時間：2023-03-24 15:46:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政保護論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
「關鍵詞：行政許可聽證正當法律程序
《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復議法》之后，對行政權力行使加強規制、對公民權利予以充分保護的又一部重要法律，被學者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現在它不僅在行政許可領域為行政機關設立了較規范的操作步驟，而且引入了正當法律程序以切實保障公民的合法權益。
我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環境、調控而需要批準的事項，它的性質是公眾事先有這個權利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規定公有資源、自然資源的所有權主體是國家，一般社會公眾個體不擁有天然的權利，因此，這種開發利用權的轉讓是一種特別許可。第三種被稱為認可，指提供公共服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要具備特殊信譽、特殊條件、特殊技能等資格資質的事項。這里的資質和能力不是行政機關賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機關予以承認。第四種被稱為核準，指對一些特定的物（設備、設施、產品、物品）進行檢驗、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術標準和技術規范，其性質是將物與一個參照標準進行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業或其他組織的設立需要確定主體資格的事項，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內容是豐富的，它涉及到眾多的行政領域和部門。
一、許可—管制中的利益
現代行政管理模式歷經著幾個變化的階段，從十九世紀的“夜警國家”到二十世紀初的“全能政府”再到二十世紀中后期的“有限政府”，這幾個階段體現了政府行為方式的轉變。政府行為方式指的是行政的規則，而行政的規則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區別，從世界范圍看，19世紀末20世紀初，強化管制是主流，20世紀80年代以后，國際上出現了放松管制的浪潮，這種放松體現在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴格的限制，也體現了相對人或利害關系人的權利更加得到尊重和保護。
行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優越性，因為它是一種事前的監督和規范，可以提前將相對人的行為納入進監管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點也是不可避免的，因為許可的前提是自由受到限制，故而許可設定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項的設立，體現著國家對公民權利進行保護與限制的權衡，需要加以限制的事項，往往是可以獲益的事項，無論許可的性質是“普遍禁止的解除”，還是“特定權利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項行政許可的法律后果關系到眾多相對人、利害關系人的權利與義務，因此，我們說行政許可是管制中的利益。
從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強，一般許可次之，認可、核準、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數量的限制以致于不會產生競爭。但從我國當前的許可制度來講，設定許可的目的就在于管制，絕大多數許可都存在著數量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權、相鄰權、環境權等等。享有上述權利的人我們通常稱之為利害關系人，對利害關系人權利的有效保護，無疑是正當行政許可制度不可回避的課題。
二、利害關系人的權利保護范圍
作為一部較好體現民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規則，其中告知、聽證制度成為一項核心制度，它彰顯了公民在行政法律關系中的主體地位，在這些制度和規則中，特別值得關注是對利害關系人的權利保護制度。《行政許可法》第三十六條、第四十七條規定“行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人。”、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關系的，利害關系人享有聽證的權利”。這里的利害關系通常表現為相鄰權、競爭權、環境權。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權、競爭權、環境權的保護機制，一般有兩種，一是行政機關主動考慮相關因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機關設定一定的義務，用義務來保障權利的實現。第一種機制存在的前提是行政機關及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動地避免錯誤的發生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機制則是理性社會的通常手段，以可能出現錯誤為前提，為行政機關設定義務的機制，而告知、聽證制度就是為行政機關設定預防性機制，將其對利益的分配置于陽光之下。
為保障公眾權利，《行政許可法》為行政機關設置了一系列的義務，在這個制度設計中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優缺點進行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關系人（相鄰權人、環境權人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標準何在？立法上的模糊用語往往導致自由裁量的出現，既然是義務就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關系人對有關行政許可事項往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機會。因此，就告知、聽證問題為行政機關設計剛性的義務性規則是發展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。
三、利害關系人的權利保護機制
我國的《行政許可法》在制定、頒布之時有很多頗具特色的地方，近來，很多學者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實還需要進一步努力[②]，筆者認為，所謂保障與落實是指：告知、聽證制度不僅應當具備其應有的形式，更應當承載一定的內在價值，如此才能被稱為正當的行政許可制度。
對于正當的行政程序判斷標準問題，爭論久矣，功利主義分析法學派的先驅邊沁以“增進最大多數人的最大幸福”作為“衡量法律的好壞”的標準。[③]這種模式認為：程序的正當性在于結果的有效性，“只要結果好，過程也就是好的，過程的意義在于結果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點有所修正，但仍是強調工具性重于其內在正義。這種絕對工具主義觀過分強調了程序立法的形式，而沒能體現對公民權利保護的內在價值，這種思想指導下的程序存在著大量的不正當程序。經濟分析法學的代表波斯納及20世紀七十年代的美國聯邦最高法院將經濟效益作為衡量程序正當性的標準，以各方利益之間的量化比較結果作為判斷標準，表面上看，它讓程序的正當性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當性往往無法用算式計算。我們稱的正當性到底是什么呢？
美國法學家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨立價值標準，貝勒斯、馬修相繼進行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當法律程序”的內涵為基礎，提出正當的法律程序應當是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴獲得維護”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅持和論證了程序正義的獨立性，賦予程序內在價值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實體、輕程序的錯誤推向另一個極端，極易讓程序變成繁文縟節而走上形式主義道路，它既可能讓當事人的權利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護。
以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當性進行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現在：單一的標準、僵化的規則無法對繁紛復雜的行政事務做出統一的要求，行政關系中時間、事項、相對人等因素的改變將導致程序正義向其另一面轉化。我們知道，行政程序約束的是行政機關而非民眾，這種約束機制的正當性應體現出民主、責任、法治、參與。現代行政的明顯特點是行政程序與實體總是相互交織、同時存在，這就要求我們要根據不同的行政目標、不同的行政過程判斷相應行政程序的正當性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實現程序正義與實體正義的辯證統一。高秦偉老師提出，正當行政程序的判斷基準應當包括以下四組參數的辯證統一：程序的內在價值與外在價值、公平與效率、個人權利和公共利益、程序正義與實體正義。
程序對于任何一種價值的舍棄，都必須有足夠充分的正當理由予以說明，[⑥]并進而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個案需求之間設立一些最低的標準進行調和，這種最低標準是確保程序正義實現的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當法律程序，對于“最低限度”的認識，學界的分歧也還是有的，二大法系的學者們都對最低限度的要素進行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產生的異議及其解決機制，應當屬于后行政程序中的權利救濟問題。
《行政許可法》將告知、陳述做為行政機關的義務、公民的權利進行了原則性規定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應說明理由、異議產生的制約）未進一步規定，造成實踐中行政機關的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權利保護的缺失、行政權力的恣意行使。如城市規劃行政許可中，公民申請建房許可時，相鄰關系人應否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機關應否給予說明？這就關系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關系，實踐中，建設規劃部門往往不愿進行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權出讓許可中，非競爭人（原使用權人）可否提出異議？實踐中，掛牌出讓公告應當可以解決被告知問題，但原使用權人及其職工（享有劃撥土地使用權的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當然的啟動告知聽證程序，不能產生阻卻行政許可進程的法律效果。
又如在排污許可中，環保部門在審查排污許可申請時，往往只對申請人的條件進行審查，而該許可對相鄰權人、環境權人可能造成的不利影響，卻無法啟動相應的強制審查機制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個對抗性的機制來維護自己及公眾的權利，公眾的競爭權、相鄰權、環境權因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環境污染、國土資源的破壞、國有資產流失、城市規劃侵權事件屢屢發生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領域，告知、陳述是正當許可程序中公民與行政機關權利義務關系的紐帶，而正當性則體現在將告知與聽取陳述并說明正當理由做為行政機關的義務予以強調，這是通過設定義務來保障權利的積極依法行政方式。當然，競爭權、相鄰權、環境權涉及到社會主體的具體權利，而具體權利的屬性也是可以做出基本的權重比的，如生命健康權總是高于獲取財富的權利，生存權利總是高于享受娛樂而愉悅的權利，這種權重比在正當法律程序的保障下，會在最低的標準下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當性。
正當法律程序所承載的價值理念，推動了西方的發展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現在成文法中，《行政許可法》所設定的告知、陳述制度隱約中折射出正當法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關注的、有待進一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實踐、行政實踐乃致司法實踐中形成良性互動，在正當法律程序的指引下構建起具有我國特色的正當行政許可制度。
注釋
[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓班上的講話》，2004年6月29日。
[②]應松年：《〈行政許可法〉實施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。
[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學出處社，2000年版，第186頁。
