時(shí)間：2022-03-04 15:13:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇廣告法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
新《廣告法》9月1日起實(shí)施
四項(xiàng)內(nèi)容不得出現(xiàn)
記者翻閱新《廣告法》，在第二章廣告內(nèi)容準(zhǔn)則中看到，其中第二十六條規(guī)定：房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)，面積應(yīng)當(dāng)標(biāo)明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有下列內(nèi)容：(一)升值或者投資回報(bào)的承諾;(二)以項(xiàng)目到達(dá)某一具體參照物的所需時(shí)間表示項(xiàng)目位置;(三)違反國家有關(guān)價(jià)格管理的規(guī)定;(四)對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其它市政條件做誤導(dǎo)宣傳。
銀川市市場監(jiān)督管理局商標(biāo)廣告科相關(guān)負(fù)責(zé)人告訴記者，這些規(guī)定在以前的《房地產(chǎn)地廣告暫行規(guī)定》中也有要求，但只是作為部門規(guī)定，而此次在《廣告法》中明確提出，也意味著這些內(nèi)容提升到了法律規(guī)定的層面。
該負(fù)責(zé)人表示，新《廣告法》中提到的四項(xiàng)內(nèi)容都是目前房地產(chǎn)開發(fā)商在廣告宣傳中常用到的內(nèi)容，也是近幾年容易和消費(fèi)者產(chǎn)生糾紛或被消費(fèi)者投訴較多的內(nèi)容，將其列入新《廣告法》中也將進(jìn)一步促進(jìn)和規(guī)范房地產(chǎn)的廣告內(nèi)容。
記者在與新《廣告法》同步實(shí)施的《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定(修訂稿)》中看到，房地產(chǎn)廣告不得含有風(fēng)水、占卜等封建迷信內(nèi)容，對項(xiàng)目情況進(jìn)行的說明、渲染，不得有悖社會良好風(fēng)尚;廣告中對價(jià)格有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚表示為實(shí)際的銷售價(jià)格，明示價(jià)格的有效期限;廣告中不得含有廣告主能夠?yàn)槿胱≌咿k理戶口、就業(yè)、升學(xué)等事項(xiàng)的承諾。
房地產(chǎn)商廣告
不能再任性
眾所周知，現(xiàn)在的購房者在買房時(shí)除了項(xiàng)目本身外，還比較關(guān)注周邊的配套設(shè)施，例如：交通、商業(yè)、學(xué)校等。因此，開發(fā)商在廣告宣傳時(shí)也會將這些作為項(xiàng)目的賣點(diǎn)加以宣傳，有些甚至夸大宣傳，來吸引購房者。例如，開發(fā)商為了大肆宣傳自己的樓盤，往往會刻意夸大自己樓盤的區(qū)域或者是配套優(yōu)勢。最常見的就是明明樓盤周邊沒有大型的配套，學(xué)校等，為了達(dá)到宣傳目的，幾公里以外的配套、隔了多條馬路的學(xué)校都會被寫進(jìn)該樓盤的配套中，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者。
對此，銀川市市場監(jiān)督管理局商標(biāo)廣告科相關(guān)負(fù)責(zé)人指出，這些不符合新《廣告法》規(guī)定的廣告內(nèi)容在9月1日起將不得出現(xiàn)在的印制品、報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)、戶外電子屏等廣告中。也就是說，9月1日起，房地產(chǎn)開發(fā)商無論是新的廣告還是以前印制的廣告包括樓書、宣傳彩頁、戶外廣告等全部不得出現(xiàn)違反新《廣告法》規(guī)定的宣傳內(nèi)容。監(jiān)管部門將在新《廣告法》實(shí)施后組織開展專項(xiàng)檢查工作，對違規(guī)、非法行為進(jìn)行查處。
記者了解到，根據(jù)新《廣告法》規(guī)定，違反第二十六條規(guī)定的將由工商行政管理部門責(zé)令停止廣告，責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費(fèi)用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件，一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。
在此，也提醒房地產(chǎn)開發(fā)商抓緊時(shí)間對以前印制的樓書、宣傳彩頁以及網(wǎng)站上的宣傳廣告中違規(guī)的內(nèi)容進(jìn)行修改和更換，以免帶來不必要的麻煩。
消費(fèi)者遇到違規(guī)宣傳
可投訴12315
新《廣告法》對房地產(chǎn)廣告的內(nèi)容作出規(guī)定，不僅有有利于規(guī)范房地產(chǎn)廣告市場，還有利于保障購房者的合法權(quán)益。銀川市市場監(jiān)督管理局商標(biāo)廣告科相關(guān)負(fù)責(zé)人說，新《廣告法》正式實(shí)施后，消費(fèi)者如遇到違規(guī)宣傳可向12315進(jìn)行投訴。
第一條為了規(guī)范廣告活動，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮廣告在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，制定本法。
第二條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法。
本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。
本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。
本法所稱廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。
第三條廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。
第四條廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。
第五條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實(shí)信用的原則。
第六條縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)。
第二章廣告準(zhǔn)則
第七條廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康，促進(jìn)商品和服務(wù)質(zhì)量的提高，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，遵守社會公德和職業(yè)道德，維護(hù)國家的尊嚴(yán)和利益。
廣告不得有下列情形：
（一）使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌；
（二）使用國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的名義；
（三）使用國家級、最高級、最佳等用語；
（四）妨礙社會安定和危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，損害社會公共利益；
（五）妨礙社會公共秩序和違背社會良好風(fēng)尚；
（六）含有、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容；
（七）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；
（八）妨礙環(huán)境和自然資源保護(hù)；
（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。
第八條廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。
第九條廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、
允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。
廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明贈送的品種和數(shù)量。
第十條廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。
第十一條廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。
未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。
禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告。
第十二條廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。
第十三條廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式廣告。通過大眾傳播媒介的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。
第十四條藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容：
（一）含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的；
（二）說明治愈率或者有效率的；
（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的；
（四）利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的；
（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。
第十五條藥品廣告的內(nèi)容必須以國務(wù)院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的說明書為準(zhǔn)。
國家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)在醫(yī)生指導(dǎo)下使用的治療性藥品廣告中，必須注明“按醫(yī)生處方購買和使用”。
第十六條品、、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告。
第十七條農(nóng)藥廣告不得有下列內(nèi)容：
（一）使用無毒、無害等表明安全性的絕對化斷言的；
（二）含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的；
（三）含有違反農(nóng)藥安全使用規(guī)程的文字、語言或者畫面的；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。
第十八條禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊煙草廣告。
禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設(shè)置煙草廣告。
煙草廣告中必須標(biāo)明“吸煙有害健康”。
第十九條食品、酒類、化妝品廣告的內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項(xiàng)，并不得使用醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語。
第三章廣告活動
第二十條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者之間在廣告活動中應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確各方的權(quán)利和義務(wù)。
第二十一條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭。
第二十二條廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告，所推銷的商品或者所提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合廣告主的經(jīng)營范圍。
第二十三條廣告主委托設(shè)計(jì)、制作、廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告者。
第二十四條廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供真實(shí)、合法、有效的下列證明文件：
（一）營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；
（二）質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對廣告中有關(guān)商品質(zhì)量內(nèi)容出具的證明文件；
（三）確認(rèn)廣告內(nèi)容真實(shí)性的其他證明文件。
依照本法第三十四條的規(guī)定，廣告需要經(jīng)有關(guān)行政主管部門審查的，還應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)批準(zhǔn)文件。
第二十五條廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。
第二十六條從事廣告經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記，方可從事廣告活動。
廣播電臺、電視臺、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。
第二十七條廣告經(jīng)營者、廣告者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告者不得。
第二十八條廣告經(jīng)營者、廣告者按照國家有關(guān)規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。
第二十九條廣告收費(fèi)應(yīng)當(dāng)合理、公開，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法應(yīng)當(dāng)向物價(jià)和工商行政管理部門備案。
廣告經(jīng)營者、廣告者應(yīng)當(dāng)公布其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。
第三十條廣告者向廣告主、廣告經(jīng)營者提供的媒介覆蓋率、收視率、發(fā)行量等資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)。
第三十一條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止廣告的商品或者服務(wù)，不得設(shè)計(jì)、制作、廣告。
第三十二條有下列情形之一的，不得設(shè)置戶外廣告：
（一）利用交通安全設(shè)施、交通標(biāo)志的；
（二）影響市政公共設(shè)施、交通安全設(shè)施、交通標(biāo)志使用的；
（三）妨礙生產(chǎn)或者人民生活，損害市容市貌的；
（四）國家機(jī)關(guān)、文物保護(hù)單位和名勝風(fēng)景點(diǎn)的建筑控制地帶；
（五）當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府禁止設(shè)置戶外廣告的區(qū)域。
第三十三條戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法，由當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、公安等有關(guān)部門制定。
第四章廣告的審查
第三十四條利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門（以下簡稱廣告審查機(jī)關(guān)）對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得。
第三十五條廣告主申請廣告審查，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)向廣告審查機(jī)關(guān)提交有關(guān)證明文件。廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)作出審查決定。
第三十六條任何單位和個(gè)人不得偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查決定文件。
第五章法律責(zé)任
第三十七條違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第三十八條違反本法規(guī)定，虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
廣告經(jīng)營者、廣告者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。
社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
第三十九條廣告違反本法第七條第二款規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十條廣告違反本法第九條至第十二條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費(fèi)用，可以并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。
廣告違反本法第十三條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告者改正，處以一千元以上一萬元以下的罰款。
第四十一條違反本法第十四條至第十七條、第十九條規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、食品、酒類、化妝品廣告的，或者違反本法第三十一條規(guī)定廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者改正或者停止，沒收廣告費(fèi)用，可以并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。
第四十二條違反本法第十八條的規(guī)定，利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊煙草廣告，或者在公共場所設(shè)置煙草廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，可以并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。
第四十三條違反本法第三十四條的規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。
第四十四條廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查決定文件的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十五條廣告審查機(jī)關(guān)對違法的廣告內(nèi)容作出審查批準(zhǔn)決定的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,由其所在單位、上級機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察部門依法給予行政處分。
第四十六條廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和廣告審查機(jī)關(guān)的工作人員、、的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十七條廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：
