時間：2023-04-10 11:04:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟法的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
「關鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》
一、引言
第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現行民事訴訟法律所規定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關于第三人的界定由于學術界長期陷入理論誤區而發展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當的差距，具體表現在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經可以在這個體系內部自行發展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據統治地位；第三，從行政訴訟法及其相關司法解釋對行政訴訟第三人制度之規定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務界往往感覺現行法律規定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創新，但筆者認為其規定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統理論的基礎上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結合《行政訴訟法修改建議稿》相關規定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。
二、是否以“具體行政行為”為連接點？
對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。
我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關系”有立法上的依據，即《行政訴訟法》第二十七條之規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術著作對此多有論述，現行立法之所以如此規定是先受學術理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術界也注重借鑒了民事訴訟法的相關理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結果”這個連接點，但是很遺憾的是學術界錯誤地將與“裁判結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關系就必然與“案件審理結果”有利害關系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權威的學術著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結果有利害關系并不一定與具體行政行為有利害關系，但他同時認為僅與訴訟結果有利害關系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結果有利害關系的情況中包含著“有獨立請求權”第三人之情形，而學術界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權”第三人，故而認為與案件處理結果有利害關系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結果有利害關系不足以構成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經不能成立。
據此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區別；第三，認為兩種連接點有區別，且從邏輯上是一種包含關系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權第三人，因此與“案件處理結果”有法律上之利害關系只是認定第三人的必要非充分條件。
事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構成犯罪）案件中，公安機關對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發現，其主要原因在于以下幾點：
第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。盡管行政程序和行政訴訟聯系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質上完全不同的法律關系。具體行政行為是行政程序法律關系的重要表現，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方?；煜齼煞N截然不同的法律關系當然會導致張冠李戴的情況；
第二，學術界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經談到，具體行政行為屬于行政程序法律關系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設某公安機關對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎。
第三，認為與“案件處理結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系本質上沒有區別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關系必然就與“案件處理結果”有利害關系，因此兩者沒有區別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結構為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結果”有利害關系的外延要比與“具體行政行為”有利害關系的外延廣，而與“案件處理結果”有利害關系不一定與“具體行政行為”有利害關系。關于此姜明安教授已經作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。
第四，認為“案件處理結果”有利害關系不能成為行政訴訟第三人構成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業，后甲中標并與行政機關簽訂合同，結果行政機關未能及時履行付款義務，甲企業提起行政訴訟，請求法院判定行政機關履行義務，同時乙、丙兩企業以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關系就是簡單的原被告關系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]
綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結果”為連接點則可以避免將行政程序法律關系和行政訴訟法律關系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結果”利害關系。
三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人
（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人
在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數為兩個以上的訴訟類型，其中人數眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規定為第三人。
這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權以及與本訴當事人之間的法律關系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權利和訴訟義務也截然不同。[14]根據民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償的權利屬于同一種或同一類法律關系?！盵15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權利和訴訟義務，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務中二者的訴訟權利和訴訟義務也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規定的理論依據何在？共同訴訟人是如何轉化為訴訟第三人的，現行行政訴訟法學理論和實務都沒有給與充分的論證。
其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權第三人也可能被判決承擔義務和責任，[16]其結果造成訴訟第三人享有的訴訟權利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權利，將其規定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。
（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人
關于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區的“行政訴訟法”均加以了規定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區的規定移植于德國，但二者性質上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規定：“第三人對爭議的法律關系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關共同訴訟的規定?！盵17]而德國《民事訴訟法》第62條則規定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質的規定，前者規定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規定的是第三人與本訴系爭法律關系存在緊密法律聯系，強調的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：
-共同專利權人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；
-公司數個發起人中的一部分不服工商管理機關不予公司登記提起行政訴訟，其他發起人被追加為共同訴訟人；
-招投標中聯合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯合投標人被追加為共同訴訟人；
… …
后者的情況比如：
-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；
-建筑許可中有利害關系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；
-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；
… …[18]
對于我國臺灣地區的相關規定則值得商榷。我國臺灣地區“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟?！贝艘幎▽⒃V訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制?？此萍毼⒌牟顒e，實則是本質的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規定于“訴訟參加”一節，體現出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權利義務也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。
四、行政機關如何參訴
我國傳統行政訴訟法學理論認為行政機關不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關系不包括行政機關與行政機關之間的關系而僅指第三人與行政機關之間的關系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關系，而行政機關與行政機關不可能存在這種關系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關”與“其他組織”兩個概念區分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關；第四，如果將其他行政機關納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當第三人具體行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協調；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關眾多，若允許行政機關作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]
上述理由大多難以成立，比如第二條關于第三人與被告必須存在“行政法律關系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據，就是我國現行《行政訴訟法》也只是規定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”，并沒有規定第三人與被告之間必須存在“行政法律關系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關系必須是“行政法律關系”；第四條理由關于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協調，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協調的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關系不包括行政機關之間的法律關系，現行《行政訴訟法》并未提供將行政機關納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關之間的法律關系或者屬于內部行政法律關系或者屬于憲法關系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現行《行政訴訟法》也的確將“行政機關”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。
現在論述行政機關可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關作為第三人參訴的權利，因為在市場經濟條件之下，行政機關也存在自己的利益，將行政機關排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關的權益；第二，允許行政機關作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關聯的訴訟其結果發生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]
筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關于行政訴訟不能審查行政機關之間權限糾紛的質疑。這個質疑不解決而僅從現實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。
筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規定行政機關只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結果有利害關系，本訴判決有可能會對其產生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據的效力。對于本訴判決，對于行政機關沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區“行政訴訟法”也有類似規定，但有所不同的是臺灣地區有學者認為該規定僅允許行政機關輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關（參加人）與行政機關（或受托行使公權力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質上其他機關之參加訴訟，應限于參加被告機關之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關之間固應有自己之主張，行政機關之間也無義務在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。
五、對《行政訴訟法修改建議稿》關于訴訟第三人之評析與建議
根據以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：
第一，對于訴訟第三人連接點的規定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破?！缎薷慕ㄗh稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現行行政訴訟法的規定，有所區別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認為這與原來的規定相比擴大了第三人的范圍，但由于過去學術界對現行行政訴訟法中的“利害關系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實質上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點是將連接點更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認為這種改動相較于現行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點，而應改為“裁判結果”，但絕不等于可以把這兩個連接點拼在一塊兒。《修改建議稿》一方面繼續沿用“行政行為”這一錯誤連接點，同時還加上“人民法院裁判”，其結果是讓連接點更加混亂。另一方面，如果繼續沿用“行政行為”作為連接點也沒有必要加上“法院裁判”，因為與前者有法律上的利害關系必然會受到法院裁判之影響。因此，關于連接點問題的關鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結果”。
一、行政訴訟中駁回起訴概述
1、駁回起訴的概念
行政訴訟法規定,人民法院在審理行政案件時,可以根據案件的不同情況,對原告作出駁回起訴的裁定。可見,駁回起訴作為行政裁定的一種形式,無論從行政訴訟立法的目的,還是從行政訴訟原告所享有的訴權來看,在行政訴訟的裁定方式中都占有十分重要的位置。
值得注意的是,由我國法制建設的國情所決定,我國行政訴訟法從民事訴訟法體系中獨立不久,尚未形成健全體系,因而與民事訴訟法存在千絲萬縷的聯系,甚至有些訴訟制度、方式的適用兩者仍是相通的,對此,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《關于行政訴訟法若干意見》)第114條作了說明:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規定外,對本規定沒有規定的,可以參照民事訴訟的有關規定。”駁回起訴就屬此例。因此無論從立法上和理論上論及行政訴訟中的駁回起訴,都不可避免地要參照民事訴訟法及民事訴訟法學的一系列規定和觀點,盡管兩訴訟法性質不同,但對駁回起訴的適用是一致的。
