時間：2022-02-09 16:06:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政救濟制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、高校性質云遮霧罩
在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二）從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校?，F在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。
由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單
一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
三、高校侵權“無門救濟”
1999年4月，北京海淀區法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監考老師發現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該?！?68”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。1998年6月，臨近田永畢業，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規章的規定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發給田永畢業證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
海淀區法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。[vi]
這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規授予的教育行政職權。
因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業組織經法律、法規授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統內部的監督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。
論文提要：
行政合同作為一種柔和的、富有彈性的行政管理方式在實踐中被人們廣為運用。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，并且我國也未對行政合同作出具體的立法規定，但當前行政管理領域充斥著政府采購、土地承包租賃、公用征收補償等各種類型的行政合同。行政合同的廣泛運用，與行政合同理論研究的相對滯后，與行政合同立法處于空白狀態，與行政合同司法救濟模式缺失等問題，存在矛盾和沖突。因此，透視行政合同現狀，明確行政合同性質，構建行政合同救濟機制，是行政法目前亟待解決的問題。本文試圖根據對行政合同性質的粗淺分析，引出對行政合同司法救濟機制的初步構想。全文共7700余字。
行政強調優益權與控制，合同則強調平等與合意，看似水火不容的二者，但是在現代行政法律制度中二者卻結合了起來，構成了行政合同法律現象和法律制度。在實踐上基于現代政府職能的轉變及行政民主化在我國的呼聲漸高，行政合同作為一項有效的行政行為方式已越來越多的出現在各領域。目前，理論界對行政合同性質論點諸多，未達成一致，從而造成實踐中對行政合同的界定與處理的混亂。認識源起上的混亂，法律規定的缺失，直接導致了行政合同救濟機制的薄弱，而救濟的薄弱，讓這一本來有利于行政推進、改善政民關系的行政模式備受詬病。筆者搜集到兩起案例，可明確呈現出這一現狀：
案例一：f市c區z街道辦事處需征用h經濟合作社26畝土地，就該事宜，z街道辦事處與h經濟合作社于20__年12月28日簽訂《用地補償協議》，協議除約定拆遷補償費外，還根據c區政府文件精神以1：1標準置換被征收用地，置換位置安排在f市政府統征土地范圍內的a地塊。協議簽訂后，h經濟合作社依約于20__年1月15日前將被征用土地移交給z街道辦事處，但z街道辦事處一直未為h經濟合作社安排置換土地。h經濟合作社將z街道辦事處訴至f市c區人民法院，要求其履行《用地補償協議》中置換土地的義務。但法院以該案為不平等主體之間的糾紛，不屬于民事糾紛案件為由，裁定直接駁回h經濟合作社的訴訟請求。
案例二：20__年11月間，廈門市思明區政府蓮前街道辦事處通知，因湖邊水庫整治需要，國家將征用赤坡山地塊，要求在此經營的企業搬遷，并承諾將按照統一標準進行補償。20__年2月，租用赤坡山民房經營的廈門陽光恒業公司與蓮前街道辦事處、廈門天韻拆遷工程有限公司簽訂《搬遷獎勵協議》。20__年6月12日，陽光恒業公司租用的廠房被法院。在此過程中，由于蓮前街道辦事處始終未出示房屋拆遷公告和拆遷許可證，陽光恒業公司認為，按照《城市房屋拆遷管理條例》第八條規定“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”，蓮前街道辦事處并不是拆遷人，不具有與被拆遷人簽訂搬遷獎勵協議的民事權利能力，其所實施的與拆遷有關的行為只能是具體行政行為；蓮前街道辦事處聲稱本次拆遷有拆遷許可證，卻拿不出任何證據，存在虛構拆遷事實欺騙企業的情形，其行為屬于“行政機關違法要求履行義務”和“行政機關侵犯其他人身權、財產權”。據此，陽光恒業公司將蓮前街道辦事處訴至法院，請求法院確認蓮前街道辦事處所實施的與拆遷有關的行為違法并予以撤銷。思明區法院經審查認為，蓮前街道辦事處與陽光恒業簽訂搬遷獎勵協議是平等主體之間的民事行為，蓮前街道辦事處的拆遷行為并非具體行政行為，陽光恒業的訴請求不屬于人民法院行政審判范圍，法院據此裁定不予受理。[1]
這兩起案例具有一定代表性，代表了當前廣泛存在的政府為實現公共利益，征收土地過程中與土地所有人或使用人簽訂的拆遷補償安置方面協議。案例一中原告以民事訴訟形式，要求被告繼續履行合同義務，但法院卻以不屬于民事糾紛為由，駁回；案例二中原告以行政訴訟形式，要求撤銷違法行政行為，但法院卻以不屬于行政訴訟為由，駁回。截然相反的駁回理由，皆源自對該類合同性質的不同理解，但結果卻是相同，原告的權利無法得到救濟。由此可見，為行政合同尋求訴訟救濟出路已是當務之急。
一、行政合同訴訟救濟現狀
“行政”與“合同”的結合必然具有雙重性質，現行立法中對其進入何種性質的訴訟通道，并無明確規定。而顯然現行的民事救濟程序和行政救濟程序都無法單獨解決所有的行政合同糾紛，導致司法實踐中對行政合同的法律適用
都沒有明確的標準。同類型亦或是不同種類的行政合同糾紛，可能被作為民事糾紛，也可能被作為行政糾紛來處理。以拆遷補償安置類協議為例，最高人民法院《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》（法復【1996】12號）中曾經明確，無論當事人是否達成拆遷補償安置協議，只要未經行政機關裁決，當事人都有提起民事訴訟的權利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出臺《關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》（法釋【20__】9號），其中又明確“達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。兩個司法解釋中的規定雖然存在本質上的相悖，但20__司法解釋并未從根本上否決1996司法司法解釋的效力，不能直接宣告1996年司法解釋的失效。對于拆遷補償安置協議，究竟應以何種訴訟形式，兩個解釋均未根本明晰。類似問題在行政合同救濟領域并不少見，相關文件之間乃至單個規范性法律文件不同條款之間存在諸多矛盾，也使得行政合同的訴訟救濟成為紛繁復雜的亂局。
二、行政合同性質探究
當前，大致存在幾種觀點：認為行政合同不可能存在，將行政合同混入一般民事合同，即合同論；認為行政合同是行政行為與合同的簡單結合，是兼具行政與合同特征的法律制度與關系，即混合論；認為行政合同是一般行政行為，即行政手段論。上述幾種觀點多少存在偏頗，也是目前實踐中錯誤作法的理論根源。對此，筆者認為行政合同應定性為弱強制性的雙方行政行為。
（一）行政合同是一種行政行為，而非民事行為，亦非行政與合同的混合。
隨著給付行政的興起，傳統上以命令和強制為特征的行政行為領域已大大縮小，命令、強制已越來越與市場經濟的要求相沖突。政府為了實現行政目標，不得不與相對方協商，勸導其與行政機關一起實現行政目標。相對方出于私人利益的誘惑，也會愿意與行政機關合作，進行協商。因此，將國家和人民之間的關系視為不對等協商，從而否決行政合同存在的可能性，犯了教條主義的錯誤。國家和人民之間的不對等關系不能排除出于各自目的的需要達成協議，而且這并不影響二者之間的關系。
目前，行政契約已得到廣泛承認，然而對合同論的否定又招致另一種極端――混合說，將行政合同視為“行政行為與民事行為的混合體，是行政與合同特征兼具的法律制度與法律關系”，這種力求全面的定性卻在事實上造成更多的混亂。在實踐上表現為在行政與合同之間游移不定，無法確定其重心所在，在合同簽訂。履行時作為行政行為，而在救濟時卻又歸入民事合同，同時還造成兩個悖論：
1、行政合同中的契約精神旨在在私人利益的引導下激發相對方公民、法人的積極性，實現行政的民主化與效益性，但同時也是以行政目的的無以實現為代價。另一方面，行政合同中的權力因素的擴張性、侵略性，又將導致合同的契約精神被扼殺，行政合同由此變成“披著羊皮的狼”――行政命令。將行政與合同相加，無異于將相悖的契約與行政相互對抗，如此，無論立法者、執法者都會無所適從。
2、將行政合同視為兼具行政與合同的特征，造成公法與私法的沖突，行政行為與民事行為的混雜。盡管我國不存在公法與私法的分離，但無論如何，行政行為與民事行為的行為原則與救濟模式是截然兩種概念。
無論合同論還是混合論均涉及一種觀點：將行政合同中所具有的私法特征視為行政合同的本質。筆者認為行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是簡單的民事合同，更不能與行政并列，二者是從屬的關系，行政合同由此應定性為純粹的行政行為。首先，從行政合同產生的原因來看，行政合同是作為一種替代命令強制為特征的行政高權行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生的。隨著民主思潮的激蕩和市場經濟的發展，國家任務和機能的不斷變遷，其行政作用由保護國家安全、維護社會公共秩序等消極行政作用向社會保障、公共服務的供給等給付行政作用和積極整備環境、經濟、地域空間等秩序行政方向轉化。為達到這些目的，行政合同與一般強制行為相比更見成效。國家在市場中的作用不斷變化，逐漸演變成市場的宏觀調控者，其調控手段也演變成法律手段，經濟杠桿，用靈活多樣的手段取代了原有的機械的強制命令性行政手段，但最終目標仍是調控市場?？偠灾姓贤栽谄跫s經濟中被廣泛運用，是因為其吸收了私法行為的表現方式，從而改變政府的硬漢形象，有利于一些依靠行政命令無法完成的工作順利完成以實現行政目的，由此看來，行政合同性質上仍是一種行政手段。其次，從行政合同訂立、履行的過程來看，行政主體一方處于主導地位，但對方處于從屬地位，二者地位不對等。盡管目前實踐中強調要控制行政權，但行政合同中一方的特殊地位卻不容忽視。行政合同作為一種為了實現行政目的的手段，用于推行行政政策和實行行政計劃，無論是法定亦或是合同中的約定，行政主體與相對方的地位處于不對等狀態，這也是不同于一般民事合同之處。行政合同簽訂、履行中的各項事務、情況的調整、變更等，只能由行政主體把握，因為只有這樣，才能引導契約向著行政契約所預期的特定行政目標的實現方向發展。這也正是行政合同與民事合同不同的重要區別。再次，合同被引入行政領域后，被行政行為的特征所修正，從根本上不同于原有的一般民事合同，最顯著的莫過于合同所強調的意思自治原則在行政合同中受到的限制。對相對方而言，在合同簽訂上，相對方通常是合同的被動接受者，甚至是毫無意思自由；在合同的履行中，相對方的意思表示受到行政主體的監督和指揮，在某些情況下，是在行政主體的指揮下作出意思表示。同樣的，行政主體在行政合同中也不是完全的意思自由，其權力的行使有相當的限制：第一，這種權力只能在公共利益需要的限度內行使；第二，不能變更或解除與公共利益無關的條款；第三，對相對方因變更或解除合同所造成的損失應予以補償；第四，行政主體多方面的變更超過一定的限度或接近一個全新的義務時，相對方可以請求另訂合同。