[④]高秦偉：《正當行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。
一、會議的基本特點
由于每屆會議的時間、地點、背景、主題、舉辦方等各不相同,因此,每屆會議都各有特色。本次會議共有如下幾個特點:
(一)亞洲學者與官員參與程度高
亞洲參會代表占代表總量的近三分之一,其中我國參與代表也明顯多于往年;有超過一半的發言代表來自亞洲。與此同時,亞洲代表也比以前更為活躍地參與研討,其他各洲代表對亞洲行政改革的理論與實踐也更為關注。亞洲代表之所以有比較高的熱情參與本次會議,主要有兩方面原因,一是經過二十多年的發展,亞洲各國已經形成了比較成熟的實踐經驗與比較深入的改革反思;二是本次會議在印尼召開,亞洲代表的參會成本相對較低。
(二)政府職責、能力與治理模式是研討重點
新公共管理運動初期,公共行政的理論研究和實踐探索以政府職能與角色定位、治理模式構建為重點。此后,管理與服務技術、工具的科學化成為研究與探討的熱點。近年來,人們對新公共管理理論與實踐反思不斷深化,而由美國次貸危機引發的全球性金融危機又使這種反思全面升溫。在公共行政實踐領域,以追求公共價值為主要目標的協同行政與公平行政逐漸受到重視,逆市場化、民營化和分權化以及源于此的管理體制改革和政府能力建設成為一種新潮流,而在國際行政科學研究領域,對政府職責、能力與治理模式重構的探討再次成為熱點,且超越“政府規模”視角、“能力適度”成為研究重點。在三個分議題中,第一個分議題,即以重理政府責任與角色為核心的公共行為再審視成為提交論文最多的議題,共收到論文49篇,占論文總量的45%,而第二、第三議題中的相當一部分論文,也從政府如何履行職責、更好履行職責的角度闡述了政府在發展中的地位、作用及其應具備的能力。
(三)實證研究成果是主體
關注實踐發展,提升實踐經驗,推動公共行政理論發展,是國際行政科學學會的使命。近年來,參會論文對公共行政改革實踐的關注程度不斷提高,本次會議依然如此,其突出表現就是絕大多數發言論文以案例分析、改革經驗總結為主要內容。縱觀發言論文以及大會交流研討的總體情況,實證研究主要集中在兩個方面:一是對新公共管理改革實踐的反思與審視;二是對協同行政與公平行政改革實踐的經驗總結。這兩個關注點的形成清楚地表明,各國的公共行政改革實踐仍處于相對活躍的發展時期,公共行政理論也處于否定之否定的持續演進時期。
(四)更為關注國際比較
目前,全球化(區域化)與民族化是公共行政發展的兩個重要維度,全球化(區域化)使公共行政的國際協同、合作與借鑒更為必要與急迫,民族化則使公共行政的個性需求與比較優勢更為凸顯。正因如此,國際比較逐步成為國際行政科學領域一種重要的研究方法,相關成果不僅成為探索國際行政科學發展規律的有效基礎,也成為各國公共行政實踐領域開展國際合作與提升國家競爭力的可靠依據。本次會議比較研究持續升溫:一是使用比較方法進行分析的論文比重明顯大于往屆;二是比較的對象主體更為多元,不僅有傳統的雙邊比較,更有廣泛的多邊比較;三是比較的內容更為廣泛,不僅有管理方法即工具層面的比較,還有治理結構即管理體制、歷史文化傳統與民族偏好層面的比較;四是比較的交流更為深入,不僅有彼此實踐與學術成果的相互展示,更有基于共同關注問題的觀點交流與碰撞。
(五)公共行政實踐領域與理論研究領域的互動明顯
公共行政理論指導并引領公共行政實踐發展是國際行政科學學會的一貫追求。公共行政實踐與理論的良性互動在公共行政改革時期表現尤為明顯,新公共管理運動時期如此,后新公共管理時期同樣如此。后新公共管理時代的公共行政實踐需要有別于新公共管理思潮的行政改革理論浮出水面。以此為背景,近年來,國際行政科學學會的會議呈現出學者與官員共同關注、學實互動日益深入、官員更為急迫地探求實踐指導的態勢。本屆會議,這種態勢更為突出,政府官員的參與程度明顯提高;學者更為關注改革經驗總結。
二、會議主要觀點
全球金融危機使公共行政面臨更為嚴峻的挑戰。在此背景下,與會代表圍繞會議主題與分議題,對新公共管理的反思以及基于此的對政府角色、公共治理、行政文化和政府能力建設等問題的探討都更為系統深入,其核心思想就是應強化政府作用,重視文化公共行政的影響,加強政府能力建設和公共治理結構優化。
(一)政府角色需要重新定位
新公共管理理論認為,政府責任有限,其職能是“掌舵”而不是“劃槳”,其活動內容是提供市場做不了也做不好的服務,即提供具有非排他性的公共產品和服務。在新公共管理理論的推動下,很多國家認為“小政府”是一種理想模式,相信小政府和基于市場的改革會強化政府治理能力。因此,在20世紀八九十年代期間,很多國家開展了以市場為導向、縮小政府規模的行政改革。但對市場過度依賴,對社會公平一定程度的忽視,已經蘊涵著政府治理能力的危機。全球金融危機使“市場導向型政府”飽受質疑,政府職責和角色再次被重新界定。與會代表認為,新公共管理改革所倡導的“小政府”,不是適合于所有國家的萬能鑰匙,也不是國家能力和穩定的保證;政府的職能范圍、規模和結構,取決于國家的歷史背景和制度能力,每個國家都應該找到適合自己的改革路徑。
(二)民營化需要重新評估
在新公共管理時期,民營化是政府改革的一個重要方面,尤其是過去的十年,新公共管理利用市場化的管理技術提高效率,市場在政府公共服務提供中的作用逐漸上升。公共選擇理論認為,自由主義政策會提高政策實施效率;通過民營化,私人企業參與公共服務提供,私有化通過減少政府作用提高效益;即使在市場失靈、政府干預合法化的情況下,私有化也能帶來經濟效益。因此,民營化的發展和不斷增加的公共服務合同外包使政府在公共服務提供中的角色發生了極大變化。但目前,民營化已經受到廣泛質疑,逆民營化正在進行之中。英國、澳大利亞、新西蘭、美國等許多國家已經開始將公共服務外包逐漸收回,美國“9·11”事件之后,民營的機場安檢已經收歸政府交通安全管理部門。因此,在未來的公共行政改革制度設計中,要充分考慮民營化的負面影響,探索新的替代政策。
(三)公眾回應性需要進一步強化
在新公共管理運動中,多元治理、良政成為公共行政的新理念,政府不再是管理公共事務的唯一主體,包括私營部門和公共部門在內的多元主體參與到政府管理中來。許多人相信,這種多元主體治理在促進區域發展方面是一種強有力的戰略模式。實際上,為實現區域發展目標尤其是社會福利,每個主體,包括政府、私營部門和社團,都有其可以分享和合作的優勢。然而,一些主體可能存在個體或集團利益,其腐敗或者尋租行為會削弱區域發展。為解決這個問題,與會代表認為,在后新公共管理時期,應建設良好的公共政府和合作政府;回應性治理應成為這一時期的新概念;政府管理應更加多元,人民應被授予更多權利;應以更強調責任、協作、參與為前提,重構公共行政中的多方合作關系。
(四)政府職能與能力需要重構
基于對新公共管理思想與實踐的反思,面對新的公共行政環境,與會代表普遍認同政府職能與能力必須重構的觀點。具體而言,很多與會代表認為,進入后新公共管理時代,在全球化和本土化的雙重壓力下,各國政府的能力重構應重點考慮如下幾個方面的內容:
1.強化政府公共性。面對新的變革,政府要強化代表公共利益、提供公共服務、保證社會公平、維護發展環境等方面的職責,要成為促進社會融合和促使各類主體達成共同使命的領導者、參與公共管理與服務的各類主體的合作伙伴和支持者、合作與協作集體中的行為激勵者與約束者。
2.加強政府對社會和公民的保護。不同國家有不同的制度體系和經濟社會條件,但不管是發達國家還是發展中國家,政府都必須承擔如下職責,即加強對公民和社會的保護,加強教育、培訓、社會保障,消除性別歧視,保護弱勢群體,最大程度地滿足社會愿望。
3.政府要著力維護社會公正和秩序。政府要在公共服務的供給上避免過度追求效率,以社會公正、公共利益、社會責任等作為價值標準評估公共服務,保證公共服務受益者的公共服務可獲得性,為弱勢群體提供更多的公共服務。
4.通過管理創新提高政府管理能力。通過平衡記分卡、業務流程再造等方式,提高政府績效管理水平和質量。以公眾滿意度為重要參照,實行全面質量管理,追求整體協同績效。大力推行電子政務,建立管理與服務規范和標準體系。
關鍵詞：國家賠償責任，范圍，界定，發展
1.前言
國家賠償是對國家機關及其工作人員違法行使職權的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關或國家機關工作人員在執行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害時，國家依法應承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關或行政機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害時，國家所應承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應承擔的賠償責任。論文格式，發展。
2.國家賠償責任范圍的界定
2.1行政賠償責任范圍的界定
行政賠償責任的范圍是國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”
2.1.1人身權損害賠償
人身權是法律基于民事主體人格或身份而產生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產屬性，是非財產權。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規定。我國的《國家賠償法》在規定行政賠償責任范圍時，將人身權損害賠償作出明文規定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。國家在侵犯公民生命健康權方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。
2.1.2財產權損害賠償
根據我國的民法通則規定財產權主要包括：物權、債權、財產繼承權、知識產權。我國的國家賠償法主要是根據民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執照、責令停業停產、沒收財產等行政處罰行為；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；違反國家規定征收財物、攤派費用；造成財產損害的其他違法行為。
2.2司法賠償責任范圍的界定
司法賠償責任范圍是行使司法職權的國家機關及其工作人員，在執行職務過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益所造成的損害，由國家予以賠償。根據我國《國家賠償法》的相關規定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，依照審判監督；依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。
3.國家賠償責任范圍的發展趨勢
3.1擴大國家賠償責任范圍
國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償等領域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權主體看，意味著由行政機關及其工作人員擴大到司法機關、立法機關、軍事機關及其工作人員等；從侵權行為看，意味著國家不僅要對行政侵權行為承擔賠償，而且還要對司法侵權、某些立法侵權和軍事侵權行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應當規定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權益造成損害時的賠償責任，但應嚴格規定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監督機制己難以有效地發揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發展。論文格式，發展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。
3.2完善司法賠償責任范圍
法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發展。既然在行政執法中，公務員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經執行的財產無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候審中違法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關因違法搜查侵犯人身權、財產權的，司法機關工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應承擔賠償責任。
3.3精神損害納入國家賠償責任范圍
隨著社會的發展，關于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關和國家工作人員是為廣大人民服務的。如果它的行為侵犯了主體的合法權益，理應承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發展，保障其人身自由和其它合法權益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。
3.4確定軍事賠償責任
隨著中國法制建設的進一步完善,軍事賠償不僅應當列入國家賠償法,而且還應當成為國家賠償的一種類型。軍事機關違法行使職務造成損害的行為是現實存在的，在實際生活中,軍事機關及其組成人員執行職務時因違法造成公民、法人或其他組織合法權益受到損害的事件時有發生。因此,不能以軍事機關的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關和國家機關工作人員應該包括軍事機關和軍事機關工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關包括國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關和國家軍事機關。如果公民、法人和其他組織的合法權益受到軍事機關及其工作人員違法行為的侵權損害而不能享有依法取得國家賠償的權利，那么他們所享有的國家賠償權利將是不完全的。論文格式，發展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現況，以加強國防建設和軍隊建設的需要，保持國家穩定團結和長治久安。
4.結束語
我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家行政機關的依法執政能力，協調社會矛盾，為了維護社會穩定起到了巨大的推動作用。論文格式，發展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現“國家尊重和保障人權”的憲法精神，使受害企業和個人的財產損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續發展。
參考文獻：
[1]楊茜.淺談國家賠償責任與公務員責任[J].魅力中國.2010.19.