（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；
（二）假冒他人專利的；
（三）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的；
（四）廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；
（五）其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。
第四十八條當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議；當(dāng)事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)直接向人民法院。
復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到復(fù)議申請之日起六十日內(nèi)作出復(fù)議決定。當(dāng)事人對復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)向人民法院。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作出復(fù)議決定的，當(dāng)事人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院。
當(dāng)事人逾期不申請復(fù)議也不向人民法院，又不履行處罰決定的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
那么，新《廣告法》到底對互聯(lián)網(wǎng)有多大影響呢？
新《廣告法》共“五條八處”涉及互聯(lián)網(wǎng)
在總計(jì)75條的新《廣告法》中，有五條明確涉及互聯(lián)網(wǎng)，包括第十九條、第四十四條、第四十五條、第六十三條和第六十四條。其中，除第六十三條、六十四條是針對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為的罰則規(guī)定外，其余三條均是對互聯(lián)網(wǎng)廣告行為予以規(guī)范的條款。
《廣告法》第十九條規(guī)定，“廣播電臺、電視臺、報(bào)刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。”
簡單說，《廣告法》將“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”與廣播、電視、報(bào)刊音像等傳統(tǒng)廣告者等同視之，也就相當(dāng)于承認(rèn)了“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”是《廣告法》下的廣告者。
《廣告法》第四十四條規(guī)定，“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。利用互聯(lián)網(wǎng)、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。”
顯然，按照此條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)正式明確為廣告的渠道或平臺。此前，包括門戶、搜索等在內(nèi)的諸多互聯(lián)網(wǎng)廣告平臺，大多以“技術(shù)服務(wù)”名義為用戶提供服務(wù)、收取費(fèi)用，如今，按照新《廣告法》的規(guī)定，今后包括新浪、騰訊等在內(nèi)的門戶網(wǎng)站，以及百度、搜狗等在內(nèi)的搜索平臺，以及京東、淘寶等在內(nèi)的電商平臺，不適宜再以“技術(shù)服務(wù)”為名從事廣告之實(shí)。
此外，針對互聯(lián)網(wǎng)廣告的形式，該條特別明確需可以實(shí)現(xiàn)“一鍵關(guān)閉”，如不提供將可能面臨廣告主將會面臨“五千元以上三萬元以下的罰款”處罰。
《廣告法》第四十五條規(guī)定，“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發(fā)送、違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。”
根據(jù)此規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”對利用其平臺違法廣告的行為有“主動審查和主動制止”的義務(wù)。如果未及時(shí)制止，將會面臨“沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，違法所得不足五萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款”等多種處罰。
新《廣告法》多項(xiàng)禁令將影響眾多新品推廣
由于新《廣告法》針對特定行業(yè)或產(chǎn)品，增加了很多限制性或禁止性規(guī)定，將會對很多新品推廣產(chǎn)生廣泛影響。包括：
1、兒童衛(wèi)士類智能穿戴設(shè)備。受影響的主要有兩方面，其一，廣告代言人需滿十歲以上，其二，廣告不得有“勸誘”不滿十四周歲未成年人要求家長購買的內(nèi)容。
目前，針對兒童群體的智能穿戴設(shè)備很多，除去類似兒童衛(wèi)士等具有通話功能的智能手表，還有定位功能的運(yùn)動鞋等等，這些產(chǎn)品的后續(xù)推廣，在代言人及廣告內(nèi)容方面都需要按照新《廣告法》予以調(diào)整。
2、P2P等投資理財(cái)類服務(wù)。根據(jù)新《廣告法》的規(guī)定，除國家另有規(guī)定之外，對于“招商等有投資回報(bào)預(yù)期的商品或者服務(wù)廣告”，廣告內(nèi)容不得含有“對未來效果、收益或者與其相關(guān)的情況作出保證性承諾”、“明示或者暗示保本、無風(fēng)險(xiǎn)或者保收益等”。
對于投資理財(cái)方向的廣告，尤其是類似P2P等理財(cái)產(chǎn)品，“保本”等用語或措辭很常見，后續(xù)再做廣告時(shí)，包括在互聯(lián)網(wǎng)做推廣時(shí)，也都需要予以調(diào)整。
值得一提的是，很多人認(rèn)為，不得在廣告中使用類似“第一”、“最好”等措辭是新《廣告法》的規(guī)定，其實(shí)，關(guān)于不得使用“‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語”舊廣告法中一直就有此要求。
而前兩天，高曉松在微博上“對掐”羅永浩及錘子科技，指責(zé)“擅自就把產(chǎn)品往人家的肖像上貼”。
事實(shí)上，類似錘子“海報(bào)生成器”，允許用戶上傳照片即可生成“漂亮得不像實(shí)力派”個(gè)性化海報(bào)，可在微博、微信等諸多平臺進(jìn)行分享，并且所有生成的海報(bào)都打上了“堅(jiān)果”標(biāo)識、堅(jiān)果手機(jī)外殼圖片及錘子手機(jī)的官網(wǎng)地址。
這本身就是一種廣告或商業(yè)推廣行為，未經(jīng)允許，使用他人照片生成類似海報(bào)推廣，拋開民事侵權(quán)外，本身也違反廣告法的規(guī)定。
一、兒童廣告代言人不同于廣告表演者
未滿10周歲的兒童不能做代言人，并不意味著兒童不能以一個(gè)表演者的身份出現(xiàn)在廣告中。現(xiàn)代漢語詞典對表演的定義是一種將情節(jié)或技藝展現(xiàn)出來的表現(xiàn)形式。廣告表演作為表演的一種，即按照在廣告主既定的廣告場景和要求下完成既定的動作或語言。有學(xué)者認(rèn)為廣告表演者與廣告代言人存在以下差別：第一在內(nèi)涵上廣告表演者是按照廣告主或者廣告經(jīng)營者的要求在廣告中為相關(guān)商品或服務(wù)進(jìn)行角色演出的廣告宣傳行為。廣告代言人是在廣告中為產(chǎn)品或服務(wù)做推薦證明的人。第二在人格性方面，廣告表演者的人格性被廣告表演本身所吸收，是廣告表演的組成部分。而廣告代言人在廣告中是人格獨(dú)立的，其在廣告中發(fā)表對產(chǎn)品的看法應(yīng)視為其自己的意思表示。第三在法律責(zé)任上，由于廣告表演者的身份被廣告角色所吸收與消費(fèi)者者之間并不存在相應(yīng)的法律關(guān)系，廣告表演者與廣告主之間本質(zhì)上是一種“雇工關(guān)系”因行為后果須由廣告主承擔(dān)。廣告代言人由于在廣告中的薦證者身份，與消費(fèi)者之間產(chǎn)生一種信賴?yán)骊P(guān)系，其在廣告宣傳中的行為被視為自身行為，因此若廣告代言人不實(shí)薦證則要為其虛假薦證行為承擔(dān)責(zé)任。本文認(rèn)為廣告表演者與廣告代言人最大的區(qū)別在于是否存在薦證行為；表演者的人格被角色化只是表演的一部分，代言人在廣告中的推薦證明行為視為代言人本人的意思表示；代言人與消費(fèi)者之間存在信賴關(guān)系，表演者與消費(fèi)者之間不存在信賴關(guān)系。因此兒童作為一名廣告表演者既不需在廣告中自己獨(dú)立的為意思表示，表達(dá)對產(chǎn)品或服務(wù)的看法，也因與消費(fèi)者不存在信賴?yán)骊P(guān)系而無需承擔(dān)法律責(zé)任，其只需作為一種廣告角色按照廣告主的要求完成相應(yīng)的角色行為即可。因此由兒童來擔(dān)任廣告表演者并無不妥，而且究《廣告法》之立法目的是為了促進(jìn)廣告業(yè)的發(fā)展，而不是一味的限制廣告產(chǎn)業(yè)的反展，兒童作為表演者出現(xiàn)在銀幕中，其可愛的形象也無疑是對廣告內(nèi)容的豐富，若禁止兒童出現(xiàn)在廣告中也會使廣告產(chǎn)業(yè)喪失一道亮麗的風(fēng)景。
二、認(rèn)定兒童廣告代言人時(shí)應(yīng)特別考量明星兒童因素
如上所述，兒童廣告代言人與兒童廣告表演者最大的區(qū)別在于廣告代言人在廣告中表達(dá)了自己對該產(chǎn)品的看法（推薦或證明），而廣告表演者在廣告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并沒有在廣告中表達(dá)對該產(chǎn)品的看法。
不論是推薦還是證明都屬于廣告代言人意思表示的范疇。根據(jù)民法理論通說，意思表示的要素有二：第一，內(nèi)心意思；第二，表示行為。根據(jù)表示行為的不同表現(xiàn)形式筆者將廣告代言分為明示型代言與推定型代言。
明示型代言顧名思義指的是廣告代言人通過語言或文字等方式明確的對廣告中的產(chǎn)品進(jìn)行推薦或證明。如某著名男演員代言的某藥物成分牙膏廣告中描述“某某牙膏，國家級保密配方，讓你的口腔擁有健康的快樂。”①顯然該演員明確的向大家表達(dá)了自己對該種牙膏看法，是典型明示型代言證。這種明示型代言一般很容易識別，只要在廣告中找到某某產(chǎn)品“很好”，“我信賴”，“我們一直用它”等這類溢美之詞就很好確定其薦證性。若兒童在廣告有上述明確的推薦性表述則應(yīng)將該兒童視為廣告代言人而非一般的表演者。
推定型的代言是廣告代言人并沒有在言語上為該廣告中的產(chǎn)品做推薦證明但通過該廣告參與者的行為我們可以推知其行為的薦證性。與明示型代言的直觀明確相比，推定型的代言認(rèn)定由于其自身的不確定性，認(rèn)定的難度較大。而我國新《廣告法》剛剛頒布實(shí)施與之配套的司法解釋尚在制定之中，對此還無明確的說明。美國《廣告薦證指南》從保護(hù)消費(fèi)者的角度出發(fā)對廣告代言進(jìn)行了界定，即凡是普通的消費(fèi)者認(rèn)為廣告參與者（可能被認(rèn)定為代言人）在廣告中表達(dá)了自己對產(chǎn)品的看法都可能被認(rèn)定為廣告代言人。②筆者對此持肯定的態(tài)度，原因在于消費(fèi)者之所以會因廣告代言人的推薦證明而購買該產(chǎn)品與服務(wù)是基于消費(fèi)者對廣告代言人的信賴，廣告代言人承擔(dān)責(zé)任也正是在于其與消費(fèi)者之間存在信賴?yán)骊P(guān)系，而廣告表演者的人格被廣告角色所吸收其與廣告受眾并不存在這種信賴關(guān)系，而這種信賴是消費(fèi)者對廣告代言人的信賴是其自己的內(nèi)心意思，所以從消費(fèi)者的角度來判斷廣告參與者的行為是代言行為還是表演行為是自然和順理成章的。
既然確定了要從普通消費(fèi)者的視角來區(qū)分廣告代言與兒童廣告表演，我們要考慮的首先應(yīng)該是有哪些因素會影響普通消費(fèi)者對廣告參與者的信賴。美國社會心理學(xué)家對此提出了兩種理論即“來源可信性理論”與來“源吸引性理論”。來源可信性理論認(rèn)為廣告受眾對廣告信息的接受程度取決于兩個(gè)方面一個(gè)是專業(yè)的資質(zhì)，如某籃球明星代言某個(gè)籃球鞋品牌，其在廣告中關(guān)于產(chǎn)品的言論與看法很容易使廣告受眾接受，也很自然的認(rèn)為該看法是其個(gè)人的專業(yè)意見。另一方面是該信息源自身的可信度。如某位明星一直在公眾面前呈現(xiàn)很正派良好的形象，其代言的產(chǎn)品也更易被消費(fèi)者所信任。來源吸引性理論認(rèn)為公眾對信息的接受程度往往取決于信息來源的吸引性，信息來源的吸引度主要取決于：熟悉度、喜愛度與相似度。熟悉度與喜愛度是指消費(fèi)者往往更容易被其熟悉的喜愛的信息所吸引，相似度指與消費(fèi)者相似的經(jīng)歷往往更能吸引消費(fèi)者的注意。比如某些廣告通過虛構(gòu)現(xiàn)實(shí)生活場景來吸引消費(fèi)者的注意，正是由于廣告材料取自于生活，容易引起消費(fèi)者相似的生活聯(lián)想，從而取得消費(fèi)者的關(guān)注的。根據(jù)上述理論可知普通消費(fèi)者對廣告參與者行為判斷取決于廣告參與者的專業(yè)能力、可信賴度、公眾形象以及消費(fèi)者對廣告參與者的熟悉度、喜愛度等因素。
對于兒童推定型代言而言，筆者建議應(yīng)區(qū)分明星兒童與普通兒童。原因在于根據(jù)源吸引性理論明星兒童更被大家所熟知和喜愛，明星兒童參與的廣告一般也更能吸引受眾的注意進(jìn)而影響消費(fèi)者對其的信賴。因此對明星兒童的廣告行為要嚴(yán)格限制，需更傾向于將其認(rèn)定為廣告代言人。例如我們在日常生活中常見的形象類廣告，即在某兒童食品的外包裝上噴涂某位童星的頭像。在這種形象類廣告中，該兒童并沒有發(fā)表任何有關(guān)產(chǎn)品的看法，只是將自己的形象展示在消費(fèi)者面前。但考慮到該產(chǎn)品的潛在消費(fèi)者是兒童，該童星很可能被大多數(shù)消費(fèi)者熟知，甚至是其崇拜的偶像，他們很容易認(rèn)為此產(chǎn)品是該童星自己的選擇，進(jìn)而促使其購買行為。顯然該童星與普通的兒童消費(fèi)者之間形成一種信賴關(guān)系，因此童星這種形象類的廣告參與行為也應(yīng)被認(rèn)定為廣告代言行為。但如果將該童星的形象換成普通的兒童情況可能就大不一樣了，普通兒童沒有童星的知名度以其形象做為廣告背景絕大多數(shù)消費(fèi)者也不會熟知，因此很難將普通兒童的廣告行為視為該兒童自身的選擇，他的形象僅僅起到背景提示作用而不可能與消費(fèi)者之間產(chǎn)生信賴?yán)妗Ｒ虼似胀▋和瘏⑴c形象類廣告要認(rèn)定為廣告表演者更為合適。
正是由于明星兒童對普通兒童消費(fèi)者消費(fèi)需求與習(xí)慣的影響，從保護(hù)兒童的利益出發(fā)，筆者建議應(yīng)對明星兒童的廣告行為應(yīng)慎重對待，對于其廣告行為應(yīng)更傾向于認(rèn)定為廣告代言，而對于普通的兒童廣告參與者要根據(jù)其在廣告中占據(jù)的篇幅、廣告報(bào)酬以及其在廣告中的具體表述行為等來進(jìn)行判斷，如其無明顯的薦證類表述或行為一般不宜將其認(rèn)定為廣告代言人，而應(yīng)以廣告表演者來對待。（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）
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注解：
關(guān)鍵詞：藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例外，對藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現(xiàn)形式
1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報(bào)批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。
1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、專科門診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導(dǎo)病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的，只是在某一個(gè)方面表述是虛假的，能否把整個(gè)廣告認(rèn)定為虛假廣告，即達(dá)到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。
2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門，省級以上藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理。”根據(jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有責(zé)任對藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查，但卻無權(quán)直接處理，需由工商部門依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個(gè)不同部門，部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制，合力難以形成，也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產(chǎn)銷售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟(jì)體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營銷，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。
虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對稱的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行輸氧輸血，這是有目共睹的事實(shí)，如果沒有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會成為免費(fèi)的產(chǎn)品，而報(bào)紙也會相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨(dú)立性，甚至引發(fā)一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個(gè)月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)模牵荒軐Ω鬟`法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則，但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯(cuò)程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營者、廣告者的違法收入，是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對他們進(jìn)行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費(fèi)用，而與廣告費(fèi)用也沒有直接的關(guān)系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關(guān)痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。
3發(fā)達(dá)國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒
