng)攝干預(yù)的事實。研究法制史、深諳“中國法流動的本性”的法學(xué)家蘇亦工先生，在綜述民法典討論文稿中公正而具有透析力地指出：“該學(xué)者的確抓住了要害”（某江臨關(guān)于中國行政主權(quán)民事的觀點）。在一個行政主權(quán)的國家，私人與公共場域的利用，如城市泊車權(quán)利、設(shè)置標識的權(quán)利，以及公民對私人物品造型、繪畫的權(quán)利，如房屋外觀改造、車輛外觀變化，這些被“行政權(quán)力”干涉的公民自由，在“物權(quán)法”中卻沒有技術(shù)性的建構(gòu)。《草案》沒有清楚認識到私人物權(quán)自由被行政強力干預(yù)的“中國事實”，缺乏立法針對性。如果我們?nèi)ふ乙晃黄胀ǖ墓瘢T導(dǎo)和總結(jié)他在神明引導(dǎo)下對物的觀念和認識，建構(gòu)出的規(guī)則體系，也可能比《物權(quán)法草案》完善。缺乏可執(zhí)行物權(quán)規(guī)則的物權(quán)法草案，會變成殘缺和無機堆砌的規(guī)則垃圾場。
二、物權(quán)與社會發(fā)展
1、物的支配影響人權(quán)
霍布豪斯在《財產(chǎn)權(quán)的歷史演化：觀念的和事實的》一文中指出：“在發(fā)達的社會中，某個人的財產(chǎn)不只是他控制和享用的東西，不只是他可作為勞動之基礎(chǔ)和有序活動之載體的東西，而是他能夠用以控制別人、使它成為別人勞動和他自己所命令之行為的載體的東西。”財產(chǎn)關(guān)系，不僅僅是人對物的支配，是對物的支配關(guān)系，它的確會形成人與人之間的支配關(guān)系。在公權(quán)力沒有整合限制的法律環(huán)境下，國家物權(quán)主義即沒有明確公民對國家管理的公共財產(chǎn)的對物關(guān)系，仍然會強烈地和必然地產(chǎn)生國家對公民的支配關(guān)系。不合時宜地強調(diào)國家物權(quán)主義，會導(dǎo)致《物權(quán)法》成為公民對物支配的“無權(quán)法”。公民無權(quán)社會，會導(dǎo)致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空氣”（此處使用了季衛(wèi)東語錄）。
2、公民物權(quán)對經(jīng)濟發(fā)展具有意義
確立公民財產(chǎn)權(quán)利的社會，通向自由與繁榮，反面的是剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的社會通往貧窮和奴役，這既是某些經(jīng)濟學(xué)家的理論假設(shè)，也是一個深刻的社會觀察結(jié)論。因此，平衡治理組織和公民之間的財產(chǎn)關(guān)系，可能促進國民生活水準。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者蒙代爾勸言中國充實“公民權(quán)利”，應(yīng)說是一個對成功經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)在機制的推斷結(jié)論。在合意法學(xué)看來，在財產(chǎn)先占事實和合意交換的社會程式中，公民對物支配關(guān)系的合法性賦予，是社會經(jīng)濟交易克服停滯的必要保障。社會治理組織，是一種法律上的擬制主體，如果它沒有被社會規(guī)范和機制約束，它支配物是不計成本的――它對物支配，無論是經(jīng)濟效益還是社會效益，總是整體不良狀態(tài)。因此，社會治理組織如不遵從完善的憲法和法制，物的收益無法確保。在物權(quán)確立的狀況下，公民物權(quán)的獲得，會促進經(jīng)濟發(fā)展，減少經(jīng)濟交易整體性停滯和崩潰機率。
3、物權(quán)影響社會穩(wěn)定
一個徹底無產(chǎn)階級社會是穩(wěn)定的。一個發(fā)展中社會，即新的財產(chǎn)關(guān)系建構(gòu)的社會，從社會的自然屬性來講，是不穩(wěn)定的。但是，通過規(guī)范指引，不穩(wěn)定社會通過權(quán)利關(guān)系的安排，也可能實現(xiàn)穩(wěn)定。這就是“法治化道路”――民主未行，法治先行，可能造就“穩(wěn)定社會”。
“法治化道路”，是一條新的道路。這是一條在確認私人權(quán)利后確認國家權(quán)威的道路。它不是單純確認“管理型法制”的無界權(quán)利的過程，更不是被洛克、孟德斯鳩一再鄙薄的執(zhí)行者同時兼任立法者自我擴權(quán)的“專制法制”的運營。無論是從發(fā)展政治學(xué)還是發(fā)展法律學(xué)的角度觀察，穩(wěn)定社會總是私人權(quán)利和公權(quán)力的平衡建構(gòu)，而非“中國法流動的本性”即“管理型法制”可達成――行政主權(quán)的管理型法制導(dǎo)致社會治理結(jié)構(gòu)陣發(fā)性崩潰。這種真理，被浪漫文人用“甲申三百年”之類的具象文字言說，被權(quán)利學(xué)的理論研究者抽象表達。
物權(quán)也關(guān)乎社會穩(wěn)定。沒有明確私人與公共場域的利用規(guī)則、沒有明確公物和私物利用規(guī)則的社會，社會沖突將是頻繁的。它發(fā)生在行政專權(quán)和自由互動的社會過程，導(dǎo)致社會對國家權(quán)威的挑戰(zhàn)和國家武力對社會的彈壓。這樣的社會互動景象，發(fā)生在現(xiàn)實，并將延續(xù)到“垃圾物權(quán)法”即“公民無權(quán)法”實施以后。可以預(yù)見，行政主權(quán)的對物關(guān)系及規(guī)則，將和行政管制體制經(jīng)歷未來的拷問，肩負共同存亡的命運。
三、結(jié)語
一、需要厘清的幾組概念
(一)“人格權(quán)在民法典中的地位”究指何意
應(yīng)與“人格權(quán)在民法典中的地位”區(qū)別的是“人格權(quán)在民法中的地位”。現(xiàn)代民法，無論采取何種模式，均承認人格權(quán)保護的首要性。民法系以人為本位，重視人的價值，維護人格獨立性及人的尊嚴是民法的首要任務(wù)。所謂“人格權(quán)在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時，應(yīng)如何對人格權(quán)予以規(guī)范保護?是由侵權(quán)法予以重點規(guī)范，還是另設(shè)人格權(quán)編(章)?人格權(quán)應(yīng)設(shè)獨立一編，還是制定一章(或節(jié))安置在“權(quán)利主體”之下與“權(quán)利能力”、“行為能力”并列?如果人格權(quán)獨立成編，是否必須放置在“債法”、“物權(quán)法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)
(二)人格權(quán)與人格
關(guān)于人格與人格權(quán)的關(guān)系，有代表性的觀點主要有三個：第一，尹田認為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會的因素，人格權(quán)只不過是對人格的另一種表達，它是憲法權(quán)利。第二，王利明認為，人格系民事主體資格，人格權(quán)是一種權(quán)利，二者不同。第三，我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者王澤鑒認為，人格包括能力、自由和人格關(guān)系。法律對人格的保護體現(xiàn)為：一方面，法律禁止權(quán)利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護人格關(guān)系不受他人的侵害，除人格權(quán)外，并及于身份權(quán)。