目前,我國學者對駁回起訴的概念可以說沒作定義性表述,只是由各自所持的依據和標準不同,在涉及駁回起訴問題時作出不同的解釋性表述,但細加分析和歸納這些表述,仍可發現不少欠缺。筆者認為,這些表述可歸為三類:第一類,傾向于列舉式的表述,這類表述很容易犯列舉不全的毛病。如“駁回起訴:經人民法院裁定不予受理案件的原告仍堅持起訴的,人民法院予以立案受理。立案后經審查,起訴確實不符合法定條件的,應以裁定駁回起訴;訴訟過程中,因發生新的法律事實,喪失了原告起訴的根據,但原告仍未撤訴的,法院應以裁定駁回起訴。”(注:于紹元主編:《民事訴訟法學新論》,杭州大學出版社,1991年版,第243頁。)在此表述中,列舉了適用駁回起訴的二種情況:“一審法院立案后經審查”作出裁定為第一種情況:“訴訟過程中因發生新的法律事實”為第二種情況。但事實上并不能排除適用駁回起訴的其他情況的存在。例:參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《關于民事訴訟法若干意見》)第186條規定:“人民法院依照第二審程序審理的案件,認為依法不應由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴?！彼砻髟诘诙彸绦驅徖碇蟹ㄔ阂部芍苯硬枚g回起訴。第二類,傾向于抽象式的表述,這類表述有利于克服列舉式容易列舉疏漏的缺點,但由于沒有正確把握駁回起訴的本質屬性,往往模糊了駁回起訴的適用目的。如“駁回起訴:當事人起訴和人民法院受理后,經審理,確認當事人無權起訴的,即裁定駁回起訴。所謂當事人無權起訴,是指當事人無程序上的訴權,或者無實體上的請求權,本不應起訴而提起了訴訟,經法院查明后,以裁定予以駁回?！?注:柴發邦主編:《中國民事訴訟法學》,中國人民公安大學出版社,1992年版,第400頁。)在該表述中,把駁回起訴理解為適用于當事人無實體上的請求權,從而混淆了訴訟中判決駁回與裁定駁回的根本區別。不難看到,原告無實體上的請求權只能適用判決駁回訴訟請求,而并非裁定駁回起訴。第三類,傾向于階段性的表述,它既有利于克服列舉式的不全,又有利于彌補抽象式的籠統模糊,但此類表述往往把駁回起訴的適用階段理解過于狹窄。如“駁回起訴裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、開庭審理前,經過審查,發現原告沒有程序上的訴權,而將其起訴駁回的裁定。這時,人民法院還沒有對案件進行審理,并未對原告有無實體權利表態,而是解決原告有無程序意義上的訴權。所以,只能用裁定,不能用判決。”(注:皮純協主編:《行政訴訟法教程》,中國人民大學出版社,1993年版,第247頁。)在此表述中,它把駁回起訴僅僅局限于“立案受理后至開庭審理前”,顯然是理解過窄了。一則法律依據不足,并無法條表明只能在這一訴訟階段作出駁回起訴;二則結合審判實踐,很難排除在開庭審理后依法適用駁回起訴的問題,更何況第二審程序還存在不需要開庭審理的例外情況,“在行政訴訟中第二審人民法院審理上訴案件,有開庭審理和書面審理兩種方式?！?注:皮純協主編:《行政法與行政訴訟法教程》,中央廣播電視大學出版社,1996年版,第412頁。)書面審理是指法院只對書面材料和證據進行審查,不需開庭而作出裁判的審判方式,那么用“開庭審理前”這一階段來衡量書面審理所作出的駁回起訴是不恰當的。
綜上,筆者嘗試著對行政訴訟中駁回起訴的概念作如下表述:駁回起訴是指人民法院在行政訴訟中,經審查認為原告依法沒有程序意義上的訴權,書面裁定駁回原告起訴的司法行為。這一定義力圖克服一些理論表述的不足,較完整地界定了駁回起訴的概念,闡明了駁回起訴是人民法院以裁定方式作出的一種司法行為,從而明確了駁回起訴的內涵,為行政訴訟中駁回起訴的實際運用提供了理論依據。
2、駁回起訴的適用條件
在把握駁回起訴概念的基礎上,有必要進一步探討駁回起訴的適用條件,筆者認為這可以從駁回起訴適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的階段、適用的范圍、適用的形式等方面考察。
(1)從適用的目的看,由裁定的性質決定,駁回起訴并非解決原告有關具體行政行為指向的權利義務問題,可見,駁回起訴以解決原告有無程序意義上的訴權為具體目的,以達到有利于維護訴訟主體訴權的合法行使、防止濫用訴權、保障訴訟程序順利進行的根本目的。
(2)從適用的主體看,駁回起訴適用的主體必須是行使行使審判權的人民法院。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第3條規定:“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭,審理行政案件。”表明了判決、裁定權是人民法院行使行政審判權的重要標志,也是人民法院審判職能的集中表現,這種裁決權是人民法院特有的。
(3)從適用的對象看,《行政訴訟法》第24條第1款規定:“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。”可見,只有公民、法人或者其他組織可以作為原告提起訴訟,享有起訴權,從而法律保證公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害時能充分得到司法救濟。因此,駁回起訴的適用對象只能是原告,而不是在行政訴訟中的被告-行政機關。
(4)從適用的階段看,駁回起訴適用于“行政訴訟中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至終結訴訟(結案)前,依法隨時可以作出駁回起訴的裁定。處于動態中的案件,立案受理后,因情勢變更,會產生新的法律事實,會發生各種變遷,這就需要法院在審理中及時運用裁定駁回的方式保障各方訴訟權利的合法行使。例如,最高人民法院《關于行政訴訟法若干意見》第17條規定:“人民法院在第一審程序中,征得原告的同意后,可以依職權追加或者變更被告。應當變更被告,而原告不同意變更的,裁定駁回起訴?！北砻髁艘粚彿ㄔ哼m用駁回起訴的階段存在于“一審訴訟中”即法院立案受理后至一審終結前。
(5)從適用的范圍看,所謂適用范圍,是解決什么樣的起訴、哪些起訴才能適用駁回起訴的問題。根據行政訴訟法的規定,在行政訴訟中不符合起訴條件的案件應予裁定駁回?？梢?起訴條件是把握駁回起訴范圍的標準?！缎姓V訟法》第41條規定:“提起訴訟應當符合下列條件:(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實根據;(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！敝该髁似鹪V的四項具體條件,為駁回起訴適用范圍的劃分提供了法律依據。
(6)從適用的形式看,駁回起訴必須用書面形式-行政裁定書,在裁定書上必須由負責審查該案的審判員、書記員署名才有效。另外,“依法論理是司法文書區別于其他文書的顯著文體特點之一,依法論理要求司法文書的在認定案件事實,論述裁判理由時必須具體、精確地適用法律規定。”(注:嚴惠仁:《行政判決、裁定應引用相關行政法條款》,《行政法學研究》,1995年,第2期,第51頁。)駁回起訴裁定書作為司法文書,必須符合這一要求,即引用法律要注意精確性和順序,應精確地指出法律依據的名稱,按條、款、項、目順序載明。而不能含糊其辭地表現為“根據有關法律規定”、“與法相?！钡鹊葧鴮懛绞?。
行政訴訟最主要的目的之一是保護公民、法人和其他組織的合法權益不受行政機關的侵犯。行政訴訟法正是根據這一目的,賦予公民、法人和其他組織在認為自己的合法權益受到行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯時以起訴權,賦予人民法院對被告的具體行政行為以司法審查權。而駁回起訴正是這種起訴權和司法審查權共同行使的產物。它不是對行政訴訟的否定,而恰恰是行政訴訟合法性原則的體現,是人民法院行使行政審判權的重要特征。
3、駁回起訴與其他相關概念的區別。
對駁回起訴的認識,在理論上還需進一步橫向分析它與其他相關概念的區別。
(1)駁回起訴與不予受理的區別
不予受理是指人民法院在接到原告的起訴后,經審查依法認為原告沒有程序意義上的訴權,書面裁定不予立案受理原告起訴的司法行為。從這一概念可知,無論從適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的范圍等方面分析,駁回起訴與不予受理存在著許多共同點。但二者的不同點不能忽視:第一,二者適用的階段不同,不予受理的裁定適用于人民法院受理案件之前,而駁回起訴適用于人民法院立案受理行政案件后至結案前。第二,二者適用的強制程度不同,任何法律的適用都體現著一定的國家強制性,這是由法的本質特征所決定的。不予受理和駁回起訴二者所體現的法律強制程度有差異,這可以從訴訟費承擔上得到說明。參照最高人民法院《關于民事訴訟法若干意見》第131條規定:“人民法院裁定不予受理的案件,當事人不需要交納訴訟費用?！庇指鶕罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣穹ㄔ涸V訟收費辦法》第23條第2款規定:“駁回起訴的案件,案件受理費由起訴的當事人承擔?！笨梢?駁回起訴比不予受理對原告的強制程度重得多。駁回起訴的原告受到了相當于侵犯他人合法權益或不依法履行義務的敗訴方的制裁。
一、行政訴訟基本原則的概念
關于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現并反映行政訴訟的客觀規律和法律的精神實質的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質要求，表現行政訴訟法各種制度和具體規則間的內在關系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調節基本行政訴訟關系的概括性法律規則。（4）是指行政訴訟法規定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調整行政訴訟關系，指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要規則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質和價值取向。
分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發現一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規律或精神實質。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規定的，有的認為是由行政訴訟法總則規定的，有的沒有指明是由什么法規定的；有的強調行政訴訟基本原則調整行政訴訟關系、指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為，有的強調在審理和解決行政案件過程中必須遵循。
二、行政訴訟基本原則的特征
根據以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則?；诖撕x，行政訴訟基本原則具有以下特征：
（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性?；驹瓌t以憲法和法律為依據，并由行政訴訟法加以明確規定?；驹瓌t是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。
（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性?；驹瓌t必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規律和精神實質，概括行政訴訟的基本行為規范和行政訴訟自身的特點，體現國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。
（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關處理和解決行政案件的基本依據,特別是法律、法規沒有明文規定的重大疑難問題,可以根據行政訴訟的精神處理和解決?；驹瓌t能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質，把行政訴訟法的規定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。
三、行政訴訟基本原則的具體種類
關于行政訴訟基本原則的種類，學者比較一致的觀點包括：人民法院獨立行使審判權原則；以事實為根據，以法律為準繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進行法律監督的原則；人民法院對行政機關的具體行政行為進行合法性審查原則。有學者認為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學者提出了當事人訴訟權利平衡原則；行政被告不得處分法定職權的原則。有學者提出了保障相對人充分有效地行使訴權的原則；被告負舉證責任原則；人民法院享有司法變更權原則；不停止具體行政行為執行原則；審理行政案件不適用調解原則。有學者在此基礎上還提出了人民法院特定主管原則；行政復議和行政訴訟的關系依法靈活設定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學者采用學理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權益以特殊保護；適當考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。
關鍵詞 行政訴訟第三人 利害關系 類型化
中圖分類號：D920. 文獻標識碼：A
一、行政訴訟第三人概念及特征
《行政訴訟法》第27條規定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”針對這一條，學者們紛紛對行政訴訟第三人作出定義，代表性觀點如下：應松年教授認為：“行政訴訟第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有法律上的利害關系，通過申請或由法院通知而參加到訴訟中來當事人。”姜明安教授認為： “行政訴訟中的第三人，是指同提訟的具體行政行為有利害關系，為了維護自己的合法權益而參加訴訟的個人或者組織?！睆膽蠋煹挠^點來看，行政訴訟第三人參加訴訟的條件是與原告相同的，只是參與訴訟的方式、時間不同而已，未免有縮小了行政訴訟第三人范圍之嫌。而姜老師提出概念中的“利害關系”與“法律上的利害關系”從字面上相比范圍沒那么狹窄，但有些簡略，內涵界定有困難，在具體實踐中存在一些分歧，下文會詳細論述。
綜合法條規定和學者對行政訴訟第三人所下的定義，學界對行政訴訟第三人有以下幾個特征已達成共識：
1、行政訴訟中的第三人是原、被告之外的公民、法人或其他組織。符合原告標準的一定可以做第三人但符合第三人標準的卻不一定能做原告。
2、行政訴訟中的第三人是同被訴的具體行政行為有利害關系的人。此處的利害關系目前公認為是指與被訴具體行政行為有法律上的權利義務關系并且僅限于行政法上的權利和義務關系，但不僅僅限于直接利害關系，還包括一些間接利害關系。
3、行政訴訟第三人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，同時享有獨立的訴訟權利、承擔獨立的訴訟義務和舉證責任，但是不得就本訴的訴訟標的即具體行政行為的合法性提出獨立的訴訟請求。
4、行政訴訟的第三人參加訴訟必須在訴訟開始之后和審結之前，否則就不發生第三人參加訴訟的問題。
5、行政訴訟第三人參加訴訟的方式有兩種：既可以主動申請參加訴訟，也可以由人民法院依職權通知而參加訴訟。
二、對行政訴訟第三人內涵的界定
界定清楚第三人的關鍵點使得第三人的范圍相對穩定，是對大量的第三人進行類型化的必要基礎，因此首先應當確定第三人的標準。學界對其特征已達成了共識，然而在細節統一上仍存在一些障礙，現分析如下：
（一）行政機關能否作為第三人。
有觀點認為：行政機關不宜成為行政訴訟第三人。理由是：將行政機關列為第三人有悖于行政訴訟法對行政訴訟范圍的特殊界定；將行政機關列為第三人不符合行政訴訟法對行政機關在行政訴訟中的法定身份和參與訴訟條件的規定；將行政機關列為第三人人為地擴大了行政訴訟第三人的法定范圍。但筆者認為，《行政訴訟法》第27條并沒有排除行政機關作為第三人的情形。正如同行政訴訟法對原告的表述：原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織，沒有寫入行政機關可以做原告，然而實踐中并未排除作為相對方的行政機關可以作為原告，所以也不必將其排除在第三人的范圍之外。舉例說明：甲乙兩行政機關為同一塊土地發生權屬爭議，經協商決定將爭議提交土地管理部門進行裁決，甲行政機關不服作出的裁決，以土地管理部門為被告向法院提訟。此種情況下，法院作出的任何裁決都會對乙行政機關產生利害關系，乙行政機關毫無疑問可以成為行政訴訟第三人參加該項訴訟。
（二）如何理解“同被訴的具體行政行為有利害關系”。
首先通說的“指與被訴具體行政行為有法律上的權利義務關系并且僅限于行政法上的權利和義務關系”筆者是絕對不贊同的。還是上文的例子，兩行政機關之間的權屬爭議爭議是平等主體之間的民事爭議，由于土地管理部門的裁決創設了行政法律關系，之后當事人不服其裁決的行政訴訟案件中，另一方作為第三人參加訴訟是由于民事法律關系的存在，這就不僅僅限于行政法上的權利義務關系了。
有學者認為對利害關系的爭議在于是否僅包括直接利害關系不包括間接利害關系，關于這個問題的論文也不在少數，其實不然。例如在司法實踐中，人民法院并沒有把第三人與被訴具體行政行為有直接利害關系作為司法標準，而是對這種利害關系作了廣泛而全面的解釋，也就是說無論是直接利害關系還是間接利害關系，只要被訴訟的具體行政行為對相對人的權利義務已經或潛在地會發生影響，就應當認為他們之間存在利害關系。不管這一解釋是否得到了很好的貫徹實施，至少這一爭議在實踐中是并不存在的。
筆者認為對利害關系的認定真正的問題在于對間接利害關系廣度的限定，若只是單純考慮行政法中最大限度地保護個人、組織合法權益的價值目標，第三人的范圍將會無限地擴大最終觸及公益訴訟，問題將會更加復雜。
（三）審結之前是在第一審審結之前還是第二審審結之前。
根據最高人民法院的司法解釋，民事訴訟中如果有獨三或需要承擔實體義務的無獨三，由于特殊情況未在一審判決作出前參加訴訟的，仍然可以參加二審訴訟。該問題有兩個解決途徑：能通過調解結案的，通過調解結案，原審法院的判決視為被撤銷；不能調解結案的，裁定撤銷原判，發回重審。然而行政訴訟中既沒有有獨三和無獨三的劃分，也不適用調解結案，這就使得實踐中行政訴訟第三人加入訴訟時的無所適從。因而筆者認為當前尤其是在行政訴訟第三人未實現類型化之前應當統一將其參加訴訟的時間擴張到二審審結之前。
三、行政訴訟第三人的類型化
類型化作為行政訴訟第三人制度的核心內容，既是對第三人分類標準的理論延伸，又是明確第三人在訴訟中的地位、參加訴訟的程序以及各自享有的訴訟權利義務的首要前提。
分析現有的資料可以得知，學者們在研究行政訴訟第三人類型化的過程中都認為應當根據行政訴訟自身的特點，確定適合行政審判實踐，具有行政訴訟特點的劃分方式，而不能簡單地照搬民事訴訟第三人的以有無獨立請求權作為劃分標準模式。有的學者將行政訴訟第三人分為直接利害關系第三人和間接利害關系第三人 ；還有的學者將行政訴訟第三人分為必然性利害關系第三人、或然性利害關系第三人以及預決性利害關系第三人。 以上分類方法各有千秋，雖不免有掛一漏萬指出但均有各自獨特的出發點，能夠解決一些問題。
本文筆者并不想提出新的分類方法，只想提出一個類型化的思路。首先，類型化絕不僅僅等同于分類。研究類型化時不能僅僅為了分類而分類。其次類型化一定要具體化，也就是要自上而下。不要摳字眼地去從理論的角度進行類型化而是要具體到如何操作，要考慮到在實踐中如何應用。其三， 類型化要求在制定劃分標準時要保證分類結果的獨立性，也就是說不能類型與類型之間沒有清晰的界限。具體體現在如果類型劃分過細， 各類型的個體特征不鮮明，一樣會導致實踐中的混亂。最后， 類型化還要求劃分與實踐中的問題緊密相連，也就是要自下而上。 也就是說必須有助于實踐中問題的解決，不能僅僅停留在理論層面。
綜上，筆者認為只要是能夠滿足上述幾個特征的分類標準都是具有積極意義的。例如馬懷德老師的權利、義務、事實三分法就符合上述要求，在訴訟中的實踐性較強。
（作者單位：中國政法大學研究生院法學院憲法與行政法學12級研究生2班）
注釋：
王紅巖：《行政訴訟第三人探析》；載于《政法論壇》1991年第4期，第33-34頁。
余明永：《對行政訴訟第三人的界定》；《訴訟法論叢》法律出版社1998年版，第550頁。
詳見馬懷德、解志勇著《行政訴訟第三人研究》，載于《法律科學》2000年第3期第49-51頁.