3.1美國美國是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象的，同時(shí)這種錯(cuò)誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負(fù)責(zé)。另外，美國人的訴訟意識很強(qiáng)，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會告知聯(lián)邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調(diào)查此事。該委員會有權(quán)對違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會也設(shè)立了專門的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來對消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn)，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。
如此嚴(yán)格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報(bào)，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現(xiàn)了。
3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競爭，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出，對專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費(fèi)者來說，他們沒有能力評價(jià)藥品的質(zhì)量與療效，也無法識別藥品的真?zhèn)巍６幤窂V告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機(jī)制仍不成熟，消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度，通過專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)知識對藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假廣告進(jìn)入市場，危害消費(fèi)者健康。
4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體。
處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待，單獨(dú)立法對藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，對藥品廣告的用語進(jìn)行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導(dǎo)受眾的可能等，避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)；對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出具體規(guī)定。
從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進(jìn)行信用等級評價(jià)，根據(jù)信用等級進(jìn)行監(jiān)管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創(chuàng)造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時(shí)向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監(jiān)管與評價(jià)中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢下，我國應(yīng)該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。
發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責(zé)任，將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任，由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失，從實(shí)體和程序上加大對消費(fèi)者的保護(hù)力度，嚴(yán)懲廣告主，從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者外，還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻(xiàn)】
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[關(guān)鍵詞] 懸賞廣告；法律性質(zhì)；契約說；單獨(dú)行為說
【中圖分類號】 D923 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-050-2
長久以來，法學(xué)理論界對于懸賞廣告的法律性質(zhì)卻一直存在著爭議，各國對于懸賞廣告的法律規(guī)定也都各不相同。在我國，民法對于懸賞廣告尚未有直接、明確的規(guī)定。然而實(shí)踐中，懸賞廣告糾紛有日漸增多之勢，因此從法學(xué)理論的角度分析懸賞廣告的法律性質(zhì)，以更加深入的對懸賞廣告進(jìn)行理解，則是尤為重要。
一、懸賞廣告的概念和構(gòu)成
（一）懸賞廣告的定義
了解懸賞廣告，則需要給懸賞廣告一個(gè)正確地定性。魏振瀛教授認(rèn)為“所謂懸賞契約，乃要約人于其要約內(nèi)指定不特定之相對人，完成一定行為后而給予報(bào)酬之契約”；史尚寬教授則認(rèn)為懸賞廣告是指“以廣告聲明對完成一定行為之人，給予報(bào)酬，因而廣告人對于完成該行為之人，負(fù)給付報(bào)酬義務(wù)”；臺灣學(xué)者王澤鑒則認(rèn)為“懸賞廣告，指以廣告聲明對完成一定行為之人給予報(bào)酬”；江平教授給出的定義則是“懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明對完成廣告中規(guī)定行為的任何人，給予廣告中約定報(bào)酬的意思表示”。
（二）懸賞廣告的構(gòu)成要件
1.須有廣告人。廣告人是作出懸賞廣告意思表示的行為人，可以是自然人，也可以是法人及其他民事主體。廣告人為廣告意思表示應(yīng)具民事行為能力，應(yīng)符合滿足民事行為能力的法律要件。因廣告而生的義務(wù)不因廣告人日后死亡或喪失行為能力而受影響，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)由繼承人繼受或由其法定人承擔(dān)。
2.以廣告方法對不特定人為意思表示。廣告方法，可以刊登報(bào)紙、張貼廣告等書面形式，也可以街頭叫喊等口頭形式，亦可以廣播、電視等傳播形式，只要能使不特定人知曉即可。不特定人，并不必須為一般公眾，只要是不特定多數(shù)即可，即使在資格上、地域上、行業(yè)上等方面有所限制，也不妨認(rèn)為屬懸賞廣告。
3.須完成一定行為。一定行為的完成，是廣告人負(fù)債務(wù)、行為人行使報(bào)酬請求權(quán)的條件。“一定行為”在形式上既可以是作為，也可以是不作為；在目的上既可為公共利益，也可為自己利益，還可為自己之不利益。
4.須廣告人表示對完成一定行為之人給付報(bào)酬。報(bào)酬不應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)利益，亦可是其他形式的利益。
二、懸賞廣告的法律性質(zhì)
（一）法學(xué)理論上關(guān)于懸賞廣告法律性質(zhì)的學(xué)說
關(guān)于懸賞廣告法律性質(zhì)，各國立法均有著不同的規(guī)定。法學(xué)理論界對其性質(zhì)的認(rèn)定也有著較大的爭議。最具代表性和影響力的主要有契約說和單獨(dú)行為說兩種不同的見解。
1.契約說。契約說（亦稱要約說）認(rèn)為，懸賞廣告不是獨(dú)立之法律行為，而是對不特定人之要約，因此，必須與完成指定行為人之承諾相結(jié)合，其契約始能成立。根據(jù)契約說，廣告人發(fā)出廣告乃是向不特定人發(fā)出了一種要約，相對人完成了廣告所指定的行為乃是對廣告人做出了承諾，承諾作出，二人之間則形成了合同關(guān)系。
2.單獨(dú)行為說。單獨(dú)行為說認(rèn)為，懸賞廣告系由廣告人一方之意思表示，負(fù)擔(dān)債務(wù)，以一定行為之完成為其生效要件；換言之，一定行為之完成，并非系對廣告而為承諾，而是債務(wù)發(fā)生之條件。依照單獨(dú)行為說，懸賞廣告?zhèn)鶆?wù)的發(fā)生是因?yàn)閺V告人一方的意思表示，即廣告人通過發(fā)出懸賞廣告的方式為自己設(shè)定了一個(gè)債務(wù)，廣告中要求的行為的完成則是廣告人債務(wù)的生效要件。
（二）懸賞廣告在各國立法中的體現(xiàn)
1.德國立法采取的是單獨(dú)行為說。《德國民法典》第657條規(guī)定：“通過公開通告，對完成某種行為，特別是對產(chǎn)生結(jié)果懸賞的人，負(fù)有向完成此行為的人支付報(bào)酬的義務(wù)，即使行為人完成該行為時(shí)，未考慮到此懸賞廣告的，亦同。”德國立法理由書表示，德國的立法者聲明：“本草案系采單獨(dú)行為說，認(rèn)為懸賞廣告系廣告人具有拘束力之單方約束，無須有承諾行為，廣告人基于其負(fù)擔(dān)債務(wù)之意思，對于完成懸賞廣告所指定行為之人，負(fù)有履行給付之義務(wù)”。
2.《瑞士債務(wù)法》和《日本民法》則是將懸賞廣告規(guī)定與契約條文之后，并且二者均未規(guī)定行為人在行為時(shí)不知有懸賞廣告的情況下能否請求報(bào)酬。然而，值得注意的是，雖然兩國將懸賞廣告規(guī)定與契約條文之后，卻不能就此完全認(rèn)定兩國民法采取了契約說。日本亦有學(xué)者認(rèn)為懸賞廣告屬單獨(dú)行為，而瑞士多數(shù)學(xué)者認(rèn)為懸賞廣告為單獨(dú)行為，其最高法院認(rèn)為如不知廣告而完成指定行為得請求報(bào)酬時(shí)，應(yīng)解釋為單獨(dú)行為。
3.我國臺灣地區(qū)的民法從形式上與瑞士、日本民法相同，將懸賞廣告規(guī)定于契約條文之下。其“民法”第164條規(guī)定“以廣告聲明對完成一定行為之人給與報(bào)酬者，為懸賞廣告。廣告人對于完成該行為之人，負(fù)給付報(bào)酬之義務(wù)。數(shù)人先后分別完成前項(xiàng)行為時(shí)，由最先完成該行為之人，取得報(bào)酬請求權(quán)；數(shù)人共同或同時(shí)分別完成行為時(shí)，由行為人共同取得報(bào)酬請求權(quán)。前項(xiàng)情形，廣告人善意給付報(bào)酬于最先通知之人時(shí)，其給付報(bào)酬之義務(wù)，即為消滅。前三項(xiàng)規(guī)定，于不知有廣告而完成廣告所定行為之人，準(zhǔn)用之。”其立法理由書寫道：“以廣告聲明對完成一定行為之人給予報(bào)酬，即為學(xué)說與實(shí)務(wù)上所謂之懸賞廣告。爰于第1項(xiàng)第一句末‘者’下增列‘為懸賞廣告’等文字。又懸賞廣告之有單獨(dú)行為與契約之不同立法例。臺灣學(xué)者間亦有如是兩種見解。惟免理論爭議影響法律之適用，并使本法之體例與規(guī)定之內(nèi)容一致，爰將第1項(xiàng)末段‘對于不知有廣告而完成該行為之人，亦同’移列為第4項(xiàng)，并將‘亦同’修正為‘準(zhǔn)用之’，以明示本法采取契約說之旨。”由此可見，臺灣立法者已明確表示采取契約說。
（三）懸賞廣告在我國司法實(shí)踐中的體現(xiàn)
我國司法實(shí)踐中已有關(guān)于懸賞廣告的判例，這些判例對我國司法實(shí)務(wù)有著啟示性的作用。
我國較有影響力的一起懸賞廣告糾紛時(shí)李珉訴朱晉華、李紹華一案。
1.案情簡介。朱晉華與李紹華是朋友關(guān)系。李委托朱代辦汽車提貨手續(xù)。將面值80余萬元人民幣的汽車提貨單丟失。被李珉發(fā)現(xiàn)并撿起，與同去原審第三人王家平（原系李珉同學(xué)）在現(xiàn)場等候良久，未見失主來尋，便將它交給了王家平保管。后朱先后在天津市《今晚報(bào)》、《天津日報(bào)》上刊登尋包啟事，表示要“重謝”和“必有重謝”拾得人。李紹華得知失包情況后，在《今晚報(bào)》上刊登內(nèi)容相同的尋包啟事，聲明“一周內(nèi)有知情送還者酬謝15000元。”當(dāng)晚，李珉得知以李紹華名義刊登的尋包啟事，即告訴王家平并委托其與李紹華聯(lián)系。次日，雙方在約定的時(shí)間和地點(diǎn)交接錢物。由于在給付酬金的問題上雙方發(fā)生爭執(zhí)，李珉遂向法院提訟。朱晉華、李紹華辨稱：“尋包啟事”許諾給付報(bào)酬不是真實(shí)意思表示。
2.法院裁判。一審法院駁回李珉訴訟請求，李珉不服一審判決，向天津市中級人民法院提出上訴。
天津市中級人民法院審理認(rèn)為：懸賞廣告系廣告人以廣告的方法，對完成一定的行為的人給付報(bào)酬的行為。只要行為人依法完成了所指定的行為，廣告人即負(fù)有給付報(bào)酬的義務(wù)。朱晉華、李紹華先后在天津《今晚報(bào)》、《天津日報(bào)》上刊登的“尋包啟事”，即為一種懸賞廣告。李紹華還明確表示“1周內(nèi)有知情送還者酬謝15000元”，系向社會不特定的人要約。上訴人李珉，懸賞廣告中的行為人，在廣告中規(guī)定的“一周內(nèi)”完成了廣告指定的送還公文包的行為，則是對廣告人的有效承諾。從而在李珉與朱晉華、李紹華之間形成了民事法律關(guān)系，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系。依照《民法通則》第57條關(guān)于“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非以法律規(guī)定或者取得對方的同意，不得擅自變更或者解除”的規(guī)定，朱晉華、李紹華負(fù)有廣告許諾的給付報(bào)酬義務(wù)。其辨稱：“尋包啟事”許諾給付報(bào)酬不是真實(shí)意思表示，事后翻悔，拒絕給付李珉酬金15000元，有違《民法通則》第4條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，是錯(cuò)誤的。李珉的上訴理由成立，應(yīng)予支持。
3.裁判分析。天津市中級人民法院肯定了懸賞廣告的法律效力，在其判決中將刊登的“尋包啟事”認(rèn)定為向社會不特定的人要約，將李珉“一周內(nèi)”完成了廣告指定的送還公文包的行為認(rèn)定為對廣告人的有效承諾。由此可見，在此案例中，天津市中級人民法院采取了契約說的觀點(diǎn)。
（四）契約說與單獨(dú)行為說的取舍
契約說與單獨(dú)行為說各有利弊，然而從保護(hù)相對人權(quán)益的角度而言則采取行為說更為合適。若是以契約說認(rèn)定懸賞廣告，那么則會遇到兩個(gè)漏洞，一是不知道有廣告而完成一定行為的人的報(bào)酬請求權(quán)，二是無行為能力人完成一定行為的人的報(bào)酬請求權(quán)。若將發(fā)出廣告認(rèn)定為要約，不知道有廣告之人則沒有收到要約，其完成一定行為則很難認(rèn)定為是其對廣告人的承諾，無要約則談不上承諾，那么廣告人與相對人之間則沒有契約，這樣一來相對人的報(bào)酬請求權(quán)則沒有基礎(chǔ)。若將行為人完成一定行為視為承諾，那么無行為能力人沒有意思表示的能力，自然不可能做出承諾，則無行為能力人的權(quán)益便缺少了保護(hù)。誠然，立法可以對這兩種情況做出特別規(guī)定。但是，這樣一來，便會突破法律體系，這無疑是契約說的一大弊端。
若采取單獨(dú)行為說，則可以很好的解決這一問題。從立法目的而言，將懸賞廣告納入民法規(guī)范內(nèi)是為了保護(hù)相對人的利益，若將不知有廣告之人和無行為能力人排除在外則顯然違背了其立法目的。因而，雖然瑞士民法雖將懸賞廣告規(guī)范與契約條文下，其通說卻認(rèn)為應(yīng)采單獨(dú)行為說，臺灣立法理由書雖明確說明采取契約說，仍有史尚寬、王澤鑒等極有影響力的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采單獨(dú)行為說更合理。
三、結(jié)語
懸賞廣告法律性質(zhì)的認(rèn)定究竟孰是孰非很難下定結(jié)論，然而無論采哪一種法律學(xué)說，在立法和司法實(shí)踐上都要注重對相對人利益的保護(hù)，我國上未對懸賞廣告作出立法規(guī)范，司法實(shí)踐則需尤為重視這一社會問題，從法律上保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益為當(dāng)事人提供解決糾紛的途徑。
參考文獻(xiàn)：
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【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)廣告；虛假違法廣告；不正當(dāng)競爭；法律規(guī)制
一、我國網(wǎng)絡(luò)廣告的法制建設(shè)
（一）對網(wǎng)絡(luò)廣告的界定
2001年5月1日實(shí)施的《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第2條規(guī)定，所謂網(wǎng)絡(luò)廣告，是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。
（二）對網(wǎng)絡(luò)廣告的審查責(zé)任
《廣告法》第4章以專章的形式規(guī)定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經(jīng)營單位的自我審查。前者是指媒體藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在前到相關(guān)行政主管部門進(jìn)行審查，未經(jīng)審查，不得；后者是指廣告經(jīng)營者和廣告者都有義務(wù)對廣告主查驗(yàn)有關(guān)證明文件和核實(shí)廣告內(nèi)容，對于內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告主不得。可見，目前的廣告法律法規(guī)對傳統(tǒng)媒體違法廣告的認(rèn)定以及違法責(zé)任已經(jīng)規(guī)定得比較完善；也就是說，傳統(tǒng)媒體在經(jīng)營、廣告時(shí)的自我審查自然也比較嚴(yán)格。但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責(zé)任的認(rèn)定存在很多爭議，現(xiàn)有的法律法規(guī)尚不能很好地規(guī)制這些違法行為。因此，許多網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內(nèi)容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監(jiān)督管理部門急需督促和監(jiān)督ISP、ICP等，認(rèn)真履行網(wǎng)絡(luò)廣告審查義務(wù)。
（三）虛假、違法網(wǎng)絡(luò)廣告的法律責(zé)任
《廣告法》第5章詳細(xì)地列明了違法行為的法律責(zé)任，尤其要注意的是第38條之規(guī)定，法條對廣告主體以及相互之間責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是清晰明確的。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)等又變得撲朔迷離。有些學(xué)者主張將ISP列入媒體經(jīng)營者范圍，強(qiáng)調(diào)ISP作為網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者或者必須對廣告等內(nèi)容承擔(dān)連帶責(zé)任。但實(shí)際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務(wù)的ISP，它僅為網(wǎng)絡(luò)廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產(chǎn)生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)廣告的管理責(zé)任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行監(jiān)管，此耗費(fèi)之巨大、事務(wù)之瑣碎、程序之復(fù)雜，恐怕難以承受。一味對其實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，亦有礙網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的蓬勃發(fā)展。因此，我國現(xiàn)行《廣告法》對網(wǎng)絡(luò)廣告中的ISP應(yīng)履行何種義務(wù)、承擔(dān)何種法律責(zé)任應(yīng)做出新的適應(yīng)性規(guī)定。