[2]羅文燕.國家賠償責任免除之探討[J].浙江工商大學學報.2002.06.
[3]姚曙明.論精神損害的國家賠償責任[J].湖南冶金職業技術學院學報.2006.03.
論文摘要：本文簡要闡述了稅務部門規章和稅收規范性文件的區別，有利于稅務行政相對人以及涉稅從業人士有效區別二者并對有關稅務部門規章和稅收規范性文件的效力作出適當的期望并因而采取恰當的措施維護稅務行政相對人的合法權益。
論文關鍵詞：稅務部門規章 稅收規范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據;參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。
根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。
《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。
二、效力層級不同
稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”;而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。
根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。
《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。”
“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。
“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設定行政處罰不同
稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。”
第十四條規定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”據此，稅務部門規章可在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體的規定，但稅收規范性文件不得你設定行政處罰。
論文摘要:大學生的權利在憲法上早有反映?但一直未受到重視?本文從真實發生的案例出發?對大學生權利的憲法依據、權利保障與救濟途徑進行了深入的剖析?希望能對當代大學生的權利保護提供些許憲法上的支持。
近幾年以來?大學生狀告母校的事件時有發生?歸納起來主要涉及到高校的學籍管理、日常管理、學歷學位的授予等三個方面。高等學校對學生的行政處分是否侵犯學生的合法權益?對于部分學生拒絕授予學歷或學位的決定是否合法及日常管理過程中是否侵害了學生的利益等都曾經作為重要案例在法庭上受審。
一、大學生權利受到侵害的實例及其權利保護的憲法依據
實例一:2002年10月初?重慶某大學女生李某由于與其大學生男友張某在外出旅游途中同居?導致其懷孕。事發后該大學依據原國家教委頒布的《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規定》以及該校《違紀學生處罰條例》中關于道德敗壞、品行惡劣、發生不正當性行為者?給予留校察看直至開除學籍處分的規定?給予兩名當事學生勒令退學的處分。兩名學生認為學校的處分沒有法律依據?故而一紙訴狀將該高校告上法庭?要求學校撤銷這一行政處分?恢復名譽、賠償精神損失費。2003年1月底?重慶市南岸區人民法院做出一審行政裁定以此事不屬于法院受理范圍為由?駁回了當事人的起訴。
此案例直接涉及到高校大學生是否享有性自由和懷孕的權利的問題。《中華人民共和國憲法》明確規定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等。這里說的公民指的是具有中華人民共和國國籍?年滿十八周歲、不論民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限的中國人。高等院校中的大學生絕大多數已經年滿十八周歲?除外籍學員之外?也都擁有中華人民共和國國籍。所以他們應當享有憲法規定的一切公民權利。普通公民年滿十八周歲之后?即享有自由戀愛、性生活和懷孕的自由?高等學校的大學生也應當享有這些權利。當然這里還有一個道德敗壞、品行惡劣和不正當性行為的界定的問題。什么叫“不正當性關系”?按過去的理解?在校學生只要發生性關系就是不正當的?但也有人認為“男生漂娟、女生”才算是不正當性關系。
實例二:某高校在日常的宿舍管理之中?值班員經常到各個宿舍檢查衛生和違規電器的使用情況。但是不管宿舍內是否有人在?她們都是用鑰匙直接開門?幾乎從來都不敲門?筆者在碩士研究生就讀期間就曾遇到過此類尷尬問題。
這個案例涉及到公民的住宅權的問題。《中華人民共和國憲法》第三十九條明確規定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民住宅不受侵犯有以下含義:(1)公民的住宅不得隨意侵人;(2)公民的住宅不得隨意搜查;(3)公民的住宅不得任意查封;(4)公民的住宅不得隨意毀壞。“風能進?雨能進?國王不能進”是英國普通法的一項原則?也是法治社會對公民生存權的承諾。公民住宅不受侵犯是社會安定的最基礎的條件。公民住宅有兩種?一是固定住宅?二是臨時住宅。公民住進賓館?就和賓館形成服務契約?短期居住的賓館客房就形成臨時住宅?長期包租的客房就形成固定住宅。任何機關和個人都無權搜查。學生宿舍作為學生休息生活的場所?每學年要交相應的住宿費用?而且他們交的住宿費用一般都要高于同類房屋的同期的出租價格。所以他們的宿舍也應當視為私人的住宅。他們的住宅權也是神圣不容侵犯的。宿舍樓的值班人員作為物業管理人員未經允許就進人學生私人的宿舍?應當視為是對公民住宅權的侵犯行為。如果值班員要進人宿舍檢查衛生?就應當先征得學生們的同意?否則就視為違法。
實例三:北京科技大學應用科學學院學生田永在考過程作弊?根據該校規定?決定對田永按退學處理?并填發了學籍變動通知。但是田永繼續在該校以在校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動?并如期繳納各項費用。田永在該校學習的4年中?成績全部合格?通過了畢業實習、設計及論文答辯?獲得優秀畢業論文及畢業總成績全班第九名。但是1998年6月?北京科技大學以田永不具有學籍為由?拒絕為其頒發畢業證和派遣證?原告田永認為自己符合大學畢業生的法定條件?被告北京科技大學拒絕給其頒發畢業證、學位證是違法的?遂向北京市海淀區人民法院提起行政訴訟。
該案例中?北京科技大學最終敗訴。北科大敗訴的原因是侵犯了原告田永的受教育權中的程序性權利。學校在做出退學決定后未以書面形式通知田永本人?學校在田永臨近畢業時通知其所在系不能授予其畢業證書、學位證書和辦理正常的畢業派遣手續?也沒有給田永向學校有關部門進行申訴、申辯?以實現救濟的權利和機會?違背了程序正義的基本要求。根據《中華人民共和國憲法》第四十一條規定:中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員?有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為?有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利?但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。從憲法的這條規定可以看出?當自己的權利受到行使國家教育權利的高校的不法侵犯時?大學生也應當享有申訴權。
二、大學生憲法權利的保障
1.實體法的保障
也就是根據憲法制訂完備的高等教育法和相應的配套法規?明確規定大學生應當享有的權力、違法的懲罰措施和救濟途徑。這樣?在大學生的權利受到侵害時能有法可依?切實保護好大學生的合法權利。
2.程序法的保障
高校在行使教育行政管理職權中侵害學生憲法權利時?還必須有相應的程序法的保障。學生權利的保障應當成為依法治校的一個重要組成部分。大學生對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴必須有相應的法律程序來保障。而且?這個法律程序必須有實體法來明確規定?對于違反法律程序的行為應當有相應的懲罰措施。
三、大學生憲法權利的救濟途徑
1.行政救濟
也就是當高等學校的學生的權利受到侵害時?大學生可以通過合法途徑向侵害自身合法權益的機構、學校、當地政府或教育行政管理部門反映、申辯和申訴?請求其對侵害自身權益的行為進行復查?并要求根據復查結果重新作出新的決定和處理?學校和當地政府、教育行政管理部門有責任對學生反映的情況和問題進行認真的調查。處理學生反映的情況和問題必須有事實和法律依據?而且必須嚴格遵循程序法的要求。大學生在申辯或申訴時要講清理由?說明依據。學生通過向學校和當地政府、教育行政管理部門的情況反映、申辯和申訴等途徑其權利仍然得不到保護時?還可以通過訴訟的途徑保護自身的合法權益。當然也可以直接通過依法提起訴訟的途徑保護自身和合法權益。
一、當前高校管理涉及的法律問題
各式教育訴訟層出不窮，但主要與高校發放畢業證、學位證行為，招生行為，紀律處分行為這三個高校管理中最主要的部分有關。其中涉及的法律問題是多樣的，但就其共性分析包括以下幾種：
1.相關法律、法規的混亂及缺位。雖然《教育法》、《高等教育法》、《學位條例》和《普通高等學校學生管理規定》等法律、法規都授予了高等學校學生管理的權利，但相互之間的關系不夠明確，且低位法缺乏可操作性。如《教育法》規定學校及其他教育機構應執行國家教學標準，保證教學質量;《學位條例》規定，國務院已批準授予學位的單位，在確認不能保證所授學位的學術水平時，可以停止或撤銷其授予學位的資格。但在這些法律、法規中卻沒有規定保證教學質量的方法和不授予學位的情形，也沒有授權高等學校不授予學位的權利。高等學校為了保證教學質量和所授予的學位而制定的校內規章制度，又多次在司法審查中被認定為沒有法律依據。由此出現了對有學位授予權的高等學校而言，其對所有層次的畢業生，不授予學位都是沒有法律依據的現象。因為法律、法規沒有不授予學位的具體規定。由于法律、法規的缺陷，學生畢業時獲得學位的權利與高等學校履行管理義務不授予不符合學校規定條件的學生學位的權利之間出現法律沖突，產生糾紛也就是必然的了。