參考文獻：
[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2011.
[2]應松年.行政法與行政訴訟法學[M].北京：法律出版社，2009.
[3]余明永.對行政訴訟第三人的界定[M].訴訟法論叢.北京：法律出版社，1998.
[4]王紅巖.行政訴訟第三人探析[J].政法論壇.1991（4）.。
[關鍵詞]行政訴訟法 訴求表達機制 社會管理創新 群眾利益
一、問題研究背景
經過改革開放30多年來的建設和發展，我國經濟實力和綜合國力顯著增強，這為我們解決社會管理領域存在的問題打下了重要物質基礎。但是，由于我國仍然是發展中國家，而對于民生保障、社區管理等社會管理問題的處理，存在很多問題。經過長期探索和實踐，我國初步建立了社會管理工作體系，構建了社會管理組織網絡，制定了社會管理基本法律法規，但是從目前的現實發展狀況來看，社會管理工作的落實是不夠的。最重要的一點是，群眾的訴求無法得到很好的表達，從而自下而上的反映機制沒有得到很好的建立，導致政府的工作與群眾根本的訴求不一致，甚至產生相反的情況。
二、訴求表達機制的創新對社會管理的重要性
(1)社會管理最終是對人的管理，它直接涉及人民的切身利益，而人民利益的表達是其中的一個重要方面。只有人民對利益和愿望的訴求得到很好的表達，才能使人民的根本問題得到解決。訴求表達機制的建立正是為人民合理的反映自己的需求提供了一個方式和渠道，并且以制度的形式得以規范化，從而更加有利于保障人民切身利益的落實。
(2)建立訴求表達機制是與市場經濟相適應的社會管理系統和機制建設中的一部分。進一步加強和完善黨和政府主導的維護群眾權益機制．形成科學有效的訴求表達機制，統籌協調各方面利益關系，加強社會矛盾源頭的治理，妥善處理人民內部矛盾，切實維護群眾合法權益。
(3)在構建和諧社會，發展經濟的同時，還應該保證社會不同階層、各個群體利益訴求都能有充分表達的渠道和途徑，這樣才可以促進社會各階層利益的統籌，以及合理的處理社會的各種矛盾。把群眾的訴求納人制度化、法制化、規范化的軌道，拓寬民意表達的渠道，充分尊重公民的權利訴求，是促進社會穩定的重要手段。只有這樣，在處理社會矛盾的時候，能夠真正的做到“引流”而不是“截流”，使社會矛盾得到合理的疏導。
(4)訴求表達機制的建立是社會管理工作創新的一個重要表現。以往的社會管理工作大多都是自上而下的進行，從而導致一些政策落實不到位，甚至造成了“好心辦成壞事”的情況，最主要的原因在于沒有給予群眾一個合理表達利益訴求的平臺和渠道。所以建立一個公平、公正的訴求表達機制，可以給予人民群眾一個方式對于自己的行為做出預測和評價，加大自己對社會管理工作和行政工作的監督，推進社會管理工作的合理落實。
三、行政訴訟法的完善與創新訴求表達機制的關系
(1)合理的訴求需要通過臺法的形式來表達。對于公眾而言，應該要以臺理合法的形式來表達自己的利益訴求。無論公民的動機多么單純，無論訴求多么合理，只要采取了非法的手段，結果自然也是非法的。廣大群眾要學會通過合法渠道解決問題，在自身權益受到侵害時，行政訴訟法將成為申訴的武器，可以向人民法院提訟，可以向仲裁機構要求仲裁，也可以向部門反映。通過行政訴訟法律的規范，使群眾維護自身權益的行為更加理性化、合法化。從而達到培育公民的法律意識和法治觀念，提高自身的法律修養。
[關鍵詞] 行政訴訟原告資格制度：完善
【中圖分類號】 D925.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）07-092-1
隨著行政審判領域的不斷拓寬，新型案件不斷出現，誰有資格能夠引發法院對行政行為的司法審查，即誰享有原告資格，是行政訴訟急需解決的問題。
一、行政訴訟原告資格的概念
任何訴訟均存在原告資格問題。我國行政訴訟法并未對原告資格的概念作出明確規定，學術界存在不同的觀點。主要觀點有“行政訴訟原告資格是指公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。
二、我國行政訴訟原告資格現行規定的不足
任何訴訟中，都存在原告資格問題，區別只是是否予以特別強調以及問題表現是否突出。我國的行政訴訟法及其司法解釋雖然對原告主體資格進行了相關的規定，但有以下不足：
（一）主體范圍規定不全面
“公民” 所包括的范圍過于狹窄，排除了外國人和無國籍人，具有不周延性，明顯不合理。享有行政公益訴訟原告資格的相關主體的缺位。公益訴訟是指為了維護公共利益而進行的訴訟。與公共利益無直接利害關系的人很難獲得行政訴訟原告資格。隨著社會的發展，政府的公共管理職能加強，為了維護社會公共利益，我們應當建構行政公益訴訟制度，而該制度建立的首要問題就是確定享有原告資格的主體，對此，法律沒有相應規定。
（二）原告資格的標準不明確
《行政訴訟法》頒布以后，在較長的時期里，人們普遍將是否具有行政訴訟的原告資格同是否為具體行政行為的直接相對人聯系起來。隨后，《若干解釋》的相關規定被學界和實務界認為是確定了原告資格的“法律上的利害關系” 標準，擴展了可以成為原告的主體范圍。但是，由于“法律上的利害關系” 屬于高度不確定的法律概念，導致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。法律上利害關系"標準并不能界定所有情形下的原告資格問題。
三、對我國行政訴訟原告資格的界定及完善
著名行政法學者伯納德?施瓦茨曾說：“行政法的任何方面都沒有有關原告資格的法律方面變化迅速?！毙姓V訟原告資格直接影響到相對人一方的訴權，影響其合法權益保護的寬窄，因而需慎重對待。完善并界定我國行政訴訟原告資格的標準主要可從以下幾個方面入手：
（一）完善行政訴訟原告的主體范圍
1.將“公民” 改為“自然人”；
2.確認無直接利害關系人提起行政公益訴訟的原告資格；
3.明確法人范圍可包含行政機關。
（二）將特別權力要求引入原告資格的判斷
將特別權力要求這一理論引入是否具有“法律上的利害關系”的判斷上來。特別權力要求來源于英國法，亦稱特殊的利益要求，即以利益衡量作為是否具備行政訴訟原告資格判斷標準。簡單來說，即人向法院提起行政訴訟時，你所主張的受到影響的權利應當不同一般人所享的權利，即行政行為對人權利的產生特別的影響，該影響不同于他人，具有特別性。依照該標準，在幾類特殊原告資格判斷標準上，只有以特別權利受到侵害為由提訟，方能具有原告資格，法院才能予以受理。
（三）減少對可訴“行政行為”的限制
我國行政訴訟法直接將抽象行政行為排除在受案范圍之外。從國外的情況看，大多數發達國家目前都存在法院審查政府抽象行政行為的立法和實踐。由于抽象行政行為具有的反復適用性，比具體行政行為更具有破壞力和危險性，因此必須要防止公權力的濫用對私權利造成的損害。因而違法不當的抽象行政行為所造成的損害可能使相對人遭受損害，應被納入行政訴訟受案范圍。
（四）擴展“合法權益”的內容
“合法權益”被限定在人身權、財產權的范圍內。至于其他權利，只有在法律法規明確規定可訴時，才被納入“合法權益”的范圍，“合法權益”的范圍事實上比較窄，這導致原告資格受到很大局限。應借鑒國外把“合法權益”的含義擴展到“權利”和“利益”，從而擴大原告資格范圍的角度，即所有涉及到人身、財產方面利益的權利如：勞動權、社會保障權、教育權等都應包括在內。建議立法應將憲法和法律賦予公民的所有涉及到人身、財產方面利益的權利納入行政訴訟的保護范圍，以實現人權的司法保障。
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關鍵詞：行政訴訟費用 訴訟成本國家承擔 訴訟成本追償 對等原則
一、引言
1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。
行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關系領域發生糾紛后依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執行申請費和其它執行費用；3、非訴行政案件執行申請費和其它執行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執行是指行政訴訟終結后，依國家強制力將發生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內容和要求加以實現的活動；非訴訟行政案件執行是依國家強制力將沒有經過行政訴訟程序，但已發生效力的行政法律文書的內容和要求加以實現的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執行、非訴行政案件執行，是三個不同的，有著質的區別，又相聯系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆?！度嗣穹ㄔ涸V訟收費辦法》第一章將上述三種收費統一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。
在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止濫用訴權。⒊有利于行政機關行使職權，促進依法行政。⒋有利于體現當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的主權和經濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。
此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產案件與非財產案件。非財產案件按件征收，財產案件按財產的價值的一定比例征收，數額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產案件與非財產案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關系中的客件，可分為：財產類客與非財產類客體。因此現行的行政訴訟收費制度須改革。
二、對行政訴訟收費制度質疑
現行的行政訴訟收費制度的主要依據是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定。從《人民法院訴訟收費辦法》規定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質上也有明顯區別，故現行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。
(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質疑。
1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。
有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。
但一個不可忽視的客觀事實是──當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產經營活動，屬非營利性機構，其經費都來源于國家財政撥款，其財產所有權歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內部，只不過由一帳戶轉移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉嫁到廣大人民群眾身上。
2、以防止濫用訴權，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權利之嫌。
一些學者認為設立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權。《民事訴訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規定具有一定的懲罰性質，可以對濫用訴訟權的行政相對人在經濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權利之嫌。
第一，我國《憲法》第41條規定，“公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據之一?？梢姽裉崞鹦姓V訟是其實現基本權利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權利。第二，濫用訴權的標準不清，人民法院在判斷何為濫用訴權時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權利，也是一個國家法治文明的體現。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應當向“為民”觀念轉變。
3、實行行政訴訟收費制度與體現當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯系。
有人認為設立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關系。雙方的權利義務不對等，這樣雙方在實體法律關系中，是處于法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權益的立法性質。
然而當事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標準，而以雙方在行政訴訟中所享有的權利和承擔的義務是否平等為標準。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。
4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權促進依法行政。
收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產所有權究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關行使職權。如行政主體財產屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權，依法行政。
5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的主權與經濟利益，是對國家主權原則的一個誤解。
在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家主權與經濟利益。這體現了一個國家的主權尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。
筆者認為國家主權是一個國家固有的權利，是國家最重要的屬性，表現為對國內最高權和對外獨立權。對外國的一些做法，應當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內的事情，是一個國家對內最高權的表現。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家主權。在涉外行政訴訟中我們可以根據對等原則來維護國家主權與經濟利益。
(二)對現行行政訴訟收費制度的法律依據和征收標準的合理性質疑。
退一步講，既便上述理由成立，但現行的行政訴訟收費制度也值得商榷。
1、現行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據失效，其合法性值得懷疑。
現行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。
2、現行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標準不合理。
《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產案件與財產案件。非財產案件按件征收；財產案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產問題。行政案件所涉財產的金額或價款只是具體行政行為所導致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經營性或營利性單位，其單位行政行為的財產也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內部由一個帳戶轉移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質。行政訴訟收費制度沒有體現，行政訴訟維護社會公共利益等公權利的自身特點。
三、改革行政訴訟收費制度初探。
由于我國現行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應現代市場經濟的發展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。
(一)建立訴訟成本國家承擔制。
行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權利和民事義務之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關系上的權利或義務如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權的行政主體。換言之即國家為行政權利、義務的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產生行政訴訟費用應當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執行的客體所依據的法律源于行政法，而行政法屬公法領域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關對行政主體的具體行政行為進行監督，是其職責所在，即國家機關對國家機關監督，是國家機關內部的事務，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉這一不合理體制。