（二）行政合同不同于一般行政行為而帶有弱強制性。
強調"弱強制性"，是相較于一般命令性行政行為中行政主體一方與相對方的關系特點而言的。在一般行政行為中，行政主體無須事先與相對方協商，取得相對方的同意。相對方無權拒絕行政主體依法和依職權實施的行為。相對方如拒不履行行政主體的行政命令或行政處理措施，行政主體可以依法強制其履行或依法申請人民法院強制執行。而在行政合同中，行政強制性仍存在，但數量減少，強度減弱，適用強制行為具有嚴格的法律限制和實現約定性，主要表現在以下方面：
1、行政主體在行政行為手段上改變了一般行政行為的單方性，采用契約形式。行政主體在執行公務時需要與相對方協商，相互意思表示一致后，才能實施相應行為，從而改變了強制性行政行為中行政主體作出決定，相對方無條件執行的固定模式。在行政合同中，如果行政主體仍然將自己的單方意思表示強加于相對方，在一般情況下會導致違約，侵犯相對方的權益，從而承擔相應責任。行政主體權利受到限制，在合同的履行中必須履行合同的義務，保證兌現其應給與合同對方的優惠和照顧的義務，凡是因行政主體的原因引起合同的變更、解除，從而使相對方受到物質損害的，行政主體有義務根據有關規定和實際損害情況進行賠償或補償。
2、行政合同相對方有更多的意思自由。有選擇簽或不簽的權利；有與行政主體商討合同條款內容的權利；有取得報酬的權利；有損害賠償請求權和特權行為損害的補償權，以及不可預見的困難情況的補償權。
行政合同的弱強制性實際上是契約精神的體現，是行政相對方地位的提升?？梢?，行政合同中的私法因素與公法因素的結合并非混合論中所說的機械的結合。行政合同中引入契約精神，導致其強制性的削弱，但這并不影響行政行為的特征。行政法所調整的特定社會關系或者在個案中所遇到的特定問題與民法有著相似性，在這類問題的處理方式上援用民法所表現出來的共同法理，能使這些問題得到比較圓滿的闡釋，并達到滿意的效果。
三、行政合同救濟機制構想
行政合同復雜屬性導致行政合同糾紛中出現行政、民事兩種不同的法律責任。如單獨適用行政訴訟救濟模式，其僅著重于具體行政行為的合法性審查，無法解決合同雙方因違約事項引起的糾紛；如單獨適用民事訴訟救濟途徑，又不足以追究行政機關濫用行政優益權的"違法行政"責任。對于行政性和契約性艱巨的行政合同，只有在審判模式上兼顧行政合法性與合同合約性，才能夠完整、全面地處理糾紛。因此，應考慮 將公法與私法相結合，建立行政和民事并用的雙重救濟模式。
（一）行政訴訟程序的運用
行政合同與民事合同最大的區別，載于合同中行政優益權的客觀存在。但這種優益權是不是一般所認為的"享有特權"，行政機關是否處于特權地位。筆者認為，首先，行政主體為了達成行政目的，簽訂行政合同，對其而言，保證行政合同的順利履行是其不可推卸的公法義務。從一般行政行為的角度來看，行政合同中行政主體所具有的單方變更權、解除權、監督權、指揮權、制裁權，既是權力、更是義務，行政主體不能隨意拋棄這種權利，更不能違法履行這項義務。其次，行政主體所擁有的權利一般是法定的或是在依法行政的原則下，依正當程序來行使。而所謂的特權，易讓人聯想到"法外特權"、"自由裁量"。目前，立法上對行政主體的優益權規制不足，權利行使的程序不完善，采用特權的理念易滋長行政主體濫用權力的風氣。所以，行政主體的優益權更應理解為一種法定義務，一種保證行政合同所代表的國家公共利益、政策、計劃等行政目的得以實現的公法上的義務。行政合同的訴訟救濟首先要考慮對行政行為合法性的審查，因此，應將行政合同糾紛首先納入行政訴訟程序，解決行政合同合法性問題。
1、關于受案范圍。我國《行政訴訟法》將之限定在"具體行政行為"。但最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將"具體行政行為"限定為"單方行為"，從而將行政合同排除在外。而《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規定的"不可訴行為"卻不包括行政合同糾紛。這些似是而非的規定，使得行政合同糾紛難以名正言順地納入行政訴訟救濟制度。因此，可以借鑒大陸法系國家的經驗，采用司法解釋的形式，補充規定"因行政合同引發的糾紛，均可提起行政訴訟"，據此明確行政合同訴訟的法律依據。
2、關于訴訟主體?，F行行政訴訟中僅有行政相對方享有訴權，行政主體恒為被告。但事實上，行政合同中，行政主體的優益權并不能完全確保合同的有效履行，當社會公共利益受到侵害，且通過行政優益權無法制止侵害時，行政主體仍有義務對行政相對方的違約或違法行為提起行政訴訟，以保障社會公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主體之間的契約，但畢竟存在合意行為。對于締結或履行行政合同中，相對方有"違約"行為的情況下，如果行政合同爭議未涉及法律賦予行政機關申請法院或者自行依職權強制執行的，剝奪行政機關的訴訟權是不公平的。因此，應建立雙向的原告主體資格，明確行政主體的訴訟資格、條件。
3、關于合法性審查。行政合同糾紛的處理，先決程序應經過對行政主體行政合同行為的合法性審查。這種審查包括了行政主體是否合法，即行政主體的簽訂資格以及權限合法，行政相對人符合行政法規定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同內容是否合法。
（二）民事訴訟程序的運用
行政訴訟的判決形式十分單一，主要有確認判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決、駁回原告訴訟請求等六種形式。這種單一的判決形式，難以解決行政合同的"契約性"。正如余凌云教授所說："對于行政機關主導性權利行為以及不履行的行為可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中效力的確認以及違約責任的處理作出相應的判決。" 在解決行政合法的基礎上，就需要民事訴訟實體和程序的相關法律規范，對合同事實部分進行裁判。正如判例法系的英國，亦或是日本的《行政事件訴訟法》，都采用了將行政合同之訴訟歸入到"實質的當事人訴訟"之中，原則上準用民事訴訟法之規定。在排除存在行政"締約"、"履約"行為違法性的情況下，對因行政合同無效、撤銷、變更、解除以及違約責任產生爭議的，應適用民法規定。人民法院在審理各類行政合同案件時，確認合同無效的，應對合同作出無效判決，且不受原告訴訟請求的限制。考慮到行政合同中，行政相對方沒有單方解除權，如果要解除合同，必須經過行政機關的許可，因此如果行政相對方訴至法院要求解除合同的，就需要賦予行政訴訟解除判決的形式。
（三）行政訴訟程序與民事訴訟程序的交叉
公權力合法性的判斷，是解決合同和約性的前提，而民事糾紛的判決，又是行政合同效力的延續。在行政合同的司法救濟中，行政訴訟和民事訴訟的界限正趨于模糊，在諸多訴訟環節上，均可設置相互融合，更契合行政合同糾紛解決的訴訟制度。
關鍵詞：交通 行政救濟 問題
中圖分類號：F83 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0065-01
0 引 言
改革開放以來，我國交通業取得了較大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律規范及相關法律規范雖對交通行政處罰、即時強制和行政強制措施等相關行政行為的種類及使用目的等作了較為明確的規定，但在執法過程中仍然存在一些問題。交通行政處罰、強制措施這些行政措施的實現是以侵害或犧牲相對人的權利為代價來換取行政上所預期的狀態，對公民人權的損害害極大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救濟制度。
1.交通行政救濟概述及定義
我國交通運輸行業的快速發展，與之相關的執法部門行政權力不斷變化，救濟制度也隨之不斷發展和完善的。我國交通行政救濟的現狀與其他國家相比仍然比較落后，但隨著生產力的不斷發展以及國際環境等因素的影響，其發展趨勢是樂觀的，公民享有的每一項權利將都會取得相應的救濟。
交通行政執法救濟是指法人、其他組織和公民對交通行政管理機關在行政管理活動中的行政許可、行政制裁、行政確認、行政征費、行政處理和行政處罰等具體行政行為不服在法定期限內向有管轄權的有關機關提出行政復議和行政訴訟的活動。
2.我國交通行政救濟制度存在的問題
交通事故一旦發生便具有不可再現性，受主客觀條件限制，交通事故認定結論也難免會有出錯的可能。在現實生活中，我國交通事故認定的糾錯程序卻存在著諸多問題，尤其是對交通事故認定行為可否救濟、如何救濟等一系列問題，法律及相關的法規和規章均采取一種保守的回避態度，致使該行為處于法律救濟的“真空”地帶，不僅影響了交通事故當事人的合法權益，同時還使交通管理部門執法的公正性飽受質疑。
2.1申訴權利缺失
當事人對交通事故損害賠償的爭議源于對交通事故認定結論的不同看法，只有消除對交通事故認定的異議才能避免在損害賠償中產生分歧，因此交通事故責任認定是解決損害賠償糾紛的前提和基礎?！督煌ò踩ā返谄呤臈l規定，“對交通事故損害賠償的爭議，當事人可以請求公安機關交通管理部門調解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”按照上述規定，交通事故當事人即使不服交通事故認定結論，也只能以提起民事訴訟的方式由法院決定采信與否，而不能尋求一種更為直接和有效的救濟。
2.2證據審查救濟途徑不暢
《道路交通安全法》并未明確當事人不服交通事故認定結論時的救濟途徑，當事人不服交通事故認定結論時，可通過在損害賠償訴訟中提請法院進行“證據審查”的方式救濟其權利。實際中，交通事故認定在實踐中普遍被認為是一種技術性、專業性很強的結論，法院通常也認為行政機關的認定具有專業權威性，因而對其采取完全信任的態度，不輕易質疑其證據效力。司法實務中對交通事故認定大多只作形式審查，或不進行全面審查，即直接予以采信，排除了對該種行為的有效審查。因此，在審判過程中，很少有當事人對事故認定結論的異議能夠得到法庭的采納，當事人很難通過民事訴訟證據審查的途徑對其權利進行救濟。
2.3救濟途徑阻塞
公民的合法權益在受到挑戰甚至侵害的時候，國家有傾聽意見和提供救濟的義務和責任。那么，在交通事故認定的行政復議、行政訴訟途徑已經缺失而“證據審查”方式又難以取得實效的情況下，當事人最后只能通過制度來尋求救濟。但事實是： 只是“為公民提供了一種法律救濟途徑”，僅有“反映群眾呼聲和要求的‘渠道’作用”；即便部門能夠發現交通事故認定中存在的問題，通常也只是責令原辦案部門重新做出事故認定，但因責任倒查等可能涉及各方利益的因素制約，由原辦案部門自己做出的認定結論，是不多見的。因此，只是使老百姓實現了“告狀有門”，但卻無益于實際問題的真正解決。
3.建立和完善我國交通行政救濟制度
我國每年發生的各類交通事故達數萬起，由此造成的死亡人數眾多，直接和間接經濟損失數億元。交警部門對數萬起交通事故的處理意見和對當事人的處罰，直接涉及上萬名當事人切身利益，處理不當，容易引發不安定因素，破壞社會大局穩定。