由上可知，互聯(lián)網(wǎng)的重要性已不言而喻，網(wǎng)絡(luò)廣告的興起也是勢不可當(dāng)，如何讓網(wǎng)絡(luò)廣告健康有序地發(fā)展已是刻不容緩。時(shí)至今日，網(wǎng)絡(luò)廣告的飛速發(fā)展，已使得相對保守的法律規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)踐的需要。
二、我國網(wǎng)絡(luò)廣告法制存在的不足
網(wǎng)絡(luò)廣告是通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)來與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網(wǎng)絡(luò)廣告具有許多現(xiàn)有的廣告管理法規(guī)和審查標(biāo)準(zhǔn)所無法包容的新的特點(diǎn)，如內(nèi)容的可變性、數(shù)量的無限性、區(qū)域的不可控性、空間的無限制性等，使得網(wǎng)絡(luò)廣告的信息傳達(dá)更具復(fù)雜性，傳統(tǒng)媒體廣告的有關(guān)法規(guī)不能完全滿足網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的需要。因此，網(wǎng)絡(luò)廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：
（一）網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)范相對落后、存在法律空白
我國的《廣告法》對廣告的調(diào)整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者各自權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任基礎(chǔ)之上。其定位主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播為基礎(chǔ)的商業(yè)廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據(jù)《廣告法》第2條規(guī)定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。在這樣一種法律規(guī)范和管理制度下，國家對廣告經(jīng)營者和廣告者的行為便于控制，對廣告的監(jiān)管和控制也有章可循。但是，在互聯(lián)網(wǎng)上，任何擁有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)的法人，其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人都可以從事廣告業(yè)務(wù)。許多ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）和ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）還通常集廣告主、廣告、廣告制作和于一身，他們每時(shí)每刻都在網(wǎng)上為自己的企業(yè)作廣告，同時(shí)承接其他企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監(jiān)督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規(guī)制方式，對于網(wǎng)絡(luò)廣告已不具有實(shí)質(zhì)性意義，為虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的產(chǎn)生留下可乘之機(jī)。
（二）法律適用存在障礙
應(yīng)該說，立法機(jī)關(guān)在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預(yù)見到的可能情況做了設(shè)定，以填補(bǔ)立法的不足。諸如《廣告法》中就規(guī)定“廣告，是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”規(guī)定了“一定媒介或形式”。《廣告管理?xiàng)l例》對媒介的形式進(jìn)行了較為詳細(xì)的列舉規(guī)定。而《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設(shè)置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細(xì)則擴(kuò)大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統(tǒng)地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發(fā)展的矛盾，擴(kuò)大法律的適用范圍是有利的。但是，在網(wǎng)絡(luò)成為重要的媒體形式的前提下，卻對網(wǎng)絡(luò)廣告的適用范圍沒有明示，造成網(wǎng)絡(luò)廣告游離于廣告法監(jiān)管之外。如，網(wǎng)絡(luò)廣告的需要ISP等中間交易平臺提供技術(shù)的服務(wù)支持，要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告自然要解決載體的規(guī)制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報(bào)刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)，是不需要到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網(wǎng)絡(luò)廣告者一定的法律義務(wù)。一些經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告的綜合網(wǎng)站，由于不具有廣告經(jīng)營資格，為了免責(zé)，在進(jìn)行自我宣傳和為他方提供平臺服務(wù)時(shí)，大都采取合作協(xié)議書方式，而不是《廣告法》所規(guī)定的正式廣告合同，一旦發(fā)生沖突，合作協(xié)議書就成了解決糾紛的主要依據(jù)，往往具有格式條款性質(zhì)的合作協(xié)議難以做到公平合理。
（三）管轄權(quán)難以確定
傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制，一般由國內(nèi)法管轄，即使跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發(fā)生法律適用沖突問題。而對于網(wǎng)絡(luò)廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權(quán)的沖突比較明顯。從客觀原因看，網(wǎng)絡(luò)廣告可能涉及多個(gè)國家，無法將其分割為幾個(gè)部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內(nèi)容的態(tài)度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網(wǎng)站竟是網(wǎng)絡(luò)廣告最活躍的載體之一，就是因?yàn)樗狞c(diǎn)擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現(xiàn)完全相反的判決結(jié)果。在執(zhí)行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執(zhí)行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規(guī)避法律，使得網(wǎng)絡(luò)廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，各國的立法都顯得蒼白無力。
三、完善我國網(wǎng)絡(luò)廣告法制的對策
廣告的真實(shí)性是廣告的生命，真實(shí)性是網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的核心，也是網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的關(guān)鍵問題。廣告規(guī)制最重要的內(nèi)容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達(dá)的真實(shí)性。而就目前網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展來看，監(jiān)管不能只靠政府部門，它需要立法機(jī)關(guān)、政府管理機(jī)關(guān)、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)廣告商和網(wǎng)站經(jīng)營者的共同參與。具體而言，網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制措施主要有：
（一）重新構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系
我國現(xiàn)行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。根據(jù)該法第2條規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或提供服務(wù)，自行或委托他人設(shè)計(jì)、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。依照這樣的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的界定以及他們的職責(zé)顯而易見也是非常清晰的。但是對于網(wǎng)絡(luò)廣告來說就不適合了。因此應(yīng)制定一個(gè)網(wǎng)絡(luò)廣告的暫行管理辦法，要有一個(gè)資格認(rèn)證，要確立一個(gè)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告的市場準(zhǔn)入條件，按照有關(guān)的規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容。“傳統(tǒng)廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機(jī)構(gòu)承辦廣告業(yè)務(wù)，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優(yōu)勢產(chǎn)生不正當(dāng)競爭，以保證廣告活動健康有序的發(fā)展。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，可以說人人都可以廣告，也就是說廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網(wǎng)絡(luò)廣告活動中的各個(gè)主體資格的認(rèn)定要有所調(diào)整以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因?yàn)闆]有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網(wǎng)站去宣傳自己。這種恰當(dāng)?shù)男麄餍袨榧葻o害于國家、消費(fèi)者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結(jié)果將使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境壓制這種技術(shù)的采用。這樣做沒有必要，也不應(yīng)該。但對于在網(wǎng)上廣告的行為要管理，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的內(nèi)容。按現(xiàn)行廣告法的規(guī)定將整個(gè)廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機(jī)構(gòu)來完成，對網(wǎng)絡(luò)廣告來講非常困難。一方面在技術(shù)上如果要對所有廣告都進(jìn)行管理和限制，廣告的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)根本應(yīng)付不來；另一方面由于網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)量巨大，要對廣告信息處理進(jìn)行確認(rèn)和登記是不現(xiàn)實(shí)的。”
（二）建立完善的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制機(jī)制
只有法規(guī)，沒有合理有效的規(guī)制，法規(guī)充其量只是一紙空文，網(wǎng)絡(luò)廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預(yù)防一切網(wǎng)絡(luò)廣告的負(fù)面影響，除了有法規(guī)以外，最根本的就是對網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者、者、廣告的內(nèi)容、的形式進(jìn)行一定的規(guī)制。而實(shí)行規(guī)制的主體就是政府。政府對網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制的主要職能，是對網(wǎng)絡(luò)廣告市場經(jīng)濟(jì)活動主體的產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)。產(chǎn)權(quán)界定的核心內(nèi)容就是保護(hù)各個(gè)網(wǎng)絡(luò)廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。
目前，市場經(jīng)濟(jì)中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環(huán)節(jié)，是建立市場經(jīng)濟(jì)體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權(quán)力的延伸；二是公共服務(wù)性組織；三是按照市場運(yùn)行規(guī)則的營利性中介組織。網(wǎng)絡(luò)廣告市場經(jīng)濟(jì)規(guī)制的形成，根據(jù)上述中介組織的分類，依托政府對廣告規(guī)制機(jī)構(gòu)的職能轉(zhuǎn)型為切入點(diǎn)，建立以國家權(quán)威的管理機(jī)關(guān)規(guī)制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運(yùn)行規(guī)則設(shè)置的社會監(jiān)測機(jī)構(gòu)）為輔、企業(yè)自我監(jiān)測和企業(yè)相互監(jiān)測相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)廣告有效規(guī)制體制和監(jiān)管模式已成為當(dāng)務(wù)之急。
1．確立網(wǎng)絡(luò)廣告市場準(zhǔn)入制度。由政府機(jī)構(gòu)──國家工商行政管理局依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和一系列政策命令確認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)活動主體的資格，對市場經(jīng)濟(jì)活動主體的市場準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。制定全國統(tǒng)一實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)廣告管理?xiàng)l例》，確立網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入制度。只有領(lǐng)取《廣告經(jīng)營許可證》才能從事網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規(guī)來看，《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》對此作了規(guī)范。《辦法》第5條規(guī)定，“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者為他人設(shè)計(jì)、制作、網(wǎng)絡(luò)廣告的應(yīng)當(dāng)?shù)奖本┦泄ど绦姓芾砭稚暾堔k理廣告經(jīng)營登記，取得《廣告經(jīng)營許可證》后到原注冊登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)法人經(jīng)營范圍的變更登記。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得為他人設(shè)計(jì)、制作、網(wǎng)絡(luò)廣告。在網(wǎng)站自己的商品和服務(wù)的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合本企業(yè)經(jīng)營范圍。”北京《辦法》規(guī)定的備案登記和網(wǎng)站域名的注冊登記制度，以及審核頒發(fā)《廣告經(jīng)營許可證》制度，確立了網(wǎng)絡(luò)廣告的市場準(zhǔn)入條件，但其規(guī)定不細(xì)、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網(wǎng)絡(luò)廣告時(shí)，必須得到FCC（美國聯(lián)邦通訊委員會）的批準(zhǔn)，F(xiàn)CC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規(guī)定ISP和網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營活動應(yīng)依法得到工商行政管理部門的批準(zhǔn)，并領(lǐng)取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設(shè)立網(wǎng)絡(luò)廣告自動“報(bào)備”系統(tǒng)，“報(bào)備”是一種資格認(rèn)定或追究的備案。