(二)建立行政訴訟成本追償制度。
行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執行過程中，所發生的訴訟成本損失，國家有權向有關責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標準。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔。
(三)建立濫用訴權懲罰制度。
提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權利，但權利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權懲罰制度。在建立濫用訴權懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權的界定。界定時應當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權的標準。濫用權訴的具體表現形式應當以法律的形式規定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權者給以一定的制裁。追究其相應的民事責任，行政責任，造成國家財產損失巨大的，可以追究刑事責任。
(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。
隨著我國對外開放發展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國主權與經濟利益。因而從主權平等的原則出發，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家主權，又避免了國家經濟利益的損失。在實行對等原則中應當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；
②含法律法規授權組織，下同。
③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；
④嚴格地講為行為后果涉及財產權的行政案件。
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郭巍青(中山大學政治與公共事務管理學院教授)
《中華人民共和國行政訴訟法》于1990年10月1日起實施，迄今已20年。正像許多旨在推進制度轉型的法規政策一樣，《行政訴訟法》的實施過程充滿了曲折，對法律實施效果的評價也充滿了爭議。而作為破天荒第一部專為“民告官”而設的法律，它所背負的期待更高，所面對的爭議也更加尖銳。
純粹從司法系統的工作成就這個角度來看，很容易找到案例和數據來說明《行政訴訟法》的實施所取得的成就。別的不說，在這20年中。全國各級人民法院總共受理各類一審行政案件152萬余件，原告勝訴率占30％。比起不允許民告官的年代，這當然是了不起的進步。盡管必須肯定這種進步，但還是要指出，這部法律具有重新規范官民關系的意義，因此對它不能僅有“官方”的評價，還要有“民方”的評價。換句話說，不能僅有政府系統自身的工作評價(在中國，司法系統屬于政府系統)，還要有社會評價。
然而，由于缺少公開的社會辯論和社會表達，并不容易明確社會評價是什么。不過，我們可以尋求替代品，這就是邏輯。在我看來，社會評價的邏輯至少涉及以下三個方面。
首先是政府權力與公民權利的關系是否平衡。從這個角度來看，《行政訴訟法》雖然有公民賦權和監督權力的效果，但是，權力與權利之間的平衡是遠未達到的。在訴訟實踐中，行政機關在三個方面權力過大，甚至越來越大。它們分別是：不予立案、不愿應訴、熱衷于和解。
其次是官民關系領域中的矛盾與沖突是否主要依賴司法渠道解決。從這個角度來看，情況非常不樂觀。20年來，申訴、上訪、的出現頻率與規模并沒有縮小，而是愈演愈烈。官民矛盾不但不緩解，反而有明顯的惡性化發展趨勢。這說明，法律遠未能在公眾當中獲得普遍的認可與權威。
再次是司法機關在訴訟中是否足夠的專業和公正。從這個角度看，情況同樣不樂觀。盡管有異地管轄的實踐，但是總體上說，司法機關處于同級政府的管轄與干預之下。審判的專業性與公正性隨時可以放棄，這差不多已經成為老百姓的普遍共識。
從這樣三個方面形成的社會評價，與政府自身的工作評價反差非常大。彌合反差，需要盡快修訂《行政訴訟法》，加大力度保護公民權益。同時還需要積極推進整體的制度性改革?？梢哉f，對《行政訴訟法》的社會評價是，法律遠未到位，改革呼聲極高。(評《南風窗》2010年第21期《行政訴訟20年》)
社會企業是和不是什么
劉乃強(香港大中華青年在線總召集人)
“社會企業”對國人來說，畢竟是一個很前衛的概念，就算在香港，也是最近這三兩年才開始較多人知道。所以包括報道“社會企業在中國”的記者在內，都不能簡單地把它完全掌握。作為我國“社會企業”的一員，我覺得有責任澄清一下。
首先，它不是一般所謂“企業社會責任”。不然的話，任何一家企業，只要它在追求利潤最大化時沒有作奸犯科、巧取豪奪，也算得上是社會企業了。
其次，它也不是一般概念中的NGO。作為企業，它要按市場規律運作，絕無特別優惠。社會企業需要賺錢才能生存、發展。但對社企來說，它的社會使命是第一位，利潤是第二位，因為這是可持續發展的必要之惡。
一般NGO靠施主，吃十方飯；社企于開始時通常都有人贊助起動，之后便要自力更生。一般企業只追求利潤最大化，只有一條底線；社企于追求理想之余，還要掙扎生存，和創造發展空間，要同時兼顧兩條死硬的底線。
關鍵詞行政主體缺陷對策
一、問題的提出
在我國行政法學領域，行政主體是指享有行政職權，以自己的名義行使行政職權并獨立承擔責任的組織。它必須符合三個構成要件：1、行政主體必須享有行政職權；2、必須能以自己的名義行使行政職權；3、能夠獨立承擔責任的組織。行政主體通常是由兩類組織構成的，一是行政機關；二是法律、法規授權的組織。在外延上，行政主體＝行政機關＋法律、法規授權的組織。另外，有的學者提出，除以上兩類外，其他公權力組織也可能是行政主體。行政主體理論對我國行政訴訟領域的影響較大。是否是行政主體決定著法院對案件的受理與否。從我國行政訴訟法的規定可以看出，法院只受理針對行政機關和法律、法規授權組織提起的訴訟，而對其他被訴組織則以不是行政主體而拒之門外。我們可以從村民委員會（以下簡稱村委會）這一基層自治組織行為的可訴性分析中可知法律規定和理論研究的不足。
我國憲法規定，村委會不是行政機關，而是享有憲法和法律規定的許多權力基層自治組織。當村民針對侵害其合法權益的村委會行為向法院提起行政訴訟時，將會出現以下三種情況：
1、村委會此時的行為是法律法規授權而作出的，那么法院依《行政訴訟法》，應受理案件。
2、村委會此時的行為不是法律法規授權的行為，而是為了執行政府機關（特別是鄉鎮一級）的文件而作出的，是否可以認為村委會是受委托組織，如是，村民可委托機關；如不是，則不屬于法院的行政訴訟受案范圍，法院將不予受理。
3、村委會的是學理上的公權力組織，此時的行為可能被認為有行政主體資格，但通常是不被認可的。
分析以上三種情況，在第一種情況時，最有可能被法院受理，村民的權益也最有可能得到救濟。田永案就是典型，法院認可了法律法規授權的組織也即此案中的高校具有行政主體資格。但認可了高校時法律法規授權的組織不代表相同情況下的村委會也會得到認可。我國是成文法國家，法官判案嚴格依照法律規定進行，在行政訴訟法不完善，權益保障意思不強的今天，村委會的被訴行政主體資格完全可能不被承認。反過來我們也應該思考，如果受理，依據是什么？村委會有作為法律法規授權組織的資格嗎？法律法規對哪些事項可以授權呢?在第二種情況下，在目前村委會和基層政府的復雜關系中，如何來認定村委會行為是自治行為還是受委托行為是十分困難的。最后如是第三種情況，其他公權力組織如何認定的標準是什么？要成為行政主體的其他公權力組織的認定標準又是怎樣的呢？這一系列的問題都是我在行政法學研究種必須很好解決的，而這些問題都可以從我國行政主體理論找到答案。
二、我國行政主體理論的缺陷
1、我國行政主體概念最初定位的欠科學性
在起源上，我國行政主體概念是一個典型的舶來品。這一概念的引入始于20世紀80年代末，在此之前，我國行政法學理上主要是以“行政機關”或“行政組織”用來指稱有關行政管理的主體，并由此引申出行政行為、行政法律責任等相關的基本概念，這在當時的行政管理實踐和行政法學發展階段都是合理的。但隨著行政管理實踐的廣泛展開及行政法學研究的深入，該“行政機關”或“行政組織”的概念愈現弊端。為了修正這些弊端，行政主體概念也就悄然進入了我國行政法學研究領域。正如楊海坤先生和章志遠先生在《中國行政法的基本理論研究》一書中所闡述的，行政主體概念在我國大陸的引入是基于三個方面的客觀情況：一是行政機關概念在承載和傳遞“行政權力行使者”的使命上的不足；二是行政訴訟被告資格確認的需要；三是法國、日本行政法主體理論的外在影響。上述背景既決定了行政主體概念在我國行政法學理上的特殊功能，同時也為限制行政主體理論自身進一步發展埋下了伏筆。[1]行政主體概念的過于功利、過于匆忙的引入必將概念理解上的不完全和欠周密，事實也證明在我國生根發芽的行政主體概念與域外的“源概念”有著巨大的不同。
2、我國行政主體概念本身的缺陷
在我國行政主體是學理上的概念，不是一個法律上的概念。它的引入是有著功利性和工具性目的的，且引入后對其進行了改造，已不是域外行政主體的“源概念”，成為了中國特色的本土化了的概念。許多學者認為，行政主體是指享有國家行政職權，以自己的名義行使職權并能獨立承擔責任的組織。我認為該概念僅將享有國家行政職權的作為要件之一本身就帶有局限性。因為行政包括公行政和私行政，公行政又包括國家行政和其他非國家的公共組織的行政。所以國家行政并不是公行政的全部，行政主體除了包括享有國家行政職權的國家機關外，還應包含享有公共職能的非國家公共組織。該概念應表述為：行政主體是指享有行政職權，以自己的名義行使行政職權并獨立承擔責任的組織。
、公共行政改革使行政主體理論面臨困境
我國自以來，發生了全面而深刻的變革。以經濟領域為主導的改革，使得中國社會結構也面臨重大的調整與變遷，各種市場的、社會的要素活躍起來、并促使政府壟斷式的公共職能發生分化，許多職能向非國家公權力組織轉移，政府走向服務行政的道路。這就使得許多社會公權力組織在一定領域行使公共職能發揮執行和管理的作用。當然，有些社會公權力組織可以納入法律法規授權組織的行列，但大多數的社會公權力組織是沒有授權的，而且法律法規授權組織概念本身具有模糊性，哪些組織又資格獲得授權，針對哪些事項可以授權等問題是我們需要明確的。因而根據我國行政主體理論不能周延所有的行政主體，這就有必要擴展并明確行政主體的外延。有的學者認為，行政主體包括行政機關、法律法規授權的組織和其他公權力組織。試用“其他公權力組織”的概念來周延所有的行政主體，我認為這是不科學的。其他公權力組織這一概念明顯帶有兜底性質，在司法實踐中沒有多大的意義，因為沒有具體的標準和主體來界定怎樣的公權力組織是行政主體，完全是為了窮盡學理上的分類，也為以后新的行政主體提供納入位置。其實法律法規授權的組織也是公權力組織，只是有授權的限定，而這一授權使之可以認定為行政主體，才單獨列出作為行政主體一個類別的。那么，如何將具有行政職權性質的從事公共事務的組織納入行政主體的外延范疇是目前行政主體理論面臨的困境。
4、行政主體與行政訴訟被告資格邏輯關系的不合理性
“行政訴訟在嚴格的意義上是以行政主體而不是以行政機關為被告的訴訟。面對龐大的行政組織系統以及復雜的行政活動，行政訴訟被告確認的規是：誰主體，誰被告。[2]也就是說，按照現行行政主體理論，人們要判斷某一組織能否成為行政訴訟的被告，首先需要確定該組織是否具有行政主體資格，凡不具有行政主體資格的組織，就不能成為行政訴訟的被告。不便于行政相對人行政訴權的行使。尤其是在人權司法保護觀念已成當今世界潮流的情況下，現行行政主體理論的滯后性更加明顯。類似于村民狀告村委會案件，往往都因為村委會不是“法律、法規授權的組織”、不具有行政主體資格進而不能成為行政訴訟的被告而被拒之于法院的司法審查之外，從而導致大量社會公共組織的管理活動難以受到司法力量的有效制約，相關社會成員的合法權益也因之而缺乏切實保障。我們上文中談到行政訴訟被告資格確認的需要是當初我國學者引人行政主體理論的實際用途之一，而今天行政訴訟實踐中有關被告資格確認的各種問題又反過來對行政主體理論提出了強有力的挑戰。
三、對完善我國行政主體理論的建議
1、行政主體概念的內涵外延的重新界定
我國行政主體概念從產生之初就不成熟，本身定位不合理，內涵和外延也顯狹窄。筆者認為，我國行政主體理論本來就是域外的概念，應該充分考慮該概念在域外產生發展的土壤以及全面而準確的學術含義。而不能徒有其表的借助該概念的外衣而功利性工具性的應用于我國行政管理實踐及行政法學研究領域。在現今的理論困境面前，我們應該出重新界定我國的行政主體概念的內涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎上，架構符合我國本土特色并與中國行政管理實踐及行政法學發展相協調的行政主體理論。隨著我國公共行政改革深入和社會行政的增加，我國應以“公共管理職能和行政權”為標準界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權力的公共組織均應屬于行政主體的范疇。行政法學應加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。行政主體應定義為：行政主體是指享有行政職權，以自己的名義行使行政職權并獨立承擔責任的組織。這里所說的行政職權不僅包括傳統的行政職權,還包括公共管理性質的行政職權。所以其他公權力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權利義務行為的就應該是具有行政主體資格的，就應該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標準對其進行可訴性判斷。所以在政主體的類型應該包括行政機關、法律法規授權的組織以及那些沒有法律法規特別授權但是從事公共管理職能的組織。
2、行政訴訟被告資格認定標準的重塑
我國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因為我國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導致許多本應屬于行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權益得不到救濟。其實，傳統行政主體理論所標示的“行政實體法上的獨立權利義務主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一”的命題是不準確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬于不同的領域和階段，其所遵循的邏輯并不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利于當事人訴權的行使，只要是行為者實際地行使了行政權力，就應當成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟后果的承擔，但它并不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔最終的實體責任。其二，行政主體所體現的則是實體權力的行使與實體責任承擔的一致性，強調的是某一組織具有行政法上的獨立人格。[3]因此，行政主體的確立與認定行政訴訟的被告之間并無多少必然的聯系，在很多情況下，訴訟主體可以獨立于行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當行政訴訟的被告，最終的實體責任都是由相同的行政主體承擔的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關系相分離的同時，我國行政訴訟涉案范圍應該以行政行為侵犯公民合法權益或者違反法律規定為接受司法審查的實質要件；摒棄現今行政訴訟法只承認行政機關和法律法規授權組織為被訴主體的規定，在修改行政訴訟法的同時應把行使公共事務職能的社會組織納入行政訴訟領域。這樣，對于我國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學研究繼續向前發展，特別是對行政相對人的權利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠的意義。
注釋：
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展?！缎姓V訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰。《行政訴訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現人權公約的承諾
中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟?！吨腥A人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟?！吨腥A人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則?！缎姓V訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執行訴訟