而且，在任何國家，行政救濟必須建立多樣性的、整體上和諧的行政救濟體系。因此，必須著重加強交通行政救濟渠道建設，完善行政復議制度，加強復議機構和人員的獨立性，加強復議程序的保障。
3.1 完善交通行政賠償制度
目前，我國的交通行政賠償制度還很不理想。賠償案件之少，賠償數額之低，獲賠之困難，讓一些人對這項權利的實現失去了信心。對國家賠償制度的完善可以考慮以下方面。
第一，擴大國家賠償范圍，增加損害補償制度。對于那些因公共利益而承受特別犧牲的人，根據公平負擔的原則，應該給予適當補償。
第二，提高財產損害和人身損害的賠償標準，增加精神損害賠償。
第三，改進賠償費用的支付和管理方式。
3.2 進一步規范執法行為
結合交通運輸的特點可知，交通行政救濟其實是一個事后控制解決行為，且許多損失往往是難以彌補的。規范交通行政部門人員的執法行為，不僅有利于落實救濟制度，而且更有利于規范執法過程。
4.結語
本文主要通過對目前我國交通行政救濟制度存在的問題及形成的原因進行闡述，并針對這些問題提出了相應的解決建議，對交通行政救濟制度的重要意義進行了總結。但對問題的具體分析及改進制度的建議不夠深入，也有待進一步完善。
參考文獻：
一、我國當前行政救濟體系
我國現行的行政救濟體系，大體上由行政機關救濟、司法機關救濟、權力機關救濟和行政賠償等四個部分構成。
第一，行政機關的救濟。也稱行政內救濟，它的最基本也是最重要的形式是行政復議制度。通過這種制度，可以為大多數受到行政主體外部行政行為侵犯的行政相對人提供必要的救濟手段。行政機關救濟的第二種途徑是行政申訴程序，指行政相對人認為行政主體侵犯了自己的合法權益，而向有關國家機關申訴要求重新處理的一種制度。這種制度主要是為行政機關公務員提供的一種救濟手段。
第二，司法機關救濟。也就是訴訟救濟，是最權威，最有效的一種救濟途徑，司法機關救濟的形式是行政訴訟?！缎姓V訟法》規定，人民法院經過受理，除了對證據確鑿，適用法律法規正確，符合法定程序的具體行政行為維持判決以外，對行政主體做出的違法或不當的具體行政行為，可分別作出撤銷、撤銷并責令行政機關重新作出具體行政行為、責令行政機關在規定的期限內履行行政職責等判決，為當事人提供救濟。
在上述幾種救濟方式中，行政機關的救濟和司法機關的救濟是最基本的也是最重要的兩種救濟途徑。
二、行政機關救濟比較司法機關救濟其優勢與不足
行政復議與行政訴訟相比，更為便民、省時、省力、省錢。具體表現在：
第一，行政復議作為一種內部自我糾錯機制，復議程序比較簡化，對行政決定不服只需遞交申請書甚至向復議機關口頭申請，復議機關作出記錄即可；而行政訴訟要求人必須遞交狀。
第二，行政復議實行書面復議制度，即行政機關對行政復議申請人和被申請人提交的答辯以及有關被申請人做出具體行政行為的規范性文件和證據進行非公開對質性審查，并在此基礎上做出行政復議決定。行政訴訟則實行開庭審理制度。
第三，行政復議實行一級復議制度，即行政爭議經過行政復議機關一次性審理并作出裁決后，申請人即使不服也不得再向有關行政機關再次申請復議，只能向人民法院提起行政訴訟。而行政訴訟則是兩級終審制。
行政復議制度還存在一些缺陷，其面臨的問題主要有以下幾個方面：
一、行政復議范圍較狹窄，難以全面保護行政相對人的合法權益。從《行政復議法》對行政復議范圍的規定，可以明顯看到其范圍并不全面。隨著國家發展，涉及城市建設、資源環境、勞動力和社會保障等方面的行政爭議大量增加，行政爭議呈現增多的趨勢，反映了行政爭議解決機制尚不健全。因此，亟需拓展我國的行政復議范圍。
二、行政復議程序的缺陷難以保證行政復議的公正和效率。我國行政復議程序原則上都是書面審理，缺乏公開性。書面審理復議案件，難以充分聽取雙方當事人的意見，保證判斷的正確性，給當事人以“暗箱操作”之嫌，行政復議程序單一化，缺乏多樣性，不僅使得行政復議效率低下，也不利于保護當事人的合法利益。
三、行政復議審查體制與行政復議決定制度影響了行政復議功能的發揮。《行政復議法》規定了縣級以上地方各級人民政府的行政復議實行審決分離的工作程序，審查具體行政行為合法性與適當性的機構與做出行政復議決定的機關相脫節，違背了行政機關職責統一的原則，不能充分發揮政府法制工作機構的應有職責和權威，降低了行政復議工作的效率。
三、行政機關的行政救濟在行政救濟體系中的地位
關鍵詞：公務員權利；救濟；完善機制
中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）11-0134-02
我國《公務員法》第2條規定：公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員?？偟膩碚f，其權利從廣義上可以一分為二：其一，是公務員作為人，與其他人同應享有憲法所保障之基本權利，例如，平等權、人身自由、工作權、財產權、請愿、訴愿及訴訟等權利。其二，是一般人民所無法享有，而系公務員基于職位所生之權利。有學者認為，公務員的權利，是指公務員法規定或者認可的公務員在執行公務的過程中可以履行職責，行使職權并要求他人做出某種行為或者抑制某種行為的權利和權力[1]。其實，公務員作為我國的一個特殊主體，被賦予了很多意義，雖然其實質上和普通群體一樣是勞動者，但由于其是所代表的國家公權力的直接行使者，又不可避免地被視為擁有特殊權利的強勢群體，因此，在談及公務員權利救濟時，公眾往往表示出難以理解的態度和疑問，這與我國長久以來的“官本位”思想不謀而合，實則是重權利輕義務的傳統思想荼毒不淺，所以，長期以來，公務員權利處分的救濟一直未受到應有的重視。
一、我國現狀及存在的問題
公務員制度在我國正式確立的時間并不長，1957年，國務院了《國務院關于國家行政機關工作人員的獎懲的暫行規定》，確立了公務員不服行政處分的救濟制度，而1993年的《國家公務員暫行條例》的頒布實施標志著公務員制度在我國的正式確立，但公務員內部處分的救濟制度在現實運行中仍存在著許多問題。
1.救濟途徑單一
《公務員法》第56條規定：處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。第90條中規定，公務員對涉及本人的下列人事處理不服的，可以自知道該人事處理之日起30日內向原處理機關申請復核；對復核結果不服的，可以自接到復核決定之日起15日內，按照規定向同級公務員主管部門或者作出該人事處理的機關的上一級機關提出申訴；也可以不經復核，自知道該人事處理之日起30日內直接提出申訴；對省級以下機關作出的申訴處理決定不服的，可以向作出處理決定的上一級機關提出再申訴。申訴的途徑十分單一，并且根據《行政訴訟法》第12條的規定，行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不屬于行政訴訟的受案范圍。學界的通說認為對公務員的處分屬于內部行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍，且不說內部行政行為一說，在學理上是否存在爭議，單就受案范圍的問題，公務員被處分所引發的不服實質已然對公務員所作為公民的人身權、財產權造成實質影響，完全符合《行政訴訟法》第11條中的“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，但其并不屬于法院的受案范圍。
2.救濟力度不夠，程序存在瑕疵
《公務員法》、《行政監察法》、《行政機關公務員處分條例》等法律法規中雖然存在一定的救濟程序，但是乏善可陳，缺少聽證程序。而聽證作為我國規范行政行為的一種有力的促進手段，不僅僅是可以應用于所謂外部行政行為，更加應當的作為一種內部救濟或者說是一種程序性權利，其實并沒有在有關救濟的規定中有所體現，更為嚴重的是，所有對于公務員的調查、決定等程序并不公開，公務員的陳述和申辯權利，在不公開不透明的情況下實則為形同虛設。
3.救濟地帶存在空白
在《公務員法》等關于懲戒及其救濟的法律法規中，只規定受處分公務員對于警告、記過、記大過等“具體行政行為”可提出申訴，而對于“抽象行政行為”侵犯其合法權益的行為卻不可提出申訴，這就在法律救濟上出現了空白和漏洞，而在現實中，抽象的行政行為對于公務員的影響可能是巨大的，但這一塊“法治國陽光尚未照到的從林地帶”[2]卻不可因循其應有的途徑加以救濟，不得不說是立法的疏漏。
二、對外國公務員內部處分救濟制度的考察
借鑒國外公務員不服內部處分的救濟，可以得出，主要國家多可以采取行政上的救濟手段和司法上的救濟手段。
1.行政救濟手段
法國的公務員不服紀律處分可以按照行政組織原則，向有紀律處分權限的行政機關或其上級行政機關申訴，在特殊情況下，公務員還可向國家公務員或地方公務員最高委員會提出申訴[3]。德國公務員不服行政機關作出的行政懲戒時，可以向聯邦人事委員會申訴，聯邦人事委員會的地位受法律保障，并且是獨立的，只服從于法律[4]，倘若不服委員會申訴決定，可以向聯邦紀律處分法院。美國的救濟制度中規定，倘若公務員不服行政處分，可向功績制保護委員會提出申訴，委員會、有審理申訴經驗的雇員或行政法官審理涉及公務員免職處分的案件，而且審理申訴應當舉行聽證。
2.司法救濟手段
在法國的公務員制度中，行政機關處分公務員的權力，受到行政法院的監督，公務員不服行政機關的紀律處分，可依照法律的不同規定，向地方行政法庭和最高行政法院提起撤銷之訴和損害賠償之訴。在德國，對聯邦紀律處分法院的非最終決定不服，可提出申訴，對聯邦紀律處分法院的判決不服，可向聯邦行政法院提出上訴。《美國法典（憲法與行政法卷）》第7703條規定，一個雇員或者雇員申請人受到功績保護委員會的最后命令或裁定的不利影響或委屈時，可以獲得對此命令或者裁定的司法審查，即為美國公務員在其權利受到侵害時，窮盡行政救濟原則，仍然不服處理結果，可以向法院。
三、我國公務員內部處分救濟制度的完善
1.完善救濟途徑
公務員作為國家公權力的直接行使者，在社會管理中扮演的是一個行政人的角色，而在接受內部處分時，他與自然人受到行政機關行政行為的影響本質上是一致的，可以說，公務員是一個行政人與自然人的雙重身份持有者，立法不能因為其行政人的身份而鉗制其作為一個自然人應受保護的權利，也不可因為公務員為行政機關之內部人士，而懈怠行政機關義務之履行，所以，在現有救濟途徑的基礎上，應當增加司法救濟，作為保護受處分公務員權利的最后一道防線。因為即使在行政機構行使活動中，公民仍擁有公民應擁有的權利和義務，不是機構內部控制的對象[5]。臺灣地區目前受理公務人員權利救濟（人事行政）的機關就包括對該公務人員作成處分機關之上級機關、考試院公務人員保障暨培訓委員會、高等行政法院及最高行政法院以及公務員懲戒委員會[6]。顯然，排除司法救濟，已然不適合當今法治社會發展和建設的需要，公務員作為一個獨立的主體，其權利受到侵害時理應受到司法的救濟和保護，但為保證公務員權利之保障與行政機關之正常運轉之間的平衡，也基于司法不過分干預行政之原則，應當確立司法救濟為最終救濟的原則，即當事人沒有用盡行政救濟以前，不得訴至法院要求司法救濟。
2.加大救濟力度，引入聽證制度
聽證制度作為行政程序法的核心制度，在確保行政機關規范行使權力，保障相對人程序性權力等方面發揮著越來越顯著的作用。內部處分作為行政機關行使權力的一個重要領域，應當借鑒和引入聽證制度，聽證制度的缺失，往往會使本就薄弱的公務員陳述和申辯環節流于形式，更何況在中國傳統思想中君君臣臣等級本位的影響之下，公務員內部處分過程中的程序性權利就更加不會受到重視，這不但與我國依法治國的政策相悖，更不符合依法行政的宗旨，倘若行政機關對本機關工作人員的處置都有失偏頗，程序欠妥，又怎能保障在對外做出具體行政行為時會嚴格依循法律，照章辦事。
3.彌補立法空白，完善現行立法
