時間：2023-05-29 17:48:02
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產公示，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
官員財產公示被視為“反腐利器”，廣東、江蘇等地的試點工作引起極大關注。但一項有5604人參與的中青在線調查顯示，90.81%網民對官員財產公示持不信任態度，理由是“灰色收入和轉移性財產誰會公示”。一些官員灰色收入不可監控已成為百姓對官員財產公示制度的主要擔憂。一些官員灰色收入會把還在局部試點的財產公示制度逼進死胡同嗎？
反腐成為十之后媒體和公眾熱烈關注的話題。部分樂觀者甚至想象出早些年新聞中看到的某些國家在實行官員財產公示制度之后，樓房、汽車、股票、古董和孔雀、大象等野生動物無人認領的喜劇場面在我們身邊發生。這些樂觀的場面，與某些專家急火攻心似的大談“公示財產侵犯官員隱私”和“為犯罪分子偷搶提供信息”等反對觀點在網上交相輝映，形成一道熱鬧的風景。
但《中國青年報》披露的這個調查結果，卻給這熱鬧場面大大地降了一下溫。從數萬條新聞跟評中我們可以看出，持不信任態度最多的，是公眾對制度的真實硬度沒有底，這并不是說民眾對國家的制度已完全失去了信心，而是他們對某些官員們鉆政策漏洞的“變通”能力和當下政策中具有的太多的可鉆漏洞充滿了疑慮。這不怪老百姓變成“老不信”、此前有多少聽起來鐵骨錚錚，執行起來卻不斷變形走樣的政策和法規，讓大家信心受挫。
除了對執行嚴格度不夠的擔心之外，還有一大批人，對執行的技術難度表示懷疑，而這種懷疑的焦點，就在灰色收入這一敏感地帶。明眼人都知道，某些官員，如果要想過上現在他正在過的生活，就是預支十輩子的工資也未必能實現。但問題恰就在，這只需要小小的常識和稍稍的“明眼”就能看穿的問題，卻被紀檢和監督部門看不穿，還得勞煩網民們憑著香煙手表和皮帶，去推測他們的清廉程度。這樣的監督力度，又如何讓民眾充分信任？
民眾不信任的第三個原因，就是此前某些地方試點中的種種怪象――目前的官員財產公示試點，多是“官員在紙上填完了，組織部門密封起來，就鎖到柜子里去了”。在不少專家眼中，“受理申報后不向社會公開”，是導致官員財產申報制度始終未能發揮較大作用的最重要原因之一。不公開，不接受監督，甚至根本無法核實其所報數字的真實性，還叫什么公示？這種形式大于內容的東西，是不可能引起公眾的認可甚至叫好的。而人們擔心的是，這種流于形式的過場，被當成并取代了民眾真心期待的官員財產公示。幾年前，一項針對官員的調查顯示，九成官員不看好甚至不贊成實行財產公示制度。這個九成不贊成與民眾的九成不信任，恰好說明了當下廉政建設的難度。但不管有多難，這都是需要正視并跨越的一道坎。反腐的效果，民眾的信心，都需要通過一系列對懷疑的打破得以重塑。九成網民不信任與其說是結論，還不如說是期待。
（流星摘自《華商報》2013年1月8日。）
關鍵詞：信托受托人分別管理義務
中圖分類號：DF4382文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0021-07
信托受托人的分別管理義務是信托法中的一個重要問題和難點問題。因為分別管理義務直接關涉信托財產獨立性的實現，而信托財產獨立性系信托制度區別于其他財產管理制度的關鍵所在;如果對此項義務的設置不合理，將可能導致受托人濫用管理信托財產的權利或者在不同信托財產間有不公平管理的情事。故而各國和地區的信托法無不嚴謹規范，以昭慎重。我國《信托法》第29條和第27條第2款有關“受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬”以及“受托人將信托財產轉為其固有財產的，必須恢復該信托財產的原狀;造成信托財產損失的，應當承擔賠償責任”之規定，即為上述意旨而設。不過，上述所謂“分別管理、分別記賬”的內涵為何，有待研究;受托人分別管理義務與信托公示之關系如何，有探討之空間;受托人必須“將不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬”是否妥當，存有疑慮;受托人違反分別管理義務的法律效果之規定是否合理，值得商榷。鑒于此，筆者擬結合兩大法系信托法的相關規定及學理研究，就上述問題略陳管見，以期對我國信托立法的完善和信托實務運作有所裨益。
一、信托受托人分別管理義務的內涵
依我國《信托法》第29條的規定，受托人必須將信托財產與其固有財產以及不同委托人的信托財產“分別管理、分別記賬”，但何謂“分別管理、分別記賬”，該法卻沒有明文規定。不過，根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第18條關于“信托計劃成立后，信托公司應當將信托計劃財產存入信托財產專戶”的規定可知，對集合資金信托而言，設立信托財產專戶即為受托人將其固有財產與信托財產分別管理的方法。至于單一資金信托和以資金以外的其他財產設立的信托，受托人如何分別管理信托財產，在我國信托立法上無明確規定。
考察兩大法系的信托法，關于受托人分別管理義務的內涵存在著差異。在英國，受托人的分別管理義務意味著受托人應將信托財產與其固有財產以及其他信托的信托財產相分離和為必要標示，除非其獲得授權，才可將信托財產與其他信托的信托財產相混合而置于一個獨立的資產集合中。①在美國，《統一信托法》第810條第（b）、（c）款規定：“受托人應將信托財產與固有財產，分別管理。”“除非依（d）款另有規定，受托人應標示信托財產，使信托利益在可行的范圍內呈現于受托人或受益人之外的第三人所持有的記錄上。”《信托法重述》（第三次）第84條更明確規定，“受托人負有指定或標示信托財產的義務，并應使信托財產與自己的固有財產分離且在可行的范圍內，對該信托財產與其他信托的信托財產加以分離。”可見，英美信托法上受托人的分別管理義務包含將信托財產與受托人的固有財產以及其他信托的信托財產相分離、將信托財產為標示兩個方面的內容。而在日本新《信托法》中，依第34條第1項前段規定，受托人的分別管理義務是指“信托財產與固有財產及與其他信托的信托財產之間，應依財產之區分而分別管理。”至于受托人如何分別管理信托財產，該條還進一步作了如下列舉式的規定：（1）對應為信托登記或登錄的財產，分別管理的方法為該信托的登記或登錄。（2）對不能為信托登記或登錄的財產，若其為動產（金錢除外），應以外觀上可區別為屬于信托財產的財產、固有財產以及其他信托的信托財產之方法為分別管理的方法;若其為金錢或上述所列動產以外的財產，以促使其計算更加明確清楚的方法為分別管理的方法。（3）對法務省令規定的財產，以法務省令規定的方法為分別管理的方法。②我國臺灣地區“信托法”在第24條第1項則對受托人分別管理義務的內涵作了規定，即“受托人應將信托財產與其自有財產及其他信托財產分別管理。信托財產為金錢者，得以分別記帳方式為之。”可見，該法僅對金錢信托設定了分別管理的方法，而對其他財產設立的信托，受托人如何分別管理信托財產，并無明文規定。
相較而言，英美信托法上將受托人分別管理義務的內涵確定為將信托財產與受托人的固有財產以及其他信托的信托財產為分離和對信托財產為標示兩個方面的內容，有利于確保信托財產獨立性這一受托人分別管理義務之立法意旨的徹底實現，值得肯定。但其未對受托人如何“分離”和“標示”信托財產作詳細規定，而僅用“必要”或“可行的范圍內”加以概括，則不利于客觀地判斷受托人是否善盡分別管理義務。日本舊《信托法》與我國臺灣地區“信托法”關于受托人分別管理信托財產方法的規定相似，除以分別記賬的方式標示作為信托財產的金錢外，對其他信托財產分別管理的方法未設具體規定。在學界，有學者主張如信托財產屬于非代替物時，因在交易上系注重其物之個性，無法以同種類、同品質、同數量之他物相代替，自不需有特別的分別管理方法，而如信托財產屬于代替物時，因在交易上僅著眼于該物所屬的種類，得以同種類、同品質、同數量之他物相代替，故必須與其他財產為物理分離而保管之，或于信托財產上打刻其為信托財產之標記。③也有學者認為分別管理義務并非信托制度本質上的要求，只不過為期能達到保護受益人利益的目的，始特別予以例示，因此，在判斷受托人是否善盡分別管理義務時，應依信托目的及當時社會的一般觀念，加以綜合判斷。④但日本新《信托法》則如上所述區分不同的信托財產，明確規定受托人分別管理的不同方法，顯然有利于受托人善盡分別管理的義務，以杜疑義。
綜上所述，筆者認為，我國《信托法》可參酌英美信托法上關于受托人分別管理義務的內涵，將其界定為受托人應將信托財產與其固有財產以及不同信托的信托財產相分離和將信托財產為標示，同時采鑒日本新《信托法》有關受托人分別管理信托財產方法的規定，根據信托財產的不同類型，分別規定受托人分別管理信托財產的方法。
二、信托受托人的分別管理義務與信托公示的關系
所謂信托公示，是指于一般財產權變動等的公示外，再規定一套足以表明其為信托的特別公示。質言之，在制度構造上，可謂其系在一般財產權等的公示方法之外，再予以加重其公示的表征。⑤我國《信托法》第10條關于“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續;不補辦的，該信托不產生效力”即為對信托公示所作的規定。盡管該規定與日本新《信托法》第14條、我國臺灣地區“信托法”第4條有關信托公示的規定內容上有所不同，例如，日本新《信托法》第14條規定：“以不登記或不登錄就無法以權利的得失或變更對抗第三人的財產設立信托的，不為信托登記或登錄，不得以該財產為信托財產對抗第三人。”但這些信托法的一個共同特點在于在受托人的分別管理義務之外，再設計一套信托公示制度，換言之，將受托人的分別管理義務與信托公示予以分別立法。考其立法意旨，不外乎為確保信托財產的獨立性，信托法設有諸多強行規定，例如信托財產不屬于受托人的破產財產、對信托財產不得強制執行等，這些規定均關系到交易上第三人的利害，因此，為保護交易安全與第三人的利益，設計了一套信托公示制度。⑥
不過，在英美信托法上，卻未如同大陸法系信托法在受托人的分別管理義務之外，另行設計一套信托公示制度。受托人分別管理義務的規范，使受托人可以清楚地向第三人揭示其財產管理人（即受托人）的地位，且第三人僅可以所指定或標示的信托財產之外的財產作為受托人個人債權的擔保。⑦如受托人違反將信托財產分別管理的規定，信托法將科以相應處罰。⑧因此，一般受托人多會遵守這些規定。受托人如切實遵守，對潛在的債權人而言，受托人所持有的財產哪些是信托財產，哪些是可以滿足其債權的責任財產，債權人自得以區辨，而僅就受托人的固有財產來評估交易所生信用風險。⑨此外，現代市場中商事信托的普遍性已逐漸超越傳統信托，而商事信托多以金融機構（如銀行或信托公司）擔任受托人。這些受托人不但財務狀況佳而不易破產，而且金融主管機關對其有嚴格的監管機制，包括信托賬戶與賬冊的分別管理，因此，與其交易的債權人多可輕易核查其財產狀況。⑩
筆者認為，受托人的分別管理義務具有信托公示的功能，信托法在此義務之外，另行設計信托公示制度顯得多余。因為從受托人分別管理義務的內涵而言，英美信托法將其確定為將信托財產為分離和將信托財產為標示兩方面的內容，而“將信托財產為標示”實質上是對信托財產予以公示。誠如有的學者所言，“英美法上雖未明確強調信托財產的公示，似有透過分別管理義務的落實，而實現信托財產公示的目的。”在日本和我國臺灣地區信托法上，雖然課以受托人分別管理的義務，但此義務的踐履卻需借助于另行設計的信托公示制度，如日本新《信托法》第34條所稱“應為信托登記或登錄的財產”包括哪些財產，則應依據該法第14條有關信托登記或登錄的規定加以確認。而這種信托公示制度本身卻僅對少數信托財產（如不動產、船舶、航空器等）的公示及其對抗效力作了規定，并不包括所有的信托財產。因此，對未定公示方法的信托財產，有無獨立性、可否產生對抗第三人的效力，學界和司法實務中爭議較大。而此種爭議產生的根本原因，便在于這些信托法將受托人的分別管理義務與信托公示分別予以立法。難怪有學者不無疑惑地指出，如何將分別管理與信托公示加以有效的結合，為必須考量之課題。若從受托人分別管理義務包括對信托財產為分離和標示的內涵出發，對信托財產的標示作具體規定（實際上日本新《信托法》第34條已有此種規定），則既可避免另行設計信托公示制度所帶來的爭議與疑惑，又可以節約立法成本。
總之，受托人的分別管理義務能夠實現信托公示的目的，信托法在受托人的分別管理義務之外，不必要另行規定信托公示制度。我國《信托法》未來修改時，宜刪除第10條關于信托公示的規定，而完備第29條有關受托人分別管理義務的規范。
三、信托受托人分別管理義務的排除
信托受托人的分別管理義務可否以信托文件加以排除，這涉及到此義務屬于強行性規定抑或任意性規定的問題。從我國《信托法》第29條的規定來看，受托人的分別管理義務不得以信托文件排除適用，應為強行性規定。但根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第2條關于“由信托公司擔任受托人，按照委托人意愿，為受益人的利益，將兩個以上（含兩個）委托人交付的資金進行集中管理、運用或處分”和第3條關于“信托計劃財產獨立于信托公司的固有財產，信托公司不得將信托計劃財產歸入其固有財產”的規定，在集合資金信托情形下，受托人的分別管理義務能否以信托文件排除適用不能一概而論。即對信托公司的固有財產與信托計劃財產分別管理而言，受托人的分別管理義務為強行性規定，不得以信托文件加以排除;而對信托公司管理不同委托人的財產而言，受托人的分別管理義務為任意性規定，可以信托文件排除適用。