2.規章制度的陳舊和不規范。在高等學校自行制定的各項規章制度中，我們不僅看到有立法技巧上的不足，而且其本身在制定過程中也存在著許多不規范。主要表現有：(1)規章、制度設定的內容不規范。如對受教育者的知情權、申辯權、申訴權規定不明確;有些規定過于模糊，沒有具體規定，不便于操作;而有些規定又因太過于具體，不能包括現實生活中新出現的具體現象，使自己在進行管理時缺乏依據。(2)規章、制度設定的形式不規范。如有部分規章、制度是以《……規定》、《……制度》的形式出現的，有一部分卻并不是以規范性文件的形式出現的，而是以《……通知》、《……意見》等形式出現的，即不規范也不嚴肅，卻仍在發揮著規范性文件的效用。(3)缺乏程序性的規范。高等學校在對學生進行管理時，對某一項管理活動需要的程序缺乏規定。如對學生的處分如何申辯、申訴;在什么時間內進行;向哪一級組織申辯、申訴等缺乏程序，性規定。從法院判決學校敗訴所采用的法律依據上看，這一部分的內容往往是高校容易忽視或不容易做好的地方。
3.高校與學生之間模糊的法律關系。首先，學校對學生的管理是一種內部的管理行為，還是一種外部的管理行為的法律關系模糊。從理論上看，學校與學生之間到底是一種什么樣的法律關系，還沒有一個明確的共識。從司法實踐來看也不明確。如：在劉燕文訴北京大學案中法院認定高等學校對學生的管理行為是外部行政行為;而在六名學生訴湖南外語外貿學院案中，法院認定學校對學生的管理行為適用的又是屬于內部行政管理行為的法律、法規。由于不能準確判斷學校對學生的管理行為到底適用內部行政管理行為還是外部管理行政行為，又導致了學校與學生之間的管理與被管理者的法律關系模糊。這從另一方面來看，也表現了司法界內部亦對高校管理行為可訴范圍存在爭議。
其次，權利和義務之間的關系模糊。高等學校根據《教育法》、《學位條例》等法律、法規要承擔保證教學質量和學位授予水平的義務，實現這一義務的對象是高校的學生，即是通過學生的學習成績和學業水平來體現的，但是，對學校通過什么途徑來履行這一義務，法律、法規規定模糊。其表現形式是學校規定的學位授予條件沒有法律、法規確認。由此，高等學校是否需要制訂自己的學位授予條件，有沒有權利規定，高等學校規定什么樣的條件是合法的等問題仍然模糊不清。從學生方面講，學生的合法權利應當予以保護，但他們需要履行哪些義務并不清晰。由此引出學校合法的規定他們是不是應該遵守，遵守學校的合法規定是不是他們的義務等與此相關的權利和義務關系也是模糊的。
二、當前高校管理涉及的管理問題
法律法規、規章制度是硬性的管理規則，高校的管理活動引起諸多的法律糾紛也顯示出，高校在管理活動中存在的一些問題和漏洞：
1.高校管理理念滯后于高等教育體制改革。由于在教育活動中，受教育者是教育的對象，處于受動的地位，因此，在教育法律關系中，受教育者的權利一直得不到充分重視。長期以來，我國的教育事業都是國家舉辦的，學校作為國家授權舉辦教育的單位，在計劃經濟體制下，內部管理一直沿用行政管理體制，校內的各種主體關系，如學校與老師、學校與學生之間一般是“我命令，你服從”的行政隸屬關系。隨著教育體制改革的深入，這種關系得到了逐漸的調整，但是高校的管理理念仍跟不上這種調整的需要。
2.高校管理行為脫節于依法治校。在依法治校方面，高校從主觀上來講仍存在一些誤區，如認為依法治校就是用法規治理學校，再由學校用法規治老師和學生，卻忽視了依法治校的主體應是所有教育法律關系的主體，管理者依法得到授權也要受制于法，因此出現了有的高校自行制訂的一些內部規定與現行法律法規明顯相違背的現象。這種依法治校的管理理念相對滯后于教育體制改革的矛盾，使得管理者與被管理者之間產生法律糾紛成為必然。
3.高校管理職能設置存在越位和不合理。由案例可見，職能設置上最明顯的已產生沖突的是答辯委員會和學位(術)委員會。答辯委員會是一個學術性的專家組織，其決議不應為其他組織推翻，除非其組織成員不合格，答辯中有弄虛作假或違反程序的情形。學位(術)委員會是一個具有行政權能的機構，它代表學校作出是否授予學生學位的決定。它雖然也是由專家組成，但其在審查非本專業的論文時則是外行。因此，學位委員會一般不應審查學生論文的學術質量，而應只審查學生的學習成績表、論文答辯委員會的組成、資格、答辯程序等。但是高校在學位管理中兩者往往職能混淆，以致學位委員會多數委員不得不去評價、審查非本人專業領域，從而自己完全不懂或僅懂得某些皮毛的天書式的論文，并還要盲目地去就其論文學術質量是否合格投上一票。
4.高校管理中責任機制的缺失容易使民主流于形式。一個學校如何創造一個責任機制的問題，也就是責任要明確的問題，高校現行的委員會制度、無記名投票制度，使得最終決策責任的相關承擔者不易分辯，極易出現爭功諉過的現象，沒人負責亦成為此類集體主義制度最大的缺陷之一。責任沒有人負，榮譽也不能夠得到特定化，懲罰和獎勵都不能產生很好的穩定和激勵效用，對高校的長遠發展而言存在負面影響。
三、解決高校管理問題的對策
高校的管理，既是法律行為，亦是管理行為。在這一層面上，教育法律體系與高校管理是密不可分，相互影響的。如何針對上述高校管理中諸多問題來提出對策，需要法律界人士與教育學、管理學專家的共同努力。筆者認為可以嘗試在以下方面來綜合構建一個高校的法律管理體系：
1.要建立健全高等學校管理法律體系。首先，要通過修改《學位條例》、《普通高等學校學生管理規定》等教育行政管理的法律法規，明確國家對大學生管理的具體要求，特別是要明確哪些相應的規章制度可授權給高等學校制定等問題，并進一步明確國家立法與學校制定校紀校規的法律關系，從而使高等學校的規章制度真正具有法律賦予的權威，性;其次，要清理與現行的法律法規相抵觸的規章制度。在長期的教育管理活動中，各高等學校根據自身的情況，制定了一些行之有效的規章制度。這些規章制度對于穩定學校的各項工作起到了十分重要的作用，但是，這些規章制度存在著不足或逐漸的不合時宜也是可以確定的。對高等學校現行的規章制度中的那些不符合或者違背法律法規的部分要取消，對那些規章制度中不完善的部分要根據現實情況予以完善，使之適應法律規定和公民道德準則的要求;第三，要通過建立健全的法律制度明確高等學校與大學生之間的法律關系。高等學校與大學生之間既有民事法律關系的內容又有行政法律關系的內容。高等學校與大學生之間作為民事法律主體的權利保護，我國《民法通則》及其相關法律法規已經有了明確而具體的規定，而他們作為行政法律主體的權利保護，還需要制定相應的法律法規加以明確，以形成一個完整的高等學校學生管理的法律體系。
2.要加強法制教育，牢固樹立依法治校的觀念。加強法制教育包括兩個方面，一方面是要提高高等學校的管理者的法律意識。要在高等學校的管理者中樹立對學生進行管理要立法有據，并嚴格按照法律、法規的規定進行管理的法律意識。既要嚴格要求又要規范管理。高等學校的性質、任務和特點決定了維護學生正當合法權益也是法律賦予高等學校的義務。因此，在學校對學生進行管理時既要保障學校的正常教學秩序又要維護學生的正當合法權益。另一方面，加強學生法制教育，要使其明確學校與學生之間的權利、義務關系。要通過法制教育使學生明確既沒有無權利的義務也沒有無義務的權利，任何權利和義務都是相適應的。只有認真履行義務的權利才是受法律保護的權利。高等學校的校紀校規，作為校內管理的規范性文件是高等學校實施內部行政管理的必要和有效方式，在校紀校規合法的前提下，是可視為法律規范的延伸。它具有較強的針對性和可操作性，是高等學校依法管理的必不可少的制度規范。對高等學校制定的這些符合法律規范的各項規章制度，大學生也必須要遵守。
3.以人為本。不斷探索適應大學生的管理新模式。高等學校的學生管理與其他類型的學校的學生管理具有特殊性，需要在管理模式上不斷探索。首先，高等學校學生管理的模式要適應雙方的權利義務關系。大學生是具有完全行為能力的群體，高等學校對大學生的管理不能繼續適用以往長期實行的大包大攬的管理模式，而應該建立一套充分尊重受教育者權利，使管理者與被管理者權利義務關系相一致的管理模式。其次，高等學校學生管理要注重以人為本。這也是現代法律精神的體現。以人為本的管理模式要求管理者尊重被管理者的基本權利，充分調動被管理者的積極性，建立起大學生自我管理、自我發展，能使個體與社會發展協調統一的管理模式。第三，高等學校學生管理的模式要鼓勵大學生個性發展。這是由高等學校的特殊性決定的。高等學校的教育目的是培養具有創新能力的技術人才，如果高等學校的學生管理忽視大學生的個性發展就無法培養出適應社會發展需要的創新人才，也就無法實現高等教育的目的。
4.建立一套健全的高校糾紛司法救濟制度。教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現依法治校最基本的要求，依法治校還要求相對人在受到高校違法行政侵害肘能得到法律切實有效的救助，這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。但目前作為教育行政救濟制度基礎的教育法律方面的行政復議和行政訴訟如前所述，都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現狀，首先應建立統一的行政復議前置制度。行政復議有及時、效率較高的特點，作為復議機關教育行政部門又有掌握高等教學規律，熟悉高校管理的條件，實行復議前置制度，有關糾紛有可能在行政訴訟之前就得到解決，不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。其次，盡快從立法上將有關教育行政行為明確規定在行政訴訟的受案范圍內。也就是說，相對人在面對高校作出的、對其有重大影響的決定時，可先行提起行政復議，對復議決定不服的，還可提行政訴訟。只有這樣，才能使高校管理活動既受行政法基本原則和行政程序的規范，也受上級行政教育主管部門的監督和司法機關的司法審查約束;也只有這樣，才不至于放任高校的行政職權隨意侵犯相對人的基本權利，才能保證行政法治原則在高校管理中的順利實現。
西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經濟制度的差異，但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發，我們的政府是人民的政府，我們講控權就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實，使“控權”必然成為行政法的重心。