我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。
關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。
（六）轉變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結論
事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。
3.處理結果
處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。
（八）完善證據制度
我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。
（九）重構行政判決制度
我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等?，F行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：
1.主體判決
主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。
調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段?，F實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等?！缎姓V訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離?？稍谌珖秶鷥冉⑷壭姓ㄔ骸罡摺⑸显V和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
【參考文獻】
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內容提要: 《行政訴訟法業》已實施20年，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權益方面取得了巨大成就。但20年的行政訴訟實踐也提出了一系列具有挑戰性的問題，諸如行政訴訟目的、行政訴訟受案范圍、行政訴訟類型、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟起訴期限等問題，這些問題關系到行政訴訟制度的完善和發展，也與整個中國行政法治的前途和命運息息相關，亟待行政訴訟理論予以回應。
《行政訴訟法》實施近20年來，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權益等方面取得了巨大成就，對于維護社會穩定，構建和諧社會發揮了重要作用。但是，20年的行政訴訟實踐也提出了一系列具有挑戰性的問題，這些問題關系到行政訴訟制度的完善與發展，也與整個中國行政法治的前途和命運息息相關，亟待行政訴訟理論予以回應。擺在我們面前的首要任務是認識行政訴訟的現狀和問題所在，深入思考和分析問題的成因，為最終解決這些問題提出建設性的意見和方案。筆者擬對我國《行政訴訟法》存在的問題進行剖析并提出修改完善的建議
一、行政訴訟目的
（一）行政訴訟目的規定存在的問題
根據《行政訴訟法》第1條規定，行政訴訟的目的可以概括為：保障人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。現行的關于行政訴訟目的的規定存在著以下幾方面的弊端：（1）過于強調保障行政機關依法行使職權，弱化了保障公民、法人、其他組織合法權益的目的。盡管從表面上看以上目的同等重要，但實際上《行政訴訟法》許多條款更多的體現了保障行政機關依法行使職權、監督和維護行政機關依法行使職權的目的，比如行政訴訟案件中法院的維持判決。行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要推翻不服的行政行為。法院作為居中裁判者，在認為公民、法人或其他組織要求推翻行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了，但維持判決顯然是更超越了一步。法院的維持判決顯然削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權益方面的目的。（2）現行的關于行政訴訟目的的規定不利于行政爭議的解決。行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。但現行的一些制度設計并不利于行政爭議的解決，如不得調解制度。不得調解制度的設計初衷是為了防止行政機關放棄權力，損害公共利益，防止行政機關損害公權力。但事實上，行政訴訟不得調解，使得本來能夠化解的矛盾、能夠通過調解解決的行政糾紛最終無法解決。致使現實中出現了很多法院的行政訴訟判決難以執行，敗訴的公民、法人或其他組織依然不服的情況。不得調解制度反映了我國現行的行政訴訟目的不清晰，不利于解決行政爭議的弊端。
（二）修改行政訴訟目的的建議
針對現行的《行政訴訟法》關于行政訴訟目的的規定所存在的弊端，提出如下修改建議：（1）增加“解決行政爭議”的目的。爭議的存在是啟動訴訟程序的動因，解決爭議是人民法院的根本任務，正確及時審理案件最終要落實到解決爭議。（2）將“公民”改為“自然人”。公民概念強調國籍上的歸屬，自然人一般指具有自然的生理機能的人類成員，強調人的自然屬性。自然人的外延比公民廣，包括本國公民、外國公民和無國籍人。中國加入世貿組織后，外國人、無國籍人、外國組織作為行政法律關系一方主體的情況越來越多，相應地，涉外行政訴訟也必然增加。因此，把受保護權益的主體改為“自然人、法人和其他組織”更符合現實情況，并且在行文上前后一致，避免歧義。（3）將“維護和監督行政機關依法行使行政職權”改為“監督行政機關依法行政”。行政訴訟有別于刑事訴訟、民事訴訟的關鍵在于，行政訴訟程序與行政程序有密切關系。行政法律關系中，行政主體處于主導地位，依照一般授權或特別授權作出行政行為，有可能包含對相對人權益的處分。而在國家行政權力面前，相對人處于弱勢，缺乏權益的自我保障能力，由此而產生的行政糾紛，必須通過另一種國家權力居中裁判才能得以解決。因此，國家建立行政訴訟的目的在于用一種權力監督另一種權力，行政權自身的效力足以能夠保障和維護行政任務的完成。行政訴訟不僅要監督行政機關依法行使職權，還要督促其依法承擔責任，“依法行政”包含上述兩方面內容，使用“監督”的含義更為完整。綜上，建議將關于行政訴訟目的表述修改為：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，解決行政爭議，保障自然人、法人和其他組織的權益，監督行政機關依法行政，根據憲法制定本法?！?/p>
二、行政訴訟的受案范圍
（一）受案范圍的規定存在的問題
《行政訴訟法》采用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍：一是概括式，《行政訴訟法》第2條、第11條對法院受理行政案件的范圍作出原則的統一的規定；二是列舉式，《行政訴訟法》第11條第1款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護范圍的其他權益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護?，F行的關于行政訴訟受案范圍的規定存在以下問題：（1）以列舉的方式規定行政訴訟受案范圍不合理。列舉的優點在于明白清楚，易于掌握，能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規定法院應當受理的案件難免出現“掛一漏萬”的問題。列舉規定的方法是不科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。（2）部分基本權利不能得到行政訴訟的保護?，F行的受案范圍的規定沒有將憲法所保護的權利和行政訴訟法需要保護的權利有效的銜接，從而出現了權利保護的真空。在其他的法律、法規沒有規定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護的政治權利、受教育權等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。《行政訴訟法》有關人身權財產權的規定不當地限制了行政訴訟范圍，也使得有關受案范圍的若干條款出現矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律障礙，也為行政機關規避法律、逃脫司法監督提供了條件。（3）受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。根據現在的受案標準，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據《行政訴訟法》第12條的規定，行政機關作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。（4）行政行為的劃分標準不一致?！缎姓V訟法》規定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統一的標準，結果就造成受案范圍的規定語焉不詳，列舉的7項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。例如，第3項“侵犯法定經營自主權”往往是其他幾種行為的結果，因為亂處罰、違法要求履行義務、違法采取強制措施、拒絕頒發許可證等行為都可能導致法定經營自主權被侵犯的結果。而第1項中亂罰款則是第7項違法要求履行義務的一種表現形式。鑒于《行政訴訟法》在受案范圍的規定方面存在著上述問題，因此有必要予以修改完善。
（二）修改受案范圍的建議
在總結我國行政訴訟實踐經驗基礎上，對行政訴訟的受案范圍，提出如下修改建議：（1）采用肯定概括加否定列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍。對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。（2）在表述受案范圍時，用“行政爭議”取代“具體行政行為”。對于我國行政訴訟受案范圍的概括規定可以表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機關發生行政爭議提起訴訟的，人民法院應當受理。本法規定不予受理的爭議除外”。用“行政爭議”取代“具體行政行為”符合當前的國際發展趨勢；行政爭議的含義比行政行為更寬泛，可以適應擴大行政訴訟范圍的趨勢；法院審理的前提當然是爭議的存在，以爭議為基本概念確定法院受案范圍更符合邏輯。（3）將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。建議將國務院制定的行政法規、規范性文件以外的其他抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國際趨勢；現行制度中對抽象行政行為的監督既不充分，也缺乏實效；從我國法治現狀來看，已經具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國內化解矛盾，避免引入國際社會，使我國在外交和對外貿易中陷于被動。（4）將內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。法院是否受理一個案件，不是根據行為的對象而是根據行為的性質確定的。[1]一個行為是針對普通公民，還是針對公務員，并不能改變行為的本質，更不應該成為法院排除司法裁判權的界限，應當將內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。需要注意的是，并非所有的內部行政行為均應納入行政訴訟的受案范圍，對于高度人性化判斷的事項，不應納入行政訴訟的受案范圍。在高等學校與學生的關系方面，涉及大量的此類行為，如考試閱卷、課程安排、作息時間等行為均屬于高度人性化判斷的行為。高度人性化判斷的行為屬于行政主體的專屬權限范圍，而且對其進行審查也超越了法官的能力范圍。因此，對于此類事項，不應納入行政訴訟的受案范圍。
三、行政訴訟的類型
（一）當前的行政訴訟類型及存在的問題
我國法律并未對訴訟類型問題予以明確規定，學者們通常根據我國《行政訴訟法》第11條的受理范圍，即當事人的訴訟請求，并結合我國的判決形式，將行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類。實際上，從行政訴訟判決的種類推定行政訴訟類型的做法是不科學的，這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區別。而且，以往的理論研究停留于現行法律的實然性規定，缺乏對行政訴訟類型的應然性思考。《行政訴訟法》及《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》以下簡稱《若干問題的解釋》）所確定的6種判決形式在行政審判實踐中得到了廣泛運用，取得了一定的社會效果，但是，隨著行政審判的深入開展、審判實踐的豐富，這幾種判決形式難以適應各類型的行政案件，已經暴露出局限性。[2]這主要表現在以下幾個方面：（1）不利于行政爭議的合理解決。針對不同性質和特點的行政爭議，在行政訴訟具體制度上應當有所區別。具體體現在行政訴訟類型方面，要求不同的行政爭議應當有相應的行政訴訟類型加以解決。以我國行政系統內部各行政主體之間經常發生的權限爭議為例，根據現行法律的規定只能采取由上一級行政主體加以裁決的處理辦法，卻不能到法院要求司法裁決，因為行政訴訟法中沒有機關訴訟這一行政訴訟類型。傳統的這種糾紛解決機制既不能實現公正，也難以保證效率。（2）不利于全方位地保護公民的合法權益和社會公共利益。在中國現行法律框架之下，公民只有在與具體行政行為有利害關系的情況下才能夠提起行政訴訟，對于損害了社會公共利益的行政行為而公民又與之沒有利害關系的情況則不能起訴。很顯然，在這種情況下，既不利于全面地保護公民合法利益，也不能積極地維護社會公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政審判權。《行政訴訟法》及《若干問題的解釋》所規定的6種判決形式實踐操作性不強，如變更判決僅適用于行政處罰顯失公正，而且顯失公正的內涵、條件、標準等均未加以規定，法官在適用時只能憑其主觀判斷和內心確信，這樣反而往往導致法官濫用變更權或不敢多用變更權，未能收到法律規定變更判決這一判決形式時預設的效果。并且這6種判決形式并不能包含行政訴訟中遇到的所有實際問題，從而造成法院在審理案件中因缺乏必要的判決形式而無法下判作出違法判決。這不僅導致司法資源的浪費，而且還產生嚴重的負面效應。
（二）完善我國行政訴訟類型的建議
行政訴訟類型與行政訴訟判決之間存在著非常緊密的聯系。在確定行政訴訟種類劃分的標準時，除應考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權、行政訴訟客體、進入到行政訴訟程序的行政爭議性質、法官在審理行政案件時的權力。在對以上因素進行考慮并借鑒域外經驗的基礎上，應當在我國現有行政訴訟類型的基礎上增加一些訴訟類型。筆者主張，將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟、確認訴訟、公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟等7類。（1）撤銷訴訟。撤銷訴訟是行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求法院予以撤銷之行政訴訟?！俺蜂N訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬。”[3]其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權利得以恢復。（2）課予義務訴訟。課予義務訴訟（又稱為“應為行政處分訴訟”）是行政相對人請求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應做出含有特定內容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請，行政主體違法拒絕或不予答復，使其權利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。（3）給付訴訟。給付訴訟（又稱為“一般給付訴訟”）是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財產的給付或非公權力行為的非財產性給付行為）。根據給付訴訟標的的不同可以將其分為財產給付之訴和非財產給付之訴。（4）確認訴訟。確認訴訟是行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關系是否存在的一種訴訟形式。確認判決并不具有創設、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實施強制執行，僅在于確認當事人之間法律關系的爭議狀態。相對于其他積極的訴訟類型而言，確認訴訟僅具有“補充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”，即只有在其他訴訟類型不得提起時，才可提起確認訴訟。（5）公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權利及法律上利益無直接利害關系的事項，對于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。對情況較為特殊的公法爭議事件，為維護公益，應允許與自己權利無直接法律利害關系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。（6）機關訴訟。機關訴訟是指行政主體之間因權限的存在或者行使而發生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。一旦機關之間就法律權限和法律適用發生糾紛，就應當允許法院進行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機關之間權力的界限，防止越權和濫用職權，并減少由于權限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。（7）當事人訴訟。當事人訴訟是指有關確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是依法律的規定以該法律關系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關公法上法律關系的訴訟。當事人訴訟對于解決當事人之間與行政行為相關的爭議具有重要作用。能夠更好地解決行政主體與當事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。