在兩大法系信托法上，對受托人分別管理義務的排除存在不同的態度。在英國，信托財產必須與受托人的固有財產相分離，但受托人在獲得特別授權的情形下，可將信托財產與其他信托的信托財產相混合而置于一個獨立的資產集合中。可見，英國信托法上僅信托財產與其他信托的信托財產分別管理的義務可以排除適用。在美國，《統一信托法》第810條關于受托人分別管理義務的規定屬于該法第八章“受托人的義務與權力”的規范，而該法第八章一開始即指出“本章規定除非是關于受托人應向受益人報告其管理狀況的義務，以及受托人應依信托宗旨和為所有受益人利益而誠信行事的基本義務外，均可因當事人信托條款另有約定而被排除”。但受托人的分別管理義務是否屬于上述“依信托宗旨和為所有受益人利益而誠信行事的基本義務”，進而可依信托文件予以排除，在學界和司法實務中存有爭議。不過，該法第810條（d）款規定：“若受托人的記錄明確指出個別受益人的利益，受托人可將兩項或兩項以上的信托財產作為一個財產整體進行投資。”由于財產組合投資比單一財產的投資更為經濟和減少風險，因此，即使此種行為違背傳統的信托財產分別標示規則，也為法律所允許。而《信托法重述》（第三次）第84條的注釋則指出，“信托條款可允許信托財產與受托人的固有財產相混合”。 “同樣地，信托條款可授權以受托人名義控制信托財產而不指出特定的信托，或者甚至根本不表明該財產屬于信托財產”。“慣例或信托的特性也認定一項信托財產與另一項信托財產相混合是恰當的”。據此，受托人的分別管理義務應屬于任意性規定，可以信托文件甚至慣例加以排除。
在日本舊《信托法》和我國臺灣地區“信托法”上，受托人分別管理不同信托財產的義務為任意性規定，而分別管理信托財產與固有財產的義務則為強行性規定。例如，我國臺灣地區“信托法”第24條第2項規定：“前項不同信托之信托財產間，信托行為訂定得不必分別管理者，從其規定。”即明定受托人同時或先后接受兩個以上信托時，關于信托財產間的管理，可由信托當事人以信托行為約定排除受托人的分別管理義務。但依日本新《信托法》第34條第1項后段關于“但是，信托行為中有特別訂定的，則承認之”的規定，該法已將受托人的分別管理義務修改為任意性規定，無論受托人分別管理信托財產與其固有財產的義務還是分別管理不同信托的信托財產義務，均可以信托行為加以排除。
筆者認為，對受托人分別管理義務能否以信托文件予以排除，應區分以下兩種情形分別對待：對受托人將信托財產與其固有財產分別管理而言，應為強行性規定，不得排除適用;對受托人將不同信托的信托財產分別管理而言，應屬任意性規定，可以排除適用。其理由如下：
首先，從信托制度的特質而論。信托制度的特質在于就信托財產，受托人享有“形式上之所有權”，而受益人享有“實質上之所有權”。然信托財產一旦消失，“實質上之所有權”即為消滅，受益人將不再享有信托法之特別保障。信托財產消失固有可能出于物理原因，但最大可能是受托人出于故意或疏忽未能保持信托財產與固有財產的分離獨立，致無人能辨識何者為信托財產。因此，信托法對受托人將信托財產與固有財產分別管理應作最為嚴格的要求，不允許當事人以信托文件排除適用。而允許當事人約定對不同信托的信托財產混合運用，如將不同信托的資金進行集合投資，只要在信托賬簿上載明每一受益人享有的份額即可，不會影響信托制度的特質。相反，此時有利于實現受益人利益的最大化，顯現信托制度的彈性與效率。
其次，從受托人分別管理義務規范目的角度觀之。法律規范強行性與任意性的界定，必須考量規范的目的，即該規范背后所隱藏欲保護的利益性質，加以區分。倘若規范背后僅涉及當事人利益，自可由當事人加以取舍處分，反之，若尚涉及當事人利益以外之公益或第三人利益，則不能由當事人以約定排除規范之適用。如前所述，受托人分別管理義務具有信托公示的功能，而為此公示之目的在于保護交易安全和第三人利益。若允許當事人以信托文件排除信托財產與受托人固有財產分別管理的義務，將使與受托人進行交易的第三人無法判斷何者為信托財產，恐對第三人產生不利。因此，信托財產與受托人固有財產分別管理的義務應界定為強行性規范。而信托財產相互之間分別管理的義務，不涉及公益或第三人利益，基于私法自治原則，如當事人另有約定不必為分別管理，應尊重其意思。
再次，從法律政策層面考量。在信托關系中，受托人對受益人負有忠實義務是為達成信托目的的關鍵所在。由于受托人對信托財產有管理處分的權限，如不針對受托人處理信托事務時，自己或第三人與受益人有利益沖突的情形加以規范，將有害于受益人的權益，并違背信托的宗旨。因此，在受托人的義務群中，信托法最強調忠實義務，要求受托人處理信托事務時須以受益人的利益為唯一的考量。不過，受托人于信托關系中，對信托財產的控制及對信托事務的熟悉均遠勝于受益人。故而受托人利用此種不對等的地位，將信托財產與固有財產相混淆的誘因極大，為防免受托人因此違反忠實義務，實有必要將信托財產與受托人固有財產分別管理的義務確定為強行性規定，不允許當事人以信托文件排除。而受托人將不同信托的信托財產相混淆的誘因，遠低于將信托財產與固有財產相混淆之誘因，所以對不同信托的信托財產分別管理的義務，在法律政策評價上，宜和信托財產與受托人固有財產分別管理的義務有所不同，可允許當事人以信托文件加以排除。
四、信托受托人違反分別管理義務的法律效果
依我國《信托法》第27條第2款的規定，受托人違反將固有財產與信托財產分別管理義務產生的法律效果為恢復信托財產的原狀和賠償信托財產的損失。但若受托人將信托財產與固有財產相混合而獲得了利益，對此利益應如何處理;受托人違反將固有財產與信托財產分別管理義務的損失賠償責任，適用何種歸責原則;受托人違反將不同信托的信托財產分別管理的義務，法律效果又將如何，該法均未作明確規定，《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》亦未規定。
兩大法系信托法關于受托人違反分別管理義務的法律效果規定有所不同。在英國，若受托人違反分別管理義務，則于其因此取得的利益或財產上產生擬制信托;對未經授權的行為造成的信托財產損失以及因其違反義務所致信托財產價值的減少，承擔個人責任。依美國《統一信托法》第1001條第（b）款的規定，受托人違反分別管理義務時，法院可以“（1）強制受托人履行義務;（2）制止受托人違反信托的行為;（3）強制受托人以賠償金錢、恢復財產或其他方式予以救濟;（4）要求受托人記賬;（5）指定一個特別的受托人控制信托財產和管理此信托;（6）命令受托人暫停職務;（7）根據第706條解任受托人;（8）減少或拒絕對受托人補償;（9）在遵守第1012條情形下，使受托人的行為無效，或強制在信托財產上設立優先權或擬制信托;追及被錯誤處理的信托財產并恢復此財產或其所得收益;（10）命令為其他適當的救濟。”關于上述第（9）項的內容，該條的注釋特別指出，“法院撤銷受托人的錯誤行為不得損害根據該法第1012條受保護的善意買受人的利益。”而在日本，根據新《信托法》第40條第1項、第4項規定，受托人違反分別管理義務，導致信托財產受損失或產生變更時，受托人應負損失填補或回復信托財產原狀的責任;該責任除非經證明為分別管理卻仍產生損失、變更，否則不得免責。在我國臺灣地區，“信托法”第24條第3項、第4項對受托人違反分別管理義務的效果作了規定，即“受托人違反第一項規定獲得利益者，委托人或受益人得請求將其利益歸于信托財產。如因而致信托財產受損害者，受托人雖無過失，亦應負損害賠償責任;但受托人證明縱為分別管理，而仍不免發生損害者，不在此限”。“前項請求權，自委托人或受益人知悉之日起，二年間不行使而消滅。自事實發生時起，逾五年者，亦同”。
比較上述立法例可知，兩大法系信托法關于受托人違反分別管理義務的法律效果均規定了受托人負損失賠償責任。不過，對此責任的歸責原則，日本新《信托法》和我國臺灣地區“信托法”顯然采取了無過錯責任原則，而英美信托法雖未明文規定受托人因過錯違反分別管理義務時才承擔賠償責任，但從這些信托法的相關規定中可以判斷其采取了過錯責任原則。例如，英國信托法上，受托人誠實、合理地從事管理信托的行為，屬于法院免除受托人個人責任的事由之一。美國《統一信托法》第1010條第（b）款則規定：“受托人對管理信托中的侵權行為，或者違反由信托財產之所有或控制所生的義務，包括違反環境法的義務，僅在其有過錯時才承擔個人責任。”在我國《信托法》上，受托人違反分別管理義務的損失賠償責任采取何種歸責原則不明確，學界一般主張對此種責任適用過錯責任原則。筆者認為，對受托人違反分別管理義務的損失賠償責任采取無過錯責任原則過于嚴苛，將會導致擔任受托人之意愿降低，不利于信托事業的發展。而對此責任采取過錯責任原則，又會加重受益人的舉證責任。鑒于此，我國《信托法》對此責任采取過錯推定責任原則為妥當。
在英美信托法上，成立擬制信托是受托人違反分別管理義務的法律效果之一。擬制信托是英美法對于某人自他人收取財產，若由其保有會發生違反公平的結果之情形，為維持衡平起見，引用信托法理所采用的救濟方法。即常在一人因欺詐、脅迫或不當行為自他人獲得財產以及受托人違反信賴義務取得財產之情形下，法院為保護受害人利益，強制財產取得人成為受害人之受托人，而受害人仍可享受其財產上之利益。據此，受托人違反分別管理義務時，信托財產的獨立性將無法體現，為保護受益人的利益，在受托人因此而取得的財產及獲得的利益上產生擬制信托意味著此財產及利益仍歸為信托財產，受益人對其享有受益權。而日本和我國臺灣地區信托法上采取恢復信托財產原狀，將受托人所得利益歸入信托財產的態度，也同樣達到了保護受益人利益的效果。不過，我國《信托法》第27條第2款僅規定受托人將信托財產轉為固有財產時，應恢復信托財產原狀，而未明確受托人因此獲得的利益歸入信托財產，以及受托人違反將不同信托的信托財產分別管理的義務，也應產生上述同樣的法律后果，對受益人利益的保護確有不周，將來修法時應予以補充。
此外，若受托人未對信托財產為一定標示，依美國《統一信托法》第1001條第（b）款第（1）、（4）項的規定，將產生“強制受托人履行義務”、“要求受托人記賬”的法律效果。而依日本新《信托法》第14條和我國臺灣地區“信托法”第4條關于信托財產公示制度的規定，此時將產生不得對抗第三人的法律效果，我國《信托法》第10條則對此種情形的法律效果作了信托不生效的規定。筆者認為，信托的價值取向在于擴張自由和提升效率，為了使信托能夠有效運作，需要信托法為當事人提供較其他法律更大的彈性空間與更為切實的保障。如果當事人之間設立信托關系，對第三人的利益影響無關，于社會公共利益也無不利，從實現信托的自由和效率的價值出發，似不必強求信托財產公示之生效效力。因此，借鑒其他國家和地區的立法例，我國《信托法》可將受托人違反將信托財產為標示義務的法律效果，確定為委托人或受益人有權要求其履行標示義務，若未對信托財產為標示的，不得以該財產為信托財產對抗善意第三人。
五、結語
通過上述研究，筆者得出以下幾點結論，供我國將來修改《信托法》時參考：（1）受托人分別管理義務的內涵包括受托人將信托財產與其固有財產以及不同信托的信托財產相分離、將信托財產為標示兩方面內容，而受托人分別管理信托財產的方法，應區分信托財產的不同類型，分別加以規定。（2）受托人的分別管理義務能夠實現信托公示的目的，信托法在受托人的此項義務之外，不必另行規定信托公示制度。（3）對受托人將信托財產與其固有財產分別管理而言，應為強行性規定，不得以信托文件排除適用;對受托人將不同信托的信托財產分別管理而言，應屬任意性規定，可以信托文件排除適用。（4）對受托人違反分別管理義務的損失賠償責任，確定為適用過錯推定責任原則。受托人違反此項義務時，委托人或受益人應有權請求受托人恢復信托財產的原狀，若受托人因此獲得利益的，委托人或受益人有權請求將其歸入信托財產。受托人未對信托財產為標示的，委托人或受益人有權要求其履行標示義務，但不得以該財產為信托財產對抗善意第三人。
On the Trustees Duty of Managing Trust Property Separately：
A Comment on Pertinent Regulations of Chinas Trust Law
WEN Jie
Abstract：The trustees duty of managing trust property separately requires that the trustee should separate trust property from his own property and mark different trust property respectively. Since this duty can accomplish the purpose of trust publicity， there is no need to formulate other regulations on trust publicity by the trust law. Whether the trust instrument can exclude the duty or not should differ based on whether the trust property is managed separately from trustees own property or whether different trust properties are managed concurrently. The doctrine of presumed fault should be applied to the liability of damaged on violation of such duty. The violator who benefits from such violation shall return the benefit to the trust property claimed by the settlor or the beneficiary. Where the trustee fails to mark the trust property， the settlor or the beneficiary should have the right to require the trustee to mark the trust property yet such property cannot be used against the claim of any third party in good faith.