成文法因其固有的滯后性，或多或少的會對實際生活中出現的情況難以完全規制，現有的制度中對公務員權利義務產生影響的行為，已遠遠不止警告、記過、記大過、降級、撤職、開除這些方面，許多抽象文件，也會對公務員的權利義務造成實質影響，但立法目前對此尚未進行有效規制，而鑒于抽象文件的行政性和抽象性，司法機關又無法在其職能范圍內加以過多干涉和審查，造成抽象文件侵犯公務員權利現象屢有發生，但并未得到及時有效的制止，因抽象文件而受處分的公務員權利并未得到很好的保障與救濟。另外，法律責任的缺失也是造成如今公務員內部處分隨意性和偏差性較大的原因之一。在法治國家之中，不論公民權利的行使，還是國家權力的行使，都應當承擔違法違規行使之責任與后果，即使是國家行政機關內部處分的行為，也應遵循這一法理。而現有立法中，僅《公務員法》第103條和第104條規定，機關因錯誤的具體人事處理對公務員造成名譽損害的，應當賠禮道歉、恢復名譽、消除影響；造成經濟損失的，應當依法給予賠償。公務員主管部門的工作人員，違反本法規定，、、，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，給予處分。《行政監察法》第48條和第49條規定，監察人員、、、泄露秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。監察機關和監察人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害的，應當依法賠償。立法層面的法律法規缺失，實屬法律之空白與漏洞，應當引起立法機關的重視，并加快立法的步伐。
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【關鍵詞】政府信息公開；救濟制度
美國著名行政法學家伯納德?施瓦茨先生認為：“一個成熟的行政法體系應當包括三個必須的部分：（1）可以賦予行政機關的權力的范圍和堅持限制在行使上述權力時的越權行為；（2）在處理公民與行政機關之間的關系時，必須公平對待；3.必須有這樣一個原則：行政機關對其行為無最后發言權，并且公民能夠通過一個獨立的法庭對行政機關的行為之合法性提出異議?！边@句話隱含了司法（訴訟）救濟對于權利實現的重要意義。因此，完善救濟保障制度在政府信息公開制度的實施過程中十分重要。
一、我國政府信息公開救濟制度內容
我國《政府信息公開條例》第33條第2款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體邢增行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！薄缎姓妥h法》第6條第11款規定：“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以申請行政復議?！蔽覈畔⒐_救濟制度目前最大的問題是雖然采用傳統的行政法思維模式來設計政府信息公開救濟制度，但并沒有針對政府信息公開案件的特殊性設立專門的救濟規則，缺乏相關具體規定，同時，過高的估計政府信息公開主管部門的監督保障作用。在《政府信息公開條例》第3條對政府信息公開工作主管部門作出規定：“各級人民政府應當加強對政府信息公開工作的組織領導。國務院辦公廳是全國政府信息公開工作的主管部門，負責推進、指導、協調、監督全國的政府信息公開工作。
二、國外政府信息公開制度類型
多數國家的政府信息公開法律都設置了行政系統內的申訴機制，讓異議者可以通過行政系統內的途徑首先表達自己的訴求，其中受理異議申請的機關包括原機關及其上級機關，有的國家比如英國，強制性規定，異議申請當事人必須經做出行政行為的原機關處理后，才能尋求外部救濟，有的國家則將申請訴求的機構自由選擇權交于公民本人。
（一）內部救濟：行政復議程序
行政復議程序是世界各國和地區在政府信息公開中普遍采用的一種重要的監督和救濟途徑。行政復議通常是由接受政府信息公開申請的政府機關、接受公開申請的政府機關上級等對當事人就政府信息公開行為提出的異議進行審查。
例如，日本的《信息公開法》在第三章規定了行政復議救濟制度。日本的行政復議制度亦稱為行政不服審查制度，是政府信息公開的申請人或第三人根據《行政不服審查法》規定，對《信息公開法》第9條規定的行政機關做出的“公開決定等”提出不服申請，由法律規定的行政機關進行處理的制度。日本為落實《信息公開法》第18條規定的咨詢程序中的復議申請，在首相府中設置了“政府信息公開和個人信息保護審查會”，由9人組成，其中3人為專職，由政府之外的法學教授和退休公務員擔任。行政復議審查機關長官在做出相應的裁決之前，原則上有義務向審查會提出咨詢。針對行政復議機關的咨詢，審查會將對有關政府信息公開的處分不服的案件進行調查審議，并提出相應的咨詢報告，包括該信息應否公開的意見和理由。
（二）外部救濟
外部救濟程序主要有兩種方式：第一種方式為利用傳統渠道，但增設新措施。美國模式是典型代表，針對政府信息公開的監督和救濟，美國沒有創設新的機構，仍利用司法審查制度，當然也增加了不少新規則；第二種方式為設立新的、獨立的機構或機制，比如設立信息專員、信息監察專員、信息裁判所、信息委員會等機構及出臺相應的配套措施。同時，漸漸演變出一種新型方式，即將享有建議權與決定權的專員或委員會區分開來，一些專員或委員會僅享有救濟途徑的建議權，而另一些專員或委員會掌握最終的話語決定權。
三、完善我國政府信息公開救濟制度的途徑
（一）制定《政府信息公開法》
我國《政府信息公開條例》是一部行政法規，從立法層級上說，其法律效力不高，而日本、泰國等國家大都由最高立法機構制定信息公開法律，具有廣泛的法律效力。按照法律適用優于行政法規的原則，《政府信息公開條例》無法對抗《保密法》《檔案法》等上位法，特別是在信息公開原則上有截然不同的規定，使得《政府信息公開條例》中適應信息公開發展方向的基本規則難以得到落實，這對于我國信息公開制度的發展和對于相對人救濟制度的完善都是不可逾越的障礙。因此，制定與《保密法》《檔案法》相同法律效力的《政府信息公開法》是當務之急。
（二）將政府信息公開主管部門獨立
當前我國政府信息公開主管部門的身份與其推動和監督政府信息公開的職能不相符。根據《政府信息公開條例》的規定，政府信息公開主管部門擔負著推進和監督政府信息公開的職能，然而其本身又是政府信息公開的義務主體，決定了其難以在保護行政機關利益之外的立場對政府信息公開進行監督和救濟，而且很難贏得公眾對其作出的行政行為的信賴，無法維護一個公正獨立的正面形象。
政府信息公開工作僅僅只是其主管部門眾多行政職能的一項，無法成為其工作重心，難以得到相應的重視，主管部門平時都有眾多工作內容，只有將政府信息公開主管部門獨立出來，將政府信息公開工作放在一個相對平衡的環境中，才能真正使得政府信息公開滿足公民日益增長需求。
參考文獻
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公務員權利救濟制度是為權利受到侵害的公務員確保能得到途徑維護權益而設計的制度。包括《公務員法》、《行政監察法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》在內的法律法規都將公務員權利救濟制度規范起來。本文探討非聘任制公務員的權利救濟制度。如《公務員法》第90條“向原處理機關申請復核”、“向同級公務員主管部門或者作出該人事處理的機關的上一級機關提出申訴”。第90條“向行政監察機關申訴”第93條“向上級機關或者有關的專門機關提出控告。”此外《行政訴訟法》、《行政復議法》規定：公民、法人或其他組織對行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定、命令不服的，不能提起復議或訴訟。綜上，內部行政行為排除訴訟的外部救濟。
由于救濟途徑的內部性，保障公務員的權利不受侵害的作用常常有限。首先，“向原處理機關申請復核”得到更正的希望不大，雖然受理復核的科室同原作出決定的科室不一定相同，但要想變更本單位作出的處理決定絕非易事；“任何人不能做自己的法官”這句古老的法諺，也證明了該途徑解決問題的困難之處。其次，“向同級公務員主管部門申訴”，現實中一般同級人事部門干預同級職能部門內部決定的行為往往不會輕易做出，無論是復核還是申訴，采用的都是書面審查的方式，過程無法公開。最后，法律規定多個機關均可以受理公務員的申訴，實際操作中容易導致多個機關之間的相互推諉或是結果相互矛盾的情形。
綜上，我國公務員權利救濟制度是很不完善的，研究造成這種明顯違反“法律面前人人平等”基本原則現狀的原因，可以發現我們深受國外 “特別權力關系理論”的影響。
二、特別權力關系理論
特別權力關系理論起源于19世紀的德國，目的在于特權階層和官僚主義的優越性。我國大陸雖沒有“特別權力關系”的概念，但有一個特有的名詞“內部行政關系”，都指當事人之間地位不對等，主體享有特別權力，排除法律保留原則，且不得提起行政復議或行政訴訟。
特別權力關系理論從產生到現在不斷修正、演變、走向衰敗。創始國德國1949年制定的《德意志聯邦共和國基本法》第19條第4款：“任何人的權利如遭到公共機關的侵犯，可向法院提出訴訟。如管轄范圍沒有明確規定，可向普通法院提出訴訟”直接駁斥了傳統的“特別權力關系”理論。臺灣地區的行政法開始重新審視這一理論，頒布不少對公務員財產權和身份認同等行為的司法解釋，如1985年允許公務員申請退休金采用訴訟方式的“釋字第187號解釋”。
如今從前深受影響的國家或地區排除司法救濟的情況已經發生質的改變，我國大陸地區卻仍然承受著該理論所帶來的消極影響，因此我國公務員權利救濟制度的變革勢在必行。
三、對我國公務員權利救濟制度的設想
我國公務員申訴控告制度內容包括復核制度、申訴制度和控告制度，可以對現有制度進行改進，完善內部申訴控告制度。第一，要努力糾正人們對申訴控告制度的認識偏差，在權益遭受侵害時敢于提出申訴控告。第二，英國在公務員系統內部設有獨立于行政機構負責申訴事宜的公務員申訴委員會，同時還有處理待遇、工作環境問題的“公務爭議協議制”。美國設立獨立于行政機構的功績制保護委員會專門受理申訴上訴案件。在我國大陸，可以嘗試學習英美設置，提高現有處理公務員內部矛盾機構的獨立性，使它們敢于作出公正處理。第三，嘗試將行政公開、行政聽證等在外部行政領域已經被證明為行之有效的程序制度引入內部行政領域。第四，爭取擴大申訴的范圍。將公務員對年度考核基本稱職、職務任免、回避等人事處理決定以及停發工資、福利等方面的人事行為納入申訴范圍，或者改規定為：公務員對涉及本人權益的任何人事處理決定不服都可以直接申訴。
從法律制定的合理性角度來說，對公務員權益的救濟應建立內外雙重保障機制。在英國設立公務員仲本文轉自dylw.net裁法院和特別法庭。公務員可以提起普通訴訟、上訴、請高等法院司法審查來進行救濟。法院以司法程序審理，判決為最終裁決[3]。日本采取了不服申訴的前置主義，當事人首先應向人事院提出申訴，才能向法院提出行政訴訟。公務員擁有職務保障權的司法最終救濟權[4]。我國臺灣地區經由數次司法解釋，特別權力關系理論更改如下：公務員所受行政處分若有重大影響或財產遭受侵害時，可以依訴愿或行政訴訟程序請求救濟；不能沒有法律授權而以特別規則限制公務員的自由權利[5]。從它們對公務員權利救濟制度的設置來看，有一個共同之處，就是外部的司法救濟可以解決內部的法律問題。反觀我國大陸，有明確的《行政訴訟法》，但是第12條明確排除內部行政行為的可訴性。因此，我們可以在我國特殊國情的基礎上，擴大行政訴訟的受訴范圍，或借鑒法國經驗，將《公務員法》第 90 條規定的可以提起申訴的事項如處分、辭退或者取消錄用、降職、定期考核為不稱職、免職、申請辭職提前退休未予批準、未按規定確定或者扣減工資、福利、保險待遇等這些對于公務員來說的“重要性事項”納入行政訴訟的受案范圍。
特別權力關系理論在我國的影響也會隨著法治理念的深化和人權保障的需要慢慢開始變化，通過認清“特別權力關系理論”的本質及演變，借鑒合理經驗，相信我國公務員權利救濟制度將得到進一步完善。
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注釋：
[3] 劉媛.特別權力關系理論與我國公務員權力保障機制[D].青島：中國海洋大學，2008.