筆者傾向于后兩者的觀點。人格權(quán)系人對自身人格利益享有的權(quán)利，基于此項權(quán)利得請求他人勿為侵害。人格權(quán)涉及平等主體之間，并以請求他人不得侵害為主要內(nèi)容。
從狹義上講，人格即權(quán)利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國家與公民之間的關(guān)系。其內(nèi)容表現(xiàn)為國家對公民具有法律主體資格的承認和保護，以使人區(qū)別于物(權(quán)利客體)。
從廣義上講，人格包括能力(權(quán)利能力和行為能力)、自由及人格關(guān)系。人格權(quán)是人格的重要組成部分。某人的人格權(quán)受到侵害而得不到法律的保護，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權(quán)的行為(主要指違約)直接指向債務(wù)人的給付、侵害物權(quán)的行為直接指向物權(quán)人的標的物，而侵害人格權(quán)的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。
(三)人權(quán)和人格權(quán)
通說認為，人權(quán)是指作為一個人所應(yīng)該享有的權(quán)利，是一個人為滿足其生存和發(fā)展需要而應(yīng)當享有的權(quán)利。
尹田認為人格權(quán)就是憲法權(quán)利。葛云松認為人格權(quán)是民事權(quán)利而不是憲法權(quán)利。江平、王利明、梁慧星等人認為，人格權(quán)既是憲法權(quán)利，又是民法權(quán)利。
筆者認為，人格權(quán)系憲法上人權(quán)概念在民法中的投影。人權(quán)是人作為有尊嚴的人應(yīng)具有的權(quán)利，在外延上，它包括公民在政治、經(jīng)濟、文化和社會生活方面的基本權(quán)利。人權(quán)主要內(nèi)容是公民對國家的要求：一方面，國家不得侵犯公民的人權(quán);另一方面，國家應(yīng)通過立法、司法、行政等途徑保護公民的人格權(quán)。人權(quán)思想投射在民法上就體現(xiàn)為：國家賦予每個人平等的權(quán)利能力，保障公民的權(quán)利能力、自由不受非法剝奪，當權(quán)利主體的人格權(quán)受侵害時，可以通過司法途徑得以救濟。
二、人格權(quán)應(yīng)否獨立成編
學(xué)者們在探討未來的中國《民法典》的時候，人格權(quán)應(yīng)否獨立成編這個話題屬于一個矚目的爭論焦點。這個話題之所以引發(fā)眾多民法學(xué)者參與論戰(zhàn)，一方面是因為中國民法學(xué)者們對本國民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因為維護人格獨立性及人的尊嚴是現(xiàn)代民法的首要任務(wù)。
(一)學(xué)界的爭鳴
無論是主張人格權(quán)獨立成編的，還是反對獨立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權(quán)獨立成編有王利明、徐國棟等諸多學(xué)者。王利明的主要論點有：
一是民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。人格權(quán)是重要的民事權(quán)利。人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
二是民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，既然物權(quán)、債、婚姻家庭都獨立成編了，人格關(guān)系也應(yīng)獨立成編。三是主張侵權(quán)法獨立成編，并因此要求人格權(quán)單獨成編。四是如果人格權(quán)放在人格里面規(guī)定，那么將導(dǎo)致人格權(quán)受侵害無法得到救濟。徐國棟提出新人文主義的民法觀：一是反對商品經(jīng)濟民法觀的“三件套”(即主體、所有權(quán)、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關(guān)系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會組織法和資源配置法，前者是后者的基礎(chǔ)。
梁慧星、尹田等人反對人格權(quán)獨立成編。梁慧星的論點有：一是人格權(quán)與人格相始終;二是人格權(quán)屬于主體自身的事項;三是人格權(quán)不適用總則編關(guān)于法律行為、、時效和期日、期間的規(guī)定;四是人格權(quán)內(nèi)容比較少，條文少。尹田的論點如下：一是人格權(quán)是憲法權(quán)利，不是民法權(quán)利;二是法人無人格權(quán)。
(二)筆者的觀點
筆者認為，人格權(quán)不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權(quán)的規(guī)定放入總則編主體章(或節(jié))之下，與權(quán)利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格權(quán)編條文太少，與物權(quán)編、債編等相并列，極不協(xié)調(diào)。人格權(quán)是一個發(fā)展性的概念，是一種框架性的權(quán)利。對那些比較成熟的、需要急切保護的人格利益，我們應(yīng)通過立法或司法判例確認下來，作為具體人格權(quán)予以保護，這樣便于法律適用。但是，對人格權(quán)的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權(quán)的概念(立法上表述為“人格權(quán)”)，以便于對人格利益的救濟。人格權(quán)不能像物權(quán)那樣采類型法定。物權(quán)采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權(quán)非屬支配權(quán)，一般不能成為交易上的客體。若人格權(quán)采用類型法定主義，這將人為地限制人格權(quán)的范圍，對人格利益的保護反倒有害。盡管有些學(xué)者試圖詳盡列舉人格權(quán)的類型，但仍不能網(wǎng)羅一切人格權(quán)。況且某些被學(xué)者們認定為“人格權(quán)”的，是否屬于人格權(quán)，還有待于探討。對于這個問題筆者將在下文闡述。
2.人格權(quán)放入主體章(或節(jié))下、位于能力制度之后，而不是與債權(quán)、物權(quán)相并列，非但沒有“埋沒”人格權(quán)的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權(quán)，再有物權(quán)、債權(quán)。每個人最先獲得的權(quán)利應(yīng)當是人格權(quán)。人格權(quán)是與生俱來，只與人的生死相關(guān)，與交易(法律行為)無關(guān)。債權(quán)、物權(quán)大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續(xù)期間。無人格，無財產(chǎn)，而非“無財產(chǎn)，無人格”。將人格權(quán)放入總則編主體章(或節(jié))的安排，正是確認人格權(quán)擁有債權(quán)、物權(quán)所無法比擬的地位。