Key words：trusttrusteeduty of managing trust property separately
①David Hayton and Charles Mitchell，Commentary And Cases On The Law Of Trusts And Equitable Remedies， Sweet & Maxwell， 2005， p159.
②日本三菱日聯信托銀行：《日本信托法制與實務》，臺灣金融研訓院2009年版，第91頁。
③劉春堂：《論信托財產之分別管理》，載《輔仁法學》1998年第1期。
④賴源河、王志誠：《現代信托法》（增訂三版），五南圖書出版股份有限公司2003年版，第106頁。
⑤王志誠：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第120頁。
⑥前引⑤，第119頁。
⑦Henry Hansmann Ugo Mattei，The Functions Of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis， NYULRev1998，（73）， p459.
⑧前引①， p705
⑨王文宇：《信托法原理與商業信托法制》，載《臺大法學論叢》2000年第1期。
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前引③。
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前注①， p710.
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摘要：對于交易實踐中已被廣泛采用的“新類型擔保”，司法部門面臨著法律適用上的困難。如何解釋我國現有擔保物權制度，是對這些所謂“新類型擔保”進行性質認定和法律適用的前提。對《物權法》擔保物權編脫胎于《擔保法》以及在何等程度上超越了《擔保法》的認識，又是我們解釋現有擔保物權制度的基礎。我國未來擔保物權制度應建立統一的動產擔保物權制度，以適應社會經濟發展對擔保物權制度的要求。
關鍵詞 ：新類型擔保 抵押權泛化 統一動產擔保
本文受作者主持的國家社科基金項目“動產擔保物權一元化立法研究”（項目號：13BFX093）以及教育部社科基金項目“統一動產擔保法立法研究”（項目號：12YJA820015）的支持。
作者簡介：董學立，南京財經大學法學院教授、博士生導師。
近幾年來，一些中小企業在生產經營過程中，采取了以《物權法》和《擔保法》未予明確規定的可以擔保的財產和權益，作為清償特定債權的方式融通資金。比如江浙等地部分商業銀行開展的商鋪租賃權質押、出租車經營權質押、銀行理財產品質押、排污權質押等。但由于我國《物權法》、《擔保法》對這些新類型擔保方式的效力、公示方式和權利實現等問題都沒有明確規定，因此它們在司法實踐中面臨著不少法律適用上的困難。為此，最高人民法院民二庭曾經邀請一些法學專家、學者會商，探討這些疑難問題的解決之道。②受邀參加會議者之一，武漢大學法學院陳本寒教授于會后向最高人民法院民二庭提交了“關于新類型擔保法律適用問題的建議”的咨詢報告，并將該咨詢報告整理后，以題為《新類型擔保的法律定位》發表在《清華法學》雜志2014年第2期（以下簡稱“陳文”）。
陳本寒教授的該篇文章分五個部分：一、實踐中新出現的主要擔保類型；二、新類型擔保客體是否均屬權利質權客體的范疇；三、新類型擔保的公示問題；四、新類型擔保的效力問題；五、完善我國新類型擔保法律適用的思考。筆者認真研讀了陳本寒教授的文章，有一些不同見解，現提出來與大家一起討論。希望借此把最高人民法院也認為是“新類型擔保”的“法律適用問題”的討論，再進一步引向深入，也期待這樣的學術商討有助于法學理論界和法律實務界在法律解釋和立法完善等方面達成一致見解。
一、實踐中新出現的主要擔保類型
陳本寒教授認為，所謂新類型擔保，是指我國以現行法律未明確列舉的財產權利設定的擔保。主要包括以下類型：一是以“商鋪租賃權”為客體的擔保，此類擔保方式是指貸款銀行、借款商戶和商鋪所有人之間，為確保借款商戶按時歸還銀行貸款，以商鋪的承租權為擔保標的而達成的一種擔保協議；二是以“出租車經營權”為客體的擔保，此類擔保方式是指出租車公司將其出租車經營權質押給銀行或其他企業，以獲取銀行貸款或其他企業的借款，若到期不能歸還貸款或借款，則貸款債權人有權將出租車經營權變價，所得款項優先用于清償所擔保的借款債權；三是以“銀行理財產品”為客體的擔保，此類擔保方式是指公民個人或企業以其在銀行所持有的理財產品為標的，為其自同一銀行申請的貸款提供擔保，若借款人到期不能歸還銀行貸款，銀行將該理財產品折價變現，以清償所借貸款；四是以“企業銀行賬戶”為客體的擔保，此類擔保方式是指企業與其開戶銀行達成協議，該企業向開戶銀行貸款時，須以該企業在該銀行設立的賬號內往來資金作擔保，若貸款屆期不能清償時，銀行將直接從企業的賬戶中劃轉資金，用于清償該銀行的貸款；五是以“公用事業收費權”為客體的擔保，此類擔保方式是指經行政主管部門許可，從事公路管理、供水、供電、供氣等涉及民生的公共事業經營企業，以其享有的公用事業收費權為標的質押給銀行，以獲取銀行貸款，若屆期不能清償貸款時，貸款債權人有權將經營收費權變價，所得款項優先清償所擔保的貸款債權；六是以“企業排污權”為客體的擔保，此類擔保方式是指以企業排污權為擔保標的，在頒發排污權許可證的環保部門辦理質押登記，為特定債權提供擔保的方式；七是“保理融資”，此類擔保方式是指在賒銷條件下，企業將由賒銷形成的應收賬款請求權有條件地轉讓給銀行，銀行為該企業提供貸款，若企業到期不歸還銀行貸款，銀行則取得應收賬款請求權的完整權利。可以看出，“以現行法律未明確列舉的財產權利”作為擔保物，是上述擔保類型被界定為“新類型擔保”的關鍵。
所謂“以現行法律未明確列舉的財產權利”作為擔保物，依據陳文以及最高人民法院民二庭“關于召開新類型擔保法律適用問題研討會的函”的理解，即這些擔保物類型在我國《物權法》之“權利質權”一章中沒有被明確列舉。所以，在這里，我們需要將討論的話題首先圈定在以下兩個方面：一是這些擔保類型是不是只能接受我國《物權法》之“權利質權”一章的調整？二是與“只能接受《物權法》之‘權利質權’一章的調整”相聯系，這些新擔保類型是不是在“權利質權”一章沒有被一一明確列舉？如果對第一個問題作了肯定的回答，則剩下的問題就只有對第二個問題的回答了。從《物權法》之“權利質權”一章的規定來看，該章第223條第(1)至(6)項一一列舉了可以被出質的權利類型，這其中沒有對前述所謂“新類型擔保”標的的列舉；我們可以據此認為，確實也已如陳文以及最高人民法院民二庭所認為的那樣，我國《物權法》之“權利質權”一章沒有對前文所列舉的各類“新型擔保物”予以明確列舉；再者，該條第(7)項規定了“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。該條款指向的是現有的法律、法規明示規定的可以出質的其他財產權利，但除了《物權法》之“權利質權”一節明文規定的可以出質的權利之外，本文關于“新類型擔保”標的，均沒有在現有法律、法規中被明文列舉規定。
質言之，包括《物權法》、《擔保法》在內的我國現有法律、法規，都未明文規定“新類型擔保標的物”可以作為出質標的。因此，在“新類型擔保”只能接受《物權法》之“權利質權”一節調整的立論前提下，新類型擔保因為沒有法律、法規的明文規定而產生了法律適用上的困難。以此為問題研究之背景，上述所謂的“新類型擔保”的說法是可以成立的。但如果對第一個問題的回答不是肯定而是否定的話，則第二個問題的回答就無從談起，甚至因此而有截然不同的問題解決方案。由此，我們開始了與陳本寒教授和最高人民法院在認識上的差異。
二、新類型擔保客體屬于哪一類擔保物權客體的范疇
陳本寒教授不認為上述新類型擔保物權不屬于“權利質權”一節的調整范疇。為此，他認為，要回答“新類型擔保”是否屬于權利質權的范疇，需要從三個方面考察：一是新類型擔保客體，是否符合權利質權對其質押客體的要求；二是新類型擔保的設立，是否進行了公示及公示方法是否符合權利質權的要求；三是新類型擔保權利的實現方式，是否符合權利質權實現方式對變價清償的要求。⑥凡完全符合上述三個條件者的，構成權利質權；反之，欠缺其中一個條件者的，則有可能不構成權利質權，不能適用權利質權之規定。以此為判斷標準，陳本寒教授判定“上述新類型擔保中，有些屬于權利質權的范疇，有些則否”。譬如，陳本寒教授認為，上述新型擔保類型中的“商鋪租賃權質押、出租車經營權質押、銀行理財產品質押均屬于權利質押客體的范疇，如果當事人達成了書面質押協議，并依照法定方式進行了公示，應當認定該質押成立”。對此主張，陳本寒教授從三個方面進一步予以論證：第一，從各國（地區）立法規定來看，構成權利質押的客體，條件有二，一是屬于可讓與的財產權利，二是與權利抵押的客體范圍相區別；第二，我國《物權法》第223條第(7)項的規定，為上述權利的質押提供了法律依據；第三，允許上述權利質押符合大陸法系各國（地區）的通行做法。
但筆者認為陳本寒教授的上述三項理由都不成立：對于第一項理由，即“一是屬于可讓與的財產權利；二是與權利抵押的客體范圍相區別，權利質押的客體只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”來說，雖說我們對“屬于可讓與的財產權利”這一理由沒有任何異議，但對“權利質押的客體只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”的主張，卻不能茍同：陳本寒教授論證“權利質押的客體只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”這一理由的論據，是“大陸法系國家通說認為，抵押權屬于不動產物權，質權屬于動產物權，如果以‘權利’設定擔保物權，必然涉及對‘權利’屬性的判定，才能作出究竟是準用‘抵押權’還是‘質權’規定的判斷。用益物權和準物權在土地上成立或與土地密不可分，其上設立的權利變動也準用不動產物權變動的規則。因此，自應成為抵押權的客體，構成‘權利抵押權’。而權利質權在沒有特別規定的情況下，準用動產質權的規定，因此，可用于設質的‘權利’應當具有動產屬性”。質言之，陳本寒教授認為，因為抵押權是以“不動產”為客體的擔保物權，質權是以“動產”為客體的擔保物權，所以，上述擔保物在性質上是不屬于“不動產”的新類型擔保物權，即它們只能屬于權利質押。
之所以說第一項理由不能成立，是因為“抵押權”即“不動產”抵押權已經不是我國《物權法》擔保物權編的立法選擇。從抵押權制度的歷史演變來看，以抵押物的范圍和類型為標準，其經歷了三個發展階段：第一個階段，即抵押權為不動產抵押權階段。我國臺灣地區“民法典”屬于這一立法體例。正因此，基于社會發展的需要，我國臺灣地區才不得已，在其“民法典”之外另以特別民法的形式頒布了“動產擔保交易法”，以解抵押權即不動產抵押權之立法局限。第二個階段，抵押權即不動產抵押權與有限范圍動產抵押權階段。我國《擔保法》即屬此一立法體例，該法對可抵押財產在有限動產范圍上的擴展，緩解了抵押權即不動產抵押權不濟社會之需的立法不足。第三個階段，即“泛抵押權”階段——“法律、行政法規不禁止抵押的財產”都可以抵押。依據我國《物權法》第180條第(7)項的規定，可以判定我國《物權法》規定的抵押權即“泛抵押權”。所以，陳本寒教授關于上述幾種新類型擔保權屬于權利質權的第一項理由，在我國民事立法關于抵押權的規定采行“泛抵押權”的立法體例之下，是不成立的。
之所以說第二項理由也不成立，是因為陳本寒教授對“我國《物權法》第223條第(7)項的規定”，即“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”的解釋出了問題——應該說，陳文進行了斷章取義的解釋。關于對此項規定的理解，亦如前文中筆者所認定的那樣，依據此項規定，我們所能得出的結論是且只能是：上述幾種新類型擔保不屬于“權利質權”一節的調整范疇。但陳本寒教授在解釋該項規定的時候，只關注該項規定中的后半部分即“……可以出質的其他財產權利”之字眼，而全然沒有顧及到該項規定的前半部分即“法律、行政法規規定可以……”，并在此基礎上與其前述“構成權利質押客體的兩個條件”，即“屬于可讓與的財產權利”，以及“只能是除不動產用益物權和準物權以外的財產權利”相勾連，從而得出了“該條文中沒有列出的財產權利，只要符合上述權利質押客體的兩個條件，就應當理解為符合該法第223條第(7)項的規定”的結論。筆者認為，《物權法》第223條第(7)項所要表達的全面意思是，除了本法該條(1)至(6)項明文列舉的可以出質的財產權利之外，其他“法律、行政法規規定可以出質的”的“其他財產權”，也可以出質。“法律、行政法規規定可以出質”則要求有法律、法規的明文規定。即便是“可以出質的其他財產權利”，只要《物權法》之外的其他“法律、行政法規”沒有明文規定“可以出質”，則在此種類型財產權利客體上是不能設定權利質權的。所以，從《物權法》第223條第(7)項字面含義中，我們完全得不出陳本寒教授已經得出的結論——這又反過來提醒我們，是不是我們在理解這一規定的時候出了錯？