強調控制行政權，我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家，所有權力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權的保障而言，行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權的其他法律）實現其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關是弱者，從這一角度看，行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系，我們可以看出，行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權力制約權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。
二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題
“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控
“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。
我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權和計劃經濟時期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。
結束語
行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。
參考文獻：
[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社，1986年版，第一頁。
[2]《(聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。
[3]彼德斯坦等著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。
[4]法-孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張燕生譯，商務印書館，1982年版，第154頁。
[5]羅豪才等：《現代行政法的理論基礎》，《中國法學》1993年第一期。
[6]王錫鋅：《在論現代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37頁。
[7]沈歸：《試析現代行政法的精義——平衡》，《行政法學研究》，1994年第三期，第12頁。
[8]張尚族主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社，1991年版，第694頁。
[論文關鍵詞]依法治教；校規備案審查；正當程序；法律保留
我國自二十世紀八十年代教育體制法治化改革以來，教育法律糾紛(特別是大學生維權訴訟)逐漸增多，這其中大多數是由于高校違法行使教育處罰權所致。哈耶克認為，正是由于法治保護私人公民以對抗行政機構侵入私域這種日益發展的取向，所以法治才在當下具有了如此重要的意義…。因而依法治教成為實現大學生權利“上游保護”的關鍵一環。
一、良法治教——加快高等教育立法進程
(一)我國高等教育法制現狀
改革開放以后，隨著社會經濟建設的不斷發展，我國高等教育法制建設取得了一定的成果。其中相關法律主要有：《中華人民共和國學位條例》(1981)、《中華人民共和國教師法》(1993)、《中華人民共和國教育法》(1995)、《中華人民共和國職業教育法》(1996)、《中華人民共和國高等教育法》(1998)、《中華人民共和國民辦教育促進法》(2002)等。在法規層面上也陸續出臺了《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《中華人民共和國義務教育法實施細則》、《普通高等學校學生管理規定》等。
這些法律法規的制定多半是以指導高等教育行政管理為出發點，其特征是對于大學生課以較多義務，且規定有著嚴格的處罰制度。而其所賦予大學生的權利卻往往因為缺乏相應的救濟制度而流于形式。《普通高等學校學生管理規定》第五章“獎勵與處分”第五十條到第六十六條l6個條文中僅有2條是關于獎勵，其余14個條文皆是規定處分。如此懸殊比例似乎可以在一定程度上反映出長期以來高校與大學生的行政管理法律關系尤為突出。在立法層面上強調教育行政權的配置，許多苛刻的校紀校規弱化了大學生權利；在實踐層面上高校對大學生處罰權的恣意行使和維權救濟途徑的模糊化又使得大學生的權利保護狀況更加堪憂。
(二)制定統一的《大學法》重構高教法律關系
從比較法的視野觀察，法國《高等教育法》明確規定了大學校長必須依法管理學校，同時法國的教育司法制度相當健全，學生、學生家長和學校的糾紛可以通過教育系統內部的司法制度或教育系統外部的行政訴訟制度來解決。印度《大學法》規定大學內部各權力機構以及大學的實際首腦副校長都必須在法律賦予它(他)們的權力范圍內履行職責。針對此種情形，在權利本位的理念下加快立法步伐是一條必由之路。
首先，制定我國統一的《大學法》。《大學法》主要規定各級各類學校在教育關系中的地位、作用及應承擔的各種法律責任，明確高校的法律法規授權組織地位并列舉其重要的教育行政權，調整學校與學生、學校與教師的權利義務關系，強化對高校的權利監督及學生的維權救濟制度。同時，也有必要通過《大學法》賦予高校更多的學術自由權，促進學術權力與行政權力分離。
其次，相應修改并制定相關配套法規。前面介紹的相關高教法律法規時間跨度較大，為了適應新情況，理應對現有的法律淵源加以整理。比如將高校與大學生的行政法律關系糾紛明確納入行政訴訟受案范圍，將大學生法定權利進一步細化量化，明確其救濟途徑和相關部門的法律責任。通過統一的立該非、改、廢以減少法律沖突，促進法制統一。
二、法律保留——健全校規備案審查制度
(一)校規校紀須遵循法律保留原則
從許多高校與大學生糾紛的現實案例來看，高等學校對于學生的處罰直接依據往往是校規校紀，而且多半以“通知”、“決定”、“意見”等形式表現。這種現象原因是這我國目前的教育立法只是對高校管理做出籠統的確定，而把具體規則留給教育行政機關或高校自行規定。我國《高等教育法》第41條賦予高校校長的第一項職權就是“制定具體規章制度”。原國家教委高校學生司1990年的《關于(普通高等學校學生管理規定)有關條文的說明》中指出，《普通高等學校學生管理規定》是高等學校學生管理的行政法現，不能也不可能規定得太具體，各地區高教部門和各高等學校可在此《規定》的原則下制定實施細則。由此各高校自行制定校規當屬法律位階中的“其他規范性文件范疇”。
所謂“法律保留原則”，是指對憲法關于公民基本權利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定。行政機關實施任何行政行為必須有法律授權，否則，其合法性將受到質疑。作為法律法規授權組織的高校在教育行政權中的制定校規校紀等行政規范性文件的行為應當遵循和適用“法律保留原則”。
20世紀70年代德國聯邦確立的“重要性理論”認為，只要涉及人民基本權利的重要事項，不論是干涉行政還是服務行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權自行決定。雖然大學生權利保護中的重要事項的輪廓尚不夠清晰，但是“重要性理論”至少提供了判斷在學校行政領域中應有法律保留適用的思考方向。有臺灣學者認為：“舉凡教育內容、學習目的、修課目錄、學生之地位等有關大學生學習自由之‘重要事項’，皆應以法律明文限制之，或有法律明確之授權。尤其是足以剝奪大學生學習自由之退學或開除學籍處分，更應以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求也。”也有臺灣學者提出：“至于影響學生權益甚巨之處置，不能再任由以行政規則訂之。如人學、轉學、學位之授予、退學、勒令退學等，宜劃人法律保留的范圍。對這些處置，學生除得尋內部申請途徑外，亦得容許司法之救濟。”
(二)校規校紀須接受權力機關備案審查
從高校校規校紀的運行狀況來看，高校依據校規校紀對學生實施的某些教育處分，已經直接涉及到大學生受教育權剝奪。因而涉及類似烈度的教育處分，應當適用法律保留原則，由法律設定。而僅依靠高校的自覺自律無法實現這種理想的規制狀態。
《中華人民共和國立法法》第五章“適用與備案”制度設計上并沒有涉及到法律法規授權組織制定的規范性文件的適用與備案的問題。2005年修訂后的《普通高等學校學生管理規定》第六十八條規定：“高等學校應當根據本規定制定或修改學校的學生管理規定，報主管教育行政部門備案(中央部屬院校同時抄報所在地省級教育行政部門)，并及時向學生公布。省級教育行政部門根據本規定，指導、檢查和督促本地區高等學校實施學生管理。”至此，校規校紀審查備案制度初步建立。
然而筆者認為，考慮到高等學校法律法規授權組織的法律性質，僅僅依靠主管教育行政部門的監督是不充分的，而應當在在制定“大學法”之基礎上建立完善起校規校紀審查備案制度。具體設想是規定高校校規校紀的制定與修改須報歸口管理的行政主管機關備案的同時亦要向與行政主管機關同級人大常委會備案。這樣不僅強化了權力機關對于高校的直接監督，又可以在一定程度上避免了高校行政化傾向對于大學生權利保護之負面影響。
三、正當程序——嚴格處罰程序制度
正當程序原則源自英國法中的“自然公正”原則，并成為美國《聯邦行政程序法》的基石。自然公正原則是英國非常古老的一個普通法原則。它包括兩個最基本的程序原則：1．任何人不能成為與自己有關案件的法官(nomanshallbejⅡdgeinhisOWIIcases)。2．任何人的辯護必須被公平地聽取原則(aman’Sdefensemustalwaysbefairlyheard)正當程序原則包括公平原則、公正原則以及參與原則，它強調行政相對人有知情權、申辯權、申請回避權以及要求舉行聽證權利等等。
司法實踐中大學生維權訴訟勝訴率不高，但凡有勝訴的案例多半是高校在行政權行使中存在著嚴重程序性瑕疵的“硬傷”。中國大陸重實體輕程序的痼疾已深，相關法律法規中對于程序性規范比較籠統甚至于缺失，再加上長期以來對于高校行政主體地位的模糊認識，導致行政處罰法中的程序性規定在教育行政領域的適用乏力。