3. 人格權(quán)放入主體章(或節(jié))下，只是形式上的安排，并沒有否認它是一種民事權(quán)利。因此不會出現(xiàn)王利明所說的“這種安排將使得人格權(quán)無法得到侵權(quán)法的救濟”。人格權(quán)僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關(guān)系，人格關(guān)系主要是指人格權(quán)。世界上其他國家和地區(qū)的民法典，大都沒有獨立的人格權(quán)編。如《德國民法典》第12條規(guī)定了姓名權(quán)(在總則編第一章人第一節(jié)自然人、消費者、經(jīng)營者之中)，第823條規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)，第824條規(guī)定了名譽權(quán)，第825條規(guī)定了性自主權(quán)(在第二編債務(wù)關(guān)系法第八章各種債務(wù)關(guān)系第二十七節(jié)侵權(quán)行為中);我國臺灣地區(qū)“民法”第18條規(guī)定了一般人格權(quán)，第19條規(guī)定了姓名權(quán)(均在“自然人”一章中)，第194條規(guī)定了生命權(quán)，第195條規(guī)定了身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、等具體人格權(quán)(在第二編債第一節(jié)債之發(fā)生第五款侵權(quán)行為中)。雖然這些國家和地區(qū)的“民法典”沒有獨立的人格權(quán)編，但人格權(quán)都得到很好的保護，而且主要是由侵權(quán)法予以保護。
4.侵權(quán)責(zé)任法不宜獨立成編。王利明教授認為人格權(quán)獨立成編的一個重要因素，是侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當獨立成編。筆者認為，侵權(quán)責(zé)任法獨立成編將意味著取消“債權(quán)(債務(wù))總則”，沒有了“債權(quán)(債務(wù))總則”， “債”、“債權(quán)”、“債權(quán)人”、“債務(wù)人”的概念將無所依附，因為這幾個概念放在《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應(yīng)設(shè)立“債權(quán)總則編”，并以此統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”。
5.筆者認為，雖然此舉可保留“債權(quán)總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨立的“三編”。此與“物權(quán)”(物權(quán)總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán))整體作為一編，顯得非常不協(xié)調(diào)。侵權(quán)責(zé)任法是權(quán)利救濟法，侵權(quán)法獨立成編的邏輯思維在于所有的民事權(quán)利(包括債權(quán))最終需要靠侵權(quán)法的救濟。但筆者認為，債權(quán)原則上不能成為侵權(quán)行為的客體，如果是債務(wù)人侵害債權(quán)，其承擔的是債務(wù)不履行責(zé)任(即違約責(zé)任)，而非侵權(quán)責(zé)任。第三人侵害債權(quán)原則上也不應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任。
由于債權(quán)系相對權(quán)，僅特定債務(wù)人對債權(quán)人負有義務(wù)，第三人既無義務(wù)，則無責(zé)任可言。債權(quán)不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，侵害他人債權(quán)在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔侵權(quán)責(zé)任，將妨礙自由競爭。除非第三人是故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于某人的債權(quán)，否則不應(yīng)使債權(quán)侵害人承擔侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)行為是債的產(chǎn)生原因之一，侵權(quán)責(zé)任在本質(zhì)上是一種債的關(guān)系。因此，侵權(quán)法仍然應(yīng)置于債編之下。
三、與論文主題相關(guān)的其他問題
(一)人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)孰優(yōu)先受保護
尹田認為，無財產(chǎn)，無人格。他認為，人格權(quán)乃憲法權(quán)利而非民事權(quán)利，民法應(yīng)以財產(chǎn)權(quán)為核心。這種觀點在徐國棟看來是典型的“物文主義”。
筆者認為，人先有人格，才能擁有財產(chǎn)，而非“無財產(chǎn)，無人格”。當不同主體人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)發(fā)生利益沖突時，顯然應(yīng)優(yōu)先保護人格權(quán)。買賣不破租賃，就是一個典型的例子。房東的所有權(quán)與承租者的安居權(quán)(承租者的權(quán)利表面看起來是租賃權(quán)——債權(quán)，背后隱含著安居權(quán)——人格權(quán))，在發(fā)生利益沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因為他享有受撫養(yǎng)的債權(quán)”，“一無所有的窮漢之所以具有人格，是因為他享有請求社會救濟的債權(quán)”。筆者認為，他把因果關(guān)系弄混淆了。正因為初生嬰兒和一無所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養(yǎng)的權(quán)利(嬰兒)和請求社會救濟的權(quán)利(窮漢)。
(二)具體人格權(quán)
徐國棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權(quán)，而王利明在《中國民法典·人格權(quán)編》草案建議稿中列舉了12個人格權(quán)。同是主張人格權(quán)獨立成編的，但是二者對人格權(quán)類型化的態(tài)度相差很大。徐國棟主張詳細列舉，王利明主張就當前常見的做出規(guī)定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點是難免遺漏。人格權(quán)是個框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國當前法官素質(zhì)還不太高、法制環(huán)境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。