之所以說第三項理由亦不能成立，其理由與前述第一項反駁理由有些相似，就是以抵押權為不動產抵押權或者不動產和有限動產抵押權為前提的邏輯推演，其得出的結論當然不能在抵押權已然是“泛抵押權”的現實立法條件下成立。陳本寒教授為論證其主張所舉立法實例如《瑞士民法典》第899條之規定，“臺灣民法典”第900條之規定以及《德國民法典》第1274條之規定等，都是在抵押權即不動產抵押權的立法框架內的法律規定。與此同時，這些法典在另一方面有一點卻又是完全相同的，即它們都規定“可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的”。之所以都有這樣規定，唯一的法規體系原因就是抵押權即不動產抵押權。在此立法體系下，其他可讓與之債權及其他權利，就只能在體系上歸屬于“權利質權”章節部分調整。但我國《物權法》之擔保物權體系已是顯有不同，其抵押權既然已是“泛抵押權”，其權利質權的兜底條款也非陳本寒教授認定的那樣，其是以“法律、行政法規規定可以”為前置定語的文義規制，對其解釋顯然不能如陳本寒教授所言。
至此，我們想要表達的思想是，將新類型擔保置于權利質權章節加以討論，并因此得出其屬于或者不屬于權利質權的結論，在我國現有擔保物權法制體系下，都是不成立的。那么，最高院提出的這些新類型擔保物權，在我國現有擔保物權體系之下，究竟可以屬于哪一種類擔保物權呢？
三、動產擔保物權的立法趨勢及新類型擔保物權的歸屬
對新類型擔保屬性的認定，需要我們放眼世界——認清動產擔保物權的世界立法趨勢，也需要我們擺脫歷史藩籬——認清我國《物權法》擔保物權編的新變化、新發展。
就動產擔保物權的世界立法趨勢而言，起始于美國《統一商法典》第九編即“動產擔保交易法”，是現已被世界相當數量的國家和地區，以及世界性組織采納的動產擔保物權的一元化立法模式，是動產擔保物權現代立法的新發展。所謂動產擔保物權的一元化立法模式，就其寬泛的描述意義而言，就是相對于大陸法系將動產之上的意定擔保物權在縱向上被立法“豎切分塊”為動產抵押權、動產質權、權利質權，以及在此基礎上進而又在橫向上被立法“刨切分層”為動產擔保物權的概念、設立、公示、效力、次序、實現、消滅等而言，以“一元化”的動產擔保概念體系諸如“動產擔保物、擔保物權、擔保物權人、擔保人、債務人”，以及動產擔保物權的“設定、公示、效力、次序、實現”等，所形成的一整套單一的動產擔保物權概念術語體系和單體的動產擔保物權法制。相比于多元化動產擔保物權立法模式，一元化動產擔保物權立法模式的主要優勢有三：一是將多元化立法模式下，依非單一標準分類的各種動產擔保物權類型，按照功能方法予以整合——凡是在動產之上依合意設定的為擔保債權實現的排他性權利，均受到該法的調整，且“動產”的范圍除了被立法列舉不能用于設定擔保的以外，所有具有價值且可以轉讓的財產，都可以作為動產擔保物。這樣一來，本文所謂的那些“新類型擔保”就納入了一元化動產擔保物權的調整范圍。二是得以減少因將動產擔保物權“豎切分塊”而容易導致的對共性制度的忽視或遺漏，這主要表現在，相比較于多元化立法模式，一元化立法模式更加能夠關注動產擔保物權立法的共性問題，如同一動產擔保物上不可避免的因疊加而并存的各種擔保物權之間的優先次序規則，以及各種動產擔保物權都需要面對的公示制度尤其是統一登記公示制度等，而這些共性問題在多元化立法模式下，卻很容易被忽視，此恰如我國多元化立法模式已經顯現的缺陷一樣。三是可以避免因“豎切分塊”而又須“橫刨分層”而產生的制度之重復、不一致甚或矛盾等問題。在多元化立法模式之下，每一種動產擔保物權制度都需要立法給出其定義、擔保物范圍、設立、公示、效力、次序、實現、消滅等。但這些規則所規制對象的個性不足、共性有余。在這種情況之下，分別規制只能造成制度間的重復、不一致甚或矛盾。筆者曾經撰文就這些制度之重復、不一致甚或矛盾進行了專門研究，發現問題確實頗多。⑨
也正是因為多元化動產擔保物權立法模式本身所具有的結構性弊端，美國在起草《統一商法典》第九編之時，其起草人即發現了這一結構性弊端——將原初設計為多元化的動產擔保物權法制，遂轉而整合為一元化動產擔保物權法制，由此改變了動產擔保物權多元化立法的歷史，開啟了一元化動產擔保物權的新時代。隨后，世界許多國家和地區、歐盟等區域組織以及世界性組織等紛紛效仿，或頒布了自己的動產擔保交易法，或推出了自己的動產擔保交易示范法等。
一元化動產擔保物權立法模式對我國《物權法》擔保物權編不是沒有影響，盡管該法在形式上與《擔保法》相比幾無變化——仍是以動產擔保物權的多元化立法模式為基礎，但其內容的些許方面，還是受到了一元化動產擔保物權的立法模式和先進制度的影響。比如，在先進制度方面，我國《物權法》擔保物編移植了美國《統一商法典》第九編即“動產擔保交易法”中的浮動抵押制度（該制度在美國《統一商法典》中為嗣后獲得擔保財產制度）、買受人優先權規則等。在一元化立法方面，我國《物權法》擔保物權編在內容上的悄然變化，足以使得該法在其內容和精神層面，已經將一只腳踏進了一元化動產擔保物權立法模式。之所以作出這樣的判斷，是因為該法關于動產抵押權已經是“泛抵押權”，以及動產質權即有形動產質權，并且權利質權也是以“法律、行政法規明確規定可以質押的財產”為限。這樣的規定，足以使所有動產之上的擔保物權，凡是不能作為動產質權和權利質權者，都是可以置于動產抵押權范疇加以調整的。當然，如陳本寒教授一樣，國內許多民法學者并沒有注意到這些變化，他們仍然固守著抵押權即不動產抵押，以及動產擔保物權的多元化立法思維模式。聯系到本文所要討論的問題，這些所謂的新類型擔保物權，其顯然不符合“移轉占有”的有形動產之列，也不符合權利質權調整的范疇——盡管最高人民法院和陳本寒教授均認為其屬于權利質權的范疇。但這些現行法律、行政法規沒有明示規定的動產擔保物上的擔保物權，是完全可以置于“抵押權”概念范疇加以調整的。
在“泛抵押權”立法模式之下，動產抵押權與動產質權之間的差異只剩下動產之上擔保物權的公示方式不一——動產抵押權以“登記”為其公示方式，動產質權以“占有”為其公示方式，以及基于此公示方式的不同而產生的不同，如動產擔保物權的實現方式不同等。動產抵押權與權利質權之間的差異又在哪里？原先的差異——可抵押者為不動產、可質押者為動產（權利）——不存在了。在“法律、行政法規不禁止的財產”都可以抵押的法制背景下，那些“權利質權”章節沒有明示可以質押的權利或者“財產”，是不是也可以被抵押？以及那些《物權法》擔保物權編“權利質權”一章明示可質押的權利，是不是也可以被抵押？從《物權法》擔保物權編的規定來看，答案是肯定的——那些被《物權法》明示可以質押的權利的公示方式是登記，這與抵押權的公示方式一樣；那些沒有被法律明示可以質押的權利，依據對現行法的擴大解釋，也是可以被抵押的。正是基于這一認識，我們的結論是，凡是具有價值且可以被轉讓的財產，都是可以被抵押的。如果擔保物是有形動產，且當事人約定以占有移轉為其公示方式，則在現行法制之下，其就是動產質權；如果擔保物是無形動產，且其是《物權法》明示的可質押權利，則其就是權利質權；如果其不是前兩者之一，則其就是抵押權——動產抵押權或權利抵押權。由此，我國《物權法》通過對“抵押權”概念的泛化之法制改造，實現了對動產質權和權利質權的強大“吸附力”，立法者在有意或無意間向著一元化動產擔保物權立法模式邁出了一大步。所以，將新類型擔保物權解釋為抵押權，也是以我國現有立法為解釋背景而得出的結論。如果將眼光再放遠一些，以一元化動產擔保物權為比較法視野，則動產抵押權、動產質權以及權利質權，都是動產之上設定的動產擔保物權，它們只是在公示的方式（登記、占有等）上有異而已。但公示方式的不同，并非動產擔保物權的本質問題，盡管公示方式的不同受到了擔保物類型的影響，也直接決定了動產擔保物權的優先受償次序等。
四、關于新類型擔保物權的公示問題
最高人民法院“關于召開新類型擔保法律使用問題研討會的函”對新類型擔保物權的公示問題和效力問題提出了研討要求。陳文也對上述兩個問題分別給出了較為詳盡的回答。恰如與對新類型擔保物權屬性的認定那樣，不能認識到多元化動產擔保物權立法模式的局限性，不能跟蹤動產擔保物權一元化立法模式的新發展，以及不能正確解讀我國《物權法》擔保物權編的新發展等，導致了對上述兩個問題的回答，都帶有很大的不足甚至在筆者看來是明顯的錯誤。
關于動產擔保物權的公示問題，我國多元化動產擔保物權立法模式給予的回答是：動產抵押權以登記為其公示方式，動產質權以占有為其公示方式，權利質權以登記或“交付”為其公示方式；一元化動產擔保物權立法模式給予的回答是：動產擔保物權的公示方式一般是“登記公示、占有公示和控制公示”——所有類型動產之上的擔保物權都可以登記方式公示，只有有形動產之上的擔保物權可以占有方式公示，個別動產包括“投資財產、儲蓄賬戶、電子契據和信用證權利”之上的擔保物權可以或者必須以“控制”為公示方式。綜合國內外動產擔保物權的公示方式，登記、占有是其主要公示方式，控制是新出現的一種公示方式，僅適用于個別“動產”，其實質是對這些個別動產的抽象的“占有”。
陳本寒教授在談及新類型擔保物的公示問題時，提出了兩項原則：一項是確定新類型擔保公示與否的原則，另一項是新類型擔保如何公示的原則。
針對第一項原則，陳本寒教授認為，應當甄別新類型擔保的法律性質，對于屬于物權性質的擔保，應當要求公示；對于債權性質的擔保，則無須公示。至于哪一種新類型擔保屬于債權性質的擔保，陳本寒教授認為，最高法院邀請函中提到的“保理融資”性質上即屬于債權性質的擔保，因而無須公示。⑩并為此進一步闡述，債權性質的擔保之所以無須公示，是因為該擔保權性質上屬于債權，而債權為請求權，沒有排他效力，公示對第三人來說毫無意義。陳本寒教授通過“物權性擔保”和“債權性擔保”兩個法學概念的運用，就把“保理融資”過渡到了“債權性擔保”之列。應該講，“物權性擔保”和“債權性擔保”之概念，是基于我國《擔保法》規定的擔保類型而歸納出的學理概念，其中的“債權性擔保”是指《擔保法》中規定的保證和定金兩種擔保類型。因這一擔保類型對其擔保財產上設定的擔保權是非排他性擔保權，所以，就是債權性擔保權。但陳本寒教授文中所提“保理融資”，被其認定為性質上不屬于應收賬款質押，而屬于應收賬款的讓與擔保。此處暫且不說“保理融資性質上屬于應收賬款的讓與擔保”是否正確，但就其是否屬于擔保物權而言，我國法學理論一向認定“讓與擔保”是擔保物權，且曾經是一項非典型擔保物權，且陳本寒教授本人也直言保理融資是擔保物權。所以，陳本寒教授在文前認定保理融資是擔保物權的情況之下，在其文后又在學理上將保理融資說成是債權性擔保，系“前言不搭后語”。此其一。
其二，即使是債權，如果其具有價值且可以被讓與，也是可以被作為擔保物權標的物的。且此時，以債權為擔保物權標的物的擔保物權，亦如同以不動產或者動產為標的物的擔保物權一樣，同樣是擔保物權，也同樣需要公示并以此公示實現得以對抗善意第三人的目的。在此順便交代的是，擔保物權需要公示，不等于擔保物權必須公示。我國《物權法》擔保物權編關于抵押權的設定大量采公示對抗主義，就是最有力的說明。因此，陳本寒教授所言“物權性擔保基于物權公示原則的要求必須進行公示”的判斷，是經不起理論推敲和比較法考察的。陳本寒教授以此錯誤判斷為基點，并進而推斷保理融資“本質上屬于債權，不具有排他性，因此無需公示”，就是“錯上加錯”——將保理融資定性為債權本身就是錯誤，如果將以債權為擔保標的物的擔保物權經過公示也能產生排他效力，也予以否定，就更是錯誤。再進一步而言，陳本寒教授將讓與擔保與抵押權斷然割裂開來的認知，與我國《物權法》制定過程中學界對“讓與擔保性質上即抵押權”的認定，相左。
關于第二項原則即“新類型擔保如何公示”的問題，陳本寒教授認為，“擔保物權的公示方法應當與其客體的流轉方式相一致”，并以《德國民法典》第1274條、《瑞士民法典》第900條以及我國臺灣地區“民法典”第902條為證，加以說明。遺憾的是，陳本寒教授在拿出過時了的多元化擔保物權立法模式說事的同時，唯獨沒有拿出我國《物權法》擔保物權編的規定加以說明。為何？恰如前文所言，盡管我國《物權法》擔保物權編在形式上依然是多元化立法，但其在內容和精神等方面，已經將一只腳踏人了一元化立法的門檻。“法律、行政法規不禁止的財產”都可以抵押的規定，就已經將該法歸人了一元化立法的大門。該立法的其他方面暫且不言，僅陳本寒教授的“擔保物權的公示方法應當與其客體的流轉方式相一致”的判斷，在該法制背景之下就不再成立——所有可以“占有”為其公示方式的動產質權，同時又都是可以“登記”為其公示方式的抵押權；除了有權利憑證的權利質權可以“交付”權利憑證為其公示方式外，所有的權利（有憑證以及無憑證）質權都是可以“登記”為其公示方式。所以，在動產擔保物權的公示方式上，我國《物權法》擔保物權編已經與一元化動產擔保物權立法采取了基本一致的做法——唯獨沒有明示確立動產擔保物權的“控制”公示方式——一種對權利質權的抽象“占有”。