四、行政訴訟的當事人
（一）原告資格的規定中存在的問題及修改建議
我國關于行政訴訟原告資格的規定主要存有下列問題：（1）確定原告資格的標準過于狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權益，而且立法上存在相互矛盾之處。我國《行政訴訟法》第2條規定可以說是對我國行政訴訟原告資格界定標準的高度概括，同時也表明我國在確定行政訴訟原告資格方面，立法上采取的是“合法權益”的標準。而這里的“合法權益”應當如何理解呢？從理論上來說，合法權益既包括權利，也包括利益，前者稱為法定的利益，而后者稱為事實上的利益。根據我國《行政訴訟法》第11條關于受案范圍的規定可以看出，我國在確定行政訴訟的原告資格上采取的實際上是“法律權利”標準，即只有當相對人的實定法上的權利遭受行政主體的具體行政行為侵害時，才可以提起行政訴訟。另外一個需要注意的問題是，此處所謂的“合法權益”中的“合法”應當如何理解？它在司法實踐中又是如何發揮作用的？根據“有權利必有救濟”、“無救濟則無權利”的法理精神，此處的“法”應當理解為憲法、民法、行政法及相關法律、法規等，“合法權益”就是上述的“法”所賦予或保護的權益。但是根據《行政訴訟法》第11條第1款所規定的受案范圍明確表示出的意圖，這里“合法”的外延是有限的，換言之，此處所指的“合法權益”僅是公民、法人或者其他組織的人身權和財產權，而對于其他的權利，如公民的受教育權、公平競爭權、承包企業的人事任用權等在受到行政機關的具體行政行為侵害時是否可以提起行政訴訟是一直存在討論余地的?！缎姓V訟法》如此規定，明顯不利于對當事人的權利進行司法保護。（2）關于原告資格的規定非常含糊、抽象和主觀。根據《行政訴訟法》第2條的規定，公民、法人或者其他組織只要“認為”行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，就有權向人民法院提起訴訟。這種規定非常主觀和模糊，讓法院、法官理解、執行起來也非常吃力。而在現實生活中，也就出現了各種各樣的有關原告資格爭議的案件。
對于我國行政訴訟原告資格的規定的完善，筆者提出如下建議：（1）將原告資格限定為同被訴的行政行為有法律上的利益。行政訴訟的原告資格范圍應當擴大，這是大勢所趨。綜合各國對原告資格條件的規定和發展趨勢，我們認為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當的。這一界定適應了原告資格擴大化的世界趨勢，特別是對法律上的利益的闡釋，充分借鑒了美國行政法的觀念，使原告資格的確定更具可操作性。應當說，將原告資格限定為“同被訴的行政行為有法律上的利益”，仍然是比較抽象和有彈性的界定。因此，須在立法上對“法律上的利益”作一闡釋。法律上保護的利益，首先是指相關法律要求行政機關作出行政行為時應當考慮的利益；此外，法律上的利益還應當是通過訴訟值得保護的實質的利益。（2）增加關于公益訴訟原告資格的規定。對于公益訴訟的原告資格，檢察機關應當是提起公益行政訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應是輔助主體，自然人、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應當以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規定時間內不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。同時，為了規范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應當與其團體章程或業務相關，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。
（二）被告資格的規定中存在的問題及修改建議
我國現行的《行政訴訟法》及其司法解釋基本上是以行政主體為標準來確定行政訴訟的被告?！靶姓黧w”=“行政機關和法律、法規授權組織”，并與行政訴訟被告一一對應的關系，在我國法治還不完善的階段，在行政訴訟法發展的初始階段具有積極意義，但是隨著民主法治的發展及行政訴訟實踐的推進，以行政主體理論為標準確定行政訴訟被告的缺陷已經凸現出來：（1）增加了自然人、法人或其他組織確定被告的難度。根據現行法律的規定，行政機關能成為行政主體，但行政機構是行政機關的一部分，行政機構一般不能成為行政主體，不能成為被告。其結果導致行為者可能不是被告，給原告確定誰是被告帶來困難。特別是《若干問題的解釋》將此問題更加復雜化。要求原告在起訴時，去考察作出行政行為的行政機構是否有獨立承擔責任的能力這種即使在開庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復雜問題，實在過于苛刻。（2）行政主體的“組織性”使得對現實中根據法律授權而以其本人名義行使公權力的個人在行政法上的地位無所適從。根據傳統的行政主體理論，行政主體“為自然人的延伸”，因而在確認行政訴訟被告的時候，強調被告作為行政主體的組織性質，而個人是不能成為行政主體的，從而否定了個人成為行政訴訟被告的可能性。以此觀點來確認行政訴訟的被告，明顯與有關法律的規定不相契合，因為在現實中實際上有一些個人在以自己的名義行使公權力。（3）我國現有的行政主體理論也使得行政訴訟被告的確定存有先天不足和缺乏根基的問題。[4]由于我國行政主體的確定標準差不多只有法律、法規授權（行政機關的“固有職權”其實也屬于法律授權）一條，在目前我國法律體系尚不健全的情況下，非授權主體屢有行使行政職權的情形，造成了在確定被告時的困難，為公民訴訟帶來諸多不便，甚至因此使公民訴訟無門。行政主體本身即為單一的獨立的主體，一旦這些主體不存在，便有可能出現無責任歸屬者。（4）獨立意志與獨立承擔責任之證偽。在行政訴訟中，國家或者地方政府為實質上的責任承擔者，行政訴訟的被告實際上僅為形式上的責任承擔者。從行政訴訟的后果來看，行政訴訟的被告承擔的法律責任僅為法院撤銷或者變更其所作的決定或者依法院裁判而重新作出行政決定（即撤銷之訴、變更之訴、重作決定之訴）、被法院依法通過確認訴訟的形式宣布行政決定違法（確認之訴）、被法院要求履行法定義務（給付之訴）、充當行政賠償的義務主體（賠償之訴，而這種責任實際上仍然要由國家或地方政府承擔）。借用行政機關在行政法中所應當承擔的法律責任來表達行政訴訟被告法律責任的做法，實際上是忽視了兩種責任的不同性質。
鑒于當前的行政訴訟被告的規定存在的諸多弊端，提出以下完善建議：（1）以作出行政行為的機關或組織為被告。確定行政訴訟被告應避免復雜化，應堅持一個總原則，即：誰行為，誰為被告。應避免追究作出行政行為的機構或組織是否具有獨立承擔責任的能力、能否成為行政主體的問題，而從形式上判斷被告。行政機關內設機構或派出機構，不管有沒有法律的授權，只要這些內設機構或派出機構以自己的名義作出行政行為，原告就可以控告這些內設機構或派出機構，這些機構就是被告。行政機關、行政機關的內設機構、派出機構、臨時機構以及其他公法性行為的作出者，都可以成為被告。（2）經復議的案件，復議機關是被告。根據上述“誰行為，誰為被告”的規則，經復議的案件，復議機關維持原行政行為的，等同于復議機關作出了與原行政行為同樣的行為，因此，以復議機關為被告完全說得通。如此規定的最大益處是強化了復議機關的責任心。從統計情況來看，經復議的案件，絕大多數都是復議機關作出維持原行政行為的裁決，這其中當然有最初作出行政行為是正確的原因，但是復議機關害怕當被告，以維持來敷衍塞責也是主要原因。規定復議機關維持原行政行為時也是被告，有利于督促復議機關認真履行職責，即使被起訴了，也可避免敗訴。至于擔心復議機關過多地被起訴，增加法院和當事人的成本，影響效率，都是多慮的。與原告資格的確定相對應，對行政訴訟第三人資格的確定，也應采用與原告資格確定相同標準，即要求其與提起訴訟的行政行為有“法律上的利益”。至于其參與行政訴訟的方式，既可以由其申請參加，也可以由人民法院通知參加。
五、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄的現行規定及存在的問題
《行政訴訟法》規定的管轄制度包括級別管轄、地域管轄、裁定管轄，其中存在的問題主要體現為：（1）便于當事人進行訴訟和便于法院公正行使審判權兩個因素之間存在著內在的矛盾。由于立法上沒有充分考慮到行政審判中可能受到的法外干預，造成當前級別管轄過低，影響了行政審判權的公正行使。雖然最高人民法院通過司法解釋在一定程度上解決了行政訴訟級別管轄過低的問題，但依然沒有從根本上解決問題。（2）過多沿襲了《民事訴訟法》關于管轄的規定?！缎姓V訟法》關于級別管轄的標準，關于地域管轄一般標準的規定，關于不動產案件的管轄標準，以及關于共同管轄、裁定管轄的標準，都不同程度地沿襲了民事訴訟管轄的規定。在行政訴訟制度建立之初，這一規定是必要的而且發揮了應有的作用，但是在發展過程中逐漸顯露出與現實的不適應性。行政訴訟與民事訴訟在諸多方面存在著差異，司法不統一、司法不獨立以及司法行政化、地方化對行政訴訟的影響更大，因此，管轄制度應根據現有情況作出新的規定。（3）司法地方化現象嚴重。司法權對行政權的依附在現實中造成了地方保護主義、部門保護主義和執行難的現象，法院很難站在公正的立場上裁判，因此有所謂“選準了管轄法院等于官司贏了一半”的說法。[5]管轄規則不是便于法院公正、有效審理，而是方便了“官官相護”。最集中的體現是司法地方化，行政審判受到地方政府、人大、黨委的非法干預，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的正當權益也沒有得到依法保護。因而，對我國行政訴訟管轄的規定進行改變和完善十分必要。
（二）完善行政訴訟管轄制度的建議
鑒于當前的行政訴訟管轄制度存在的諸多問題，提出以下完善建議：（1）提高行政級別管轄。一是規定以縣級以上人民政府為被告的行政案件由中級人民法院管轄。二是規定以國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。以國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府為被告的行政案件應由高級人民法院行使一審管轄權。這既是出于減少行政干預、保障司法公正的考慮，同時也因為這一類案件一般情況比較復雜，專業性更強，高級人民法院在人員素質、審判條件上都較中級人民法院有優勢，有利于案件的審理和裁判。而最高人民法院由于還有其他職能與任務，不宜增加一審數量，仍應依照現行法律規定。（2）擴大地域管轄中的選擇范圍。為了解決我國地域管轄中存在的問題，可以對現行的地域管轄制度作出如下改變：一是規定行政案件的一般地域管轄由被告或者原告所在地人民法院管轄；二是如果原、被告在同一個法院轄區的，原告可以申請其所在地人民法院的上級人民法院指定臨近區域的法院管轄。作出如此調整和改變，可以保證其原告訴訟權利的充分行使，更符合“平等原則”。而“擇地行訴”既能解決案件公正審理可能受影響的問題，又便于原告行使訴權，防止增加過多的訴訟負擔。
六、行政訴訟的起訴期限
（一）現行的起訴期限規定存在的弊端
行政訴訟的起訴期限制度主要由《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋的相關規則所構成，《行政復議法》中也有一些規定涉及到起訴期限。行政訴訟的起訴期限制度存在以下問題：（1）過多地考慮行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事實，但期限的設計要考慮的不僅僅是這個因素，還應當考慮法治的基本要求，最低限度必須使當事人能夠有比較充分的機會認識到自己的權利是否受到侵犯以及能夠提出法律救濟的請求。（2）規則內容不明確?！缎姓V訟法》關于起訴期限只有一條規定，它沒有考慮到實踐中各種復雜的情況，沒有考慮到行政行為不送達或未送達給有關利害關系人的情況，以及這種情況下確立多長的、怎樣的起訴期限是正當的；也沒有考慮到行政機關送達了行政決定而沒有告知訴權的情況，以及這種情況下相應起訴期限設計的正當性。（3）規則之間內容相互沖突。雖然立法和司法解釋關于起訴期限規定的條款不多，但內容仍然相互沖突。首先是起算點沖突?！缎姓V訟法》第39條規定的起算點是自當事人知道具體行政行為作出之日起，而《若干問題的解釋》規定的起算點既有自當事人知道訴權或起訴期限之日，也有當事人知道具體行政行為的內容之日，但都不以具體行政行為的作出之日為起算點。其次是不同的期限規則所體現的期限內涵和法治意義沖突。《行政訴訟法》規定的期限制度強調的是當事人知道具體行政行為的作出時間，而不管當事人是否知道行政行為的具體內容、與自己的利害關系和訴權等等，這種規定幾乎只是單純地規定了一個期限的起算點，而沒有考慮期限與當事人應當享有的起碼的取得法律救濟的正當機會和權利的內在關系，與法的公正之間的內在關系，而《若干問題的解釋》的期限規定強調的是當事人知道訴權、起訴期限和內容，雖然標準并未完全統一，但考慮的正當因素比較全面，在一定程度上體現了公正保障當事人訴權的法治精神。再次是申請行政復議的期限與提起行政訴訟的期限存在內在沖突?！缎姓妥h法》第9條規定的提起行政復議的期限為自知道具體行政行為之日起60日。表面上看，復議申請期限與起訴期限沒有本質關系，但實際上有內在關系，而且相互矛盾，由于復議申請期限明顯短，在當事人可以任意選擇復議或訴訟的情況下，在復議申請期限屆滿后，實際上仍然可以提起行政訴訟。如果當事人尋求法律救濟的時間機會是一致的，那么這種不一致實際上是一種法治精神的矛盾。在復議前置的情況下，復議申請期限的限制實際上剝奪了當事人取得司法救濟的權利，從而在本質上破壞了當事人取得法律救濟的時間機會應當一致的基本的法治原則。行政復議法規定的復議申請期限明顯短于起訴期限，在復議前置的情況下，當事人超過復議申請期限后就不能再提起行政訴訟。實際上，當事人超過復議申請期限未必超過起訴期限，而且實踐中常常是當事人尋求法律救濟時超過復議申請期限而不超過起訴期限。（4）基本制度不健全，未規定行政訴訟時效的中斷或延長等問題。我國的民事訴訟中的訴訟時效制度中存在時效中斷和延長問題。同樣是主張訴權，同樣存在著有正當原因沒有及時行使起訴權的問題，為什么行政訴訟中就不能有時效的中斷和延長？即使認為行政訴訟中不應當規定時效中斷或延長制度，也有必要作出明確規定。因為民事訴訟中的相應制度極易讓人認為行政訴訟中也應當存在期限中斷和延長制度。雖然行政訴訟的起訴問題有一定的特殊性，有些與民事訴訟中相同的事實能否成為時效中斷或延長的理由值得研究，有一些問題在本質上是相同的，因而應當對時效中斷和延長制度作出具體規定。
（二）完善行政訴訟期限的建議
針對現行立法中存在的弊端以及實踐中的問題，筆者對行政訴訟期限提出以下完善建議：（1）將行政訴訟的起訴期限統一為1年。針對現行法律對起訴期限規定得繁瑣、不易操作的弊端，建議將起訴期限統一規定為：一般起訴期限為1年，自自然人、法人或者其他組織知道或者應當知道行政行為侵犯其合法權益之日起計算，涉及不動產的最長保護期從行政行為作出之日起20年，其他行政行為的最長保護期自作出之日起5年。這種規定避免了期限復雜以及起算點復雜的問題，如現行的起訴期限起算點分別有“收到復議決定書之日起”、“知道作出具體行政行為之日”、“知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日”、“知道或者應當知道該具體行政行為之日起”等，這些規定過于復雜，不利于當事人以及法院掌握。因而，將起訴期限的起算點統一為“知道或者應當知道行政行為侵犯其合法權益之日”十分必要。需要說明的是，“知道或者應當知道”是法律術語。所謂應當知道，是指盡管當事人否認自己知道訴權以及起訴期限，但法院有充分的理由認為行政相對人知道訴權以及起訴期限的，即為“應當知道”。同時，處于穩定行政法律關系的需要，規定了起訴的最長保護期限。最長保護期限為不變期間，即法院不得延長或縮短的期間。這一規定與民法中的最長訴訟時效的性質是一致的。（2）增加行政訴訟期限的延長、中斷的規定。訴訟期限的延長或中斷是訴訟時效制度的重要內容。因此，應在《行政訴訟法》中予以明確。因而，借鑒我國民事訴訟中的起訴時效的延長、中斷制度，不僅必要，而且可行。
注釋:
[1]馬懷德.行政訴訟范圍研究[c]∥.樊崇義.訴訟法學研究（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2002：321.