[論文關鍵詞]行政合同;行政主體優益權;公共利益
一、行政合同中行政主體優益權的內涵及存在的必要性
（一）行政合同中行政主體優益權的內涵
行政合同是隨著社會的日益發展，為適應新型的行政管理創設出來的一種新的行政管理合同。關于行政合同中行政主體優益權的內涵，不同的學者有不同的認識。從不同學者的認識中大致歸納，行政合同中行政主體優益權應該包括以下幾方面：第一，以保護公共利益為基礎，行政合同中的行政主體優益權中的行政主體要以保障實現公共利益為訂立合同的目的;第二，享有行政合同中行政主體優益權的主體必須是行政主體;第三，行政合同中行政主體優益權，是一種具有強制性的權利。它實質是一種對雙方相對人都具有強制性，而不單單針對相對方具有強制性。
綜合上述觀點，我們認為行政合同中行政主體優益權的內涵是指行政主體基于行政法律或行政合同條款的規定、約定所單獨享有的，為保障和實現公共利益，更好的行使行政職能的一種具有強制性的權力。
（二）行政合同中行政主體優益權的存在必要性
行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主體優益權。為更好實現公共利益，保護行政合同在履行的過程中公共利益的安全，行政優益權必須存在。隨著社會的發展，人類文明的進步，行政合同為更好地適應現代社會行政管理的需求在實踐中運用。具體表現是行政合同將行政手段與市場經濟有效結合，很好地適應社會實踐管理的需要。行政合同是以保障和實現公共利益為宗旨而簽訂的為行政合同的一種，是為了實現公共利益而存在的。在行政合同中，如果沒有優益權的制約，如若合同自由絕對化，可能會無法協調雙方利益，導致行政合同無法正常履行?？傊?，行政主體的優益權是保證行政手段與市場結合的有效方式。
二、我國行政合同中行政主體優先權存在的主要問題
我國行政合同中的行政主體優先權存在的主要問題，首先是缺乏完善、統一的法律法規規定。在我國關于行政主體優先權的概念，沒有統一的法律法規，只是散見于行政主體優先權的相關規定中或者部分學者有不同的表述，但始終沒有統一的界定。其次是實踐中存在的濫用行政主體優先權的問題。例如在訂立行政合同中不正當行使行政優先權和應當行使而不行使的消極不作為現象。行政主體濫用權力，侵犯相對人的合法權益，行為具體表現在：有的行政機關在訂立行政合同時，自恃行政權，剝奪相對人對合同的自由選擇權，損害相對人的合法權益;有的行政機關，在行政合同中超越權利，混淆自身利益與公共利益兩者概念，以自身利益取代公共利益，從而追求其個人利益的最大化而枉顧公共利益，嚴重損害國家公權力形象和相對方的合法利益。
三、我國行政合同中行政主體優先權相關問題的主要原因
首先是行政合同的基本原則不完善。比如沒有法治原則，所以會存在著不按法律規定而任意或者強行與公民、法人簽訂行政合同的現象;也存在著違反公開競爭原則，在招投標、拍賣等合同締結方式中，有些通過行賄受賄等違法手段事先內定的現象，這違法公開競爭要求。同時由于基本原則缺失，導致行政合同中行政主體優先權缺乏明確且具體的規定與限制，存在濫用行政權力，違法合同自由精神，侵害相對人的合法權益，損害行政機關公權力形象。
其次是不能很好協調公共利益與私人利益的關系。行政主體行使優先權的重要目的之一是要保障和實現公共利益，因此，在設立行政主體優先權以及行使優先權是否適當時，協調好二者之間的關系，面對公共利益與私人利益需要作出取舍時，必須以公共利益為優先考慮，盡最大可能保護公共利益。
最后是行政機關在行政合同中的雙重身份。一方面，在訂立行政合同中，行政機關取得合同主體的身份是作為行政合同雙方相對人的一方獨立存在。另一方面，行政機關是國家的公權力部門，在行政職能內部，行政機關作為公共利益的保障主體，需要依法行使行政職權，保障和實現公共利益的最大化。然而在現實中，有的行政機關在行政合同中，仍然是官本位的封建傳統思想，認為行政主體就是行政合同主宰方，權力意識極濃，有時甚至認為擴大行政主體優先權增加權利。這種做法必將導致行政機關濫用權力，違法合同自由訂立精神，無法保障公共利益的實現，也破壞合同應有的穩定。
四、我國行政合同中行政主體優先權的法律規制方法
在分析了我國行政優先權存在的主要問題及其成因后，對行政主體優先權如何加以有效地規制，是當前面臨的重要問題。
（一）制定專門統一的法律法規
我國沒有專門的行政合同法關于行政合同中行政主體優益權的的系統規定。由于缺乏系統完善的立法，因此在行政合同履行過程中出現問題，無法有統一的依據進行解決。因此，我國要想構建體系化的行政合同中行政主體優益權制度，首先必須在明確行政合同中行政主體優益權的法律上地位。這就需要通過制定統一的行政合同法來對行政合同及行政合同中的行政主體優益權從實體上和程序上兩方面加以規制?？傊?，只有對行政合同中行政主體優益權明確其法律地位，加以規范和限制，才能使行政主體優益權有得以良性發展。
（二）制度完善
1.協商與聽證制度。協商制度是行政主體優先權的正確行使的保障，協商的實質就是遵循合同的自由合意的精神，通過建立協商制度，保證行政合同從本質上符合合同的根本要素，讓相對方達成合意。若公共利益、合同當事人的利益關系有沖突時要及時協商調整。構建聽證制度實質是控權。由于行政主體優益權是行政主體的公權力一方，因此有必要采取聽證制度加以監督。若行政相對人對于行政主體有異議，有權向行政主體陳述意見為自己辯護。聽證制度可以通過聽取當事人的陳述、申辯以及質證，盡可能排除行政主體濫用優先權的可能性，維護當事人的合法權益。
2.事先公告、公開制度。公開制度，也稱公告制度，是行政機關把與行政合同的有關事項及時通知對合同有意向的人，其目的使行政合同的簽訂與履行處在完全公開和透明的狀態。可以使相對人了解各個環節，防止在行政合同簽訂與履行過程中行政主體濫用行政主體優益權，防止有人“暗箱操作”，防止行政主體消極行使。公開制度的價值之一就是保障行政主體優益權的正當行使，以實現公共利益為目的，保護相對人的合法權益。
3.說明理由與告知制度。說明理由是行政機關在對多名符合資格的競爭者進行擇優選擇和利益的分配時，對最終決定和結果給予正當理由或者書面解釋。這必然要求督促行政機關行政機關更加嚴謹和客觀。
告知制度要求行政機關在作出對相對人權益有利害關系的決定時，應將結果及時告知，一并告知其尋求法律救濟的期限和方法。例如，行政主體要單方變更行政合同的標的或者解除合同時，應履行先行告知義務。因為行政主體是擁有公權力的一方，先行通知可以避免相對一方浪費不必要的資源，可以更好保障公共利益。
（三）健全救濟制度
設立行政合同中行政主體優益權的救濟制度是為了提供受損利益一方的保護制度。由于行政合同中行政主體優益權本身的運行規則存在某些漏洞或者缺陷，有時行政主體行使的行政主體優益權可能無法對相對人的進行有效約束，無法完全彌補相對人給公共利益造成的損失。所以給行政主體也設置相應救濟途徑，可以發揮行政主體優益權在行政合同中更好的作用。我國現行的行政主體優益權救濟制度還不完善，因此要對我國行政主體優益權的救濟制度進行完善。
1.行政合同中行政主體優益權非訴訟的救濟途徑。通常，我們想到對行政合同中行政主體優益權的救濟可以訴諸于法院，通過司法途徑才能得到解決。但是當行政優益權行使出現不協調時，我們還可以通過非訴訟的途徑來解決問題。例如在解決行政主體優益權產生的糾紛就可以適用協商、仲裁等非訟救濟，原因是行政合同是屬于合同雙方自由合意，具有私法性質。
【關 鍵 詞】行政訴訟；不可彌補；預防性
引 言
我國現行行政訴訟以事后的司法救濟為中心，并輔之以執行停止制度，[1]雖然， 這種立法例對控制行政權力、保障行政相對人合法權益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補牢"式的權利保障體系對于那些不可恢復的被侵害的權益的保護卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權利保護之國際標準尚有一段距離，[2]因而， 借鑒發達國家的成功經驗，創立具有中國特色的預防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標，具有深遠意義。
一、預防性行政訴訟的特征與意義
1.預防性行政訴訟的特征
預防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：
（1）預防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟， 行政相對人只有在其權益受到侵害后，才能提起訴訟，而預防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實施給當事人造成不可彌補的權益損害，因此當事人可以在損害發生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執行。
（2）直訴性。 預防性行政訴訟的直訴性是指預防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟原則。所謂窮盡行政救濟原則是指當事人在沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的最近的和簡便的救濟手段，然后，才能請求司法救濟，這也就是我國行政法學界所稱的"行政救濟前置原則"。[3]窮盡行政救濟原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執行會給行政相對人造成不可彌補的損失，仍堅守"事后救濟"的方式，要求當事人先行行政救濟，然后再進入司法審查程序，必將導致預防性行政訴訟的預防性功能的喪失，故預防性行政訴訟應具有直訴性質，不必受窮盡行政救濟原則的約束。
（3）執行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵， 但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執行力，在其未被有權機關撤銷以前，行政相對人仍有服從的義務。[4]預防性行政訴訟程序的啟動，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時性執行停止的效力。因為，建立預防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對人造成不可彌補的損害，如果其不具有執行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實施，則其預防性目的就根本無法實現。
2.預防性行政訴訟的意義
建立預防性行政訴訟機制的重要意義表現為以下兩個方面：
（1）使我國的行政訴訟與國際標準接軌
從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權利保護類型有三種：壓制式的或事后的權利保護、暫時性的權利保護、預防性權利保護。[5]從理論上來講， 上述三種權利保護類型互相補充，組成一個有效且無漏洞的權利保護體系，缺乏其中之一就會出現法律漏洞，從而對行政相對人合法權益的保護造成不利。因此，國外立法對預防性權利保護早有規范。在英國，行政法有禁止令、執行令、阻止令、確認判決四種救濟手段和程序，可供行政相對人在其權益受到行政損害之前，事先向有關法院請求司法救濟。（注：參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年7月第1 版， 第184-194頁。）德國是行政訴訟中預防性權利保護理論構造及實務運作最成熟的國家。為了達到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權利保護標準，該國建立了預防性不作為訴訟與預防性確認訴訟。預防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當事人權益之虞的行政處分之作成，當事人請求法院預防性地加以制止的訴訟。預防性確認訴訟同英國的確認判決的功能相似，是指當事人有特別的確認利益時，請求法院確認有即將發生之虞的法律關系的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認的法律關系、地位，再結合某些（如給付、不作為等）請求權，將對其它領域產生放射效力，起到抑制紛爭產生的功能。（注：參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93- 95頁。）我國乃人民主權的社會主義國家，人民的權力高于一切，建立符合國際潮流的預防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權所需。