筆者認為，人格權(quán)不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應(yīng)用到人格權(quán)制度中，即采用一般人格權(quán)和具體人格權(quán)相結(jié)合的方法。對常見的、已成熟的具體人格權(quán)，通過立法確立下來。對那些目前尚有爭論的“人格權(quán)”，不宜倉促地規(guī)定在民法典中。有一般人格權(quán)作“兜底條款”，即便列舉具體人格權(quán)時有遺漏，也不影響對該人格利益的救濟。
王利明在建議稿中，僅列舉了生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)。筆者以為，性自主權(quán)(權(quán))、住宅安寧權(quán)、通信秘密權(quán)等這些比較成熟的具體人格權(quán)也應(yīng)予以考慮。而龍衛(wèi)球認為，受教育權(quán)、受退休保障的權(quán)利、社會不幸者受物質(zhì)幫助和受照顧的權(quán)利也屬于人格權(quán)，筆者認為欠妥，因為這些權(quán)利都是公民對國家的主張，而民法典中的人格權(quán)是平等主體之間的相互主張。
關(guān)于榮譽權(quán)的性質(zhì)，一直存在爭論，王利明在這份建議稿中把榮譽權(quán)作為一種人格權(quán)。筆者認為，榮譽的授予人與被授予人往往不是平等主體間關(guān)系，行政獎勵屬于一種具體行政行為。關(guān)于榮譽授予發(fā)生爭執(zhí)，應(yīng)通過公法途徑來救濟。
王利明把自由權(quán)僅局限于人身自由權(quán)。筆者認為，這將使自由權(quán)所保護的人格利益過窄。“不自由，毋寧死。”自由顯然不僅包括人身自由，更應(yīng)包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時候，播放黃色錄像)，雖然可能在經(jīng)濟上、身體上并未受實質(zhì)性損害，但仍應(yīng)受侵權(quán)法的救濟。
四、結(jié)語
現(xiàn)代民法均承認人格權(quán)保護的首要性，存在爭議的是如何對人格權(quán)予以規(guī)范保護。人格權(quán)是憲法上人權(quán)概念在民法中的投影，人格權(quán)保護是人權(quán)保護的重要組成部分。人格及人格權(quán)先于財產(chǎn)存在，而非“無財產(chǎn)，無人格”。當權(quán)利主體間發(fā)生人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)沖突時，出于人文主義的關(guān)懷，應(yīng)優(yōu)先保護人格權(quán)。
人格權(quán)不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權(quán)的規(guī)定放入總則編主體章(或節(jié))之下，與權(quán)利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權(quán)的重要性。將人格權(quán)規(guī)范在主體制度(人格規(guī)定)里，并沒有否認其作為一項民事權(quán)利，它仍受侵權(quán)法的救濟。人格權(quán)宜采用“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”的立法方法，其中，對具體人格權(quán)的類型化應(yīng)持保守的態(tài)度。
關(guān)鍵詞：憲法，憲法學(xué)，社會，價值，體系
一。憲法現(xiàn)象與憲法學(xué)
憲法學(xué)是研究憲法現(xiàn)象產(chǎn)生、存在與發(fā)展規(guī)律的知識體系。作為法學(xué)知識體系的重要組成部分，憲法學(xué)首先具有社會科學(xué)的性質(zhì)。憲法學(xué)性質(zhì)決定了憲法學(xué)不同于其它學(xué)科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現(xiàn)憲法學(xué)體系的完整性。憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)存在的基礎(chǔ)，客觀上反映了憲法學(xué)的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調(diào)整而形成的社會現(xiàn)象都可納入到憲法學(xué)研究范圍。憲法現(xiàn)象通常具有四個要素，即憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規(guī)范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩(wěn)定的憲法秩序。
憲法現(xiàn)象是綜合性的社會現(xiàn)象，包含著事實與價值、規(guī)范與現(xiàn)實之間的相互關(guān)系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結(jié)構(gòu)的急劇變化，各國憲法學(xué)都面臨著如何合理地建立解釋憲法現(xiàn)象的體系問題。憲法現(xiàn)象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現(xiàn)象時，學(xué)術(shù)界經(jīng)常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習(xí)慣于在憲法規(guī)范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規(guī)范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環(huán)境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現(xiàn)象的資源與方法，提出人們關(guān)注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現(xiàn)實的價值代替憲法規(guī)范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規(guī)范性價值與現(xiàn)實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學(xué)者們努力在宏觀上建立憲法學(xué)研究方法體系的同時，也要通過憲法學(xué)分支學(xué)科的建設(shè)，豐富解釋憲法現(xiàn)象的方法。如在憲法實踐中已發(fā)揮學(xué)術(shù)影響力的憲法社會學(xué)、憲法人類學(xué)、憲法政治學(xué)、憲法心理學(xué)、憲法史學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學(xué)體系的發(fā)展。[2]憲法學(xué)作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學(xué)體系發(fā)展的重要因素。憲法社會學(xué)在學(xué)科性質(zhì)與功能體系上，能夠滿足憲法現(xiàn)象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現(xiàn)象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學(xué)的目標