論文摘要：行政訴訟的目的是行政訴訟法學理論的一個基礎性和前提性的問題。我國的行政訴訟制度的構建和運作應以監督行政機關依法行使行政職權和保護公民、法人和其他組織合法權益為目的，將前者作為直接目的，后者作為根本目的，在理論和實踐中突出權利救濟目的，同時兼顧由行政訴訟特殊性所決定的司法審查目的。
利益法學的代表人物耶林認為，“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關系。
一、國內外對行政訴訟目的研究情況
國外法學界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學者傾向于認為行政法的目的主要是控權論，但是司法審查的目的卻是權利保護論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟法，而不是監督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監督行政機關的活動，保證行政機關的活動符合法律”。
國內法學界關于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護公民、法人和其他組織的合法權益、保障行政機關依法行使行政職權兩個方面，且兩者是統一的。（三）監督說。該說主張，行政訴訟目的是監督行政機關依法行使行政職權，并認為，任何法律都有“保護”的目的，“監督”才能體現行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應當是行政訴訟制度的設計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機關依法行政；從當事人的角度看，行政機關依法行政才能保障自身利益安全。（五）權益保護說。該說認為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護公民、法人和其他組織的合法權益。
二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題
應松年教授認為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機關的其他國家機關根據相對人的申請，運用國家審判權并依照司法程序審查行政行為合法性，從而解決行政爭議的制度。”
（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進行界定
行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”
（二）必須理解兩對基本范疇的關系
1．行政訴訟的價值與目的關系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯系的范疇。行政訴訟的價值統率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。
2．行政訴訟的功能與目的關系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯系而又相互區別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構，進而決定行政訴訟功能的發揮。行政訴訟的具有控權功能、平衡功能、保障人權功能和實現社會公正的功能，體現了行政訴訟的目的，并促進行政訴訟目的的實現。三、行政訴訟目的的內容
行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達的國家進行行政訴訟所要期望達到的目標，是統治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認識預設的關于行政訴訟結果的理想模式。”
行政訴訟的司法審查目的體現了行政訴訟相區別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據平衡論，現行行政法應該是平衡行政權與公民權的。
首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認為行政機關侵犯自己合法權益時，依法行使訴權，請求法院對行政機關的行政行為進行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機關的行政行為不為當事人所接受，當事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。
其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規定，人民法院受理相對人對行政機關的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準界定在行政行為。
第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機關的行政行為，而不是行政機關與行政相對人之間發生的行政法律關系。由此可見，行政訴訟直接指向對行政機關的行政行為進行監督。
第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監督。
第五，從行政法的理論基礎來看，根據平衡論，行政法應該對行政權力和公民權進行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執法過程中，行政機關與相對人的地位相比處于優勢，行政權有可能對公民權造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權力與公民權之間的關系進行平衡。
四、行政訴訟兩個目的之間的關系
行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構提供立法指導，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導。
首先，司法審查目的與權益保護目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權利救濟制度。”法院在對行政行為合法性審查后作出行政判決，對行政行為進行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機關行政行為的監督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監督最終會作用于相對人，通過督促行政機關作出合法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
其次，必須注意的是，兩者具有層次關系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機關作出的具體行政行為進行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監督行政機關依法行使行政職權的唯一途徑，“對行政行為的監督，其實是全方位和多層次的，既有司法機關的審查，又有立法機關和行政機關的監督，此外還有社會輿論等的約束。
參考文獻：
[1]馬懷德．行政訴訟原理．法律出版社．2003年版．
論文摘要 文物是人類在歷史發展過程中遺留下來的瑰寶，作為不可再生資源，體現了一個國家、民族或群體的成就、價值和信仰，其歷史傳承性和不可復制性引起國家的高度重視。因此，對于中國這樣一個文物資源豐富的國家，如何充分發揮政府應有作用，建立文物保護的有效法律機制，使文物保護工作得到應有的保障，則是當前值得深思的問題。本文通過分析我國現有法律對文物保護中存在的問題和不足，就借鑒外國經驗，彌補文物保護法律空白制定、配套實施細則、強文化執法隊伍建設等方面提出了相關建議。
論文關鍵詞 文物 文物法律保護 中國
對具有歷史價值、文化價值、科學價值的歷史遺物采取一系列防止其損害的措施這個過程叫文物保護。文物是人類在歷史發展過程中遺留下來的瑰寶，作為不可再生資源，其的歷史傳承性和不可復制性引起國家的高度重視。以筆者所在的浙江省為例，浙江人文歷史久遠，文化底蘊深厚，文物資源豐富。這些文化遺產是浙江歷史的見證，也是建設文化強省，推動全省文化大發展大繁榮的重要支撐。在全省各級黨委政府和社會各界的高度重視下，該省對文物的保護、傳承、利用、投入等方面，都走在了全國前列。截止2011年底，該省入選人類非物質文化遺產代表作項目和急需保護項目共9項，位居全國各省份之首。但由于社會經濟發展過程中，文物逐漸走進了人們的視野，人們對于文物的文化歷史藝術價值的認識也越來越深刻，隨著收藏熱的升溫，文物收藏價值帶來的投資價值加劇了黑市文物價格的飆升，促使一些人鋌而走險，筆者所在縣檢察院僅2012年上半年就對6件盜竊文物案件提起公訴。此外，大規模的城鄉建設和基礎建設建設，導致破壞文物建筑、占壓大遺址、損毀古墓葬的現象時有發生，致使文物保護面臨新的課題。因此，梳理我國文物保護立法現狀，分析文物保護法律存在的問題，并提出完善文物保護法律的建議，對于中國這樣一個文物資源豐富且現實中遭受嚴重文物流失的國家來說龍為重要。
一、我國文物保護法律現狀和存在的問題
近年來，對文物保護已超出了國家的界限，成為一項全球性事務。我國作為一個文物大國，積極參與了世界文化遺產的保護，制定了一系列文物保護的法律法規，根據制定主體及適用范圍，可以分為以下幾個層次：一是憲法中的相關規定；二是相關法律；三是行政法規；四是地方性法規和規章；五是權威部門的關于文物保護規定的文件，它們共同筑成了我國文物保護法律體系。結合近些年來文物保護法律在文物保護實踐中運行的情況和學術界對文物保護法律的理論研究，筆者認為，目前我國文物保護法律體系主要存在以下幾個方面的問題：
（一）法律規定的內容缺失
我國文物保護法律多達40余項，但從實踐運行看，在文物保護的部分領域仍存在一些內容缺失、規定空白。我國在涉及文物保護的各種法律、規章、辦法中，只在《中國文物古跡保護準則》中第27條涉及預防災害對文物毀損的原則性規定：預防災害侵襲。沒有任何實施細則。在汶川大地震后華東政法大學校長何勤華指出，在地震中和地震后對文化遺產的保護方面我國現有的法律還是一片空白。同樣，在文物保護規劃、文物影響評估、世界文化遺產保護管理、大遺址保護與考古遺地公園建設、流失文物調查追索以及在列入文物保護名單后到省政府公布前這段時間文物保護單位如何執法等領域仍然不同程度地存在立法空白。一些法律界人士認為，要充分估計各類災害對文物古跡和游人可能造成的危害，制訂應付突發災害的周密搶救方案。