[2]潘昌峰.試論我國行政判決形式的局限性及其完善[j].行政法學研究，1997，（3）.
[3]吳庚.行政訴訟中各類訴訟之關系[j].法令月刊，第49卷第11期.
1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》開始實施，這一體現“民告官”特色的法律在證據的方面有其獨立特殊性；此篇論文從行政訴訟的舉證責任及對證據的要求、如何在庭審中進行質證以及非法證據大排除三個方面對證據的采用規則進行闡述。在行政訴訟舉證責任方面：首先闡述了行政訴訟舉證責任主要由被告承擔。包括兩個方面內容，即一方面要求被告提供事實根據，另一方面要求被告提供法律依據，并以“確鑿、充分標準”作為行政訴訟的證明標準，其次是闡述了原告亦應承但一定的舉證責任。在證據的要求方面。首先闡述了提供的證據必須是在行政行為作出之前所取得的證據。其次闡述了做出具體行政行為的事實和程序、作出具體行政行為所適用法律，法規和其他規范性文件、證明具體行政行為屬于其職權范圍和是否濫用職權也是需要提供的證據。在行政訴訟案庭審如何進行質證的部分著重闡述了四個方面的問題。一是舉證、質證交叉進行，一證一質，充分體現辯論式開庭的審理特點。二是原被告應對質證證據的證明力展開充分的辯論。三是原被告對具體行政行為認定的事實爭議較大的，應要求證人當庭質證。四是讓原告充分行使質證權。最后一部分是非法證據的排除，著重闡述了收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法，就構成非法證據，不予采納，排除在定案證據外。
關鍵詞：行政訴訟
證據
黨的十五大提出的依法治國方略，極大地推動了我國社會主義法制建設的發展，“依法治國，建設社會主義國家”這一目標，不僅對立法、行政執法提出了新的要求，同時也對司法審判工作提出了新的、更高的要求。1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》開始實施，這一體現“民告官”特色的法律在證據的方面有其獨立特殊性，現就《中華人民共和國行政訴訟法》有關證據的規定淺析如下。
一、 政訴訟舉證責任及對證據的要求。
最高人民法院頒布實施的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》的司法解釋對行政訴訟舉證責任及對證據的要求作出了規定，主要是：
（一）行政訴訟的舉證責任。
行政訴訟的舉證責任是指在行政訴訟中，當事人應當舉出證據證明自己的主張，否則，將承擔敗訴風險及不利后果的制度。根據我國的《行政訴訟法》和最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》對行政訴訟中原告和被告的舉證責任及判別標準作了明確的規定，按照《行政訴訟法》及《關于證據的規定》可以看出，我國的行政訴訟關于舉證責任實行的是有限制的“誰主張、誰舉證”的規則，和民事訴訟相比有較大的差別，與國外的舉證責任制度也存在著不同點。下面，結合這些不同點，對我國行政訴訟中的舉證責任進行粗淺的分析。
1、行政訴訟舉證責任主要由被告承擔。行政訴訟中的舉證責任源于民事訴訟舉證責任，但因為兩種訴訟程序性質、形式和特征存有諸多不同，民事訴訟中的舉證責任是以“誰主張，誰舉證”為一般原則，以“舉證責任倒置”為特例。例如《民法通則》中規定的特殊侵權案件舉證責任，《醫療事故處理條例》中的醫患糾紛的舉證。
而行政訴訟中的舉證責任，在《行政訴訟法》第32條規定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任”。據此，當被告行政機關不能證明其作出具體行政行為所依據的事實時，就由被告承擔敗訴的后果，原告并不因舉不出證據反駁行政機關認定的事實而敗訴。例如，某縣一啤酒批發店被該縣衛生監督部門罰款，其罰款的原因是該批發店銷售了質量不合格的啤酒。該批發店不服監督部門的行政處罰，將該縣衛生監督部門告上法庭，被告、原告對所銷售啤酒的質量是否合格舉不出確鑿證據證明自己的主張。最終法院以“證據不足”判決被告敗訴。這是一個典型的由被告承擔舉證責任的案例，此判決充分體現了行政訴訟法的目的。其判決是有理有據的。這是因為：首先，行政機關做出具體行政行為時必須依法行政，嚴格遵守“先取證，后裁決”的原則，不能恣意妄為、憑空裁決；其次，本著有利于保護原告的合法利益，當被告不能證明其行為有事實根據時、就要做出有利于原告的判決，以防止公民、法人和其他組織的合法利益遭受違法行政行為的損害。
行政訴訟舉證責任包括兩個方面內容，即一方面要求被告提供事實根據，另一方面要求被告提供法律依據。被告對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，具體行政行為以外的問題實行“誰主張，誰舉證”即行政訴訟的舉證責任是“誰做出具體行政行為，誰舉證”的原則。其理由：一是被告承擔舉證責任與其訴前行使行政管理職權的要求相吻合。行政訴訟法的基本原則之一是“以事實為根據，以法律為準繩”，這一原則要求具體行政行為的做出必須建立在持有充分證據和法律依據的基礎之上，應遵循先取證后裁決的合法程序。既然如此，那么在行政機關作為爭議具體行政行為的被告后，理應由其承擔舉證責任，證明所作的具體行政行為的正確性；二是由被告行政機關承擔舉證責任可以強化行政機關依法行政的意識。憲法規定了任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權，作為國家行政機關在行使管理權時同樣也要依法辦事，否則行政機關將會被推上被告席，承擔敗訴的結果。所以，由被告負舉證責任可以強化行政機關依法行政的意識；三是行政機關掌握國家權利和強大的資源，由行政機關負舉證責任更能節省社會成本；四是由被告承擔舉證責任有助于維護公民、法人和其他組織的控訴權。雖然在訴訟中，原、被告地位平等，但在訴前作為國家行政機關與管理相對人是不平等的，他們之間是～種領導和被領導．管理與被管理的關系，被管理相對人常處于被動地位。同時，行政機關的舉證能力比原告強。在這中情況下，再堅持“誰主張，誰舉證”原則，顯然不公平。
雖然《行政訴訟法》規定了被告負舉證責任，但并不是所有行政訴訟案件都由被告舉證，被告的舉證責任只在證明具體行政行為合法范圍內承擔舉證責任。如在行政賠償案件中，對具體行政行為是否侵犯公民、法人或其他組織合法權益的確認，需要由被告舉證，因為這是一個合法性問題，被告必須舉出事實根據和法律依據，以證明其行為合法；但對于侵權行為是否存在、該侵權行為是否造成損害、損害與行為之間是否具有因果關系。損害的范圍和程度如何等問題，則不是合法性問題，對這類問題應本著“誰主張，誰舉證”原則。還有，在訴訟過程中，原告可能提出某些反駁或者指控，例如行政機關工作人員的行為出于假公濟私、打擊報復的動機，因而構成濫用職權，對于這些指控被告否認，那么原告就有義務舉證，如舉不出證據，其指控就不能成立。其實被告負舉證責任，從實質上看與“誰主張，誰舉證”是異曲同工的。行政訴訟是審查被告行為的合法性，而不是原告行為的合法性。無論是被告給予原告行政處罰，對原告采取強制措施，還是拒絕向原告頒發許可證等，均是被告認為原告的行為違法，原告不具備某種條件或資格。總之，這些都是被告的主張。因此，被告必須在法庭上為自己的主張辯護，向法庭表明其主張是有事實根據的。假如它不能舉證予以證明的，法庭就推定其主張不能成立。
既然被告對其作出的具體行政行為負舉證責任，那么被告的舉證應達到何種程度呢？通常認為，我國行政訴訟的證明標準是“確鑿、充分標準”，即行政機關向法庭提供的其做出具體行政行為的證據必須達到“確鑿、充分”的程度?！缎姓V訟法》第54條規定，一個合法的具體行政行為應當是“證據確鑿”的。例如《治安管理處罰條例》第34條規定：“經訊問查證，違反治安管理行為事實清楚，證據確鑿，依法應受處罰的，應當做出處罰決定。”也就是說被告在舉證時，所舉的證據（做出具體行為的證據）必須是“確鑿、充分”的，才能不承擔敗訴的后果。否則，就承擔敗訴的后果。但我國還有不少法律根據具體情形規定了特定的證明標準。例如《道路交通安全法》第72條規定，公安機關交通管理部門因收集證據的需要，可以扣留交通事故車輛。這里采用了一個“需要”的標準。在法律有特殊規定的“合理懷疑標準’財，行政機關只要按法律規定的合理懷疑標準去舉證即可，這一般都是在緊急情況或調查的需要而采取的臨時性的強制措施。
2、原告亦應承但一定的舉證責任
《行政訴訟法》規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任。那么，原告在行政訴訟過程中是否承擔舉證責任呢？《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第27條規定，原告對下列事項承擔舉證責任：（1）證明起訴符合法定條件但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵權而造成損失的事實（4）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。從以上規定可以肯定地說，原告在行政訴訟中也承擔舉證責任。但這個舉證責任是有限制的，不是對所有的主張都負舉證責任，我個人認為原告只對上述4款負舉證責任。其中對第1款學術界有分歧意見且行政訴訟法》第41條已經規定，此不屬舉證責任，只是起訴的條件。但筆者認為此條應屬原告舉證責任，其原因是舉證責任的實質即當事人對其主張所提供的事實依據和法律依據。而起訴的條件之一就是“有具體的訴訟請求和事實依據”，那么這里的事實依據也就是舉證責任之中的事實依據，所以說把起訴的條件算做原告的舉證責任較為恰當。其實原告的舉證責任除《若干解釋》第27條第（2）款的不作為案件外，對第（l）、（3）、（4）款規定要求原告舉證的就是原告與行政機關之間存在著一個具體行政行為且與該具體行政行為有利害關系，該具體行政行為不是明顯地超出訴訟時效。因此，原告只要證明和行政機關之間存在一個具體行政行為且與該具體行政行為有利害關系就足以。當然，對不作為的案件要證明其提出申請的事實。
目前，老百姓“不知告、不愿告、不敢告”的現象很普遍，且大多數人則對“民告官”持懷疑態度。所以在行政訴訟舉證責任的分配問題上，應當盡量考慮方便原告的起訴。通向法院的門檻不能設置太高，對原告在起訴時的舉證責任不能要求太嚴。通常，原告的證據只要達到“稀明”的標準就足夠了，即原告提供的證據只要表面上成立，“大概如此”即可，法院不必需要也不應當作實質性的審查。
（二）行政訴訟庭審中對證據的要求。
1、出示行政行為作出之前所取得的證據?！蛾P于行政訴訟證據若干問題
的規定》司法解釋中的兩個條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。第60條1項：被告在作出行政行為之后自行收集的證據不能作為行政行為合法的依據。因此，被告收集證據，一般應在做出行政行為之前的行政程序中進行。該規則不約束原告、第三人。這就說明，行政機關在作出某具體行政行為之前，應先取得實施該具體行政行為的充分證據，然后才能作出影響相對人權利、義務的決定。如果證據不足，行政機關即不能作出該具體行政行為，即使作出，法院也可以判決撤銷?？梢哉f在具體行政行為作出之前行政機關取得的證據，對具體行政行為的合法性起著決定的作用。行政機關舉證不在于多，而在于所舉證有無證明力。庭審法官應引導行政機關向法院出示、宣讀具體行政行為作出之前所收集的證據。對于庭審時間長短，法律未作明確規定，審判實踐證明庭審法官必須在有限的時間內，保證當庭舉證、質證、論證、辯論的完成，必須提高庭審效率。庭審效率提高的一個重要體現就是在單位時間內把“事”做的更多更好。如果庭審法官對被告舉證稍加指導，就有充分的時間對有證明力的證據進行質證，讓原被告雙方就質證的證據展開充分的辯論，保證質證效果。如果遇到被告出示具體行政行為作出之前收集的證據，庭審法官應采取什么態度呢？有兩種觀點：一種觀點認為在庭上出示什么證據是當事人的權利，法院對證據怎么認定是法院的事；另一種觀點認為當事人在庭上應出示具有證明力的證據，不能把法律規定了沒有證明力的證據在庭上出示、宣讀，庭審法官發現這種情況應予制止。筆者傾向于后一種觀點。作為行政訴訟，舉證責任在被告一方，被告是國家行政機關，其出庭人員是具有一定法律知識的國家工作人員或專業律師，庭審法官只要對被告舉證加于指導，是完全可以保證被告舉證質量的，只在這樣才能保證質證效果，為法院分析判斷證據打下良好的基礎。