基于以上分析，關于新類型擔保的公示問題，宜借鑒一元化動產擔保法，確立登記、占有、控制三類公示方法——所有類型的擔保物權都可以登記為其公示方法、有形動產上的擔保物權可以占有為其公示方法，個別類型財產上的擔保物權可以或者必須以控制為其公示方法。
五、新類型擔保的效力問題
陳本寒教授將新類型擔保的效力問題分為兩個方面：一是“依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題，一是“未依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題。
本文僅就前一個問題進行研究，因為解決了前一個問題就基本解決了后一個問題。⑩關于“依法定方式公示的新類型擔保的效力”問題，陳本寒教授認為有兩種情形應當區別對待：一種是新類型擔保雖然進行了公示，但公示方法不符合法律要求的。對此，陳本寒教授認為，應當認定權利質權不成立，當然，具有權利質權的效力也就無從談起。其理由有二：一是認為“不同的物權有不同的公示方式方法，公示方法法定是物權法定原則的主要內容之一，不允許當事人自由創設”；二是認為“錯誤的公示根本起不到告知的作用，這樣的公示與未公示沒有任何區別”。因此，其結論是：在錯誤公示的情況下，應當認定權利質權不能成立。
對陳本寒教授的上述見解，有兩點需要甄別：一是什么是錯誤的公示，二是錯誤公示的效果。
關于錯誤公示，陳本寒教授認為，“用交付權利憑證替代質押登記的，或者用權利憑證的交付替代背書質押的情形等”，就是錯誤公示。陳本寒教授得出這一結論的前提仍然是，新類型擔保身屬“權利質權”，登記或者背書是其正確的公示方式，權利證書的交付則不是其正確的公示方式。殊不知，我國的動產擔保物權體系已經發生了很多的變化，盡管其在形式上仍是多元化立法模式，但在內容上以及精神上，已經是初具一元化立法模式。僅就公示方式而言，在新類型擔保上設定的擔保物權的公示方式就有登記、占有和控制等多種可以同時被適用——盡管有的新類型擔保物權的公示方式具有個別性，如有權利憑證標的擔保物權可以占有權利憑證的方式公示，個別權利上的擔保物權可以控制公示，但正如前文認定的那樣，所有標的物上的擔保物權都是可以登記進行公示的。如此一來，同一標的物上的擔保物權就可能有多種公示方式——有權利憑證的標的物上的擔保物權可以同時使用占有、登記等公示方式，個別權利上的擔保物權可以同時使用控制、占有和登記等公示方式等。但如果一下手就把新類型擔保置身于權利質權之列，并以此為前提推演其公示方式，就犯了前提性邏輯錯誤。了解這一點，對我們界定一些現有法制下的新類型擔保物的公示方式，很有必要。
關于錯誤公示的效果，陳本寒教授認為，“在錯誤公示的情況下，應當認定權利質權不成立”。同樣，將新類型擔保視作權利質權，是其得出此一結論暗含的邏輯前提。這一判斷還來自陳本寒教授文中的這樣一段話：錯誤公示“與未公示沒有任伺區別，而公示行為又是物權變動的必備行為”。將公示行為作為物權變動的必備行為，只能是在我國《物權法》之“權利質權”法制下得出的結論。相比較于動產抵押權之采行公示對抗主義，公示不是物權變動的要件而言，這一結論定然是不周延的。所以，在邏輯上，將新類型擔保視作或者歸人何種擔保物權類型，是確立其適用何種規則的前提：將新類型擔保視為權利質權，適用公示生效主義規則；將新類型擔保視為抵押權，則可適用公示對抗主義規則。尤其在法學理論上以及比較法視野里，動產擔保物權公示生效主義難以找到合理根據的情況下，斷言經錯誤公示的新類型擔保物權不成立，就確實難以被接受。⑩
六、完善我國新類型擔保法律適用的思考
新類型擔保糾紛在司法實務中之所以令人困惑，絕非是因為“我國在學說理論和司法實踐中缺少對讓與擔保制度的研究和認可”。因為，讓與擔保制度在我國《物權法》制定過程中的定性早有蓋棺之論：讓與擔保本質上就是抵押權。而我國《物權法》擔保物權編中的抵押權制度，則采取了“法律、行政法規未禁止抵押的財產”都可以抵押的寬闊胸襟。這一規定極大地擴展了抵押權制度的適用范圍。這一現象，被筆者認定為是動產抵押權制度對動產讓與擔保制度、權利質權制度的吸收——抵押權的泛化、質權的矮化現象。就是在這里，筆者與陳本寒教授開始了理論觀點的分野：陳本寒教授把新類型擔保視為讓與擔保——動產擔保物權的多元化結果；筆者把新類型擔保視為抵押權——動產擔保物權的一元化操作。以此為分歧之始點，隨后的相關各個問題的結論也就相去甚遠了。
任何財產，只要具有價值且具有可讓與性，都是可以作為擔保物權之客體的。⑩如此一來，與行政主管部門的審批權有關的公用事業收費權、企業排污權等，當然也就在一定條件下可以作為擔保物權的客體。陳本寒教授關于“以公用事業收費權為客體的擔保，未經行政主管部門書面同意設立的，應當認定該質押擔保不成立”的觀點，與時下學界關于法律行為成立與效力的基本觀點相左；其關于“企業排污權不宜作為權利質押的客體”的判斷，更是被時局斷然擊破。
一、首次明確戶籍狀況、家庭收入和家庭財產是認定低保對象的三個基本要件
辦法指出，持有非農業戶口的居民，可以申請城市低保。持有農業戶口的居民，可以申請農村低保。取消農業和非農業戶口劃分的地區，原則上可以將申請人戶籍所在地為城鎮且居住超過一定期限、無承包土地、不參加農村集體經濟收益分配等作為申請城市低保的戶籍條件。
申請低保應當以家庭為單位，由戶主或者其人以戶主的名義向戶籍所在地鄉鎮人民政府 （街道辦事處）提出書面申請。困難家庭中喪失勞動能力且單獨立戶的成年重度殘疾人，脫離家庭、在宗教場所居住三年以上（含三年）生活困難的宗教教職人員，可以單獨提出申請。
辦法指出，家庭經濟狀況是指申請人及其家庭成員擁有的全部可支配收入和家庭財產。家庭收入主要包括：（一）工資性收入。指因任職或者受雇而取得
的工資、薪金、獎金、勞動分紅、津貼、補貼以及與任職或者受雇有關的其他所得等。（二）家庭經營凈（純）收入。 （三）財產性收入。包括動產收入和不動產收入。（四）轉移性收入。指國家、單位、社會團體對居民家庭的各種轉移支付和居民家庭間的收入轉移，包括贍養費、扶養費、撫養費，離退休金、失業保險金，社會救濟金、遺屬補助金、賠償收入，接受遺產收入、接受捐贈（贈送）收入等。（五）其他應當計入家庭收入的項目。家庭財產主要包括：銀行存款和有價證券、機動車輛（殘疾人功能性補償代步機動車輛除外）、船舶、房屋、債權，其他財產。
二、低保金每月10日前發放到戶
辦法指出，低保金原則上實行社會化發放，通過銀行、信用社等金融機構，直接支付到低保家庭的賬戶。低保金應當按月發放，每月10日前發放到戶。金融服務不發達的農村地區，低保金可以按季發放，每季度初10日前發放到戶。
辦法指出，縣級人民政府民政部門應當對擬批準的低保家庭通過鄉鎮人民政府 （街道辦事處）、村（居）民委員會固定的政務公開欄、村（居）務公開欄以及政務大廳設置的電子屏等場所和地點進行公示。公示內容包括申請人姓名、家庭成員、擬保障金額等。公示期為7天。
公示期滿無異議的，縣級民政部門應當在3個工作日內作出審批決定，對批準給予低保的，發給低保證，并從批準之日下月起發放低保金。對公示有異議的，民政部門應當重新組織調查核實，在20個工作日內作出審批決定，并對擬批準的申請重新公示。
三、縣里應對低保家庭長期公示
辦法指出，對城市“三無”人員和家庭成員中有重病、重殘人員且收入基本無變化的低保家庭，可每年復核一次。對短期內家庭經濟狀況和家庭成員基本情況相對穩定的低保家庭，可每半年復核一次。對收入來源不固定、有勞動能力和勞動條件的低保家庭，原則上城市按月、農村按季復核。
關鍵字：隱名投資；股權信托；信托登記。
信托制度源自英美法系國家，是一種適應市場經濟發展而產生的財產轉移和財產管理制度。信托以資產為基礎，以信用為紐帶，以權利主體與利益主體相分離為特點，是一種財產轉移及管理的巧妙設計，具有風險隔離、權益重置的功能以及高度靈活性的運作空間，特別是信托制度是諸多財產制度中唯一可以連接和溝通資本市場、貨幣市場和產業市場的制度。在財產管理、資金融通、投資理財和社會公益等諸多方面反映出優勢，成為現代金融業的重要支柱之一。
一、股權信托與隱名投資。
我國信托制度目前處于起步階段。改革開放以來，一方面，隨著社會財富和分配制度的改革，部分個人或單位的資產急劇增加，迫切需要予以安全、保值、增值的管理和運用，隱名投資正是現象之一，它為大量資金尋找出口，并且滿足市場主體獲取利益而又因各種原因不愿顯示其身份或不參與公司經營的需要，進而減少借用他人名義等產生的糾紛。
廣義上的隱名投資指全部或部分隱名的投資主體從事經營實體的現象，投資的對象是公司、合伙或其他經濟組織，甚至可以是個人獨資企業。狹義上的隱名出資僅指投資于公司的情形，即指一方（隱名投資人）實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人（顯名投資人）的法律現象。我國公司法中對于出資制度的規定經歷了一個逐步完善的過程，但關于公司中隱名出資的法律規定，幾乎是一片空白。現行公司法中關于出資方面的法律規定幾乎都是以顯名為出發點的，只有在“實際控制人”這一法律概念上，體現了隱名出資。經濟制度的研究，意義在于解決經濟生活中出現的問題。近年來，隱名股東問題頻見于各地法院判例中，實務界和學界看法不一、爭論不休。隨著人們對股東權利保護的日益重視，迫切需要尋找相關法律規定或引進新的制度作為審判的依據，而股權信托恰恰提供了一種新的制度模式。
在股權管理信托中，委托人將股權轉移給受托人進行管理和處分。受托人以股東身份委托人對股權投資企業行使認股權、配股權等權利；向受益人支付取得的股權收益。將股權信托引入到隱名投資中，隱名投資者可以在設立股權管理信托后，股權轉移給了受托人，委托人不再在公開資料上出現，但是其通過信托合同，在表決權和處分權方面對受托人和公司進行不同程度的控制。此時委托人和受托人可以成為一種特殊的隱名出資關系。通過上述對股權信托和隱名出資的分析，股權信托制度作為解決方式之一有非常高的可行性。
二、股權信托登記。
在操作性方面，隱名股東股權信托運作仍有許多制度亟待厘清，本文著重在股權信托登記方面，探討隱名股東股權信托規范運作的方式。
在信托制度中，信托財產需要公示。所謂信托公示，就是指通過一定的方式將有關財產已設立信托的事實向社會公眾公布，以保證第三方的交易安全和交易效率，確保第三方免受無謂的損失，從而平衡委托人、受益人和第三方的利益關系。法律規定，應當按規定進行信托登記而沒有進行信托登記的，信托無效。無效信托的財產自然不得對抗第三人。
信托財產及信托關系以一定方式公開披露，這是基于信托關系的特殊性和信托財產的獨特性而確立的信托原則。
公示公信力實際包含兩層含義：在其內部，公示（多數時是登記）具有絕對的可信性，是真實正確的，在其外部，即使出現不實公示，憑借法之強力，不實公示擬制為真實。換言之，前者稱為公信力靜的側面，后者稱為公信力動的側面。
信托財產公示制度價值一方面有利于實現效率。效率本來是經濟學上的基本概念之一（最大化、均衡及效率是微觀經濟學的三個基本概念），投入較少成本，產出盡可能多的效益。如果財產上的權利狀態處于公示狀態，就可以使交易的參加人節省調查的時間和金錢；另一方面有利于保護交易相對人的利益，使交易安全有了保障，為交易相對人的行為指示了安全的范圍，有利于交易相對人的行為自由。同時，信托財產公示的法律意義在于利于行政機關的監督管理。
（一）信托登記財產內容。
根據信托的原理，信托關系的成立必然伴隨著財產權的轉移，而我們對信托公示的要求也正是基于這種移轉所帶來的問題，我國《信托法》第10條規定的信托登記的范圍除了需要登記的不動產物權，還包括需要注冊的商標權、專利權及注冊權等。對于有價證券，應當在證券上載明為信托財產，有價證券是股票、公司債券的，分別應當在股東名冊、公司債券存根上載明為信托財產。
（二）信托登記的主體和登記機構。
對于登記申請人，信托財產從委托人名下轉移到受托人名下，委托人和受托人應同為登記申請人。因為雖然信托設立后，委托人除法律規定的情形，原則上已退出了信托關系，但是信托法將進行信托登記作為信托生效的法律要件，那么該信托設立后是否產生法律效力處于待定的狀態。如果由于信托財產存在瑕疵等情形登記不成，影響信托效力，將有可能損害受托人、受益人和/或第三方的利益。由委托人和受托人同為登記申請人，共同承擔信托登記產生的法律后果。關于信托登記機構，在未來信托制度完善時筆者認為應建立一個統一的登記機構。但目前信托登記是基于財產屬性確定登記機關，如信托財產為房地產的，由房地產管理機關擔任信托登記機關；信托財產為運輸設備的，由為公安機關為運輸工具的信托登記機關。設立新機構會導致原有的登記系統震蕩，特別是在物權登記機關尚不統一，信托登記和財產權變更登記又聯系在一起的情況下，另立登記機構會與現行各有關登記機構和相關登記制度發生沖突。所以，沿用現有登記機構負責信托登記，是一個比較現實的選擇。從長遠來看，我們希望看到專業化的信托登記機構，能夠滿足新型信托制度應用于資本項目。
（三）信托登記的主要事項。