（二）保護措施有待完善
我國現有文物保護法律規定過于空泛，缺乏必要的制裁機制和保障手段。如《文物保護法》第31條規定：“凡因進行基本建設和生產建設需要的考古調查、勘探、發掘，所需費用由建設單位列入建設工程預算。”以前很多建設單位都是國有企業，都是國家為文保事業出錢出力，現在隨著市場經濟的發展，私營建設單位越來越多，為了國家個人掏腰包顯然不容易了，何況還要忍受因延誤工期帶來的其他損失，所以當前在城鎮擴建、老舊街區改造、新區建設、新農村建設及其他基本建設工程中很多工地發現的墓葬，要么被偷盜一空，要么被一毀了之。還有如筆者所在縣2011年遇到的一棵古樹生長觸及電線案件：文物部門提出古樹作為文物保護本體，不能隨意砍伐；電力部門提出樹木生長已經觸及《電力法》規定的安全隱患范圍，必須砍掉。雙方都能拿出相關法律依據，“公說公有理，婆說婆有理”，最后導致事件擴大化。而現有法律對法人違法造成文物執法損壞、法律之間規定相互矛盾等問題缺少有效的懲罰和適用規定，使得法律規定內容在實踐中難以到位。
（三）文物行政執法亟待加強
據公安部門統計，近年來，文物遭破壞現象仍然嚴重，全國每年破獲文物犯罪案件約2000余起，且發案率呈上升趨勢。我國《文物保護法》第8條規定：“國務院文物行政部門主管全國文物保護工作。地方各級人民政府負責本行政區域內的文物保護工作。縣級以上地方人民政府承擔文物保護工作的部門對本行政區域內的文物保護實施監督管理。縣級以上人民政府有關行政部門在各自的職責范圍內，負責有關的文物保護工作。”但實踐中，我國未設立文物警察，文物保護部門在面對形形式式的文物違法犯罪行為時無力及時采取強制措施給予制止，造成文物屢屢慘遭破壞。同時，一些政府部門之間缺乏溝通、人民群眾文保意識薄弱也使得文物執法艱難。
二、完善文物保護法律的建議
文物保護，功在當代，利在千秋。面臨我國文物保護的嚴峻形勢，筆者認為應通過完善文物保護法律體系，促進對文物的法律保護。
（一）借鑒外國經驗，彌補文物保護法律空白
隨著社會文明程度的不斷提高，在完善文物保護法律的過程中必須引入先進的文物保護理念和科學的立法技術。各國的文物保護有不同的模式。就如日本，它就針對地震多況制定了周密的防范措施，它的文物大多都是用底座固定在柜子上的，即使柜子倒下來，文物也會沒有事。而且，日本的博物館抗震級別也非常高，通常會成為地震發生時人們的躲避之所。還有如埃塞俄比亞、埃及、秘魯等國，近來為了為追討流失文物可謂“不擇手段”，取得的碩果累累。鑒于此，我國應以汶川地震、2009年初在法國的獸首拍賣事件應對等為例，通過立法途徑，在中國如何在災害中對文物的保護、如何實施“準文物”的保護、流失文物調查追索等方面作出規定。總之，只有在先進的文物保護立法理念指導下，為斷彌補法律漏洞，形成完善的文物保護法律體系，才能實現文保護法律的威懾力，為文物保護工作提供良好的保障。
（二）制定配套實施細則，增強文物保護法律的可操作性
法律要在文物保護中發揮應有的作用，前提是要制定切實可行的法律。新修訂的《文物法》就地下文物歸屬、文物流通、文物經費以及文物保護與城市建設之間的關系有了更明確的規定，但法律客觀存在的滯后性決定了仍然存在有些法律條文不完善，可操作性不強的問題，如各部門的職能界定模糊、執法尺度大、對文物保護點和文流通領域的規定甚少以及前文提到的《中國文物古跡保護準則》第27條、《文物保護法》第31條等，這些都增強了執法難度，造成執法尷尬，甚至無法可依。因此，完善文物法律法規仍是當前主要任務，按通常的做法，應針對較為原則的法律條款，出臺相應的司法解釋來彌補法律法規中的不足，通過制定配套的實施細則來實現法律的可操作性。
[論文關鍵詞]反不正當競爭法 行政責任 不正當競爭行為 行政權力
一、反不正當競爭法的法律責任體系設計
市場經濟具有自發性，在不正當競爭行為中，經營者通過非法競爭的手段爭取市場控制權，謀取個人利益最大化。這種不正當競爭行為不僅損害了競爭對手和消費者的合法利益，還導致市場秩序混亂，因此通過法律引導有序的市場競爭機制勢在必行。
我國的《反不正當競爭法》于1993年施行，而同屬于競爭法律制度的《反壟斷法》于2008年施行，因此，《反不正當競爭法》“雖名為‘反不正當競爭法’，但其中包含了大量的反壟斷規定。”2008年《反壟斷法》頒布施行后，反不正當競爭法和反壟斷法走上分立道路。我國對不正當競爭行為的法律規制以《反不正當競爭法》為主體，輔之以散見在《價格法》、《商標法》、《廣告法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等法律中對不正當競爭行為法律責任的規定。
我國《反不正當競爭法》從行政、民事、行政三個方面對不正當競爭行為進行了法律規制，將限制競爭行為和不正當競爭行為合并規制。在法律責任的設計上，“突出行政制裁，采取了行政控制為主、司法控制為輔的模式” 。
從法條上看，《反不正當競爭法》在第四章集中規定了法律責任，共十三條，以各種不正當競爭行為為劃分標準，囊括了行政責任、民事責任、刑事責任。顯而易見，行政責任占據了很大的比例，某種程度上也體現出經濟法作為公法的一個主要部分設計的立法初衷。而在大陸法系國家，反不正當競爭法一般被歸屬到私法的范疇中去 并以民事責任作為主要救濟手段。以下從實體和程序兩個方面評析我國《反不正當競爭法》中的行政責任規定。
（一）規制行為
《反不正當競爭法》第二章共列舉了九種不正當競爭行為，分別是：市場混同行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、商業詆毀行為、虛假商業宣傳行為、傾銷行為、搭售和附加不合理條件交易行為、不正當有獎銷售行為、串標行為。其中屬于不正當競爭行為的有市場混同行為、虛假商業宣傳行為、不正當有獎銷售行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為和商業詆毀行為。
（二）執法機構
《反不正當競爭法》第三條第二款規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”根據該條的規定，我國的反不正當競爭行為機構為縣級以上人民政府工商行政管理部門，沒有設置專門的反不正當競爭執法機構。
（三）處罰程序和標準
對不正當競爭行為的處罰有兩種形式：罰款和沒收違法所得，由監督檢查部門“根據情節”執行，罰款額度包括“一萬以上二十萬元以下”的直接罰款和“違法所得一倍以上三倍以下”的間接罰款。
（四）救濟程序
《反不正當競爭法》第二十九條規定：“當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起十五日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。”由此可見，救濟程序的發起仍是在同一體系內的監督檢查部門，是以行政復議的形式開展的。訴訟是第二救濟手段，當以訴訟手段尋求救濟時，訴訟的雙方是權利人和行政機關，能否高效地保護權利人的利益值得思考。
二、反不正當競爭法律責任制度中的行政責任
《反不正當競爭法》第二十一到第三十條規定了不正當競爭行為的行政責任。這些行政責任表現為行政權力介入私權糾紛中，行政權力干預不正常的市場競爭。在雙方經營者和行政機關構成的三方不正當競爭糾紛格局中，行政機關本身是糾紛發生以后介入的，它的立場和作用面臨矛盾：究竟是作為平行介入的執法機關還是作為位于更高位階的裁判機關？
如果采用前者，意味著行政機關行使行政調查權和處罰權，參與收集不正當競爭證據，這樣顯然會造成被訴侵權人處于被動地位，造成雙方當事人地位和力量的不平等，有違民事訴訟當事人平等的基本原則。此外，如果“當事人對處理決定不服，提起行政訴訟，被告是行政機關而不是對方當事人。由此看來這種行政程序并不適應私權糾紛的處理”。
如果采用后者，行政機關則與司法機關發生管轄沖突，《反不正當競爭法》也并沒有特別地賦予行政機關準司法權。
筆者嘗試從兩大法系的反不正當競爭法中行政機關的設置來思考這一問題。
（一）美國的行政執法機關設置
美國采取的是綜合競爭立法模式。知識產權法、商法都體現了對不正當競爭行為的規制。
美國的競爭法執法機構是聯邦貿易委員會。它并沒有直接對不正當競爭行為予以處罰的權力。其行使職權需要審慎地借助司法手段，根據《聯邦貿易委員會法》的規定：無論何時，委員會確信：（1）個人、合伙人、公司從事于或將從事于傳播或導致傳播虛假廣告；（2）委員會對此提出訴狀，在訴狀被復審法院駁回或撤銷之前，或委員會的停止令最終有效之前，委員會確信，禁止該行為具有重要的公眾利益。委員會將指定律師在美國區法院或準州法院提起訴訟，以要求停止傳播或引導傳播虛假廣告。依據充足的證明，可在沒有擔保情形下暫時禁止令或限制令。該訴訟可在上述當事人居住或營業的區提起。
“禁止令”這一帶有行政色彩的指令仍是以民事訴訟的形式提出。從中一方面體現出美國開放、自由的市場體制，行政部門只處于市場監督者的角色，監督職能與執法處罰職能分離，重視司法的絕對權威。同時我們也看到，在對不正當行為的規制中，美國堅持以私法救濟為主，公法救濟為輔，建立健全了完整的私法救濟體系（如作為法律淵源的《藍哈姆法》，針對商業秘密的《統一商業秘密法》、《侵權行為法重述》等）。
美國的反不正當競爭采取的是“司法控制”模式，司法機關是責任追究的主導，行政機關的參與受到了限制。聯邦貿易委員會的行政權力得到嚴格限制，嚴格限制為“訴訟必須是為了公共利益”。公共利益要求意味著聯邦貿易委員會對本質上屬于私人爭議的問題沒有裁決權，這樣聯邦貿易委員會管理不公平貿易行為的權力只延伸到對競爭過程或消費大眾構成實際威脅的不公平貿易行為。
（二）德國的行政執法機關設置
德國的競爭法采用分立形式，包括《反不正當競爭法》和《反限制競爭法》。反不正當競爭法律責任只規定了民事責任和刑事責任，沒有行政責任。德國法學界有人對此提出批評，認為現行法對不正當競爭制裁的力度不夠大、效率不夠高，應當效仿反壟斷法設置卡特爾局的做法，設立相應的反不正當執法機關。
卡特爾局是德國聯邦經濟與勞動部的下屬機構，組成人員半數以上是高級公務員，主要是律師和經濟學家。局內按行業劃分十一個決議處，在裁定案件時，決議處三人合議庭按“少數服從多數”原則作出決議。局內還設公共采購法庭（負責對政府公共采購投標人的保護）、總體政策部（就特定法律事宜提出建議、參與法律改革）、訴訟部（參與民事訴訟）。