筆者在此講到被告應重點出示具體行政行為作出之 前所收集的證據，并不是說具體行政行為作出之后，行政機關就不能收集證據?！缎姓V訟法》第34 條規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據”。根據《行政訴訟法》第34條的規定，被告經法院批準，仍可以在作出具體行政行為之后收集證據。對這些證據的范圍行政訴訟法未作明確規定。筆者認為，行政機關在作出具體行政行為之后，經法院準許可以收集證據，這些證據的范圍是有限的，法院的“權”也是有限的。如果法院可以允許行政機關在作出具體行政行為之后補充任何證據，法院并以此為證據作為定案的根據，那么“以事實為根據、以法律為準繩”就不能在行政訴訟中得到體現，這條法律基本原則就會成為一句空話， 行政管理相對人的權利就得不到保障。那么在什么情況下，被告可以在作出具體行政行為之后收集證據呢？根據《最高人民法院關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第二十八條的規定，具有下列情形之一的，被告經法院準許可以補充相關的證據：1、被告在作出具體行政行為時，已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的；2、原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。人民法院也只有在這兩種情況下才能有權允許被告向原告或其他人收集證據或補充證據。因此在庭審中，主審法官應首先要求行政機關出示或宣讀具體行為作出之前所收集的證據。
2、提供做出具體行政行為事實和程序證據
具體行政行為是行政機關將普遍性規范適用于特定的人、事的行為。具體行政行為包括事實性行政行為和程序性行政行為，程序性行政行為是指行政機關的某種 實體行為作出以前履行先行程序的行為。主審法官在法庭調查開始后，在被告舉證之前，應要求被告向法院說 明證據的基本情況和應證的事實。 首先要求行政機關出示、宣讀或介紹作出被訴具體行政行為程序合法的證據，即法定程序舉證，如行政文書送達回證、告之筆錄、審批程序表格等。具體行政行為可能因違反法定程序而被撤銷，因此行政訴訟中被告必須提供具體行政行為程序 合法的程序性證據。其次被告應向法院出示、宣讀作出具體行政行為事實依據。具體行政行為的每一個事實要件，都應當有相應的證據支持。如果沒有相應的證據支持，行政機關認定的事實就是空中樓閣。人民法院審查具體行政行為是否合法的一個重要方面就是具體行政行為所認定的事實是否清楚，是否有證據支持。因此，行政機關向法院出示作出具體行政行為的事實依據是行政訴訟舉證的一個重要方面。在我國是“程序”、“實體”并重，所以在要求被告出示這方面證據時，也應同樣對待。
3、提供作出具體行政行為所適用法律，法規和其他規范性文件。
行政機關適用的法律、法規、規范性文件范圍大、條文多、專業性強，行政管理相對人對這些規范的了解受到很大限制，就是審判人員對這些規范也了解不夠。所以，法律明文規定行政機關應向法院提供具體行政行為所適用的法律、法規和規范性文件。在庭審時行政機關必須當庭出示，宣讀具體行政行為所依據的法律、法規，并當庭質證。 在此筆者要強調的是在行政法律規范體系中法律、行政法規、地方性法規、地方性規章 、法律層級排列有序、其法律效力依次遞減，因此在庭審時，審判人員應要求被告重點出示被訴具體行政行為所適用的法律、行政法規。其次是地方性法規，再其次是行政規章
4、提供證明具體行政行為屬于其職權范圍和是否濫用職權的證據。
行政訴訟中，如果行政機關的職權范圍法律規定明確，原被告雙方無爭議，則被告不需要提供此類證據。如果原告提出行政機關超越職權范圍行使職權或濫用職權，庭審法官應指導被告提供行政機關是在職權范圍內使權力沒有濫用職權的證據。
二、行政訴訟案庭審如何進行質證
行政訴訟中的質證有廣義和狹義之分，狹義的質證是指被告在開庭出示證據后，由原告當庭辨認，提出異議；廣義的質證是指在庭審法官主持下，由被告出示、宣讀作出具體行政行為的證據后，由原告辨認，向被告詢問，提出反證，雙方進行辯論等方式證明其證據效力的一種訴訟制度。行政訴訟法對質證未作明確規定，行政訴訟如何質證，成為一個值得探討的話題。依照民事訴訟法第六十六條之規定，行政訴訟案件定案的證據，必須是經法庭質證的證據。法庭對證據的審查、判斷正是貫穿當事人的質證過程。由此可見，行政訴訟中，質證是行政庭審的一個非常重要的環節。那么，行政案件庭審行政審判人應怎樣把握好質證這一環節呢？ 怎樣進行質證呢？筆者談談下列意見。
（一）行政案件舉證、質證交叉進行，一證一質，充分體現辯論式開庭審理方式特點。行政訴訟的質證是伴隨著行政機關的舉證而產生的， 原告對行政機關證據的質證以行政機關的舉證為前提，行政訴訟的舉證責任在被告一方，因此行政訴訟的質證與民事訴訟的質證有所區別。民事訴訟的質證一般采用 一證一質法、分類質證法、綜合質證法三種質證方法。行政訴訟的質證筆者贊同采用一證一質法，即將被告所舉的證據和法院調取的證據由原告逐一質證，提出反證，雙方展開充分辯論。這樣能使法庭辯論貫穿于庭審始終，充分體現辯論式開庭審理方式的特點。如果行政案件的質證采用分類質證法或綜合質證法，其結果是被告不斷地在出示、宣讀證據，原告為記清楚每一證據埋頭記錄，旁聽者也記不清諸多證據是為了證明什么，原告對此證據是什么態度，主審法官也無法對證據進行當庭論證，因此行政訴訟的質證采取一證一質是比較科學的。
（二） 原被告應對質證的證據的證明力展開充分的辯論。法庭調查過程中，被告舉證后，原告對被告出示的證據提出異議，雙方對質證證據的不同意見，是在質證過程中雙方展開充分辯論，還是在法庭調查結束后，法庭辯論階段由原被告雙方辯論?，F存在兩種不同的意見。筆者傾向于前一種意見即在質證過程中，原被告對質證據展開充分辯論。 原告對證據的質證過程也正是庭審法官對證據的證明力的判斷過程。如果雙方不對質證的證據展開充分的辯論，審判人員是無法分析此證據的客觀性、關聯性和合法性的，更無法對此證據的證明力進行正確判斷。無論是被告所收集的證據還是法院所取得的證據，都可能存在某些不真實、不合法的成分。 有的可能與案件沒有直接聯系，只有讓原被告就質證的證據展開充分的辯論，讓原告提出反證，雙方質證，才能使事實的真象越辯越明，才能使法官正確判斷證據的證明力。 如果質證時，雙方辯論意見都留到法庭辯論階段提出，往往會出現原被告當事人對證據證明什么張冠李戴，雙方互相糾纏不清，不利于法官判斷證據的證明力，還會無限延長開庭時間。因此在法庭調查過程中，原被告就質證的證據展開充分的辯論是提高庭審效率的一個重要舉措。
（三）、原被告對具體行政行為認定的事實爭議較大的，應要求證人當庭質證。在行政訴訟中，證人證言是具體行政行為認定事實的一種常見證據，行政機關用證人的證言這種證據來證明具體行政行為認定事實的存在。當行政管理相對人對事實持否定態度，雙方爭議較大時，人民法院開庭審理此類案件，庭審時應要求證人當庭質證。如果證人不出庭作證，被告出示證人證言的真偽，證人作證的背景，證人與本案有無利害關系，證人的感知能力，記憶能力，行為能力等等，庭審法官是不可能完全知曉的。不排除有行政機關在作出具體行政行為以后，找證人補證或誘導證人作證的情況。因行政訴訟當事人地位的不平等，法院審判人員必須高度重視保護行政管理相對人的合法權利。為避免以上情況的發生，人民法院對具體行政行為所認定的事實進行嚴格審查，行政機關收集的證據所涉及到的證人應要求其出庭當庭質證，這樣有利益查明案件的真實情況，有利于判斷證人證言于的證明力，有利于監督行政機關依法行政。證人怎樣出庭質證，筆者認為應注意幾點：一是原被告雙方對事實無爭議，僅對具體行政行為程序是否合法爭議較大的，證人不必出庭作質證，以減少不必要的工作量； 二是證人不能聽庭。證人聽庭會使證人作證帶有傾向性，不利于查明案件的真實情況；三是證人出庭之前， 庭審法官詢問當事人要求證人作證是為了證明什么事實。證人出庭后應先讓證人陳述事實后，再根據作證情況有條件地允許雙方當事人發問，以免當事人誘導證人作證。
（四）讓原告充分行使質證權。行政訴訟主體與民事訴訟主體不同，行政訴訟主體雙方處于不平等的地位，擁有大量行政職權的行政機關與行政管理相對人之間是管理與被管理，決定與被決定的關系，行政機關處于主動和優越的地位。 作為行政管理相對人能到法院提起行政訴訟，往往需要很大的勇氣和膽量。行政訴訟法的立法宗旨首先是保護公民、法人和其他組織的合法權益。因此在行政訴訟中法庭辯論開始后，如果原告對被告所舉證證據提出異議，作為主審法官就允許原告對不清楚地方向被告發問，提出自己的反面意見，提出反證，再雙方展開辯論。
行政訴訟中，舉證責任在被告一方，如果被告舉證責任完成被告就勝訴。因此原告必須盡最大努力阻止被告舉證責任的完成，從而使原告在行政訴訟中處于有利地位，原告阻止被告舉證責任的完成，大多是通過質證來完成的。因此在行政訴訟中，質證更體現為一種訴訟權力。為保護行政管理相對人的合法權益， 庭審法官在庭審時，應讓原告有充分“說理”的機會，讓原告充分 行使質證權，這樣才能體現“公平原則”。
三、非法證據的排除
目下，學術界對非法證據的概念和內涵眾說紛紜，歸結起來不外狹義與廣義兩種。廣義說認為，非法證據只所以不合法，是因為收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據不合法；狹義說認為，非法證據是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料，而致證據不合法。我們應從從實證法的角度平息廣義說和狹義說的紛爭，確切地界定“非法證據”的概念和內涵。
（一）、《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱為《行政訴訟法》）第31條規定：“證據有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；（六）鑒定結論；（七）勘驗筆錄、現場筆錄。”該條文規定了行政訴訟證據的七種法定形式，不具備該七種法定證據形式的皆為非法證據。該規定完全可以說明證據的形式不合法即構成非法證據。
（二）《行政訴訟法》第33條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據?！倍摲ǖ?4條第二款規定：“人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據?！北容^該兩個條文，我們可以發現，在行政訴訟中，被告無權向原告和證人收集證據，而人民法院卻有此權限，因此，我們認為，收集證據的主體顯然深刻影響著行政訴訟中的證據是否合法。所以，收集或提供證據的主體不合法即構成非法證據。
（三）最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第30條規定：“下列證據不能認定為被述具體行政行為合法的證據：（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后自行收集的證據；（二）被告嚴重違反法定程序收集的其他證據。”這一規定顯然收集或提供證據的程序、方法不合法即構成非法證據。
（四）、證據的內容不合法，顯然構成非法證據，這是證據法常識，此不詳談。
綜上所述，我們認為，收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法，就構成非法證據。進一步的，通過上面的分析，我們認為，非法證據排除就是符合上述條件的非法證據在行政訴訟實踐中不予采納，排除在定案證據外。
引用參考文獻資料目錄：
1、 江必新：《談行政訴訟法司法解釋》，載《人民法院報》2000年3月9日。
2、 劉莘：《依法行政與行政立法》載《中國法學》，2000年第2期，第94頁。 （作者單位：湖北省宜昌市夷陵區人民法院）
3、 人民法院頒布實施了《關于行政訴訟證據若干問題的規定》；