（2）填補我國現行行政訴訟的法律漏洞
法律漏洞是指依現行法之基本思想及內在目的對某項問題應當加以規定而沒有規定的現象。[6]有學者認為：我國現行行政訴訟雖以事后的司法救濟為重心，但在《行政復議條例》、《行政訴訟法》中均明文規定了執行停止制度，亦即行政程序的執行停止制度與司法程序的執行停止制度。這兩種制度規定：在行政相對人提起行政復議或行政訴訟時，為了避免給行政相對人造成不可彌補的損害，行政機關或司法機關可以依行政相對人的申請或依職權決定停止行政決定的執行。因此，我國現行法律規定的救濟體系是有效且無漏洞的，沒有創立預防性行政訴訟的必要。其實不然，在這個問題上，我國法律存在明顯的原發型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的執行停止制度屬于內部救濟，其有效性值得懷疑。由于行政復議機關與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關系，甚至在一定程度上具有利害關系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對同一問題的立場、觀點容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護等現象較為普遍。這點也可以從我國行政復議制度的空洞化現象中略知一斑。據某一中級人民法院的統計，該院受理的85起行政案件中有62件經過行政復議，占總數的72.94％，復議機關維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數的40.32 ％。由此可見，行政復議形同虛設絕非危言聳聽。[7]因此， 行政程序的執行停止制度在保護當事人權利方面存在明確的法律漏洞。
其二，司法程序的執行停止制度雖屬于外部救濟而不存在部門偏見、部門袒護之弊病，但這種制度對當事人的保護往往緩不濟急。因為，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟原則。而在這種情況下，要求當事人窮盡行政救濟無異于是從干枯的空洞中吸取石油。因為在實務中，行政決定的執行往往在行政救濟程序進行中，甚至在進行前就已經終結，對該違法行政決定所產生的損害無法和難以排除，也就是說在獲得判決之前，當事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟原則所設置的程序壁壘而大打折扣。
預防性行政訴訟能彌補我國現行執行停止制度的缺陷，表現在：一方面其屬于司法救濟，故能克服行政程序的執行停止制度的部門偏見與部門袒護的弊??；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過行政救濟前置的壁壘，及時、有效地防止行政行為給當事人造成的不可彌補的損害，因此，預防性行政訴訟的創立實屬必需。但我國創立的預防性行政訴訟與外國相關制度相比較應具有中國特色。
其一，在提起訴訟的時間層面上，英、美、德等國法律均規定為行政處分作成之前或執行完畢前。這就意味著允許當事人在合法權益有被公權力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權要求司法干預。這種作法，從"控權論"出發，加強了對行政權的監督，對保障人權很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預，也缺乏對行政權的尊重，而與三權分立原則相背。我國行政法應堅持"平衡論"，兼顧個人權益與社會公益。因此，當事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執行完畢以前提起預防性行政訴訟。
其二，英美國家在預防行政侵害方面，雖然救濟手段豐富，有公法上的救濟手段如禁止令、執行令；有私法上的救濟手段如阻止令、確認判決。然而，在適用程序上，手續繁雜，各不相同，并且執行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個明確的標準。當事人如選擇救濟方式有誤，就會導致敗訴。所以，英美國家預防性救濟程序弊病叢生。我國創立的預防性行政訴訟應具有簡便、統一的特點，有利于對當事人訴權的保護。
二、預防性行政訴訟的適用條件與受案范圍
1.預防性行政訴訟的適用條件
預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：
（1）損害的不可彌補性。 對損害的不可彌補性不應囿于字面意義，而應作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補的損害，例如對法人名譽權的侵害；B.有造成既成事實之虞的，例如土地使用權的許可，當事人很可能立即在土地上進行開發利用，形成既成事實；C.僅能以金錢賠償才能救濟，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。
（2）損害的具體性與受害者的特定性。 損害的具體性是指當事人不能對違法的行政規范性文件等抽象性行政行為提起預防性行政訴訟。受害者的特定性是指預防性行政訴訟的起訴資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對人。因為預防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當事人必須比一般公眾有更多的利益。當然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區的多數人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預防性行政訴訟的適用條件。
（3）執行的短暫性。 預防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執行給當事人造成不可彌補的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執行，當事人有足夠的時間提起行政復議、行政訴訟，違法行政決定在執行前就可以被有權機關撤銷、變更，所以預防性行政訴訟只適用于立即執行的行政決定。
2.預防性行政訴訟的受案范圍
為了體現社會公益，根據上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結合我國實務中的具體情況，預防性行政訴訟的受案范圍應界定在以下幾種情況：
（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴厲的制裁手段， 并且其涉及的是公民最基本的人權--人身自由權?；谶@種認識，《治安管理處罰條例》規定："行政相對人在交納一定數目的保證金后，行政拘留可以暫緩執行。"然而，該制度賦予了行政機關過大的自由裁量權，同行政程序的執行停止制度一樣，其不是一種有效的權利保障手段。另外，行政拘留一經執行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復，只能通過金錢賠償來補償。根據《國家賠償法》規定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當事人所得賠償僅具有象征性意義，其數額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計算。"所以，將行政拘留納入預防性行政訴訟的受案范圍是必要的。
（2）勞動教養。 將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：
其一，有關行政法規定：勞動教養管理委員會主管勞動教養的審查批準，勞動教養管理委員會由民政、公安、勞改部門的負責人組成。然而，在實務中勞動教養的審批權掌握在公安機關手中。這樣公安機關既是追訴機關，又是裁決機關，不符合職能分離的原則。
其二，《行政處罰法》第42條規定："責令停產停業、吊銷許可證或者執照，較大數額的罰款，當事人可以要求聽證"。勞動教養作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽證程序之外，這不能不說是一個立法缺陷。又因為人們長期將勞動教養定性為勞動強制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規定的保證金制度，也不適用于勞動教養。由此可見，有關勞動教養的立法缺乏對當事人程序保障的規定，不利于控制行政自由裁量權的濫用，容易侵害當事人的人身自由，并且現行勞動教養的收容期限為1-3年，必要時可以延長一年，其嚴厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現錯誤，就會給當事人人身自由造成不可估計的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因為，受傳統的勞動教養不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認為是可行的。理由如下：
其一，在行政訴訟實務中已將勞動教養作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍所作的司法解釋中規定："公民對勞動教養管理委員會作出的勞動教養決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"
其二，預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當事人造成不可彌補的損失。勞動教養涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復，故將其列入預防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。
（3）可能造成既成事實的行政行為。 這主要是發生在行政許可的領域內。例如某有關土地使用權的行政許可行為侵犯了當事人的土地使用權，如果按通常的救濟途徑，獲取土地使用權許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經在土地上進行了建筑或開發。因此，對當事人的保護最多以賠償的方式收場。特別是申請者所建的項目具有公共使用目的（如公共設施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當事人提起預防性行政訴訟實屬必要。
（4）遲延的行政行為。行政機關對當事人的申請， 應在法律規定的期間內作出決定，法律沒有規定期間的應在合理期間內作出決定，不能要求當事人在向法院提起訴訟之前，無止境地等候行政機關的決定，特別是在不必要的等待可能會使當事人遭受較大的經濟損失或失去較好的贏利機會時更是如此。因此，為了避免給當事人造成難以彌補的損失，應允許當事人在經過合理的等待后，提起預防性行政訴訟，要求法院強制行政機關及時履行行政義務。