卡特爾局是一個專業的經濟法律部分，從組成人員知識結構、人員數量、行政方式來看，這都是一個追求小而精的行政部門。這個機構隸屬德國聯邦政府，權力雖大但其行使遵循嚴格的司法程序，能實現對政府、企業強有效的監督。
三、對反不正當競爭行政法律責任制度的思考
通過將我國反不正當競爭法與美國、德國、日本法律對比，可以發現，各國對于反不正當競爭的責任設置普遍重視民事責任規定，限制行政權力介入，絕大多數國家僅規定了私法救濟途徑，這與我國依賴行政手段規制不正當競爭行為的現狀恰恰相反。
我國《反不正當競爭法》中民事責任規定和行政責任規定從條文數量上看不均等，嚴重失衡；從條文內容上看，法定情節有待細化，懲戒手段單一，財產處罰的力度亟需加強。自1993年頒布至今，《反不正當競爭法》亟需修訂，借鑒外國同類法，加強對不正當競爭行為的打擊力度。
與美國、德國相比，我國行政責任的內部體系仍需完善。行政權力行使缺乏明確邊界，可以看到，美國、德國的行政權力在介入不正當競爭糾紛或壟斷糾紛中，多強調“維護公共利益”的前提。不到萬不得已不直接干預糾紛。在解決糾紛中，行政機構憑借其較高的司法位階、專業化的人員組成能高效地平息糾紛。而在我國司法實踐中，除了法律條文規定本身的不完善外，行政機關的設置也存在諸多問題，部門位階低，專業水平有待提高，難以實現高效的市場監督。除此之外，呈現出行政權力過度介入糾紛的狀態：無論糾紛嚴重與否，無論案件有無公共利益的明顯受損，行政機關都應被侵權人的申請介入，查處案件、作出處罰決定，引發前文所述當事人地位、力量不平等之問。
【論文摘要】行政權力的日益擴大，極易使社會會共利益遭受侵害。。如何維護社會公共利益，從域外經驗看，現代法治國家大多把建立行政公益訴訟制度作為保障手段。但在我國，行政公益訴訟的立法尚處于完全空缺的狀態。這一法律制度的缺失，不利于構建社會***和建設社會主義法治。建立中國特色的行政公益訴訟制度成為當前理論討論和司法實踐的熱門。構建行政公益訴訟制度，應當在的立法上，對訴訟主體、受案范圍、舉證責任和激勵機制等題目作出明確規定。
隨著行政權的日益擴大，損害公共利益的行政行為日益增多，為限制行政權的擴張，很多國家開始在行政訴訟領域引人公益訴訟制度。在我國社會經濟生活中，同樣存在大量國家利益、社會公共利益受侵害的現象，卻由于現行公益訴訟的缺失，無法通過保護利益方式中最有效的方式—訴訟來維護國家利益、社會公共利益。近年來，隨著一些直接關系國家利益和社會公共利益案例的出現，行政公益訴訟引起了廣泛的社會關注，并逐漸成為一個司法熱門話題。目前，我國法學工作者對行政公益訴訟理論的討論和研究正在不斷深人，但行政公益訴訟本身在立法上還是一片空缺。從保護公共利益、建想法治社會角度看，應在鑒戒域外經驗基礎上，完善我國訴訟立法，建立有中國特色的行政公益訴訟制度。
一、建立并完善行政公益訴訟制度是現代法治的基本要求
公益訴訟起源于古羅馬，是和私益訴訟相對而言的，“私益訴訟是保護個人所有權利的訴訟，僅特定人才可提起，公益訴訟是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起。”公益訴訟雖早在古羅馬就已存在，但引起廣泛關注卻是在20世紀。隨著高科技的迅速發展，人們的生產、生活日益社會化，現代社會的政府廣泛地干預社會的教育、衛生、經濟、文化、福利事業，治理范圍不斷擴大，隨著現代行政法的發展，行政權日益強大、極度擴張，不時侵害私人權利主體的正當利益和社會公共利益。侵害前者的利益的違法行政行為，受侵害權利主體可以依法提起行政訴訟;對于侵害公共利益的違法行政行為，世界主要法治國家都建立了類似的行政公益訴訟制度。行政公益訴訟是指特定的國家機關、社會組織、個人以為行政機關或法律授權組織所實施的行政行為侵害了公共利益，以維護公共利益為目的，依法向人民法院，人民法院依法進行審理和判決的活動。
同傳統行政訴訟相比，作為公民、法人或其他組織針對損害社會公共利益的行為提起的行政公益訴訟有以下幾方面的特征:第一，主體的廣泛性。“行政法上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，公益訴訟正是原告資格不斷拓寬、公民提起行政訴訟的渠道越來越暢通的產物。行政公益訴訟的主體不局限于具體正當權利直接受到不法侵害者，其他特定國家機關、團體和個人也可以以公眾利益受到侵害為由代表國家和公眾提訟。第二，訴訟目的的公益性。固然有的行政公益訴訟也會牽涉到者的私益，但行政公益訴訟的目的主要是為了確保行政行為的客觀正當性、維護社會公共利益、維***律的尊嚴與社會正義。從這個意義上說，行政公益訴訟的設立承載著更多的社會責任。第三，訴訟功能的預防性。行政公益訴訟的提起不以發生實質的損害為要件，當國家機關的違法行為、不當行為或者不行為，即使還沒有達到使公民、法人的利益遭受現實損害的時候，無法律上直接利害關系的人也可以訴請司法機關對其進行司法審查，因此，行政公益訴訟的功能具有明顯的預防性質。
在我國，從現行行政訴訟法及其相關規定中都找不到有關公益訴訟的痕跡，行政公益訴訟在我國立法上還是一片空缺。立法上無規定并不即是實踐中不存在，隨著大眾法治意識、權利意識的進步，一些關乎國家、社會公共利益的案例不時見諸于報端，在社會上，在學術界掀起層層波浪。例如，嚴正學訴椒江文體局不履行法定職責案、沈某訴浙江桐鄉市國稅局行政不作為案、杭州一市民狀告杭州市規劃局違反規定在西湖風景規劃區內批準建立非旅游設施案、南京市紫金山觀景臺案等，這類實際上屬于行政公益訴訟的案件中，法院都以公民原告不適格、公***張的公共利益不屬行政訴訟保護的訴的利益范圍為由駁回了公民的。在夸大現代法治，夸大維護公共權利的今天，建立我國行政公益訴訟制度勢在必行。
二、構建行政公益訴訟制度是促進社會***和完善法治的有效措施
當前，我國正在建設***的社會主義法治國家，***與法治成為當代社會的兩大主旋律。構建行政公益訴訟制度對促進社會***和完善國家法治具有突出的現實意義。由于:
(一)構建行政公益訴訟制度源于對公共利益保障的需求
維護和保障社會公共利益是實現社會***的題中之意。在當前我國廳政公益訴訟制度缺失的現狀下，維護公共利益經常因沒有具體可操縱的措施而成為一種法律口號，違法行政作為或不作為對公共利益的侵害得不到有效遏制。這在國有資產流失、公共資金的不當使用、環境污染(不僅僅是自然環境，還包括市場競爭環境，文化環境等)等方面尤為突出。大量維護公益的行政訴訟均因人與被訴行政行為無直接利害關系，不具備原告資格而被駁回。可見，基于維護公共利益的需要，建立行政公益訴訟制度有著迫切的現實意義。
(二)構建行政公益訴訟制度能促進行政機關依法行政
依法治國的基礎在于依法行政。不可回避的現實題目是，政府機關及其公務員并不是超脫一切利害關系之外的，他們本身也組成了若干團體和階層，互相間也有形形的利害關系，行政執法過程中的地方保護主義、團體保護主義現象比比皆是，都說明了這個題目。建立行政公益訴訟制度，將行政權的行使納人司法審查的范圍，通過法院對行政公益案件的審理，審查某個政府機關的某項行政行為的正當性，就可以審查某個政府機關公務員與行政權有關的某項行為的正當性，使權力得到有效的監視和制約。
(三)構建行政套益訴訟制度是完善行政訴訟制度的需要
完整的訴訟制度，既應當有對公民、法人和其他組織正當權益的救濟，也應當有對國家和公共利益的保護。缺少行政公益訴訟，是我國行政訴訟制度的一個重大缺陷。首先，行政訴訟法的立法宗旨決定了建立行政公益訴訟的必要性。行政訴訟法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應有私益之訴，也應有公益之訴，現行《行政訴訟法》欠缺對行政公益訴訟的規定，顯然有違其立法宗旨。其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。行政訴訟的發展要求我國《行政訴訟法》要確立對抽象行政行為至
感謝您的閱讀，*。少是規章以下的行政規范性文件的審查制度，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。再者，行政訴訟原告資格全面拓展也要求我國建立行政公益訴訟制度。
三、構建我國行政公益訴訟制度的具體設想
(一)實現多元化的行政會益訴訟主體
“在社會利益上，每個人都是為權利而斗爭的天生的斗士。”參照各國經驗并結合我國實際情況，筆者以為在我國提起行政公益訴訟的主體應實行多元化，包括檢察機關、社會團體、普通公民等都可以提起公益訴訟。檢察機關作為國家的法律監視機關，在行政程序意義上的監視應該是全面的、完整的，現階段的行政訴訟監視實際上是一種嘗試性監視，具有不完整性。因此，對損害國家利益和社會公共利益的行政機關，檢察機關應代表國家提起行政公益訴訟。社會團體的主要功能是對成員利益及社會公益的維護，以及對政府活動的參與和監視。社團應在不特定多數的成員利益和社會利益受到侵害的時候代表成員提起行政公益訴訟。如在工商部分對生產劣質食品的廠家不加治理的情況下，消費者協會即可代表廣大的消費者對工商部分提起公益行政訴訟。另外，應答應普通公民對損害國家利益和社會公共利益的行政行為向人民法院提起行政公益訴訟的權利。
(二)明確行政公益訴訟的受案范圍
行政行為侵害社會公益往往涉及國家利益、社會利益、廣泛的不特定多數人的利益，因此，公民、法人或者其他組織以為損害公共利益或者有損害公共利益之危險的行政行為都應確定為行政公益訴訟的受案范圍，它包括具體行政行為和抽象行政行為。現實生活中，主要集中在:污染環境、破壞生態平衡;侵害廣大消費者權益;危害社會公眾生命和身體健康;擾亂市場經濟秩序;國有資產流失;破壞社會公益事業;危害公共安全等領域。
(三)確立行政公益訴訟的舉證責任
我國的行政訴訟一直采取舉證責任顛倒的舉證規則。在行政公益訴訟案件中，原告面對的一般是強大的行政機關，無論從資源的支配還是信息的占有或獲取方面都處于弱勢，“讓較少有條件獲取信息確當事人提供信息，既不經濟又不公平”。因此，為了實現原、被告雙方氣力的均衡，行政公益訴訟也應實行舉證責任顛倒原則，規定對具體行政行為正當性的舉證責任應由被訴的行政機關承擔，鑒于行政法規、行政規章及規范性文件數目及內容的龐雜，結合依法行政的要求，提供相關行政規范性文件的責任也應由被訴行政機關承擔。原告只需要承擔證實被訴行政行為存在或者可能存在對公益的損害的舉證責任即可。