信托登記是為了向善意第三人反映特定財產已被設定信托的事實，而信托登記事項是信托合同在權屬證書上的集中反映，它可以明確相關當事人的權利義務，保護其合法權益不受侵犯；另外，在涉及訴訟時，登記事項可以成為證明財產信托存在以及當事人間權利義務的證據。筆者認為，信托登記事項應包括如下內容：一是信托當事人情況；二是信托財產的狀況及歸屬；三是信托期限。
（四）隱名股東的股權信托登記制度的基本內容。
隱名股權信托登記的財產范圍首先應當滿足《公司法》
規定的能夠作為出資的規定，因為首先該財產應當滿足股東作為出資的規定，其次才能作為信托財產使用。對于登記申請人，筆者認為隱名股東和顯名股東應同為登記申請人。
關于信托登記機構，信托財產為非上市公司股權的，工商行政管理機關為信托登記機關，信托財產為上市公司股權的，證券交易所為信托登記機關。作為隱名股東的信托財產的登記事項，應當包括如下內容：一是隱名股東和顯名股東的姓名（名稱）及住所；二是前文已提到的信托財產的狀況；三是信托期限，相對于隱名股東而言，在排除隱名股東和顯名股東（委托人和受托人）自身原因或合同約定外，信托期限還應遵守公司法關于公司存續的規定，以及公司法關于公司股東身份的規定；四是在何種特殊情況下，允許公開隱名股東身份的制度，既避免公開身份，又使其在特殊情況下，為保護社會公共利益或善意第三人的利益，允許向有限公眾披露委托人身份，以達到公平正義的合理平衡。但基于隱名股東的特殊性，此種公開必須通過特定的申請方式，并且滿足特定條件，否則隱名的目的就會落空。
在股權信托制度的推進中，股權信托公示制度成為重中之重，在目前的立法現狀下，信托公示產生的公信力、信托登記范圍、信托登記程序、信托登記機關等等都缺乏相應規定，涉及股權信托幾乎是一片空白，立法完善迫在眉睫。
因此，盡管以股權信托方式解決隱名股東法律問題是現實的方法之一，但是，完善配套制度，特別是登記制度的完善，仍然有很長的路要走。
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關鍵詞：婚前財產協議 契約 公示
一、引言
案例1.新《婚姻法》頒布實施后，被稱為全國財產分割標的最大的一起離婚案-哈爾濱宏鳴火鍋老板李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案曾轟動一時：胡海英1997年6月與李鐘鳴結婚，婚后與丈夫共同創業，正當事業如日中天時，因感情破裂，胡提出離婚并要求分割夫妻共同財產。李鐘鳴斷然拒絕了胡海英分割財產的要求，稱自己不僅沒有任何財產，反而欠下巨額債務。原來在訴訟期間，李已經擅自變更飯店、企業、房產、車輛的產權。
案例2. 據報道，“外星人” 巴西球員羅納爾多在婚前與其未婚妻多明格簽定了一份婚前財產協議，由于這位球星的個人財產估計有8000萬美元，如果不簽定一份協議，那將來一旦兩人離婚，羅納爾多的財產將立刻被多明格占去一半。而作為明星的羅納爾多，將來離婚的可能性實在是太大了。這份協議將在兩人的婚姻破裂之后生效。
現狀：最近，全國婦聯對我國10個省（自治區）、市的4000名群眾進行了“婚前雙方財產是否有必要公證”的大型民意調查，調查對象48.1%為男性，51.9%為女性，大體符合我國人口的性別比例，調查對象的地域、收入、年齡和婚姻狀況構成也基本符合我國人口分布。此次調查結果顯示，中國人對婚前財產公證意見分歧很大，持支持態度的占42.6%，持反對意見的占57.4%.有一份最高人民法院的統計：自1979年到1999年的20年間，全國法院審理的離婚案平均每年遞增9.08%；僅1999年，全國法院審理的離婚案就達119.9萬件。據了解，這些離婚案中多數涉及財產糾紛。
筆者認為 ，離婚案件中的財產糾紛如此之多，這與夫妻雙方沒有就財產問題作出約定有很大的關系，而婚前財產協議作為夫妻財產約定的重要方式也越來越受到人們的關注，同時也引起了法學界的高度重視。下面筆者將就婚前財產協議問題淺談一下自己的拙見。
二、婚前財產協議離我們有多遠
婚前財產協議是將要結婚的男女雙方就各自財產和債務的范圍及權利歸屬問題所達成的協議。這只泊來的“螃蟹”于90年代初登陸我國并已在都市中悄然興起，但人們依然對此眾說紛紜，而搖頭反對者仍占主流。
（一）婚前財產協議是不是該安靜地離開？
有反對者認為：訂立婚前財產協議是對婚姻喪失信心的表現，將會帶來以下的困擾：
感情的困擾。愛情是男女雙方結合的紐帶、婚姻的基礎，所以在每對即將邁入婚姻殿堂的男女看來愛情是無私的，互相信任，不分你我，而婚前財產協議完全是對他們愛情的褻瀆，也可能為日后感情破裂埋下伏筆。
個體認識的困擾。大多數人認為簽定婚前財產協議是為了離婚分割財產作準備，而結婚并不是為了離婚，所以這樣的協議根本沒有必要。
社會壓力的困擾。中國社會長期的婚姻觀反對婚姻協議論，重視婚姻的道德性和倫理性，強調夫妻財產的一體化，而訂立婚前財產協議顯然有冒天下之大不韙之嫌。
于是乎，婚前財產協議幾乎成了“世風日下，道德不古”的代名詞，愛情至上的人們惟恐避之不及。由此人們也產生了困惑：婚前財產協議，你是不是該安靜地走開？筆者以為，這樣的觀點似乎顯得過于傳統和保守，從經濟和法律角度考慮，婚前財產協議不失為雙方當事人的明智選擇。
（二）將婚前財產協議進行到底？
古人有句俗語：夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛。這說明人生的無常，人性的脆弱以及無奈，即便如夫妻這么親密的關系也不能例外。筆者認為，婚前財產協議體現了現代人對婚姻生活的高度理性，不僅在一定程度上避免了以金錢、財產為籌碼的功利性婚姻，而且也是解決今后婚姻、財產糾紛的重要法律依據。
恩格斯在經典著作《家庭、私有制和國家的起源》指出：私有財產的出現是出現一夫一妻婚姻制的根源。隨著改革開放的深入，我國人民的物質生活水平不斷提高，一部分個人財產的急劇膨脹，夫妻之間的財產結構變得更為復雜，這才使人們開始意識到財富在婚姻中所占砝碼的比重有多大。財富和婚姻本來就是相依共生、不可剝離的東西，一夫一妻制存在的最重要的價值就是為了保護私權和私產安全。如果把婚姻當作一對一的私產 “交易”，把婚姻本質視作契約關系，把婚前財產協議作為一種附條件的合同，便足以簡單地解釋夫妻應當在契約履行前先坐下來清帳，計算各自的財富。
其實，中國人的婚姻也從來沒有偏離過恩格斯的理性判斷，只不過大家平均不富裕、法律對私產保護不明確和不力的現實，以及個人主張私產的淡薄意識、中國重義輕利的傳統底蘊，抹煞了隱藏在風花雪月后的尖銳本質。①而在市場經濟條件下，個人是自身最大利益的判斷者和追求者，即使在夫妻共同體的形式下，仍不能掩蓋其“經濟人”的本質。法律所追求的是社會公共利益的最大化，它不會也不能代替個體作出對自身利益的判斷和選擇。而婚前財產協議的出現正是為 “經濟人”實現自身經濟價值提供了契機。中野在線董事長李建說：“早期夫妻創業，財富就不會解析得太清晰，但如果一個財富人士再次結婚，肯定會在私人物質占有和個人安全感方面有所考慮。”這一點被北京市律協婚姻家庭委員會的郝惠珍律師證實，現在做財產公證的有兩類人比較突出，一是再婚者，二是老年結婚者。②近幾年來，離婚案件中夫妻財產的分割是最為困擾法官的問題，使法官將大量的時間都用于財產的調查上，以至案件遲遲結不了，既增加了法院的工作量，又往往給當事人造成累訴。如本文引言中提到的李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案中出現的一方隱匿、轉移財產，另一方得不到財產甚至背上債務的情況時有發生。在打離婚官司時，律師要對財產取證非常困難。相反，處于強勢一方，憑借錢權，輕而易舉能瞞天過海。當弱勢一方要求分割財產時，強勢一方一手遮天，或者將個體經營質變為合伙經營，或者將本該是共同財產的房子、廠房等生活、生產資料更換為別人姓名，或者將所擁有股票掛在別人名下，或者甚而出示審計結果表明企業虧損、要求另一方負擔共同債務……但隨著婚前財產協議的出現，給法官們帶來了新的希望。據江蘇某市一位“婚姻與人口學會”提供的一部分統計數據表明：在對一萬對離婚夫婦進行調查后發現，因沒有實行“婚前財產協議”的離異夫婦中，發生財產分割、爭執的，占59％強；反之，進行過“婚前財產協議”而后發生離異行為的夫婦，在財產分割方面比較順利，爭執也較少，這樣也避免了法庭以強制的手段予以裁決的激烈行為（據統計，在有過“婚前財產協議”的離異夫婦中，發生財產爭執、矛盾的，僅占8.9％）。由此可見，“婚前財產協議”在司法實踐方面是有積極意義的。實際上，在西方國家，婚前財產協議的適用早已相當普遍。特別是當未婚男女雙方財產懸殊時，這樣的協議更是有著廣闊的市場，如本文引言中所提到的著名球星羅納爾多在婚前與妻子簽訂的財產協議就是其中引人注目的一例。
我國新《婚姻法》第十九條的規定，將夫妻約定財產制提高到了一個新的高度，即是在私法領域給予當事人充分的自由，允許其在法律規定的范圍內自主處分其財產權利。婚前財產協議作為這種自由的體現，理應受到法律的保護。
三、婚前財產協議的法律規制在婚前協議約定財產制的類型方面，目前國際上大致有兩種立法模式：一種是限制（選擇）式的約定財產制。采取這種立法模式的有德國、瑞士等。這種立法模式的基本特點是，在民法上設置幾種典型的夫妻財產制，由當事人從中選擇一種作為其相互間實行的財產制，而不允許當事人選擇法律規定之外的夫妻財產制。第二種是任意（獨創）式的約定財產制。采取這種立法模式的有日本、韓國、波蘭等。其主要特點是，有設置幾種典型的夫妻財產制，對約定的內容，在不違反法律的一般規定或公序良俗的前提下，允許當事人自行創造。新《婚姻法》規定了約定財產制的三種類型：分別財產制、一般共同制及限制共同制，這種規定是對約定財產制的限制，當事人只能在上述三中類型中作出選擇。但筆者認為，約定財產制的種類不應局限于此三種，否則將不能滿足當事人對財產約定的多元化要求。如夫妻想就婚前財產、婚后所得財產約定為各自所有，但財產增值部分歸共同所有，這種兼顧分別財產制和共同財產制特點的剩余共同財產制是為現行法律所不允許的，但卻很有可能是當事人追求利益最大化的最佳選擇，新《婚姻法》對約定財產制類型限定的弊端可見一斑。一個國家采用何種約定財產制的立法模式，雖然受制約因素很多，但最重要的一點就是這個國家中居民或婚姻當事人對約定財產制的需要是什么，也就是說需要約定財產制的什么功能為調整夫妻財產關系服務。允許當事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對自己的財產自由處置，是約定財產制應當達到的法律目標。如果我們一方面允許婚姻當事人在法定財產制之外約定他們的財產關系，又圈定幾種財產制類型作為約定的限制，這將在很大程度上違備約定財產制的價值取向，從而失去采約定財產制的基本意義。況且，我們圈定的這幾種典型的財產制類型并沒有窮盡婚姻當事人財產約定的方式與類型，也不可能完全滿足婚姻當事人對財產約定的需求。即使將用作選擇的約定財產制類型數量再增多幾倍也無法完全滿足。③所以，筆者主張不應該規定財產制的約定類型，在婚前財產協議中，允許當事人在意思自治的基礎上選擇合理自利的形式。
婚前財產協議的當事人應具備完全民事行為能力且不適用制度，因而無民事行為能力或限制民事行為能力者無權約定；同時，雙方意思表示必須真實、自愿，不得違反意思自治，因脅迫、欺詐、乘人之危而作出的約定可以撤銷。協議的內容必須合法，在意思完全自治的情況下，符合公平原則、公序良俗原則，積極倡導男女平等，保護婦女等社會弱勢群體的合法權益。協議的對象，可以是婚前財產也可以是婚后財產；可以是生產資料，也可以是生活資料；可以是有形資產，也可以是無形資產；可以是積極財產，也可以是消極財產（即債務）；可以是既存財產，也可以是預期財產。協議應當采用書面形式。
但是，必須指出的是，即使婚前財產協議的訂立具備了以上要件，仍只在當事人之間有效，并不能據此對抗善意第三人。婚前財產協議如果要產生對外效力就必須經過公示。然而，公示就意味著對社會的公開，當事人將毫無選擇地暴露自己的財產狀況等隱私，由此招至人身和財產的損害也是不無可能的，畢竟目前中國對此的保障機制還不夠完善。因此，筆者以為，當事人是否決定公示，取決于其對“效力擴張”與“隱私保護”之間的權衡，我們不能為達到民事流轉關系的順利的目的進行而一味地要求當事人采取公示的方式。但如果當事人選擇公示，法律也應該為其提供一個合理的途徑。公示的機關必須是惟一的，這樣才能保證公示資料的準確性。公證機關和律師機構均不了解當事人的婚姻狀況，而且婚姻登記檔案與財產契約公示程序屬不同系統、不同機關受理，不利于利害關系人查核④。所以，公證機關和律師機構不宜作為公示機關。但筆者認為，最好的方案應該是由國家成立（或指定）專門的夫妻財產登記機關，統一負責夫妻約定財產的管理工作（可類似于專利或商標的管理）。當前，最經濟可行的辦法是由婚姻登記機關來充當夫妻財產登記機關的角色，這樣也方便未婚男女在辦理婚姻登記手續的同時一起辦理公示。婚姻登記機關應當建立起一整套完整的登記制度，載入婚姻登記檔案，發給夫妻財產登記證書；同時配備便捷的計算機網絡系統，以方便相關第三人隨時隨地查詢。