憲法社會學(xué)是為了解釋和解決憲法規(guī)范與社會生活之間的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，反映了憲法學(xué)研究中的價值與事實關(guān)系的原理。憲法社會學(xué)作為一門獨立學(xué)科的時間并不長，但以社會學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的學(xué)說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學(xué)方法研究憲法現(xiàn)象的代表性著作，標志著憲法學(xué)研究思路的轉(zhuǎn)型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據(jù)，從社會學(xué)的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學(xué)的方法分析社會生活中存在的憲法現(xiàn)象，并以憲法的社會基礎(chǔ)為出發(fā)點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學(xué)和憲法解釋學(xué)并沒有嚴格的界限，憲法社會學(xué)的研究借用了大量的解釋學(xué)方法，但畢竟提出了以社會為基礎(chǔ)分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學(xué)的研究成果，嚴格地區(qū)分了法的科學(xué)與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學(xué)的方法。在二戰(zhàn)以前的憲法社會學(xué)研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰(zhàn)后，尾高朝雄教授在日本法社會學(xué)的刊物《法社會學(xué)》第一期上發(fā)表了系統(tǒng)的憲法社會學(xué)論文，正式確立了憲法社會學(xué)的概念。
憲法社會學(xué)的目標是科學(xué)地認識憲法現(xiàn)象，體現(xiàn)科學(xué)主義的精神。憲法社會學(xué)的科學(xué)性既表現(xiàn)為接近憲法現(xiàn)象的基本態(tài)度，同時表現(xiàn)為認識方法的合理選擇。在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的沖突中，憲法社會學(xué)所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現(xiàn)象。在分析規(guī)范、現(xiàn)實、價值、事實等各種關(guān)系中，憲法社會學(xué)提供了可供參考的指標與規(guī)則，豐富了憲法世界。因此，有的學(xué)者把憲法社會學(xué)稱之為“社會學(xué)的憲法學(xué)”或者“社會學(xué)的接近方法”。根據(jù)日本學(xué)者的解釋，憲法社會學(xué)是以社會學(xué)的方法研究憲法現(xiàn)象的一門學(xué)科，[4]其知識體系的基本任務(wù)是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識、憲法關(guān)系、憲法運動等憲法現(xiàn)象與政治、經(jīng)濟、文化之間的相互關(guān)系，使之成為經(jīng)驗性科學(xué)。
因此，從經(jīng)驗的角度看，憲法社會學(xué)概念一般具有如下特點：一是憲法社會學(xué)概念強調(diào)憲法現(xiàn)象與社會其他現(xiàn)象之間的聯(lián)系，突出憲法存在的社會基礎(chǔ)；二是在憲法社會學(xué)框架下，作為社會科學(xué)的憲法學(xué)與作為規(guī)范科學(xué)的憲法學(xué)能夠建立一定的對應(yīng)關(guān)系；三是憲法社會學(xué)是一種動態(tài)的體系，具有歷史性；四是憲法社會學(xué)概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發(fā)揮其學(xué)術(shù)影響力。
三。憲法社會學(xué)的功能
憲法社會學(xué)在整個憲法學(xué)知識體系中發(fā)揮著重要的功能，起著知識整合和知識創(chuàng)新的功能。
首先，憲法社會學(xué)為客觀地理解憲法學(xué)研究對象提供了知識與方法。作為憲法學(xué)研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現(xiàn)實的憲法制度與具體運作過程。憲法學(xué)研究對象的確定不僅受憲法制度本身發(fā)展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學(xué)所關(guān)注和研究的內(nèi)容是不盡相同的。從現(xiàn)代各國憲法學(xué)發(fā)展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現(xiàn)了時代特征。如日本憲法學(xué)的研究對象主要包括憲法意識、憲法規(guī)范、依據(jù)憲法建立的憲法制度；法國憲法學(xué)研究對象主要包括政治權(quán)力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關(guān)政治制度部分在憲法學(xué)研究領(lǐng)域中占有較大的比重；美國憲法學(xué)研究對象中憲法判例與現(xiàn)實憲法的論述居于主導(dǎo)地位；韓國憲法學(xué)研究中憲法規(guī)范的實證性研究與憲法的現(xiàn)實運作過程成為憲法學(xué)的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學(xué)研究對象所呈現(xiàn)出的多樣性反映了憲法社會學(xué)的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現(xiàn)象。
其次，憲法社會學(xué)是建立與發(fā)展憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)的學(xué)理基礎(chǔ)。在憲法學(xué)知識和方法論體系中憲法解釋學(xué)與憲法政策學(xué)反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)。從狹義上講，憲法學(xué)始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規(guī)則、過程與程序，并通過憲法政策（學(xué)）展示了對理念的關(guān)懷與學(xué)術(shù)生命力。離開憲法社會學(xué)所提供的思維與思想資源，憲法解釋學(xué)的發(fā)展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學(xué)對憲法解釋學(xué)發(fā)展產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：