2．保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)健康發(fā)展。ISP（互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商）、ICP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商）是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行與管理的重要環(huán)節(jié)，離開了ISP、ICP，政府就無法對網(wǎng)絡(luò)實(shí)施有效的管理，因此在加強(qiáng)制定網(wǎng)絡(luò)廣告法規(guī)的同時(shí)，也應(yīng)注重保障ISP、ICP等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中介的健康發(fā)展。從事電子商務(wù)的網(wǎng)站有兩種主要類型，一類是網(wǎng)站自身進(jìn)行網(wǎng)上銷售或者提供服務(wù)，成為交易的一方主體，比如網(wǎng)上商城，一類是網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）提供綜合性或者行業(yè)性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進(jìn)行交易，這種網(wǎng)站一般被稱為交易平臺，比如易趣網(wǎng)、阿里巴巴等。前一種情況下，網(wǎng)站相當(dāng)于傳統(tǒng)的賣家，其承擔(dān)的義務(wù)在傳統(tǒng)法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點(diǎn)就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)交易平臺，是否屬于廣告經(jīng)營者或者廣告者的范圍問題。（1）謹(jǐn)慎認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)中介的責(zé)任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學(xué)術(shù)界傾向于網(wǎng)站與利用交易平臺的當(dāng)事人之間的關(guān)系類似于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第38條所規(guī)定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關(guān)系。網(wǎng)站交易平臺在電子交易中的義務(wù)和責(zé)任主要有兩大類，一是網(wǎng)站與會員之間的服務(wù)合同關(guān)系，一是網(wǎng)站作為交易平臺在當(dāng)事人雙方交易過程中承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網(wǎng)絡(luò)廣告交易平臺的法律責(zé)任認(rèn)定上應(yīng)謹(jǐn)慎行事。因?yàn)橐坏┛燎驣SP來承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)廣告管理的責(zé)任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行監(jiān)管，其經(jīng)營成本勢必轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展也勢必要受到阻礙。筆者認(rèn)為，應(yīng)確定ISP不只是在“明知”或參與了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的制作及活動時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，而是，在“應(yīng)當(dāng)知道因重大過失而不知”的情況下，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。所謂“明知”是一種故意狀態(tài)；“應(yīng)知”（應(yīng)當(dāng)知道而因?yàn)檫^失不知道）是一種重大過失的主觀狀態(tài)。之所以將“應(yīng)知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因?yàn)樵谒椒ɡ碚撋希卮筮^失相當(dāng)于故意，即與故意產(chǎn)生相同的法律后果。而且，“應(yīng)知”本身不能排除“應(yīng)知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責(zé)任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據(jù)行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標(biāo)準(zhǔn)。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務(wù)所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴(yán)格限制在“重大過失”的范圍內(nèi)，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道的也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（2）合理使用避風(fēng)港規(guī)則。國際公認(rèn)的避風(fēng)港規(guī)則是指，對提供信息定位服務(wù)的ISP，包括搜索引擎服務(wù)商，可以在特定條件下使用避風(fēng)港，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。使用避風(fēng)港規(guī)則必須區(qū)分以下兩類性質(zhì)的行為：第一類性質(zhì)的行為是指普通搜索，獲得服務(wù)商隨機(jī)產(chǎn)生的搜索結(jié)果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內(nèi)輸入一個(gè)關(guān)鍵詞，搜索引擎根據(jù)自身所依賴的搜索技術(shù)，搜出很多網(wǎng)站，或者有鏈接的文件。第二類性質(zhì)的行為是指除了普通搜索模式外，對系統(tǒng)自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。比方設(shè)置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經(jīng)過高度組合、歸類、排列和系統(tǒng)化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。
（三）加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)廣告立法，盡快完善網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)范
對網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務(wù)院、1997年12月修改的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》及1998年12月的《實(shí)施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規(guī)章，為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理提供了一些法律上的依據(jù)。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》，開始對網(wǎng)絡(luò)廣告真實(shí)性及網(wǎng)絡(luò)廣告真實(shí)性監(jiān)管制定了一系列明確的規(guī)定。但是，它們還有待進(jìn)一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經(jīng)從2002年初開始著手制定互聯(lián)網(wǎng)廣告法規(guī)，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網(wǎng)絡(luò)公司，如新浪、中華網(wǎng)等，進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營登記試點(diǎn)，有關(guān)制止網(wǎng)絡(luò)虛假廣告和不正當(dāng)廣告競爭行為的法規(guī)有望在2002年年底出臺。 作為調(diào)整廣告業(yè)的《廣告法》和維護(hù)市場秩序的《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，對網(wǎng)絡(luò)廣告主的界定沒有作專門的規(guī)定。因此，為了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為，防止虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)，當(dāng)務(wù)之急是對上述三部法律進(jìn)行必要的修改，規(guī)范有關(guān)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者在設(shè)計(jì)、制作、網(wǎng)絡(luò)廣告中的行為。將網(wǎng)絡(luò)廣告納入其規(guī)范范圍。
（四）解決網(wǎng)絡(luò)廣告的管轄權(quán)
網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)的發(fā)展和問題的累積，是時(shí)候考慮制訂一部專門針對網(wǎng)絡(luò)廣告問題的國際法律規(guī)范了，否則缺乏相關(guān)的國際法律規(guī)范作為武器，無論是管理機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規(guī)范沒有出來之前，在發(fā)生國際管轄權(quán)沖突的情況下，可以依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確定管轄。關(guān)于管轄權(quán)確定、法律適用、調(diào)查取證和責(zé)任追究等問題，我們可以區(qū)別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機(jī)關(guān)無權(quán)管理他們的市場準(zhǔn)入、資格認(rèn)證等問題，但對其虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權(quán)等給我國受眾造成損害的，可以根據(jù)有關(guān)國際法和屬地法規(guī)定，在我國國內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)的，適用我國法律，由其位于我國境內(nèi)的組織或者分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；對在我國內(nèi)沒有分支機(jī)構(gòu)和組織的，按照相關(guān)的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內(nèi)，由于互聯(lián)網(wǎng)對地域的“弱化”，通常違法行為人與網(wǎng)絡(luò)廣告的數(shù)據(jù)所在服務(wù)器并不在同一地區(qū)，這就帶來了管轄機(jī)關(guān)的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網(wǎng)絡(luò)廣告治理的難度。對于管轄機(jī)關(guān)的確定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實(shí)施制裁終究要落實(shí)到具體行為人身上；同時(shí)以“屬人原則”實(shí)施管轄便于案件的調(diào)查取證，處罰以及處罰的執(zhí)行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者還應(yīng)該盡量避免不必要的被控風(fēng)險(xiǎn)。在國際間未就網(wǎng)絡(luò)廣告管轄權(quán)問題取得一致的見解之前，企業(yè)在從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動時(shí)，應(yīng)該注意采取必要的措施，以免因?yàn)楦鲊蚋鲊胤秸當(dāng)U張管轄權(quán)的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)各國的司法實(shí)踐，廣告主與廣告經(jīng)營者應(yīng)該特別注意其網(wǎng)絡(luò)廣告行為，即注意廣告的內(nèi)容，避免以其他地區(qū)或國家為對象，限制網(wǎng)絡(luò)廣告以外的促銷與廣告。
四、結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管是全球廣告界所共同面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管并沒有現(xiàn)成的模式，是一個(gè)不斷探索的過程。網(wǎng)絡(luò)本身也在不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發(fā)展過程中，還會不斷出現(xiàn)許多新的問題，網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管必須根據(jù)形勢的變化不斷做出新的調(diào)整。監(jiān)管的力度應(yīng)既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶的手腳、扼殺競爭活力。網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的實(shí)質(zhì)需要正確處理好發(fā)展與規(guī)范的辯證關(guān)系，在發(fā)展中規(guī)范，使網(wǎng)絡(luò)廣告朝著健康有序的方向發(fā)展。
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產(chǎn)品由產(chǎn)品形態(tài)、產(chǎn)品功能和虛擬價(jià)值構(gòu)成，虛擬價(jià)值反映的是一種精神需求，是對產(chǎn)品邊緣價(jià)值的升華。
營銷模式的設(shè)計(jì)和策劃，是產(chǎn)品策劃的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。
參花消渴茶為什么要采用“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”的營銷模式。
任何營銷模式都是為賣產(chǎn)品服務(wù)的。在國家對治療糖尿病產(chǎn)品實(shí)行廣告限制以前，大家都可以公開地在大眾媒體上做產(chǎn)品廣告，這個(gè)階段，大家的營銷模式差不多，要么是產(chǎn)品冠名的報(bào)告會，要么是產(chǎn)品冠名的義診，要么是兩者的結(jié)合，傳播的焦點(diǎn)在產(chǎn)品本身上。后來，國家對治療糖尿病、肝病等六大類產(chǎn)品實(shí)行廣告限制，不允許這些產(chǎn)品在大眾媒體上做廣告。怎么辦呢？
俗話說“上有政策，下有對策！”，為了適應(yīng)國家政策，一些聰明的天才想出了專科門診這種新的營銷模式。他們的思路非常清楚：既然不能直接訴求產(chǎn)品，那就繞著彎來做宣傳。
于是，他們就在大眾媒體上一股腦推廣專科門診，說門診醫(yī)療技術(shù)怎么怎么的好，并采取各種小恩小惠來誘惑患者去門診。等患者到了門診，他們就千方百計(jì)來賣產(chǎn)品，他們會請出各種專家，會拿出各種臨床數(shù)據(jù)，還會利用很多托兒來渲染氣氛，從而讓消費(fèi)者最終掏錢購買產(chǎn)品。如果消費(fèi)者當(dāng)場沒購買，他們會想法取得消費(fèi)者的聯(lián)系方式，事后針對潛在客戶，以慰問的名義實(shí)行所謂的一對一服務(wù)營銷，直到消費(fèi)者最終購買此產(chǎn)品。
由于規(guī)避了政策風(fēng)險(xiǎn)，專科門診這樣的營銷模式被大量復(fù)制。
為什么專科門診會這么吃香呢？我們可以分析一下，專科門診有三大優(yōu)勢：1、具有一定的權(quán)威性，能增加消費(fèi)者的信任度；2、醫(yī)院本身的形象較好，老百姓看得見，摸得著；3、通過醫(yī)生來引導(dǎo)，容易培養(yǎng)消費(fèi)者的忠誠度。正是專科門診有這三大優(yōu)勢，所以，它的存在是合理的，是符合市場規(guī)律的。
既然專科門診行之有效，那參花消渴茶的營銷模式是不是也采取這種模式呢？我們經(jīng)過多方考慮，認(rèn)為不妥。第一個(gè)原因是走這條路的產(chǎn)品太多了；第二個(gè)原因是傳播費(fèi)用太高，以前賣產(chǎn)品是傳播產(chǎn)品，現(xiàn)在辦了專科門診，無非是將傳播產(chǎn)品變成了傳播專科門診，兩者沒有內(nèi)容上的變化，傳播費(fèi)用幾乎是一樣的；第三個(gè)原因是專科門診本身的形象給人一種冷冷的感覺，不具有親和性。
正是考慮到專科門診的三大弊端，我們決定研究創(chuàng)造新的營銷模式。在沒有很好創(chuàng)意前，我們先制定了選擇參花消渴茶營銷模式的一些原則，這樣創(chuàng)意的篩選也就有標(biāo)準(zhǔn)，在大家的討論下，我們制定了5條基本原則：1、該模式具有權(quán)威性，能使患者信服；2、該模式具有很大的親和性，能聚集人氣；3、能實(shí)現(xiàn)專家和患者的互動；4、能實(shí)現(xiàn)患者和患者的互動；5、能最大程度地節(jié)約傳播費(fèi)用。
一天，參花消渴茶的董事長成紅光博士來到我們公司，他想看看策劃進(jìn)度怎樣。在溝通的過程中，我們了解到參花消渴茶是成博士自己親自研發(fā)的，而且成博士還是醫(yī)學(xué)藥學(xué)雙博士，是一個(gè)愛國的美裔華人，他前幾年回國創(chuàng)業(yè)，得到了政府的大力支持和幫助。聽完成博士的話后，大家眼前一亮，思路一下子就有了，我們就以成博士為核心來設(shè)計(jì)營銷模式。但怎樣設(shè)計(jì)呢？作為實(shí)戰(zhàn)派策劃機(jī)構(gòu)，我們一直遵循“落地營銷”的理念，力爭策劃方案具有創(chuàng)新性、可行性、可控性。因?yàn)橹委熖悄虿 ⒏尾〉攘箢惣膊〉漠a(chǎn)品是不能做廣告的，如果營銷模式選擇不當(dāng)，將會給參花消渴茶的銷售帶來了很大的影響。我們發(fā)現(xiàn)，對于治療糖尿病的產(chǎn)品，如果不跳出以前的營銷模式，那么，該產(chǎn)品的銷售就會陷入被動局面，就會給各地經(jīng)銷商帶來很多不必要的麻煩，比如，會經(jīng)常被工商部門查處。經(jīng)過多方討論，我們決定實(shí)現(xiàn)人+機(jī)構(gòu)的營銷模式，人就是成博士，機(jī)構(gòu)就是糖尿病免費(fèi)治療中心，于是， 我們就選定“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”為營銷模式。
解決患者信任度的關(guān)鍵：是否成功包裝好了成博士這個(gè)人
從上述五條原則中，我們不難看出，第一條原則是其它四條原則的基礎(chǔ)。要使該營銷模式具有權(quán)威性，能讓患者打心底信服，就要把成功包裝好成博士。為什么說成博士的包裝至關(guān)重要呢？因?yàn)橹挥谐醋骱昧顺刹┦浚习傩詹艜刨嚦刹┦浚艜刨嚦刹┦刻悄虿∶赓M(fèi)治療中心，才會放心購買參花消渴茶。
以什么樣的形式來包裝成博士呢？我們考慮了訪談等多種形式，最后決定采用人物傳記的形式來整體包裝成博士。為什么要這樣做呢？我們的核心理由是：采用人物傳記形式，就可以充分挖掘成博士的醫(yī)學(xué)探索，從而將產(chǎn)品很好的帶出來。包裝成博士只是我們的手段，我們的目的是要宣傳產(chǎn)品。只有將產(chǎn)品和成博士的關(guān)系理清楚了，消費(fèi)者才能將對成博士的信任轉(zhuǎn)嫁到產(chǎn)品上來。
為了包裝好成博士，我們決定如下三方面進(jìn)行切入：1、炒作他的經(jīng)歷，給成博士穿上傳奇的外衣，使患者產(chǎn)生神秘感；2、炒做成博士的醫(yī)學(xué)理論，樹立權(quán)威感；3、炒做成博士的愛國情結(jié)，比如，他在美國獲得巨大成功后，他毅然拒絕了美國方面給予的巨大誘惑，以赤子般的愛心投入到祖國的建設(shè)中來。通過這樣的炒做，從而可拉進(jìn)與患者的距離，同時(shí)利于傳播，我們不停地打“愛國牌”，這樣工商部門就不太好干預(yù)，還給全國各地的經(jīng)銷商朋友省去很多廣告限制上的麻煩。
通過包裝成博士，我們達(dá)到了第一個(gè)目的：讓消費(fèi)者信任成博士，從而信任參花消渴茶。
三大法寶設(shè)計(jì)既聚集人氣，又可實(shí)現(xiàn)專家與患者、患者與患者的互動