四、結語婚姻是“兩個人的企業”，婚前財產協議就好比是企業“合資”協議書，對資產和利潤做著最合理的分配，它的功能是“幸福”，貫穿過程的是“情感”；婚姻是兩個人愛情和財產的風險投資，婚前財產協議就好比是保險合同，對財產糾紛做著最有效的預防，它的目的不是真要用這份保險，而是希望婚姻能夠“健康長壽”。筆者僅以此文，為婚姻當事人建立良好、和諧的婚姻關系提供一種新的思路。
注釋：
①②《企業家一生最大的合同》finance.sina.com.cn 2001年04月09日 13：40 中國企業家。
[關鍵詞]法定 雙重所有權 抽象性原則
所謂物權法的基本原則，就是物權法的制定、解釋、適用、研究的最基本的規則。這些基本原則在物權法中并不是一些抽象、空洞的教條，而是集中體現了物權的總體精神，是物權法規則體系的總概括。它具體地體現在物權法條文中，并且是有關物權的民事活動必須遵循的法律準則。因此，物權法的基本原則，是物權法的最基本的問題之一。但是，從各國民法的物權法立法例來看，并未對物權法的基本原則作出明確、系統的規定。因此一般所說的物權法的基本原則，均未民法學者根據物權原則和物權法規所作的抽象概括。
一、物權法基本原則之共性研究
由于社會制度、法律傳統等方面的差異，各國的物權立法都有其自身的特色，在指導思想上也存在一些差別。如大陸法系國家奉行“一物一權”主義，而普通法系則承認雙重所有權；資產階級立法注重對私有財產的保護，而公有制國家則強調對國家所有權的保護，等等。但從總體上說，現代各國物權立法都遵循以下兩項基本原則：即“物權法定原則”和“公示公信原則”。
（一）、物權法定原則
物權法定主義最早起源于羅馬法，以后逐漸為各國所采納。物權法定主義是指物權的種類和內容由法律統一規定，而不允許當事人自由改變。如《日本民法典》第175條規定：“物權，除本法或其他法律所定者外，不得創設”。我國臺灣地區民法第757條亦規定：“物權除本法或者其他法律有規定者外，不得創設”。雖然《法國民法典》、《德國民法典》等大多數民法典均沒有明文規定，但在學理上均承認其存在。如德國物權法規定了種類強制與種類固定原則，當事人不僅不能約定物權之外的新的物權種類，而且也不能或者僅僅可以在極為有限的范圍內改變現有的物權種類。
在我國，物權的各種類型都是由法律明確規定的，我國現行立法規定了所有權，國有自然資源的使用經營權，土地使用權，采礦權，宅基地使用權，抵押權，質權，留置權等，創設物權的法律從《憲法》到《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》、《房地產管理法》，再到《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》、《土地登記規則》等法律、法律和規章乃至一些地方法規均規定物權種類和限定物權的內容。我國即將頒布的《物權法》的草案第3條規定：“物權的種類和內容，由本法和其他法律規定”。
物權法的物權法定原則與合同法的合同自愿原則是不同的。物權法之所以貫徹這一規則，從根本上說是由物權的性質決定的。由于物權是一種對物直接支配的權利，它具有排他性和絕對性，因此物權直接關系到第三人的利益和交易安全。如果允許當事人通過合同自由創設物權，必然會損害第三人利益，也勢必造成社會的混亂。正因為如此，物權法定主義在各國民法著述中均被認為是物權法最基本的原則。
（二）、公示公信原則
所謂公示，是指物權在變動時，必須將變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護交易安全。物權的變動之所以需要公示也是由物權的性質本身所決定的。因為物權具有排他性、優先的效力，如果物權變動不采用一定的公示方法，某人享有某種物權，第三人并不知道，而該人要向第三人主張優先權時，必然會使第三人遭受損害。為貫徹公示原則，應當采取一定的公示方式，一般來說，物權公示的方法主要由兩種，即動產交付與不動產登記。
雖然各國都采納了這一原則，但在物權公示與物權變動的效力的關系上有不同的立法體例，物權公示對物權所產生的效果也不同。在大陸法系民法中，有兩種基本類型：一種是法國民法、日本民法采納的“公示對抗主義”，另一種是德國民法、瑞士民法、我國民法采納的“公示要件主義”。
1、 公示對抗主義
法國民法在制定時不承認物權與債權的區分，不承認物權變動的法律根據與債權變動的 法律根據的區分，以“泛意思表示”作為物權變動的充分根據。在民法典實施半個世紀之后，于1855年制定了法國“登記法”，規定不動產物權依據法律行為發生的各項變動，不經登記者不得對抗第三人。這一立法規定，從表面上看沒有改變《法國民法典》的原有精神，但是事實上承認了物權與債權的區分，同時，該法建立的“對抗”規則，開創了民法歷史的先例。后來的《日本民法典》第176條，第177條，第178條關于物權變動依據當事人的意思表示生效，但是不動產物權變動不經登記者不得對抗第三人，動產物權變動不經交付不得對抗第三人的規定，從文字上是繼承法國民法的結果，并把“對抗”的原則從不動產物權變動擴大到動產物權變動。這樣，“對抗”規則擴大成為民法的基本規則。
2、 公示要件主義
在當代世界立法中，采公示要件主義立法的，主要是德國民法（《德國民法典》第873條、第875條、第877條、第929條等），依次主義，物權的變動以完成公示為其成立和生效的要件，物權變動既經公示完成，當然也具有對抗力，但僅有當事人變動的意思而未依法予以公示的，不僅不能產生社會公信力，而且不能發生物權變動的法律效果。我國《民法通則》第72條第2款規定的依據合同行為取得所有權時，所有權自標的物交付時轉移的規則，也是這種立法精神的體現。
目前我國在不動產物權和動產物權變動方面實現了公示要件主義，但在準不動產方面尚未實現這一原則。即將頒布的《物權法》草案第4條規定“物權應當公示。除有相反證據證明外，記載于不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人”。第10條第1款規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；不經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外”。第30條規定：“船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，不經登記，不得對抗善意第三人”。這樣一來，我國在準不動產方面適用的是公示對抗主義，是乎與德國的公示要件主義不一致，但總體來說，我國是以公示要件主義為原則，以公示對抗主義為例外。
而所謂公信，是指一旦當事人變更物權時，依據法律的規定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果，以保護交易安全。如《日本民法典》第188條規定：“占有者行使其占有物上的權利，可推定其為合法”。由此可見，公信原則實際上是賦予公示的內容具有公信力。公示如不能產生公信力，其作用必然大為減弱，可見公示與公信是密切聯系在一起的。
公信原則最早適用于動產物權，以后逐漸擴展到不動產物權。在古代日耳曼法中，曾有一項原則，即“所有權人任意讓他人占有其物，則只能對于該他人請求返還”。據此，除被盜竊物、遺失物，所有人保持無限的追擊權外，在其他財產轉讓中，一般因信賴他人具有權利而與對方從事交易，并已占有對方財務的人受到法律保護，真正的所有權人不得向該占有人請求返還。在法國固有法中，也有所謂“動產不許追及”原則。現代民法都承襲了這一原則。一般來說，登記具有較強的公信力，而在動產交易中，現實的交付也最具有表征性和公信力，至于簡易交付，占有改定或返還請求權的讓與，只是一種觀念上的交付，雖然方式簡便，但不能充分顯示物權的歸屬，公信力較弱。因此，為維護交易安全，法律需要專門設置動產善意取得制度。我國民法也規定了善意取得制度。
二、物權基本原則之個性研究
（一） 大陸法系的“一物一權原則”與英美法系的“雙重所有權”
所謂“一物一權”原則，又稱為物權客體特定原則，是指一個物權的客體僅為一個獨立的有體物，在同一物之上不得設立兩個或兩個以上相互矛盾的物權，尤其不能設立兩個所有權。具體而言，該原則具有三項內容：1、一個物之上只存在一個所有權，即一個所有權的客體為一物。2、一物之一部分不得成立所有權。3、獨立物之總體上不得成立特別的獨立的所有權。“一物一權原則”最根本的要求就是，一物之上不得設立兩個或兩個以上相互矛盾的物權，尤其不能設立兩個所有權。如德國物權法就規定了特定原則，即每一個獨立的物上都存在單獨的所有權，一個所有權只能設立唯一的物上，而不能設在數個物的集合上。當然我們說一個所有權的客體僅為一個特定物，并不是說一個特定物上的所有人不能為多人，事實上對一物享有所有權，并不指所有權也成為多重所有權，所有權仍然是一個，只不過主體存在多人而已。
英美法系沒有“物權”概念，也沒有獨立的物權立法，只有調整靜態財產關系的“財產法”，而這種“財產”是指狹義的財產，即“物”，所以英美法系的“財產法”就是我們所說的物權法。又英美法系承襲日耳曼法，日耳曼法上的所有權概念并不是真正意義上的所有權，而是一種“使用權”，它所強調的是上級所有權和下級所有權以及普通法所有權和衡平法所有權。看土地保有制度中的雙重所有權，所謂上級所有權，指領主和地主享有的管理權、處分土地權及收取佃租、地租或接受其他代償義務的權利；所謂下級所有權，又稱為利用所有權，指耕作人對領主或地主負有支付佃租、地租或履行其他代償的義務，但同時享有使用、收益其土地之權利。再看信托制度，信托人將信托財產交給受托人管理或處理， 受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人 和受益第三人享有的權利屬何種性質，英美法通過“雙重財產權”獲得了與其傳統理論 一致的解釋。
我國屬大陸法系，當然堅持一物一權主義。日本學者川島武宜指出，商品的所有權概念不僅要求在內容上是完整的，而且要求其客體具有物質上的統一性，或者更確切地說，應該為一物的統一性。日爾曼財產法和當代英美財產法中所存在的所謂“雙重所有權”只是一種表面現象，實質上，這些權利均不是羅馬法意義上的所有權，而是對所有權內容的一種分解，上級所有權和下級所有權、普通法所有權和衡平法所有權各自具有不同的內容，且不互相矛盾，當然能夠并存于同一客體（一塊土地或信托財產 ）上，正象羅馬法中的自物權與他物權能同時并存于一物之上一樣。這種雙重所有權完全符合羅馬法一物一權原則的要求，而不是什么“一物多權”。
（二）、德國的抽象性（無因性）原則與法國的同一原則
薩維尼提出了一個全新的關于物權變動的理論，簡單地說，就是物權變動的結果不再由當事人的發生債權效果與效力的意思表示加以確定，而應該由物權獨立意思表示加以確定的理論，即抽象原則理論，在德國也有人叫做處分行為理論，我國學者則稱之為物權行為理論。
在現代德國法學中，法學家們一般把物權行為理論的內容概括為三個方面或三個原則：1、區分原則：指物權的變動和債權的變動作為兩個法律事實處理的原則，即債權的變動依據當事人間關于債權的意思表示一致，物權的變動依據獨立的物權意思加以確定。2、形式主義原則：指物權變動的獨立的意思必須要依據一種客觀能夠認定的方式加以確定的原則。這種表現物權意思的一般方式就是不動產登記和動產的交付。但是因為物權的獨立意思是一個客觀的存在，故在登記與交付行為之外也可能有物權的獨立意思。3、抽象性原則：也就是我國法學界所謂的無因性原則，指物權變動不受其原因行為效力制約的原則。
物權行為理論產生后，不但被《德國民法典》采納，而且其基本精神被瑞士民法、丹麥民法等北歐法律采納。我國臺灣地區的民法典在立法中明確按照“區分原則”作了修正，雖此修正未被通過，但在實踐中都按物權行為理論解決民事糾紛。
然法國、日本民法在物權變動方面采“意思主義”，在物權變動與債權變動中采同一原則的立法模式，認為引起物權變動的法律行為就是契約本身，物權變動的法律根據與債權變動的法律根據是同一的。一項法律行為，如果能夠發生債權法上的效力，也就能夠發生物權法上的效力。自然也沒有有因性與無因性之說。法國民法之所以采此原則，是因為法國民法并沒有形式意義上的物權立法，把物權定義為“廣義財產權”，沒有物權與債權的界限，故也沒有物權變動與債權變動的界限。
我國現行法律不承認物權行為的獨立性和無因性，但學者們之間有些爭議。所謂物權行為的獨立性，是說物權行為與債權行為完全分離，獨立存在；物權行為的無因性，是指物權行為的效力不受相應的債權契約的影響，當相應的債權行為無效或被撤銷時，以物權合意與交付或登記構成的物權行為并不當然無效，仍能產生物權變動的法律效果，只是此時由于交付或登記失去了法律上的原因，收受財產的一方應按不當得利返還財產。大多學者都承認物權行為的獨立性，只是對無因性存在爭議，有些持肯定態度，有些持否定態度。筆者認為，物權行為的獨立性和無因性理論違背了交易的實態和民眾的認識，徒使法律關系復雜化，對出賣人顯失公平，其保護交易安全的作用已經被善意取得制度所代替，我國物權法不宜采之。
以上通過對物權法的四項基本原則的比較分析，得出我國即將出臺的《物權法》應采前三項原則，即“物權法定原則”、“公示公信原則”和“一物一權原則”。在《物權法》草案第3條，第4條，第5條，第7條，第8條中規定了物權法定，物權公示，遵守法律，保護物權，效力優先幾項原則，大致與以上所說的相一致。