（1）從憲法社會學(xué)角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學(xué)的社會基礎(chǔ)；
（2）憲法社會學(xué)為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經(jīng)驗基礎(chǔ)；
（3）有助于建立憲法解釋學(xué)與社會生活之間的互動關(guān)系，以社會發(fā)展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學(xué)在知識整合方面可能出現(xiàn)的過于技術(shù)性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創(chuàng)新；
（5）以憲法社會學(xué)為基礎(chǔ)的憲法解釋學(xué)為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現(xiàn)象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學(xué)的發(fā)展有助于推動憲法解釋學(xué)理論與實踐的發(fā)展，為建立本國特色的憲法學(xué)理論體系奠定基礎(chǔ)。
憲法社會學(xué)在憲法政策學(xué)建立與發(fā)展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學(xué)的發(fā)展依賴于憲法社會學(xué)知識、規(guī)則與具體的研究方法。憲法學(xué)的研究領(lǐng)域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規(guī)定的，有的是與憲法典有關(guān)的，有的是憲法典與現(xiàn)實之間相互關(guān)系中產(chǎn)生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學(xué)所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學(xué)本身具有“綜合性科學(xué)”的屬性。憲法政策（學(xué)）是為了解決憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據(jù)憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學(xué)對憲法政策（學(xué)）所產(chǎn)生的影響主要表現(xiàn)為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學(xué)所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學(xué)知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學(xué)所追求的知識的科學(xué)性對憲法政策的制定與具體實施提供依據(jù)；
（4）憲法政策學(xué)對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎(chǔ)來源于憲法社會學(xué)的經(jīng)驗與理性。憲法價值的實現(xiàn)過程中憲法政策論與憲法社會學(xué)知識處于相互補充與互換的關(guān)系之中。
第三，憲法社會學(xué)有助于協(xié)調(diào)憲法理論與憲法實踐之間的關(guān)系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學(xué)方法體系中，解釋學(xué)發(fā)揮特殊的功能，但解釋學(xué)本身是否具有科學(xué)性，以及解釋方法的性質(zhì)等問題是值得探討的。令學(xué)者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關(guān)系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學(xué)與憲法解釋有嚴格區(qū)分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發(fā)現(xiàn)價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論過于強調(diào)實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規(guī)范與現(xiàn)實之間協(xié)調(diào)的條件。如在純粹法學(xué)的影響下，憲法學(xué)界形成了“解釋―科學(xué)”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學(xué)”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關(guān)系。憲法社會學(xué)方法的產(chǎn)生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，提高了憲法規(guī)范的有效性。
再次，憲法社會學(xué)為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學(xué)與法學(xué)內(nèi)部各種知識之間、憲法學(xué)內(nèi)部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學(xué)科共同體中憲法學(xué)才能得到發(fā)展。當然，學(xué)術(shù)共同體的形成并不意味著憲法學(xué)專業(yè)性價值的喪失，也并不意味著憲法學(xué)要成為大眾化的科學(xué)。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學(xué)研究方法，強化憲法學(xué)的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學(xué)基本框架
憲法社會學(xué)是以憲法問題的解決為出發(fā)點的，體現(xiàn)了憲法與社會關(guān)系的有機統(tǒng)一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態(tài)過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態(tài)過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學(xué)面臨的憲法問題不同，憲法社會學(xué)研究內(nèi)容與范圍上也表現(xiàn)出不同的特點。如日本學(xué)者上野裕久教授的《憲法社會學(xué)》一書的基本框架是：憲法社會學(xué)導(dǎo)論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學(xué)導(dǎo)論中作者主要探討了憲法社會學(xué)性質(zhì)、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產(chǎn)生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學(xué)發(fā)展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內(nèi)容：