為了解決人氣問題，就要千方百計(jì)吸引患者。為此，我們決定將“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”設(shè)計(jì)成患者的娛樂中心。首先，我們設(shè)計(jì)了“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”（以下簡稱中心）的基本設(shè)施布置。第一點(diǎn)，該中心要具備權(quán)威的感覺，那么就必須配備糖尿病專家，門頭布置要具有醫(yī)院或?qū)？崎T診的風(fēng)格，中心還需掛有成博士的巨幅肖像；第二點(diǎn)，該中心要布置成一個(gè)“糖尿病朋友的樂園”的形式，那么，就必須配備基本的中老年人的娛樂設(shè)施，比如，麻將、象棋、圍棋、撲克、茶座等，中心還需掛有“糖尿病朋友愛心之家”的牌匾；第三點(diǎn)，該中心要對接空中廣告，是一個(gè)實(shí)現(xiàn)銷售的場所，所以要配備專職咨詢專家、詳細(xì)的產(chǎn)品資料、治療儀器、熱情的銷售服務(wù)人員，同時(shí)，該中心要處于一個(gè)交通便利的地方，便于患者來往；第四點(diǎn)，該中心要變成一個(gè)不定期促銷的場合，所以要準(zhǔn)備必需的促銷禮品。
另外，我們還為該中心設(shè)計(jì)了三大法寶。第一個(gè)法寶是現(xiàn)場量血糖，現(xiàn)場喝茶，現(xiàn)場降血糖；第二個(gè)法寶是擁有獨(dú)家治療糖尿病的儀器，現(xiàn)場可感受療效；第三個(gè)法寶是免費(fèi)檢測患者的心腦血管等十三項(xiàng)指標(biāo)。
為什么要這樣設(shè)計(jì)中心的基本設(shè)施和設(shè)計(jì)這樣的三大法寶呢？這樣做的目的是什么呢？
答案很簡單，主要是盡可能地聚集人氣。我們知道，糖尿病幾乎是一種終身疾病，患者的人群在短時(shí)間內(nèi)是固定的，每個(gè)患者幾乎都對一個(gè)品牌具有一定的忠誠度，這種忠誠度是日積月累的結(jié)果，不是一朝一夕所能改變的。要想在短時(shí)間內(nèi)，使患者被我們拉過來，那么，我們得有特殊的方法和手段。藥品的營銷，其實(shí)是一個(gè)不斷心理暗示的過程，是一個(gè)情感交流的過程，患者病了，需要你的關(guān)心，需要你的權(quán)威，需要類似病人的溝通。尤其是糖尿病病人，他們幾乎就是專家，他們常年被疾病所折磨，他們不知吃了多少藥，也不知道上了多少次當(dāng)。經(jīng)過各方面的信息交流和科學(xué)教育，患者大都知道“糖尿病難治愈”是一個(gè)客觀事實(shí)，醫(yī)學(xué)在短時(shí)間內(nèi)難以解決，只能進(jìn)行保養(yǎng)，防止病情惡化。另外，相同的疾病經(jīng)歷，使得糖尿病患者之間具有很大的溝通聯(lián)系，甚至很多病人因此做了朋友。糖尿病人除了藥物，他們還需要什么？我們認(rèn)為，他們還需要附加服務(wù)。針對消費(fèi)者的這一潛在需求，我們認(rèn)為要將“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”變成一個(gè)“治療糖尿病的權(quán)威服務(wù)中心”、“糖尿病患者的樂園”。為此，采用該模式，可通過三大法寶誘惑消費(fèi)者，在免費(fèi)的前提下，忠誠于其他品牌的患者可在短時(shí)間被我方拉過來。中心有熱情的接待人員，有熱情的咨詢專家，有詳細(xì)的產(chǎn)品介紹資料，有電視、VCD的專題片的循環(huán)播放，同時(shí)，中心還配有麻將、象棋、圍棋、撲克等休閑娛樂設(shè)施，糖尿病患者在這樣的和諧環(huán)境中，他們一邊喝茶，一邊娛樂交流，潛移默化之中，他們就自然地認(rèn)可了參花消渴茶。
如何能最大程度地節(jié)約傳播費(fèi)用
在國家實(shí)行廣告限制以前，傳播的客體直接為產(chǎn)品；實(shí)行廣告限制后，傳播的客體有了兩個(gè)，一個(gè)是直接客體，一個(gè)是間接客體。比如參花消渴茶的傳播，以前是直接訴求產(chǎn)品的差異性，現(xiàn)在，就不能直接這樣訴求，否則，政府就會管制；那么，現(xiàn)在只能實(shí)行迂回手段，我們就選擇成博士與參花消渴茶的交匯點(diǎn)，并將其放大說事。
怎么說呢？我們就從成博士留美期間說起，先放大他刻苦鉆研的學(xué)習(xí)精神，再說他十年嘔心瀝血的研究成果。因?yàn)檫@兩個(gè)方面可以直接帶出產(chǎn)品。成博士有一個(gè)被世界衛(wèi)生組織認(rèn)可的成氏醫(yī)學(xué)理論，而參花消渴茶是依據(jù)這個(gè)理論發(fā)明的。我們就放大成氏醫(yī)學(xué)理論，讓世界糖尿病醫(yī)學(xué)權(quán)威來評價(jià)成氏理論，并將其中較有利的評論放大，使患者對成氏醫(yī)學(xué)理論產(chǎn)生信賴感，然后再炒做參花消渴茶和成氏醫(yī)學(xué)理論的關(guān)系，從而將患者對成氏醫(yī)學(xué)理論的信賴感轉(zhuǎn)移到參花消渴茶上來。
成博士的炒做與產(chǎn)品直接相關(guān)，幾乎不會浪費(fèi)什么傳播費(fèi)用。但怎樣將炒做成博士的宣傳效果轉(zhuǎn)嫁到對“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”的宣傳上來呢？
為此，我們在宣傳成博士時(shí)，就時(shí)刻將成博士與“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”上勾，在各種平面廣告中及電視廣告中的滾動字幕上，我們告訴患者：“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”已經(jīng)正式啟動；專家免費(fèi)咨詢電話已經(jīng)開通。這樣銜接，就能將對成博士的傳播轉(zhuǎn)嫁到“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”上，才能不浪費(fèi)推廣資源。
為了最大限度地節(jié)約傳播費(fèi)用，又能巧妙地實(shí)現(xiàn)參花消渴茶的銷售，我們設(shè)計(jì)了三個(gè)傳播階段。第一階段：主推公正、公益形象；第二階段；主推專家權(quán)威形象；第三階段：進(jìn)行強(qiáng)勢促銷。
第一階段，傳播的重點(diǎn)放在成博士身上。我們要大力炒作成博士的經(jīng)歷，炒作他的成氏醫(yī)學(xué)理論，炒作他的愛國情結(jié)。為什么要這樣做呢？目的很明確，就是要樹立一個(gè)公正、權(quán)威、公益愛國的形象，將人的個(gè)性轉(zhuǎn)嫁到該中心，轉(zhuǎn)嫁到產(chǎn)品上來，為最后賣產(chǎn)品做鋪墊。
第二階段，我們要大力炒作“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”這樣的一個(gè)場所。我們要在該中心不定期地舉辦糖尿病專家免費(fèi)治療服務(wù)，不定期地安排患者與成博士的現(xiàn)場見面會，不定期地舉辦糖尿病知識競賽，使患者與專家零距離接觸，實(shí)現(xiàn)專家和患者的互動；同時(shí)，該中心不定期舉辦各種娛樂比賽，真正實(shí)現(xiàn)患者與患者的互動。
第三階段，強(qiáng)勢促銷從兩方面入手，一個(gè)是宣傳“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”已成為糖尿病人的樂園，用患者來說事，讓他們談在“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”所享受到的免費(fèi)服務(wù)及大家在一起的快樂。當(dāng)該中心真正地變成糖尿病朋友的樂園后，中心將具有很好的美譽(yù)度，將獲得大量的口碑效應(yīng)，能大大降低傳播費(fèi)用。如果全國都建立了這樣的中心，那么，整個(gè)推廣就統(tǒng)一了，傳播就不會分散，能產(chǎn)生累積效果。
另一方面是進(jìn)行反競爭傳播。隨著“成博士糖尿病免費(fèi)治療中心”的初步成功，肯定會有模仿者跟進(jìn)，這時(shí)，中心應(yīng)采取強(qiáng)勢促銷手段。比如：進(jìn)門就送99元大禮；現(xiàn)場治病降血糖，降不下血糖，當(dāng)場倒送300元大禮；同時(shí)，中心應(yīng)不定期地在廣告中附加上各種小恩小惠性質(zhì)的活動，準(zhǔn)備一些免費(fèi)資料、禮品，并邀請患者來中心免費(fèi)領(lǐng)取。這樣，可使很多貪圖小便宜的患者聚集過來，把人氣做足，又可打擊跟隨者。
如何從地面配合該模式運(yùn)做
【關(guān)鍵詞】比較廣告；違法比較廣告；法律規(guī)制
一、我國對違法比較廣告法律規(guī)制的缺陷
我國對比較廣告的法律規(guī)定主要分布于 3 個(gè)不同的法律文件，即《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》。這三部法律中，《廣告法》是一部專門調(diào)整廣告的特別法，除針對所有廣告的“真實(shí)、合法”要求外，僅有 3 條規(guī)定直接規(guī)制比較廣告。其它兩部法律沒有明確的調(diào)整比較廣告的法律規(guī)范，在司法實(shí)踐中只能依據(jù)相關(guān)法條進(jìn)行推導(dǎo)。對我國比較廣告的法律規(guī)制現(xiàn)狀進(jìn)行分析，可以看出有以下幾點(diǎn)缺陷：
1．法條過于簡單化，可操作性不強(qiáng)。《廣告法》并未對比較廣告作出全面有針對性的規(guī)定，僅有的三條規(guī)定也只是原則性規(guī)定，適用范圍狹窄。對比較廣告常用的測試手法，沒有進(jìn)行規(guī)范。
此外，根據(jù)現(xiàn)行《廣告標(biāo)準(zhǔn)》第32 條規(guī)定，我國在認(rèn)定比較廣告時(shí)，必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是比較廣告不可以指明競爭對手的名稱；二是比較廣告不可以將產(chǎn)品進(jìn)行直接比較而只能進(jìn)行間接比較。那么間接比較是什么形式的比較，沒有說明與解釋。而制定該標(biāo)準(zhǔn)的國家工商行政管理局在其《廣告審查問答》一書中卻作了另一個(gè)相反的解答，即“比較廣告必須具有具體的比較對象、明確的比較點(diǎn)、可比性和科學(xué)的依據(jù)和證明，不得泛泛比較。”同一主體在行政規(guī)章條文中和解答中先后沖突的兩種意見，表明現(xiàn)行《廣告標(biāo)準(zhǔn)》對比較廣告的界定已經(jīng)過時(shí)，需要重新認(rèn)識和規(guī)范。
2．未對比較廣告的責(zé)任承擔(dān)作出具體規(guī)定，因此極易使《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《民法通則》在適用上產(chǎn)生模糊，并進(jìn)而增加了審判人員的自由裁量權(quán)，從而在審判實(shí)踐中隨意操作。
3．缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，以保證有關(guān)比較廣告的法律法規(guī)得到嚴(yán)格、有效的執(zhí)行。
二、其他國家有關(guān)法律規(guī)制的啟示
各國對不正當(dāng)競爭比較廣告的行為進(jìn)行了不同的規(guī)定，其中有許多有益的經(jīng)驗(yàn)值得我國立法機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)、借鑒。
最具代表性的是日本公平交易委員會的《比較廣告指南》。該指南規(guī)定了比較廣告有效的條件：（1）在廣告中提出的主張必須能夠被客觀證實(shí)；（2）用于證實(shí)廣告主張的數(shù)據(jù)必須給予準(zhǔn)確并真實(shí)的說明；（3）用以進(jìn)行比較的方法必須是公平的。
歐盟《關(guān)于誤導(dǎo)性廣告和比較廣告的指令》規(guī)定，比較廣告必須“客觀地比較商品或服務(wù)的一項(xiàng)或多項(xiàng)重要的、相關(guān)的、可核實(shí)的和典型的特征，可以包括價(jià)格”。我國廣告法中并未提及價(jià)格比較，可在廣告法的日后修訂中加入。
我國臺灣公平交易委員會在《處理虛偽不實(shí)或引入錯(cuò)誤之表示或表征原則》中總結(jié)了判斷引入誤解的原則，第一，表示或表征應(yīng)以交易相對人之認(rèn)知，判斷有無虛偽不實(shí)引入錯(cuò)誤之情勢。一般商品或服務(wù)以一般大眾施以普通注意力為準(zhǔn)；專業(yè)性產(chǎn)品則以相關(guān)大眾之普通注意力為準(zhǔn)。第二，表示或表征隔離觀察是真實(shí)的，并且觀察整體印象及效果，倘足以引起相當(dāng)數(shù)量的一般或相關(guān)大眾錯(cuò)誤認(rèn)知或決定，既屬虛偽不實(shí)或引入錯(cuò)誤。第三，表示或表征的內(nèi)容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著的主要部分易形成消費(fèi)者決定是否交易的主要因素，故其是虛偽不實(shí)或引入錯(cuò)誤，得就該特別顯著的主要部分單獨(dú)加以觀察而斷定。臺灣地區(qū)適用的普通注意力原則、通體觀察原則及比較主要部分原則的規(guī)定有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，事實(shí)上，我國司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定比較廣告是否引入誤解時(shí)借鑒了這種做法。
三、完善我國相關(guān)法律規(guī)制的建議
（一）完善立法內(nèi)容
由于我國對比較廣告是通過廣告法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法來聯(lián)合規(guī)制的，所以進(jìn)行立法完善時(shí)應(yīng)立足目前的實(shí)際，對這幾部法律、法規(guī)都進(jìn)行相應(yīng)的完善。在這幾部法律中，由于廣告法是特別法，有特別法并且特別法有專門規(guī)定的，就應(yīng)首先適用特別法，否則就缺乏針對性，所以應(yīng)重點(diǎn)對廣告法進(jìn)行修改和完善，在此基礎(chǔ)上，再對商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行修改和完善，以保證法的統(tǒng)一性。
在進(jìn)行比較廣告立法時(shí)，其出發(fā)點(diǎn)不應(yīng)只是保護(hù)消費(fèi)者的利益或只是保護(hù)競爭者（單個(gè)或集團(tuán)企業(yè)）的利益，而應(yīng)將競爭者、消費(fèi)者及民族和國家利益結(jié)合起來考慮。筆者的具體構(gòu)想是：圍繞比較廣告的法律構(gòu)成要件，補(bǔ)充完善相關(guān)法條，特別是針對違法比較廣告的行為構(gòu)成要件進(jìn)行更加細(xì)化的規(guī)范，增強(qiáng)可操作性。為此，可將“比較廣告”專列一章并放在廣告法第三章“廣告活動”之后作為第四章，在比較廣告章的內(nèi)容中，可以包括比較廣告的定義、構(gòu)成要件、使用原則、最高級形容詞、特殊商品的禁止性或限制性規(guī)定等。
（二）強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)監(jiān)督
比較廣告的監(jiān)督機(jī)關(guān)主要是工商機(jī)關(guān)。在比較廣告的管理中，必須依據(jù)法律對監(jiān)督檢查的職能機(jī)關(guān)的設(shè)置、職責(zé)及行政程序的進(jìn)行嚴(yán)密規(guī)定。
加強(qiáng)對相關(guān)出具證明機(jī)構(gòu)的管理。為保證比較廣告的合法性，必須對相關(guān)出證機(jī)構(gòu)的法律義務(wù)作出明確規(guī)定。（1）出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備合法的資格。出證機(jī)構(gòu)是指為比較廣告的使用者提供各種數(shù)據(jù)、調(diào)查報(bào)告、認(rèn)證材料的中介組織和社會團(tuán)體。它必須是合法設(shè)立的、為政府相關(guān)管理部門認(rèn)可的、具有出證資格的機(jī)構(gòu)或團(tuán)體；（2）出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查使用者的用意；（3）出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證所出證據(jù)的真實(shí)性、合法性和有效性；（4）出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確告知證據(jù)取得的途徑、方式和使用的范圍、能夠證明的問題，不得隱瞞證據(jù)的瑕疵或缺陷，不得夸大證據(jù)的可用性；（5）出證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對出證行為負(fù)法律責(zé)任。對出證不實(shí)而造成的法律糾紛，出證機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。并且要借鑒國際慣例，明確對虛假或誤導(dǎo)的比較廣告實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則。
（三）加強(qiáng)法院司法裁判權(quán)
健全比較廣告的法律責(zé)任，要充分發(fā)揮比較廣告的經(jīng)濟(jì)效能。僅有行為規(guī)范是不夠的，還必須健全相關(guān)的法律責(zé)任，加大對違法行為的打擊力度。
首先，明確規(guī)定違法比較廣告的法律責(zé)任。對違反規(guī)定的比較廣告，應(yīng)按虛假廣告查處；對惡意誹謗、詆毀性比較廣告還應(yīng)根據(jù)具體事實(shí)追究相關(guān)人員的法律責(zé)任；對侵害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)追究其民事責(zé)任，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償。
其次，嚴(yán)格規(guī)定對違法比較廣告處罰辦法。從責(zé)任形式看，違反比較廣告法律規(guī)定的，主要承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任。在追究法律責(zé)任時(shí)，不僅要追究企業(yè)的法律責(zé)任，而且要追究直接責(zé)任人員的法律責(zé)任，實(shí)行雙罰制。也就是說，比較廣告的經(jīng)營者、者違反法律規(guī)定，經(jīng)營、違法比較廣告的，出證機(jī)構(gòu)不按規(guī)定出證的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，并應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任人的行政法律責(zé)任。
參考文獻(xiàn)
[1]周德榮．比較法視野下的比較廣告法律問題研究[J]．南京審計(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)．2008（3）
（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）
摘要：隨著商品市場、大眾消費(fèi)進(jìn)入一個(gè)煥然一新的時(shí)代。廣告在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮日益重要的作用，其獨(dú)立價(jià)值日益凸顯，隨之而來的是一系列的模仿代言問題。實(shí)踐中的應(yīng)對做法收效甚微，終究是主流理論分析出現(xiàn)了瑕疵與缺陷。僅局限于私法領(lǐng)域?qū)γ袷氯烁駲?quán)的侵犯上，而未從公法廣告法視域予以評價(jià)，忽視了商品市場中用戶、消費(fèi)者、其他競爭者等廣泛主體的利益。針對如此規(guī)制狀況，有必要針對模仿代言行為作體系化建構(gòu)，通過“罪責(zé)相當(dāng)”的法律責(zé)任規(guī)則原則的適用，形成多層次多維度的法律責(zé)任追究體制，使廣告法在規(guī)制此類行為時(shí)真正具有可操作性。
關(guān)鍵詞 ：模仿代言；廣告法；獨(dú)立價(jià)值；罪責(zé)相當(dāng)
中圖分類號：F713.8文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2014）19-0131-02
引言
2011年底，某房地產(chǎn)公司宣稱請到謝霆鋒為該地產(chǎn)項(xiàng)目代言，并將出席公司的奠基儀式，但待到當(dāng)日，出現(xiàn)的并非真人謝霆鋒，而是模仿者黃寧模仿名人代言。這令到場的消費(fèi)者及謝霆鋒的粉絲極度憤怒，大呼“上當(dāng)”。如今不僅有類似在形象、姓名上模仿代言的，更出現(xiàn)了以神似的聲音模仿代言的新形式。
處理結(jié)果方面，不了了之的情況絕非個(gè)案，在模仿代言問題上，能夠具體追究責(zé)任的甚少，很多由法院調(diào)解解決，即便進(jìn)入到法院審理過程中，也收效甚微，大有“敵傷一千、自損八百”之勢。