（5）事實行為。 行政機關的事實行為雖不能直接對當事人的權利義務發生影響，但有時其間接影響亦相當巨大且難以彌補。因此，將之納入預防性行政訴訟的受案范圍，對保障當事人合法權益很有必要。在實踐中，行政機關的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：
資訊行為例如編制目錄、檢查結果、鑒定結果等，對當事人的利益有時起著生死攸關的作用，如檢查結果的可能會對那些被認為有產品質量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結果的，防止對當事人造成不可挽回的經濟損失，應允許其在檢查結果未前提起預防性行政訴訟。
[1] 參見《行政訴訟法》第2條，第44條。
[2] 參見[臺]朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第90頁。
[3] 參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。
[4] 葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學研究》1997年第5期，第86頁。
[5] 參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93頁。
[6] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1996年版，第251頁。
我國的稅務行政復議在與稅務行政訴訟的銜接方而，采取“必經復議”與“選擇復議”相結合的模式或體制。
（一）“必經復議”，即復議前置侵犯稅收行政訴訟司法權，不利于納稅人救濟
作為行政相對人自由選擇行政復議或行政訴訟的例外――對于因征稅及滯納金問題引起的爭議，稅務行政復議是稅務行政訴訟的必經前置程序，未經復議，行政相對人不能向法院起訴。對于其他稅務爭議，如因處罰、保全措施及強制執行等引起的爭議，行政相對人才可以選擇適用復議或訴訟程序。
對與征稅有關的稅收爭議采取前置模式的理由：一是爭議的專業性；二是減緩法院的壓力；三是降低稅收成本。然而我國的復議前置規定較隨意，只依賴于稅收單行法規、政策，在實踐中，行政復議前置使得稅收爭議的最終解決時間拉長，導致案件久拖不決給當事人造成了額外的經濟和精神損失影響了憲法保障人民迅速獲得公正接受司法審判的權利，有“行政權侵犯司法權”之嫌，訴權作為一項受憲法保障的基本人權在沒有正當理由的情況下不應被限制和剝奪。
（二）“納稅前置”有違法治精神，同時增加了納稅人的救濟成本
《稅收征管法》第八十八條規定了復議前置，但又對此附加了先行納稅或提供相應擔保的條件，即所謂的“稅務行政復議雙重前置”。該規定對納稅人實施稅務行政復議救濟制度帶來不利影響的分析如下：
第一，從理論層面上，“稅務行政復議納稅義務前置”的基礎是公益為尊，公權至上，效率優先，這些觀念在執行中卻屢屢受到沖擊。首先是公共利益和私人利益的關系。公共利益未必就是國家利益，它還可以包含經過抽象和集中的私人利益，政府并不總是公共利益的維護者。從普遍的私人利益集合成公共利益的觀點看，如果政府行為損害了普遍私人利益那就應當被認為是政府對公共利益的損害，而不應當僅僅被認為是對私人利益的侵害。其次是公權力與私權利的關系問題。公權力尊重私權利成為民主和法治的一大要求，而“稅務行政復議納稅義務前置”這種“清債后再說理”的做法，顯然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平與效率的關系問題?！岸悇招姓妥h納稅義務前置”的設置無疑是為了保障行政管理的效率，而疏于關注行政機關與管理相對方之間的公平問題。
第二，從法律經濟的角度看，救濟費用的高低直接影響到相關主體購買“救濟產品”的積極性，進而影響到救濟資源的有效利用。如果通過救濟來“復原”權利的費用是如此之高，以至于把除“‘富人”之外的大多數主體都拒之于救濟之外，那么救濟就不能實現，行政復議程序就失去法律經濟學價值上的意義。
第三，納稅前置可能損容納稅人的合法權益，犧牲公正性納稅前置弱化了行政復議救濟功能和監督功能。行政復議的首要目的是保護申請人的合法權益，是權利救濟得以實現的重要保障，行政復議也是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監督制度。在法律已為納稅爭議司法審查設立了行政復議前置制度的前提下，再對行政復議設立先予履行前提條件.明顯與“有權利、必有法律救濟”的公理相悖。這樣的做法很容易使得稅務機關的違法行為因此得以躲避相關的審查，這顯然與設立稅務行政復議制度的初衷相背離。
第四，從實際實施中看，稅務機關在作出征稅決定前，首先必須確定具體法律關系中的特定納稅主體，該納稅主體也就以征稅決定的方式確定下來，由于稅務機關的征稅決定具有行政法上的先定力，這就讓納稅人復議申請權限制條件的危害性顯現出來了。
例如，稅務機關在確定納稅主體時，把本應為納稅人A確定為納稅人B并作出征稅決定，此時B就負有了在相應的納稅期內繳納稅款的義務。但是，在實際工作中，稅款及滯納金的數額往往很大，當事人無力按全額繳清該款項也無力或無法及時提供相應的擔保時就不能提出行政復議申請以尋求行政救濟。并且，由于《中華人民共和國稅收征收管理法》規定納稅糾紛實行復議前置程序，當事人同時也就喪失了通過訴權以尋求司法救濟的資格，即不能向人民法院提起稅務行政訴訟。在這種發生納稅主體爭議的情況下，由于稅務機關拒絕了假的納稅主體B的復議申請，稅務機關就不利于發現問題，同時也讓真正的納稅主體A逍遙法外，還可能在客觀上為A提供了轉移應稅對象、抽逃稅款的時機，造成稅款遲遲不能入庫或實際無法入庫，最終使國家財政遭受損失，這種負面影響是不可低估的。
關鍵詞：行政合同；單方解除權；公共利益
中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）02-0135-02
我國行政合同的實踐運用可追溯到以來的經濟體制改革。隨著政府職能由管理型向服務型轉變，政府的管理手段、管理方式也發生了一系列變化。行政合同作為一種新型管理手段和管理方式在我國行政管理實踐中得到了廣泛的運用。隨著行政合同愈加廣泛的運用，其在實踐中的問題也愈加凸顯，因行政合同而引發的矛盾和糾紛也越來越多。行政合同單方解除權作為一項對行政合同影響最大的特權，因為它的行使能直接導致行政合同法律關系的消滅，故而引起的問題和矛盾也是最為頻繁和嚴重的。為了更好地實現用行政合同進行行政管理的目的，更好地發揮行政合同的作用，我們有必要全面、客觀地認識行政合同單方解除權，理性分析其在立法和實踐中存在的問題，并對此提出相關完善的建議。因此，對行政合同單方解除權進行系統性的研究極具意義。
一、行政合同單方解除權必要性分析
行政合同是行政機關為實現行政目的締結的合同。行政合同雖然具有“行政性”和“契約性”雙重屬性，但在這兩種屬性中，“行政性”是第一屬性，“契約性”從屬于“行政性”，在內容上和形式上都受制于“行政性”。行政主體和相對人地位的不平等使行政主體在行政合同中占主導地位，行政合同是行政機關的一種新型行政管理方式，其主要目的在于實現行政管理，維護公共利益。行政合同單方解除權正是來源于這種“行政性”。
行政主體與相對人訂立行政合同的目的在于維護公共利益，實現行政管理的目的，而行政合同單方解除權就是為維護公共利益而存在的。“公共利益和個人利益有時相互一致，有時是相互沖突的?！痹谛姓贤男兄?，行政主體追求行政管理目的的實現和公共利益的切實維護，而相對人則更傾向于個人利益的最大化，這樣的矛盾使得在不賦予行政主體一定的特權，而完全依靠合同來約束雙方行為的情況下，等于將公共利益和個人利益至于完全相同的地位，公共利益毫無優勢可言，甚至會被個人利益凌駕于其之上，行政合同的根本目的很難實現?！叭羝跫s的延續將嚴重危害公共利益時，則應給行政主體以單方解除權?！闭浅鲇诰S護公共利益的需要，才要賦予行政主體單方解除權。
二、我國行政合同單方解除權存在的問題
（一）缺乏專門統一的立法規定
雖然目前行政合同在我國行政管理領域被廣泛地運用，但仍沒有關于行政合同的全國統一性立法，甚至連“行政合同”都尚未被作為一個基本法律概念在立法中提出。“關于行政合同，與其說是有規定，不如說是學者的合理推導”。而關于行政合同的規范散見在一些單行法律文件中，而在相關的規定中，僅有《中華人民共和國土地管理法》第58條，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14、15、42條，《中華人民共和國城市房地產管理法》第20條，《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例（2011年修訂）》第18、19、20條，《全民所有制小型工業企業租賃經營暫行條例》第20、21條對行政合同解除權做了規定。而在我國這零星的關于行政合同的解除權的規定中，也只有對于單方解除國有土地使用權出讓合同的規定，多數條款僅規定了雙方當事人享有協商解除合同權、提出解除合同權，這與一般民事合同當事人權利義務關系相似，并沒有體現出行政合同中行政主體的“特權”。而正因為行政合同單方解除權缺乏統一、明確的法律規定，導致實踐中行政合同單方解除權行使的混亂與無序。
（二）恣意行使單方解除權現象突出
由于沒有實體法和程序法上對行政合同單方解除權的規定，實踐中行政恣意現象突出，主要有兩大極端傾向：一是行政主體肆意地擴大單方解除權，掛行政合同之名，行行政命令之實。完全忽視行政合同的契約性，使得合同相對方的權益受到極大的威脅，有悖于以行政合同代替一般單方行政行為發揮作用的目的，公共利益也會因此受到損害；二是行政主體消極行使單方解除權，完全將行政合同當作一般民事合同看待，這種情況本質上屬于行政主體的。在這種情況下，個人利益極度膨脹，往往會凌駕于公共利益之上，行政合同完全由雙方當事人合意達成，其內容也完全依靠相對人的誠信來實現，而這將直接導致行政合同內容很難實現，根本無法實現以行政合同達成行政管理的目的，甚至出現某些官員以不行使單方解除權為條件來向相對人索要好處的現象，這使得公共利益完全無法得到保障。在實踐中，行政合同單方解除權的兩種恣意行使的情況都使公共利益和個人利益處于危險的狀態。
（三）救濟制度不完善
我國實踐中行政合同救濟方式混亂。我國確立了包括協商、調解、仲裁、行政復議、訴訟等多種救濟方式，但由于缺乏統一的立法，這些救濟方式十分散亂，它對于行政合同救濟的規定五花八門，差異很大，大體上有如《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》規定的行政仲裁與行政復議或以合同約定直接；《農村土地承包法》規定的行政調解、仲裁或訴訟；《土地管理法》規定的協商、政府處理與訴訟；《行政復議法》規定的行政復議；《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的訴訟等多種方式。
在這些紛繁的行政合同救濟方式中，當事人往往更加傾向于行政救濟而輕視司法救濟。行政內的救濟這種柔性的救濟方式能緩和相對人與行政主體的矛盾，保持兩者的良好關系，往往能取得更好的效果。但是絕對不能忽視司法救濟在解決行政合同糾紛上的作用，只有堅持司法救濟最終原則才能真正公正、徹底地解決行政合同爭議。
三、完善我國行政合同單方解除權制度的對策
（一）制定統一的行政合同法
“在當前，我國行政契約的問題，首先是立法上的問題。第一，目前我國還沒有統一的行政契約法；第二，關于‘行政契約’的規定散見于不同的法律法規；第三，這些零散的規定并未明確標出行政契約的字樣?！蔽覈鴽]有行政合同的專門立法，也沒有關于行政合同單方解除權統一、系統的規定，這已經成為制約我國行政合同發展及其功能發揮的關鍵。要想構建完整的行政合同單方解除權制度，首先要制定統一的有關行政合同和行政合同單方解除權的法律，在法律上對行政合同和行政合同單方解除權予以認可和規范。