（1）憲法產(chǎn)生與社會條件的關(guān)系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學(xué)邏輯基礎(chǔ)的基本依據(jù)；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學(xué)的歷史基礎(chǔ)。在說明國家權(quán)力與制憲權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實施過程的社會學(xué)分析。憲法社會學(xué)為人們提供了分析憲法動態(tài)發(fā)展的方法與途徑，有助于轉(zhuǎn)變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現(xiàn)實化的規(guī)則；
（4）違憲問題的系統(tǒng)研究。違憲存在于社會生活之中，應(yīng)從社會的眼光分析其產(chǎn)生的原因、違憲責(zé)任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學(xué)框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內(nèi)容，構(gòu)成憲法社會學(xué)的心理基礎(chǔ)；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學(xué)理論的分析，建立政治憲法—經(jīng)濟憲法—文化憲法—國際憲法相統(tǒng)一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學(xué)研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應(yīng)的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學(xué)統(tǒng)計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學(xué)教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學(xué)是以憲法與社會關(guān)系的分析為基本出發(fā)點，以憲法運行過程的動態(tài)分析為基本內(nèi)容，以憲法的社會效果為評價體系的動態(tài)的知識體系，反映了憲法學(xué)理論與方法的基本發(fā)展趨勢。
五。憲法社會學(xué)方法論
從某種意義上講，憲法學(xué)的發(fā)展歷史就是憲法學(xué)方法論發(fā)展的歷史，科學(xué)而多樣化的研究方法的開發(fā)與運用是憲法學(xué)逐步走向成熟的標志。
憲法學(xué)研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統(tǒng)分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規(guī)范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學(xué)研究方法中，憲法社會學(xué)既構(gòu)成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現(xiàn)象時，從綜合的角度分析不同性質(zhì)的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統(tǒng)一的知識結(jié)構(gòu)中合理地運用憲法學(xué)知識。功能分析法側(cè)重于憲法發(fā)揮社會效果的分析，要求研究者從動態(tài)中把握憲法發(fā)展規(guī)律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學(xué)研究中大力引進憲法社會學(xué)方法是憲法實踐發(fā)展的客觀要求，有利于更新傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，以保證憲法現(xiàn)象的分析具有客觀性。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，我們雖強調(diào)了研究方法轉(zhuǎn)型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學(xué)研究方法缺乏統(tǒng)一性，沒有形成方法論上的學(xué)術(shù)共識，缺乏遵循方法論規(guī)則的學(xué)術(shù)自覺。由于方法論與社會現(xiàn)實之間出現(xiàn)沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現(xiàn)象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學(xué)教學(xué)中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經(jīng)驗的社會正當性基礎(chǔ)與適應(yīng)性問題并沒有得到學(xué)術(shù)的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權(quán)利的界限與原則、基本權(quán)利的分類、憲法公共性與意識形態(tài)性之間的關(guān)系、憲法與、人權(quán)第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規(guī)范的分析，未能從憲法現(xiàn)象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發(fā)展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經(jīng)過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發(fā)展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現(xiàn)理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學(xué)的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應(yīng)片面強調(diào)文化與生活的一致性，更不應(yīng)該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學(xué)理論看來，憲法現(xiàn)象的分析是在一種體系和規(guī)范中進行的，憲法所體現(xiàn)的是規(guī)范價值與生活方式，規(guī)范憲法與現(xiàn)實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學(xué)所提供的知識空間內(nèi)實現(xiàn)。