模仿代言問題實(shí)際并非我國所獨(dú)有，各國皆存在類似情況。從被模仿者獲賠豐厚這一角度講，美國在人格權(quán)商業(yè)利益保護(hù)方面的力度確實(shí)要強(qiáng)于我國。但令人稍感意外的是，即便是這件被認(rèn)為得到公正處理的案件，同樣沒能讓公眾心服口服，廣告受眾仍然因自己受到欺騙而憤憤不平。
究其原因，筆者認(rèn)為：對模仿代言問題的認(rèn)識僅局限于私法領(lǐng)域?qū)γ袷氯烁駲?quán)的侵犯上，認(rèn)為其僅僅是對個(gè)人權(quán)利的侵害，而沒有從公法廣告法視域予以評價(jià)，忽視了商品市場中用戶、消費(fèi)者、其他競爭者等廣泛主體的利益。
一、關(guān)于模仿代言的主流理論分析及缺陷
隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮，商品市場、大眾消費(fèi)進(jìn)入一個(gè)煥然一新的時(shí)代。廣告，通過獨(dú)特的說服藝術(shù)，博得公眾更多的認(rèn)可，使其商品或服務(wù)獲得更大的市場占有率。本文所指的模仿代言是指模仿者未經(jīng)名人同意就利用其人格標(biāo)識為商品或服務(wù)代言，且未向公眾說明情況的行為。
目前，學(xué)界對這種模仿代言行為的主流理論分析主要存在于兩個(gè)位階：第一，模仿代言行為是否構(gòu)成侵權(quán)；第二，模仿代言行為侵犯了什么權(quán)利。
關(guān)于第一個(gè)問題，存在兩種聲音，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，模仿代言的行為并未侵犯到被模仿者的權(quán)利，持該觀點(diǎn)的學(xué)者是對使用行為和模仿行為做了區(qū)分，認(rèn)為使用行為是將被模仿者的利益拿來為己所用，構(gòu)成對其權(quán)利的侵犯，而模仿行為使用的是模仿者自身的利益，展示的也是自己與他人相似的標(biāo)識特質(zhì)。其他大多數(shù)學(xué)者所持觀點(diǎn)則與之完全相反，概括基于以下幾種原因：（1）模仿代言的行為屬于間接利用，系利用了自己的人格標(biāo)識與他人的相似性，“借助該便利條件搭乘順風(fēng)車的行為也同樣屬于一種利用”i。（2）模仿者公開且有償?shù)慕柚荒７抡叩摹拔π?yīng)”進(jìn)行模仿行為，侵犯了被模仿者的標(biāo)識利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。ii（3）模仿代言行為是一種商業(yè)行為，屬于侵權(quán)，而且若模仿的不到位，還會損害被模仿者的名聲。（4）模仿代言行為會造成公眾將模仿者誤認(rèn)為某名人，本著民法上的誠實(shí)信用原則，模仿者有義務(wù)進(jìn)行說明，如未盡到義務(wù)即構(gòu)成侵權(quán)。顯而易見，少數(shù)所持的“不侵權(quán)”說采用了過于寬泛的自由外延，此種觀點(diǎn)甚為不可取，幸而學(xué)界就該問題已基本達(dá)成共識，即認(rèn)為模仿代言行為構(gòu)成侵權(quán)。
在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步思考第二個(gè)位階的問題，即模仿代言行為具體侵犯了什么權(quán)利。對于該問題，學(xué)界一邊倒的陷入到對人格權(quán)商品化的討論中。德國民法對人格權(quán)理論起到了奠基的作用，康德提出人格使人區(qū)別于物，只能作為目的而非手段，不可被物化。后來薩維尼將其理論予以傳播和介紹，認(rèn)為人格權(quán)不同于物質(zhì)權(quán)力，不具有可予支配的內(nèi)容。iii但一個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，使得社會、經(jīng)濟(jì)、市場都產(chǎn)生了翻天覆地的變化，文化已經(jīng)不僅僅具有單純的精神價(jià)值，更是兼具物質(zhì)價(jià)值。
二、代言者真實(shí)性在廣告法秩序中的獨(dú)立價(jià)值
《戰(zhàn)國策·燕二》有載：“人有賣駿馬者，比三旦立市，人莫之知。往見伯樂，曰：‘臣有駿馬欲賣之，比三旦立于市，人莫與言。愿子還而視之，去而顧之，臣請獻(xiàn)一朝之費(fèi)。’伯樂乃還而視之，去而顧之，一旦而馬價(jià)十倍。”名人代言的廣告效應(yīng)顯而易見。
質(zhì)言之，名人代言的廣告效應(yīng)表現(xiàn)為：（1）名人以代言的形式將自己的人格標(biāo)識嫁接于所代言的商品或服務(wù)之上，表明對該商品或服務(wù)的認(rèn)同和一定程度的保證，獲得用戶、消費(fèi)者的信任；（2）直接利用廣告受眾對名人的偏好，引導(dǎo)用戶、消費(fèi)者做出選擇；（3）用戶、消費(fèi)者也會潛意識的認(rèn)為，名氣越高的名人所代言的商品或服務(wù)可能越好；（4）因?yàn)閺V告面向廣泛大眾，會發(fā)生逐漸引領(lǐng)生活方式的效應(yīng)。
《廣告法》明確規(guī)定了“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)”，關(guān)于不真實(shí)廣告的內(nèi)涵，學(xué)界有以下幾種觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為不真實(shí)廣告包括四大類，即欺詐性虛假廣告、夸張性虛假廣告、假冒性虛假廣告和誤導(dǎo)性虛假廣告。具體而言，針對的主要是與商品或服務(wù)的實(shí)際情況不符，或者表達(dá)不明、似是而非的宣傳。iv第二，提出了認(rèn)定不真實(shí)廣告的三個(gè)構(gòu)成要件：陳述或表示必須有欺詐消費(fèi)者的傾向或可能；必須能欺詐相當(dāng)數(shù)量的消費(fèi)大眾；有實(shí)質(zhì)重要性。v第三，商品和服務(wù)本身的不真實(shí)和宣傳介紹的不真實(shí)。而后者主要被限定于廣告的描述和表達(dá)上，體現(xiàn)為語言的模棱兩可，對代言者標(biāo)識本身會不會欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者未予囊括。
從具體條文來看，《廣告法》規(guī)定了為了使消費(fèi)者辨明，廣告應(yīng)有可識別性（第13條）；為了避免消費(fèi)者混淆，特殊商品廣告中不得使用特定用語（第19條）。但在規(guī)定使用他人名義、形象的情形時(shí)，僅只規(guī)定了取得他人書面同意的義務(wù)而未規(guī)定避免用戶和消費(fèi)者誤認(rèn)的義務(wù)，僅僅顧慮到公民個(gè)人權(quán)利而忽略了廣告受眾的公共利益（第25條），而且該條的規(guī)定還直接產(chǎn)生一個(gè)負(fù)面效應(yīng)，就是廣告主、廣告經(jīng)營者只要取得模仿者事先同意就可以進(jìn)行模仿代言活動，使模仿代言這類虛假代言行為被排除于不真實(shí)廣告之外，不被認(rèn)定為“利用廣告弄虛作假欺騙用戶和消費(fèi)者”，進(jìn)而不需要承擔(dān)《廣告法》及《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第17條所規(guī)定的法律責(zé)任。
正是對代言者真實(shí)性這一價(jià)值的忽略和不予評價(jià)，造成了如今模仿代言行為屢見報(bào)端，惡果連連。對于虛假代言者的模仿代言行為，因其對公共利益影響深遠(yuǎn)，必須從公法上予以調(diào)整，而由公法進(jìn)行調(diào)整的前提就是對代言者的真實(shí)性在廣告法秩序中的獨(dú)立價(jià)值予以評價(jià)。
三、模仿代言問題在廣告法中的體系化建構(gòu)
既有的主流理論在分析處理模仿代言問題時(shí)存在的缺陷顯而易見，正是由于缺乏對代言者真實(shí)性在廣告法秩序中獨(dú)立價(jià)值的認(rèn)識，才導(dǎo)致了對該類事件中廣告受眾權(quán)益的忽視。針對如此規(guī)制狀況，有必要針對模仿代言行為作體系化建構(gòu)。
首先，有必要對廣告內(nèi)容的真實(shí)性內(nèi)涵做進(jìn)一步解釋，將名人代言中代言者是否真實(shí)納入到廣告法的規(guī)制范圍中。尤其在草根文化昌興的現(xiàn)代社會，一夜造星、一炮而紅已絕不是夢。既然如此，一定要為該因素的真實(shí)性劃定審慎的標(biāo)準(zhǔn)，才能使廣告法的規(guī)制真正發(fā)揮作用。
其次，代言者的真實(shí)性要以明確、清楚，不至令廣告受眾誤解、被誤導(dǎo)為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，模仿者模仿他人的人格標(biāo)識代言廣告不是絕對不可以，首先要取得被模仿者的同意，還要以嚴(yán)格的說明義務(wù)為前提，使保持一般注意的公眾都能意識到代言者并非被模仿者本人。
再次，追究模仿代言中代言者的法律責(zé)任。一個(gè)最強(qiáng)有力的反對聲音是：我國現(xiàn)行廣告法尚未確立廣告代言人的法律責(zé)任，何談不真實(shí)代言者的法律責(zé)任呢？而筆者認(rèn)為，不真實(shí)代言者的模仿代言行為危害更大，且較容易規(guī)制。之所以認(rèn)為其危害大，是因?yàn)椋涸谝话愕拿舜孕袨橹校哉咭爸暿軗p的風(fēng)險(xiǎn)，會更審慎的選擇，擇優(yōu)代言；而模仿代言行為中，虛假代言者是濫用他人人格標(biāo)識，并無這方面的風(fēng)險(xiǎn)，也缺乏能力去了解商品或服務(wù)的實(shí)際情況，往往是哪種商品或服務(wù)報(bào)償豐厚就為其代言。
最后，差別對待不同情形，追究相應(yīng)的法律責(zé)任。“罪責(zé)相當(dāng)”的法律責(zé)任規(guī)則原則在廣告法中同樣也是適用的。vi第一個(gè)維度，模仿代言者行為有三個(gè)層級：僅僅模仿代言者不真實(shí)，商品或服務(wù)并無問題；不僅代言者不真實(shí)，商品或服務(wù)亦存在問題；代言者不真實(shí)且商品或服務(wù)質(zhì)量低劣給消費(fèi)者和同業(yè)競爭者都造成嚴(yán)重影響。第二個(gè)維度，根據(jù)代言的商品或服務(wù)與生命、健康的密切程度有所差別，比如人們賴以生存的食品廣告的責(zé)任一定要重于其他物質(zhì)資料廣告的責(zé)任，再比如兒童、殘疾人等特殊人群用品廣告的責(zé)任一定要重于其他普通人用品廣告的責(zé)任。如此，我們就能逐步明確并細(xì)致廣告法對模仿代言者的歸責(zé)原則和程序，只有這樣，我們才能使廣告法在規(guī)制此類行為時(shí)真正具有可操作性。
結(jié)語
即便讀者諸君能夠意識到代言者真實(shí)性在廣告法中的獨(dú)立價(jià)值及重要性，仍需誠懇指出，要模仿代言者承擔(dān)法律責(zé)任，存在很大的困難。一般來說，這類模仿者收入少，承擔(dān)責(zé)任的能力低；代言盲目，逐利心很強(qiáng)；對所代言商品或服務(wù)事前的審查能力低或者根本不予審查。
即便如此，仍應(yīng)跨出現(xiàn)在對該問題認(rèn)識的局限性，啟動公法資源，由公法對模仿代言者予以規(guī)制。橫向上，廣告管理部門規(guī)制、行業(yè)組織自律、公眾監(jiān)督并行；縱向上，事前、事中、事后監(jiān)督全面展開，共同重視廣告價(jià)值視域中的模仿代言問題。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：名人 虛假廣告 法理分析 法律責(zé)任
一、名人代言虛假廣告的法律現(xiàn)狀分析
（一）事實(shí)層面---我國現(xiàn)行法律法規(guī)對明星代言虛假廣告的規(guī)定
涉及廣告行業(yè)的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》等。但研究發(fā)現(xiàn)，我國在名人代言虛假廣告的法律責(zé)任上尚處于立法空白階段。
《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的虛假廣告責(zé)任主體都不包括。雖然2009年6月1日起施行的《食品安全法》第55條首次規(guī)定了廣告代言人作為虛假廣告代言的責(zé)任主體，若在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，但是又規(guī)定 “違反本法規(guī)定，在廣告中對食品質(zhì)量作虛假宣傳，欺騙消費(fèi)者的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定給予處罰。” 可笑的是，廣告法對此并沒有規(guī)定。對于第98條“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”刑法中對應(yīng)的罪名是虛假廣告罪，但是其罪的主體不包括代言人。故從功能角度說，我國現(xiàn)行法律法規(guī)在明星虛假代言領(lǐng)域的規(guī)制幾乎為零。
（二）價(jià)值層面---國家遲遲不給予有效治理的原因
由于名人代表化致使立法阻力增大、司法實(shí)踐案件不足導(dǎo)致法律滯后以及政府對名人代言虛假廣告的危害性認(rèn)識不足等原因，明星虛假代言的法律規(guī)制長期處于待處理狀態(tài)。但應(yīng)當(dāng)看到，名人代言虛假廣告的危害性很大，至少體現(xiàn)在一下兩個(gè)方面：1、虛假代言侵害了社會的秩序價(jià)值。名人通過自己的知名度擴(kuò)大產(chǎn)品的市場份額，一旦出現(xiàn)糾紛，會引起眾多受害人及家屬的情緒波動和對賠償數(shù)額的爭議，進(jìn)而破壞了社會秩序的穩(wěn)定性。2、虛假代言損害了社會的正義價(jià)值。由于現(xiàn)行法律法規(guī)并未對名人虛假代言進(jìn)行實(shí)際處罰，所以名人的違法成本幾乎為零，而名人的違法收益是非常可觀的，這使得明星代言往往肆無忌憚。若對這種侵權(quán)行為不作懲罰，顯然違背社會的正義價(jià)值。
二、名人虛假代言承擔(dān)法律責(zé)任的法理分析
在收取了高額代言費(fèi)用后，名人代言系對商品或服務(wù)質(zhì)量的“隱性擔(dān)保”，對消費(fèi)者的消費(fèi)行為會產(chǎn)生直接或間接影響，同時(shí)也違背了法理精神，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。1、誠實(shí)信用原則。名人代言虛假廣告，沒有正確引導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者受損，則有悖于誠實(shí)信用原則的基本精神，應(yīng)當(dāng)對損害后果負(fù)法律責(zé)任。2、權(quán)利義務(wù)相一致原則。權(quán)利與義務(wù)相伴相生，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。名人收取高額的代言費(fèi)用，享有極大權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有對商品或服務(wù)的義務(wù)，即提供商品或服務(wù)的真實(shí)質(zhì)量信息，負(fù)有產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量審查義務(wù)。
三、對我國名人代言虛假廣告的法律規(guī)制
《食品安全法》首次規(guī)定了食品廣告中可能承擔(dān)的連帶責(zé)任，而其他領(lǐng)域并沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從民事、行政和刑事責(zé)任三方面來建構(gòu)責(zé)任體系。
（一）民事責(zé)任 1、增加廣告法的責(zé)任主體。根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定，虛假廣告的法律責(zé)任主體局限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者、社會團(tuán)體或其它組織，廣告代言人游離于法律規(guī)制之外。理論與實(shí)踐均已證明虛假廣告法律責(zé)任的主體有擴(kuò)展的必要性，廣告代言人應(yīng)該納入責(zé)任框架。所以應(yīng)修訂現(xiàn)行《廣告法》，將廣告代言人明確列為虛假廣告的責(zé)任主體。2、區(qū)分連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的領(lǐng)域。在食品、藥品領(lǐng)域，應(yīng)采用連帶責(zé)任。原因是這兩個(gè)領(lǐng)域關(guān)系民生，采用連帶責(zé)任的方式可使名人代言違法成本激增，進(jìn)而逼迫他們擠出公眾視野。而在其他法律未涉及的領(lǐng)域，采用補(bǔ)充責(zé)任。但對名人追究補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)以其廣告報(bào)酬為限。這樣既不會損害名人原有的財(cái)產(chǎn)利益，也不會使名人害怕遭受巨額賠償后而不再參與廣告活動，從而保障市場經(jīng)濟(jì)的活力與繁榮。3、明確歸責(zé)原則為過錯(cuò)推定原則。負(fù)有注意義務(wù)和審查義務(wù)的名人承擔(dān)“舉證倒置”的“過錯(cuò)推定責(zé)任”。即一旦其所參與的廣告涉嫌虛假宣傳，并給消費(fèi)者造成了各種形式的利益損害，那么就推定他們存在過錯(cuò)，除非各方能證明自己沒有任何過錯(cuò)，否則承擔(dān)民事責(zé)任，這樣既給予了消費(fèi)者法律的保障，又維護(hù)了廣告主體的合法權(quán)益。
（二）行政責(zé)任《廣告法》第3、4條明確規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法；廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。”因此，任何人出現(xiàn)虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，都應(yīng)成為廣告法的規(guī)制對象，包括廣告代言人。在規(guī)制中，筆者建議資格罰和名譽(yù)罰并重，輔以財(cái)產(chǎn)罰。1、可以在第37條基礎(chǔ)上，增加虛假廣告代言人在明知或者應(yīng)知情況下應(yīng)沒收代言收入，并根據(jù)情節(jié)輕重，處以收入（稅前）一倍到三倍的罰款。2、增加“責(zé)令該代言人在一定時(shí)間內(nèi)禁止廣告代言”的資格刑處罰。3、在大眾媒體上公開向受害者道歉，并由有關(guān)機(jī)關(guān)給予口頭通報(bào)批評。一是可以讓公眾知曉產(chǎn)品存在缺陷，二是通過名譽(yù)處罰，削減代言人的社會影響力，使其以后會謹(jǐn)慎代言。
其中，互聯(lián)網(wǎng)廣告貢獻(xiàn)巨大，成為一支異軍突起的重要力量。根據(jù)艾瑞咨詢的中國網(wǎng)絡(luò)廣告核心數(shù)據(jù)，2014年度國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模達(dá)到1540億元，同比增長40.0%，與上年持平，達(dá)到新的量級，預(yù)計(jì)2015年整體規(guī)模有望突破2000億元。
易觀智庫的《中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場季度監(jiān)測報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，2015年一季度中國互聯(lián)網(wǎng)廣告運(yùn)營商市場規(guī)模為400.1億元，同比增長39.6%，環(huán)比下降14.9%，到三季度，市場規(guī)模為582.9億元人民幣，同比增長33.8%，環(huán)比增長9.5%。有業(yè)界人士分析提出，2014年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告收入已僅次于電視廣告收入，預(yù)計(jì)到2016年，中國互聯(lián)網(wǎng)廣告收入將超過電視廣告收入，成為中國最大的廣告市場。
毫無疑問，互聯(lián)網(wǎng)廣告已迅速崛起為新的廣告媒介，并呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展態(tài)勢。但不可否認(rèn)，虛假廣告、違禁廣告、強(qiáng)制推送、不正當(dāng)競爭等亂象也頻頻曝光，成為不得不嚴(yán)肅面對的監(jiān)管難題。2015年9月1日新修訂的《廣告法》正式施行。國家工商總局于7月1日《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法），向社會公開征求意見。 預(yù)計(jì)到2016 年，中國互聯(lián)網(wǎng)廣告收入將超過電視廣告收入，成為中國最大的廣告市場。