目前國內學者對于行政合同立法模式有兩大傾向：一是在行政程序法中增設專門的行政合同章節加以規范，這種立法模式借鑒德國在《聯邦行政程序法》第四章專章規定行政合同；二是制定一部單行性法律《行政合同法》對行政合同和行政合同單方解除權做出規定。聯系我國國情考慮，筆者更傾向于第二種立法模式。首先，我國目前還沒有行政程序法，從立法的成本和時間上來看，制定單行的行政合同法更為容易，可以讓它盡快地發揮規范作用；其次，即使將來行政程序法得以出臺，但是把具有實體法性質的行政合同歸入程序法中進行規范，肯定會有很大阻力，實現的可能性較小。如果就行政合同制度制定一部單行法，則符合我國行政法中將實體法和程序法關聯規定于一法之中的法制傳統，大大減少立法阻力，同時又為行政合同法律制度更深層次的修改、補充和完善留下余地和空間。隨著行政合同在行政管理領域的大量運用，制定統一的行政合同法勢在必行，只有如此，才能規范行政合同和行政合同單方解除權，才能更好地發揮行政合同的作用，才能切實保障公共利益和個人利益。
（二）加強單方解除權行使的行政程序控制
“程序不是次要的事情。隨著政府權力的急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人能容忍”。行政合同單方解除權也不能脫離程序的控制。由于我國缺少對行政合同單方解除權的立法，因此也沒有對于它的程序性規定，導致行政主體恣意行使單方解除權，將公共利益和個人利益都置于危險的境地。“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”。這要求我們必須加強對行政主體單方解除權的程序控制以保證其得到良性行使。
（三）完善單方解除權的救濟制度
法諺曰：“有權利必有救濟，無救濟則無權利”。為了更好地維護公共利益和個人利益，有必要構建一套完備的行政合同單方解除權救濟體系。我國行政合同單方解除權救濟體系的構建可以從非訴救濟制度和訴訟救濟制度兩方面入手。
總之，行政合同的出現是行政管理上的一個新的發展，運用行政合同達成行政管理的目的已經成為我國行政管理方式轉變的重要手段。行政合同中行政特權是行政合同區別于一般民事合同最大的特征。行政合同單方解除權作為對行政合同影響最大的行政特權，因其行使而產生的行政合同糾紛也最為頻繁、嚴重，故對行政合同單方解除權進行系統性的研究極具意義。P者通過參考、學習現有的有關行政合同的研究，理性地分析我國行政合同單方解除權在立法和實踐中存在的問題，并與國外的相關制度進行對比研究，進而提出建議，包括制定統一的行政合同法律法規、明確規定單方解除權來源方式、確立單方解除權具體法律原則、加強單方解除權行使的行政程序控制、完善單方解除權的救濟制度等。希望這些淺薄的看法能夠為我國行政合同單方解除權制度的建設做出一點貢獻。
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關鍵詞：學生申訴制度；問題；對策
中圖分類號：G40-058文獻標志碼： A文章編號：1002-0845（2012）09-0087-02
申訴權是我國公民的一項基本權利，作為公民組成部分的高校學生當然應擁有這一權利?！吨腥A人民民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第四十二條第四項對此做出了明確規定，教育部2005年頒布的《普通高等學校學生管理規定》（以下簡稱《管理規定》）對此也做出了較為具體的規定。
根據《教育法》的規定，高校學生申訴制度，是指學生在接受教育的過程中，因對學校給予的處分不服或認為學校、教師侵犯了其合法權益而向學?；蛴嘘P部門提出重新認定并做出處理的制度，是一種特殊的權利救濟制度。參照《管理規定》，我國高校學生申訴制度分為校內申訴和行政申述兩種。
然而，無論是校內申訴還是校外行政申訴，在實際運作中都暴露出了一些問題。在筆者掌握的實例中，很少有學生通過申訴而獲得權利救濟的。我們不禁要問，為什么會出現這種情況？高校學生申訴制度到底存在哪些突出的問題？
一、高校學生申訴制度存在的問題
1.校內申述制度存在的問題
校內申訴即由學校成立的學生申訴處理委員會來處理學生申訴。這一制度存在的問題主要體現在以下兩個方面。
（1）申訴機構的地位和權限不明確
校內申訴機構是學生申訴處理委員會。根據《管理規定》第五十九條的規定，學生申訴處理委員會屬于學校的內設機構，不具有獨立的法律地位，不能撤銷或者變更學校的處理決定。如果認為需要改變原處分決定的，應由學生申訴處理委員會提交學校重新研究決定。這一制度的設計，一則違背了“自己不做自己法官”的自然公正原則，導致學生申訴處理委員會的復查結論根本不具有法律效力，不能真正達到維護學生權益的效果。二則學生對這一制度缺乏信任感和認同感，很多學生認為這種制度根本就是學校在作秀，與其說在校內申訴浪費時間，還不如直接到法院。
（2）申訴程序規范缺失的問題
申訴程序是學生申訴處理委員會受理、審查、得出復查結論的步驟、時限、過程和順序的總和。合理的程序規則是實現實體正義的必要保障，然而我國歷來重實體，輕程序。《管理規定》中除規定了時限之外，對于申訴的步驟、順序和方式沒有做出具體的規定，尤其是對說明理由制度、回避制度、聽證制度這三項重要制度都沒有做出任何規定。由于程序規范的缺失，導致各高校各行其是，很難保證學生的權益能夠得到維護。
2.行政申訴制度存在的問題
行政申訴是指學生對學校的處理決定不服向有關教育行政部門提出申訴的制度。參照《管理規定》，行政申訴以校內申訴為前提。受理行政申訴的機關是“學校所在地省級教育行政部門”。
筆者認為，行政申訴制度存在的問題可以用以下四個字來概括：空白、浪費。所謂“空白”，是指立法上的空白。關于行政申訴制度無論是在《教育法》中，還是在《管理規定》中都是一筆帶過，惜墨如金。關于行政申訴機構的設立、地位、權限，案件受理、案件審理的程序要求，教育行政部門能否直接變更或者撤銷學校的處理決定，等等。以上法律和行政規章中都無任何規定。這是典型的立法不作為。這樣做的結果，無疑擴大了各地教育行政部門的自由裁量權。
所謂“浪費”，是指兩個方面的內容。學生若對學校的處理決定不服，首先要向教育行政部門提出行政申訴，如果再對教育行政行政部門的答復不服，還可以向有關部門提出行政復議。而行政申訴和行政復議到底有何區別？無論從立法的角度，還是從理論或者實踐上，都沒有給出明確的答案。這樣必然導致以下兩個方面的浪費。第一，行政資源的浪費；第二，也是至關重要的，浪費了學生的救濟時間，造成了不必要的“訴累”，使學生的權利得不到及時的救濟。甚至使學生最后不得不放棄行政內的救濟，轉而選擇其他方法。
3.制度銜接問題
所謂制度銜接，是指學生在窮盡申訴救濟方法后，權
利還沒有得以恢復，或者對復查結論還不服的，能否提出行政復議或者提起行政訴訟的問題。即申訴制度和行政復議制度、行政訴訟制度的銜接問題。我國相關法律、規章中對這一問題，都沒有明確的規定。
第一，《行政復議法》規定，只有教育行政部門不履行保護學生的教育權時，學生才能提出復議。言外之意，對于學生的其他權利，我國的《行政復議法》是不予保護的。因此，學生對于學校的處理決定不服，是不能直接提出行政復議的。
第二，我國的《教育法》和《行政訴訟法》對于學生不服學校的處理決定，能否提起行政訴訟都沒有明確的規定。《教育法》規定對學校、教職員工侵犯學生人身權、財產權等合法權益的，可以提訟?？梢?，關乎學生受教育權乃至就業權、發展權的教育行政糾紛和學術糾紛是不能提起行政訴訟的。
二、高校學生申訴制度存在問題的原因剖析
1.受傳統文化思想觀念的影響
我國歷來尊師重教，這是一個優秀的傳統。然而受此傳統思想的影響，衍生出了“一日為師，終生為父”、“師道尊嚴”、“天地君親師”等觀念，而這些觀念至今還深刻影響著我國人民。
作為學生，一旦與學校發生糾紛，與“母?！睂Σ竟?，絕非首選，甚至連申訴也是不得已而為之。最常見的做法是，懇求學校給予較輕的懲戒或請求學校再次調查核實，以便給自己洗清“罪名”。另外，由于大學生們長期接觸的管理者都是自己熟悉的教師或學校管理者，一般即使有了爭議，也愿意表現出極其誠懇的態度，希望得到學校的寬容、諒解或是希望學校能調查研究后再作慎重處理，給自己以讀書學習的機會。
作為學校，則認為與學生發生的矛盾或糾紛，屬于學校內部事務，本著“家丑不可外揚”的思想，也希望把這些糾紛通過協商的方式消弭于內部，而不希望有外力介入。
在學生與學校的“互動”下，二者的糾紛往往無法得到及時的解決。最后，要么無疾而終，導致學生受損權利得不到救濟；要么尋求其他途徑解決問題，導致學校與學生之間矛盾的激化，造成“雙輸”的結局，而不是雙贏。為此，在制度設計上，既要維護學生合法權益，又要維持學校正常的教育管理秩序，維護其辦學自，尊重學術自由和大學自治。
2.受特別權力關系理論的影響
特別權力關系理論起源于十九世紀的德國，系指在特定行政領域內，為達到行政目的，在人民與國家之間建立的增強人民對國家的從屬關系的理論。
我國雖然沒有明確采納特別權力關系理論，但立法與司法實踐中普遍存在與該理論相類似的法律制度。如《教育法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》、《管理規定》中，對于學生不服學校的處理決定能否提起行政復議、行政訴訟都沒有明確的規定。在實踐中，教育行政部門對于學生提出的申訴或者復議，要么不予答復，要么發回學校重新審查，讓學校自行處理；人民法院對于學生的，往往以不屬于受案范圍為理由，而不予受理。雖然有的法院受理并且做出了裁判，但是終歸缺乏法律上的根據，這種判決或裁定的合法性令人質疑。有些理論工作者也為教育行政部門和人民法院的上述做法找到了理論根據，即認為學校對學生的處理屬于內部行政行為，而內部行政行為是不可提出復議和訴訟的，只能申訴。
三、完善高校學生申訴制度的對策
基于以上分析，筆者對于完善高校學生申訴制度提出了以下對策：
1.健全校內申訴制度
程序公正是達到實體正義的有力保障。針對校內申訴制度程序規則不完善的現狀，筆者認為應建立以下三項制度。
其一，必須建立回避制度。對于直接承辦學生處理案件的人員，如案件調查人員、處理意見的提出者，在申訴階段必須回避?；乇芸梢詤⒄招姓V訟法的相關規則進行。
其二，必須建立聽證制度。聽證可以防止暗箱操作，更有利于對案件的公正處理。學生可以提出聽證；學生申訴處理委員會認為有聽證必要的案件，也可以主動以聽證方式審理案件。聽證可以參照行政處罰法的規定進行。
其三，必須建立說明理由和權利告知制度。即在對學生做出處理或者對學生的申訴做出答復時，必須告知學生做出處理的理由，同時要告知學生如不服處理或者復查決定，其在法定的時間內還享有哪些權利救濟方式。這樣就可避免學生不知道自己為何被處罰，也可也防止學生因不知救濟（復議、訴訟等）時效，而影響其權利的行使。
2.改行政申訴為行政復議
為了節省行政資源，減少學生的“訴累”，筆者建議取消行政申訴制度，直接改為行政復議。即學生對于學生申訴處理委員會的復查決定不服的，可以直接向教育行政部門提起行政復議。行政復議程序完全按照《行政復議法》的規定進行。要特別強調的是，復議機關可以直接變更或者撤銷高校的處理決定，以防止復議機關的不作為以及復議機關與高校之間的互相推諉。
3.完善制度銜接
對于學生申訴或者復議后，還能否提出行政訴訟這一問題，我國相關法律、法規都沒有明確的規定。針對這一狀況，筆者建議，對于影響學生受教育權、就業權、發展權的事件，如學校做出的開除學籍的處分、退學處理、取消入學資格、不授予學位證書、不頒發畢業證書等均可提出行政訴訟。需要強調的是，對于高校不授予學位證書的事件，法院審判人員限于自己的專業知識，只能做出程序性審查，不宜做實質性審查。
根據“行政內救濟優先”和“窮盡行政救濟”的原則，筆者認為，在申訴和復議、訴訟的關系上，應當把校內申訴作為提起復議和訴訟的前置程序。在行政復議和行政訴訟的關系上，應按照行政復議法的規定，由當事人選擇。
另外，筆者認為還可以建立教育仲裁制度，并將其作為學生權利救濟方式的一個選項。
參考文獻：
[1]尹曉敏，陳新民.學生申訴制度在構建和諧高校中的價值探析 [J]. 現代教育科學，2006 （5）.
[2]尹力，黃傳慧.高校學生申訴制度存在的問題與解決對策[J].高教探索，2006（3）.