如采用憲法社會學(xué)方法，可以尋找實現(xiàn)憲法規(guī)范的社會基礎(chǔ)與力量，建立評價憲法發(fā)展的綜合體系，即以憲法學(xué)者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎(chǔ)建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關(guān)因素的有機作用構(gòu)成推動憲法發(fā)展的內(nèi)在動力。從這種意義上講，憲法社會學(xué)是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學(xué)分析的任務(wù)。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內(nèi)部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發(fā)現(xiàn)等都需要憲法社會學(xué)的思維與方法的積極運用。在憲法社會學(xué)理論比較發(fā)達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學(xué)所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據(jù)與具體背景也要通過憲法社會學(xué)理論來進行分析。
憲法社會學(xué)接近憲法現(xiàn)象的理論思維是“原因——結(jié)果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現(xiàn)象說明產(chǎn)生某種現(xiàn)象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生某種憲法現(xiàn)象的原因時，可以根據(jù)已提供的經(jīng)驗，得出某種結(jié)論。如果人們所發(fā)現(xiàn)的原因與結(jié)果之間缺乏必要的邏輯關(guān)系時，我們應(yīng)在原因或結(jié)果中尋找相互聯(lián)系性，對其性質(zhì)進行合理的判斷。如前所述，憲法現(xiàn)象是復(fù)雜而多變的社會現(xiàn)象，一種原因有可能產(chǎn)生多種結(jié)果，也會出現(xiàn)原因與結(jié)果之間沖突的后果。從憲法社會學(xué)的角度看，憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規(guī)范與現(xiàn)實之間發(fā)生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學(xué)的思考方式與具體經(jīng)驗，分析憲法實施中到底出現(xiàn)了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現(xiàn)等問題。
憲法社會學(xué)作為憲法學(xué)的基本研究方法，為規(guī)范研究方法和經(jīng)驗研究方法的相互結(jié)合提供了方法論基礎(chǔ)。規(guī)范研究方法和經(jīng)驗研究方法乃是現(xiàn)代憲法學(xué)研究的基本方法，盡管其內(nèi)容與運用過程發(fā)生了變化，但在整個憲法學(xué)體系中的影響仍沒有發(fā)生實質(zhì)性變化。在人類已進入21世紀的今天，規(guī)范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學(xué)研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規(guī)范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規(guī)律與規(guī)則，有必要運用科學(xué)方法進行經(jīng)驗研究，以推動憲法學(xué)成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規(guī)范研究與經(jīng)驗研究的相互滲透和融合，反映了現(xiàn)代憲法學(xué)研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學(xué)知識的運用范圍。特別是經(jīng)驗性研究主要通過憲法社會學(xué)知識實現(xiàn)，如憲法社會學(xué)的案例分析、社會調(diào)查、功能分析、定量分析等直接為憲法學(xué)的經(jīng)驗研究提供背景與認識工具。
六。結(jié)語
通過憲法學(xué)發(fā)展的思考與反思，憲法學(xué)界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創(chuàng)新是創(chuàng)新憲法學(xué)理論體系，建立憲法學(xué)基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學(xué)研究所取得的成果和研究領(lǐng)域的擴大是通過研究方法的創(chuàng)新實現(xiàn)的。通過對中國社會現(xiàn)實的分析，學(xué)者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學(xué)新的形式與內(nèi)容。作者認為，在我國，創(chuàng)新憲法學(xué)研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學(xué)的研究，擴大憲法社會學(xué)的研究領(lǐng)域，為憲法學(xué)研究方法的更新提供理論與方法論基礎(chǔ)。經(jīng)過20多年的發(fā)展，我國已積累了豐富的憲法發(fā)展經(jīng)驗，為憲法社會學(xué)的發(fā)展奠定了經(jīng)驗與社會基礎(chǔ)。自20世紀90年代以來，無論在憲法學(xué)研究過程中運用哪一種方法，從基本發(fā)展趨勢看，有理論內(nèi)涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學(xué)理論研究與社會現(xiàn)實問題的解決統(tǒng)一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎(chǔ)。目前，憲法學(xué)研究方法正處于轉(zhuǎn)型時期，憲法學(xué)界要重視憲法社會學(xué)功能，需要以憲法社會學(xué)為基礎(chǔ)建構(gòu)新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學(xué)法學(xué)院教授法學(xué)博士
[2]日本著名憲法學(xué)家小林直樹對憲法學(xué)體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學(xué)分為廣義憲法學(xué)和狹義憲法學(xué)。廣義憲法學(xué)分為理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)。理論憲法學(xué)又分為一般憲法學(xué)、憲法學(xué)理論、憲法史、憲法學(xué)說史、憲法思想史、比較憲法學(xué)、憲法社會學(xué)；實用憲法學(xué)分為憲法解釋學(xué)、憲法政策學(xué)。
[3]鈴木教授是日本憲法學(xué)的代表人物之一，最早提出了“憲法學(xué)”和“科學(xué)的憲法學(xué)”概念，強調(diào)憲法學(xué)與社會實踐的相互聯(lián)系。