互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管直接關(guān)系到互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，又與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)息息相關(guān)。因此，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管首要考慮的問題至少包括：哪些是應(yīng)該被嚴(yán)格監(jiān)管的互聯(lián)網(wǎng)廣告？互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的監(jiān)管邊界在哪里？互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)該怎樣審核監(jiān)管？本文擬結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法征求意見稿，談幾點(diǎn)建議。 什么應(yīng)該被嚴(yán)格監(jiān)管
在傳統(tǒng)商業(yè)廣告活動中，廣告主體可被嚴(yán)格區(qū)分為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可通過設(shè)定許可，加強(qiáng)內(nèi)容審核制度，對這些廣告活動主體進(jìn)行管理。但是，互聯(lián)網(wǎng)廣告主體難以用傳統(tǒng)分類法來區(qū)分，主體界限明顯模糊，自然人、法人或者其他組織都可以設(shè)立網(wǎng)站或者主頁直接為自己的商品或服務(wù)進(jìn)行廣告宣傳，也可以委托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商廣告。
新《廣告法》還引入了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者這一主體，綜合《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，該主體應(yīng)指“通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動”的網(wǎng)站，如此寬泛的概念實(shí)際上能涵蓋所有信息的網(wǎng)站。
因此，繼續(xù)按照傳統(tǒng)方式區(qū)分，將使互聯(lián)網(wǎng)廣告活動主體錯(cuò)綜復(fù)雜，容易重疊，權(quán)責(zé)義務(wù)關(guān)系也隨之復(fù)雜化。
主體錯(cuò)綜復(fù)雜，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形態(tài)也難以界定。新《廣告法》將境內(nèi)商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的活動，界定為“商業(yè)廣告活動”，互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法對此原則予以遵循，在界定互聯(lián)網(wǎng)廣告時(shí)突出了“互聯(lián)網(wǎng)（含移動互聯(lián)網(wǎng)）”這一媒介，同時(shí)新增一個(gè)條款，對互聯(lián)網(wǎng)廣告形態(tài)進(jìn)行了列舉。
本文認(rèn)為，上述定義將符合商業(yè)廣告特征的互聯(lián)網(wǎng)商品或者服務(wù)信息界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，有待商榷。
按照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定，一切網(wǎng)上呈現(xiàn)內(nèi)容均為互聯(lián)網(wǎng)信息，在新《廣告法》無法對廣告、商業(yè)廣告下定義的前提下，將其中符合商業(yè)廣告活動特征的信息界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，該定義本身就十分含糊。
若依照國家工商總局2014年頒布施行的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第十一條，將通過互聯(lián)網(wǎng)媒介資源銷售的商品或者服務(wù)有關(guān)“經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式……售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息”（甚至包括“用戶評價(jià)等信息”、“須經(jīng)依法批準(zhǔn)或備案的產(chǎn)品的文號”）明確為非互聯(lián)網(wǎng)廣告信息，而將這之外涉及“商品詳情”、“商品介紹”、“商品描述”信息界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告，這一“二分法”與《廣告法》第八條關(guān)于“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白”的規(guī)定，是什么邏輯關(guān)系，是否符合《廣告法》關(guān)于“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”精神，是否符合行業(yè)慣例、市場規(guī)則，是否便于執(zhí)法人員掌握，很值得探討。
另外，搜索引擎有償推廣服務(wù)是否屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告，在理論、實(shí)踐中一直存在爭議。司法實(shí)踐中，有被裁判為廣告的，有被裁判為付費(fèi)技術(shù)服務(wù)的。對此，廣告行業(yè)主管部門曾在2013年時(shí)談到，“無論司法機(jī)關(guān)做出怎樣的認(rèn)定，從執(zhí)法機(jī)關(guān)角度來講，總的原則是，只要是違法就要受《廣告法》的規(guī)范管理……”該表述似有先入為主的意味，且因果關(guān)系不明。
從廣告的屬性講，互聯(lián)網(wǎng)廣告英譯為Net AD或Internet AD，但不能簡單理解為“網(wǎng)絡(luò)”+“廣告”。以搜索推廣為例，它是由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)根據(jù)一套復(fù)雜算法，綜合推廣網(wǎng)站的質(zhì)量度、出價(jià)高低等因素計(jì)算而出，技術(shù)性、信息檢索服務(wù)特征十分明顯，并非是互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)廣告信息這么簡單。好比“互聯(lián)網(wǎng)+”，并非各行業(yè)領(lǐng)域的簡單互聯(lián)網(wǎng)化，不是“+互聯(lián)網(wǎng)”，而是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)設(shè)施和創(chuàng)新要素的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新形態(tài)。
最近，國務(wù)院的加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域侵權(quán)假冒行為的治理意見（〔2015〕77號），對提供付費(fèi)搜索服務(wù)網(wǎng)站的明確表述正是“提供商品競價(jià)排名搜索服務(wù)的網(wǎng)站”。
在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展、新應(yīng)用更迭日益加速，尤其是新《廣告法》對廣告、商業(yè)廣告無法作出指引性規(guī)定的情況下，對互聯(lián)網(wǎng)廣告形態(tài)無論是單一列舉，還是“概括+列舉”，都容易造成疏漏，引起認(rèn)識上和執(zhí)法上的偏差。
因此，建議主管部門合理界定互聯(lián)網(wǎng)廣告形態(tài)，采取宜粗不宜細(xì)原則。應(yīng)深化調(diào)查研究，廣泛征求、認(rèn)真吸納各方意見，慎重進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，尤其對一些涉及互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)運(yùn)營機(jī)制的表述和部分概念，需慎之又慎，以免立法缺乏前瞻性和包容性，有失科學(xué)性合理性。對在實(shí)踐發(fā)展中需納入監(jiān)管的互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)態(tài)，可參照工信部依據(jù)《電信條例》、根據(jù)實(shí)際需要調(diào)整《電信業(yè)務(wù)分類目錄》的做法，不定期進(jìn)行調(diào)整公布。 監(jiān)管邊界
2015年國務(wù)院的“積極推進(jìn)‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動指導(dǎo)意見”明確提出，要順應(yīng)世界“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展趨勢，堅(jiān)持改革創(chuàng)新和市場需求導(dǎo)向，突出企業(yè)主體作用，大力拓展互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟(jì)社會各領(lǐng)域融合的廣度和深度;著力做大增量，培育新興業(yè)態(tài)，打造新的增長點(diǎn)等。誠如國家工商總局張茅局長所言，“廣告業(yè)是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，是引導(dǎo)消費(fèi)、擴(kuò)大內(nèi)需、拉動經(jīng)濟(jì)增長的重要力量。”互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)正是積極落實(shí)國家“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計(jì)劃，打造新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)的重要典型。
實(shí)際上，作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的重要收入來源，互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場競爭已經(jīng)非常充分并不斷加劇激烈化。而互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)既要按照“營改增”后的稅制繳納增值稅，又要按照國家政策交納文化事業(yè)建設(shè)費(fèi)，負(fù)擔(dān)不可謂不重。此外，互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)還是具有文化創(chuàng)意屬性的行業(yè)。2014年國務(wù)院推進(jìn)文化創(chuàng)意和設(shè)計(jì)服務(wù)與相關(guān)產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的若干意見（國發(fā)〔2014〕10號），明確提出著力推進(jìn)廣告服務(wù)等文化創(chuàng)意和設(shè)計(jì)服務(wù)與裝備制造業(yè)、消費(fèi)品工業(yè)等重點(diǎn)領(lǐng)域融合發(fā)展。2014年北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)提升規(guī)劃（2014-2020年），明確提出推動網(wǎng)絡(luò)廣告、移動媒體廣告和社交媒體廣告等新型廣告形式健康有序發(fā)展，努力提升廣告設(shè)計(jì)、創(chuàng)意策劃、媒介投放、效果評估、產(chǎn)品展示等產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)鍵環(huán)節(jié)的發(fā)展水平。
因此，建議對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的監(jiān)管采取更為審慎的方式，在“史上最嚴(yán)廣告法”已施行并發(fā)揮重要作用的情況下，適當(dāng)?shù)O(jiān)管色彩，處理好行業(yè)發(fā)展與市場監(jiān)管的關(guān)系。
國內(nèi)外實(shí)踐證明，嚴(yán)苛的法律手段未必是唯一選項(xiàng)，技術(shù)手段、行業(yè)自律也是重要方式。
英國施行Interception Modernisation Programme（現(xiàn)代攔截計(jì)劃），就是通過技術(shù)手段對互聯(lián)網(wǎng)廣告實(shí)行監(jiān)管。美國廣告行業(yè)自律非常發(fā)達(dá)，可以說是自律主導(dǎo)型管理模式的代表。美國廣告業(yè)設(shè)立了眾多自律機(jī)構(gòu)，包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者共同參加的自律組織，也包括其各自加入的自律機(jī)構(gòu)，這些自律機(jī)構(gòu)制定了大量自律規(guī)則，發(fā)揮了重要作用。加拿大的廣告管理主要依靠發(fā)達(dá)的行業(yè)自律，廣告業(yè)自身形成了專門系統(tǒng)的自律體系和組織網(wǎng)絡(luò)。
實(shí)際上，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在行業(yè)自律方面已作出了積極探索，社會效果良好。例如，2015年10月，百度等六家互聯(lián)網(wǎng)公司共同發(fā)出《關(guān)于“清朗網(wǎng)絡(luò)空間，文明網(wǎng)絡(luò)行為”的聯(lián)合倡議》，呼吁互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者努力為構(gòu)建清朗網(wǎng)絡(luò)空間做出貢獻(xiàn)。
新《廣告法》規(guī)定，“廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，制定行業(yè)規(guī)范，加強(qiáng)行業(yè)自律，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)會員依法從事廣告活動，推動廣告行業(yè)誠信建設(shè)促進(jìn)社會組織加強(qiáng)自身建設(shè)。”建議相關(guān)主管部門細(xì)化該規(guī)定，出臺對互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)組織務(wù)實(shí)有效的扶持推動措施，彌補(bǔ)行政監(jiān)管力量不足的短板。同時(shí)，加強(qiáng)大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等新信息技術(shù)的研發(fā)應(yīng)用。 怎樣審核監(jiān)管
互聯(lián)網(wǎng)廣告在審核監(jiān)管上天然有難度。新《廣告法》規(guī)定：“廣告主對廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé);廣告者、廣告經(jīng)營者對所的廣告內(nèi)容負(fù)有審查責(zé)任……廣告經(jīng)營者、廣告者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告者不得。”這些行為規(guī)范在傳統(tǒng)廣告領(lǐng)域易于操作，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域則無法簡單實(shí)行“拿來主義”，這主要是由互聯(lián)網(wǎng)信息制作、、傳播的根本特點(diǎn)決定的。
據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，一些廣告主每日向互聯(lián)網(wǎng)廣告推廣系統(tǒng)發(fā)送物料量達(dá)4500萬次，存量已積累到30.4億，每小時(shí)約有近25%的廣告主更新物料。
據(jù)專家分析，以目前主流的程序化交易廣告系統(tǒng)為例，廣告主從開始競價(jià)到完成投放的一系列過程僅需100毫秒，全部依托機(jī)器完成。不同的人打開同一網(wǎng)頁看到的是不同的廣告內(nèi)容，即使是同一人在不同時(shí)間段打開同一網(wǎng)頁看到的很可能也是不同的廣告。
微信、微博等自媒體平臺上的消息無處不在、隨時(shí)、不斷增長，也可隨時(shí)修改刪除。面對海量信息，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和者有心也無力承擔(dān)傳統(tǒng)廣告媒體的逐條、人工審核責(zé)任，使得傳統(tǒng)監(jiān)管模式只能是“事后的、被動的、隨機(jī)的”。
互聯(lián)網(wǎng)廣告辦法第十條直接沿用了上述內(nèi)容審核規(guī)定，第十五條規(guī)定了“鼓勵支持互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者創(chuàng)新經(jīng)營模式，提升服務(wù)水平，推動互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展”這一少有的鼓勵性條款，同時(shí)又規(guī)定如違反相關(guān)規(guī)定，即便《廣告法》和其他法律法規(guī)沒有具體規(guī)定，也要予以行政處罰。如此“糾結(jié)”、“矛盾”，行政監(jiān)管之難可見一斑。
從審核監(jiān)管力量上看，新《廣告法》規(guī)定，縣級以上工商行政管理部門主管廣告監(jiān)督管理工作，有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作。但實(shí)踐中，各地工商管理部門對傳統(tǒng)廣告的管理都應(yīng)接不暇，對數(shù)量大、來源復(fù)雜、互動性強(qiáng)、管理權(quán)限不明的互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管更加力不從心。
從審核監(jiān)管手段上看，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)滅失快、固定難，技術(shù)手段難以實(shí)時(shí)全面，調(diào)查取證成本高，取證標(biāo)準(zhǔn)不明確，都影響到主管部門取證的準(zhǔn)確性和效率。同時(shí)新《廣告法》規(guī)定，任何單位或者個(gè)人有權(quán)向工商行政管理部門投訴、舉報(bào)違反《廣告法》行為，主管部門必須7個(gè)工作日內(nèi)處理并告知，這無疑給主管部門帶來很大的監(jiān)管壓力。
與此同時(shí)，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)認(rèn)真落實(shí)內(nèi)部審核責(zé)任，通過建立專職隊(duì)伍解決違規(guī)信息清理，搭建風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，運(yùn)用技術(shù)手段監(jiān)控、攔截、過濾有害廣告信息，盡到了合理注意義務(wù)。
因此，建議采用科學(xué)合理的互聯(lián)網(wǎng)廣告審核監(jiān)管模式。
新《廣告法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發(fā)送、違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。
《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