「參考書目：
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[2]、著者：[德]曼弗雷德。沃爾夫，譯者：吳越 李大雪《物權法》，法律出版社，2002年第18版
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關鍵詞：動產資源；融資；抵押；擔保
文章編號：1003－4625（2008）10－0044－03中圖分類號：F830.5文獻標識碼：A
動產融資就是指貸款人以各種動產為擔保物從銀行獲得各種資金支持的行為。所謂動產是指不動產以外的物。1995年6月30日通過的《中華人民共和國擔保法》在借鑒和吸收國外先進經驗的基礎上，突破傳統擔保制度的限制，在立法上創設了以機器設備、交通運輸工具和抵押人所有的其他動產等中心的無占有擔保手段，首次明確了我國的動產抵押擔保制度。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》明確規定動產資源可以出質。動產資源融資獲得了良好的外部環境支持,有效地促進了動產資源融資業務在我國的發展，但其中缺失仍然存在。現階段,我國的商業銀行、農村信用社等金融機構已開始探索動產資源融資業務。
一、我國金融機構開展動產資源融資業務實踐
《物權法》出臺以前,由于缺乏專門的法律制度方面的保障,我國動產資源融資業務發展緩慢,基本上處于探索階段。金融機構根據業務發展實際和《擔保法》、《貸款通則》、《合同法》的有關規定,對動產資源融資業務進行了有益的嘗試,取得了一定經驗。
（一）金融機構制定了動產資源融資管理辦法及有關規定。2003年以來，金融機構以防范業務風險和滿足市場需求為重點,各自制定了一些業務管理辦法及規定,逐步推行動產質（抵）押融資業務。如中國農業發展銀行、中國銀行等制定了動產質（抵）押融資有關的業務規定,中國工商銀行針對部分業績優良的中小企業因缺乏有效的抵押擔保物而無法獲得貸款的實際,制定了《商品融資管理辦法》，洛陽市商業銀行制定了《倉單質押業務管理辦法》。
（二）金融機構開展動產資源融資業務客戶選擇謹慎,客戶范圍總體有限。金融機構在客戶選擇上比較謹慎，一般選擇為大型企業和為電力、能源等壟斷行業供貨的上、下游企業客戶, 對動產資源融資企業財務、信用狀況都進行了嚴格考核。
（三）金融機構開展動產資源融資業務規模總體不大。經調查,河南省洛陽市的6家全國性商業銀行和2家地方性金融機構中，僅有3家金融機構開展了動產資源融資業務（不含存單質押業務）,至2008年3月末，融資余額為3519萬元。總體上來說全國金融機構開展動產資源融資業務規模很小。
二、當前我國發展動產資源融資的環境分析
（一）動產資源融資的法律環境變化
1.《物權法》頒布以前,我國動產資源融資的法律依據為《擔保法》。1995年頒布的《擔保法》第34條規定，可以抵押的動產包括：（l）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（2）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（3）依法可以抵押的其他財產。從條文本身來看,生產設備、原材料、半成品、產品在性質上屬于在法律有明確規定的情況下才能有效抵押。《擔保法》第75條規定, 可以質押的權利包括:（l）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;（2）依法可以轉讓的股份股票;（3） 依法可以轉讓的商標專用權專利權著作權中的財產權;（4）依法可以質押的其他權利。從條文本身來看,應收賬款性質上屬于普通債權必須是在法律有明確規定的情況下才能有效質押。而目前法律作了明確規定的普通債權質押的只有橋梁、隧道或者渡口等不動產的收益權,尚未有動產資源融資的規定。《擔保法》未將應收賬款、存貨以及目前尚不存在但將來可能形成的物等重要動產明確列入抵押、質押物范圍,抑制了這部分動產資源融資業務的開展。
2.2007年3月通過的《物權法》改善了動產資源融資的法律環境。《物權法》第180條規定,債務人或者第三人可以抵押的動產包括:（l）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（2）生產設備、原材料、半成品、產品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（4）交通運輸工具;（5）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。《物權法》第223條規定,債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（l）匯票、支票、本票;（2）債券、存款單;（3）倉單、提單;（4）可以轉讓的基金份額、股權;（5）可以轉讓的注冊商標專 用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;（6）應收賬款;（7）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。《物權法》擴大了用于擔保的財產范圍,在法律上為保護債權人的利益提供了基本保障。
（二）動產資源融資的經濟環境分析
1.動產資源融資是盤活沉淀資金的需要。2005 年世界銀行一項調查結果顯示,在60個中低收入國家中存在擔保融資的不匹配現象:企業資產結構中只有22%土地和建筑,而銀行擔保物73%是不動產。存貨和應收賬款在這些國家因而成為“死亡資產”(dead asset)。以應收賬款質押融資為例，目前我國企業應收賬款約有15萬億元人民幣,占企業資產的30%左右。如果按照50％的擔保貸款折扣率計算,就能生成約7.5萬億元的貸款,以2005年新增貸款2.35萬億的規模計算,相當于我國金融機構三年的新增貸款額。通過開展動產資源融資業務,有助于盤活我國企業中以動產形式存在的沉淀資金。
2.動產資源融資是緩解中小企業融資難問題的需要。根據《中國統計年鑒》及國民核算數據等資料測算，目前中國中小企業擁有的不動產價值為41087億元人民幣，占所有企業不動產價值的46％；中小企業擁有的存貨和應收賬款價值為63086億元人民幣，占所有企業存貨和應收賬款價值的60％，是中小企業不動產價值的1.5倍。這些數據說明，中小企業擁有的存貨、應收賬款等動產資源的價值遠遠超過其擁有的不動產資源的價值，在中小企業中大力開展動產資源融資擔保業務,不僅可以擴大企業擔保的財產范圍,同時以動產資源融資彌補出質人自身信用不足,對于改善中小企業融資狀況具有更加深遠的現實意義。
3.動產資源融資是緩解不動產擔保貸款過于集中問題的需要。目前我國企業融資高度依賴于不動產擔保, 其結果已經在一定程度上影響了經濟的協調發展:一是加劇了擔保資源的稀缺程度,使融資環境尤其是貸款環境更趨緊張;二是企業高度依賴不動產擔保,房地產成為銀行的主要間接資產,加大了企業和銀行的風險;三是缺少不動產的中小企業和農民融資難。發展動產資源融資可以緩解不動產擔保貸款集中產生的影響, 促進經濟協調發展。
（三）動產資源融資的制度環境分析
1.法律規定的可供擔保的標的物范圍狹窄，中小企業融資能力受限。我國《擔保法》對標的物的范圍采取正面列舉和反面排除的方法，這是兩種不同的立法方法。對于非移轉占有型動產擔保權之標的，我國《物權法》明確規定“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”均可設立抵押權，體現了“法不禁止即為允許”的法治理念，極大地擴充了動產擔保物的范圍。但對于移轉占有型動產擔保權之標的，我國《物權法》規定“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，并未將上述立法方法貫徹到底。正面列舉標的物的范圍，對于明晰法律關系，維護交易安全，頗為有益。但任何“法”皆不可能窮盡和預測將來出現之新的財產(權利)類型，加之我國立法之程序與效率，以“法”確認某一財產(權利)程序復雜。我國采用反面排除法，同時又正面列舉標的物的范圍，正面列舉將僅具宣示作用而無任何實益。因此，在我國能設定動產擔保權的標的較受限制。
2.缺乏集中統一的公示性擔保物權登記制度，造成動產融資效率低下，費用高昂。我國《擔保法》規定的動產擔保公示制度不下14種，《物權法》又增加一個應收賬款擔保公示制度。設置眾多的登記機關的弊端就是造成登記規則不統一、登記內容不統一、登記效力不統一、登記責任不統一、收費標準不統一等，嚴重影響登記的效率、公示性以及公信力。
3.沒有統一的優先權制度，動產擔保權益得不到有效保障。目前，在我國，有關優先權的法律規定分散、多元、不統一。《民法通則》和《擔保法》中均未對優先權作出系統規定，只是在《〈擔保法〉司法解釋》、《民事訴訟法》、《企業破產法(試行)》以及《海商法》、《民用航空法》等一些民事實體法(包括特別法)、民事程序法以及政策性文件中有所體現，有的屬于公法性質、有的屬于司法性質，有的屬于物權性質、有的屬于債權性質；優先順位體系尚欠缺明晰和周全，政策選擇缺乏充分合理性，難使絕大多數當事人感到公平。同時非合意權利，如稅收權利、工人工資及安置費等大量存在，沒有登記公示程序，無法查詢。也就是說，中國目前尚未建立統一的優先權制度，從而使得應受法律保護并作為優先權確立的社會關系游離于法律之外。擔保權人不能確定其擔保物權的優先受償順位，一旦發生清償，擔保權益將有可能受到侵害。即使剛剛出臺的《物權法》，也是在關于擔保物上競存的權利之間的優先順位規則，除競存的抵押權之間以及抵押權或質權與留置權之間的優先規則外，其余均未規定。
4.實現擔保債權的法律保護手段效果差。由于在擔保物執行中采取司法程序，由法院全權負責審理、定案以及監督擔保物的扣押和公開拍賣，其結果是擔保物權的執行時間冗長、程序復雜繁瑣、費用昂貴，執行效率低、成本高、擔保資產價值的實現不能最大化，存在著許多不可預見因素，損害了債權人和債務人雙方的利益，對信貸的獲得成本帶來負面影響。金融機構往往是贏了官司輸了錢，完全違背了設立擔保物權的初衷。
5.缺乏權威的機構對知識產權和設備等價值進行評估。目前，我國的資產評估服務機構大多屬于部門壟斷服務或帶有強制指定的評估單位，“皇帝女兒”的出身帶來很多弊端。而且知識產權本來就是一種無形的價值，設備的折舊率等在評估時也有很大的主觀性，如果評估機構的評估不夠科學，其誤差就更大了。如目前我國抵押貸款的抵押物折扣率很高，統計表明我國抵押貸款的抵押折扣率為：土地、房地產為70%，機器設備為50%，其他動產為25%―30%，專用設備為10%，這些遠遠超過了企業的承受能力。因此如何建立科學權威機構評定這些不動產的價值將很大程度上決定動產融資能否順利開展。
三、發展我國動產資源融資制度的建議
較為理想的動產融資擔保制度應體現以下改革趨勢：第一，擴大擔保物的范圍，擔保權可在所有種類的財產上設定，充分利用各類財產的交換價值，舉凡存貨、應收賬款、將來取得的財產、集合物等，均不例外。第二，迅速、簡單地設定擔保權，以降低融資成本，同時擔保設定人不喪失對擔保物的使用。第三，擔保權能以有效的方法低成本地予以公示，對移轉占有型擔保而言，占有事實本身即足以公示，對非移轉占有型擔保而言，應采取其他方法(如登記或通知)以使第三人知悉擔保權的存在。第四，明定擔保物上競存權利之間的優先順位。優先順位一般依“先公示者優先”的規則而確立，公示方法之間并無優劣之分。第五，制定有效、迅速的擔保權實行程序。因此，應該從以下幾方面發展完善我國的動產融資制度。
（一）修正對動產擔保物范圍的立法方法。 在立法技術上，應采取反面排除法，以克服正面列舉無法窮盡財產形態之弊端。我國《物權法》第180條在一個法條中同時出現正面列舉（第1款第1項至第6項）和反面排除（第1款第7項）兩種立法方法，正面列舉的各項即成贅文。
（二）建立統一的動產擔保登記機關。應由一個統一的專設機構來負責動產抵押的登記。電子信息技術的高速發展，已為中央登記式的統一登記制度提供可能。我國目前在全國興起的電子政務改革，無疑給統一動產擔保登記制度，進而統一整個登記制度帶來了希望的曙光。
（三）從法律上明確動產擔保的優先順位體系。我國在建立優先順位體系時，應當把握以下原則：第一，堅持“先公示者優先”，先公示其擔保權者的優先順位優于后公示擔保權者。第二，賦予各種公示方法以同等效力，動產擔保權的公示有登記、占有、控制等各種方法，各種方法之間并無優劣之分，在確定動產擔保權的優先順位時均具有同等效力。第三，賦予價金擔保權以“超級優先順位”，以鼓勵信用消費。信貸實踐中，賒銷機器設備、存貨、消費品、存貨等非常普遍，賒銷這些動產的出賣人的權利應予優先保護，其優先順位高于其他擔保權人的優先順位，即使后者已公示在先，亦無不然。第四，考慮我國社會保障和公共政策層面的因素，賦予勞動者工資(薪酬)、稅款等以優先順位。
（四）制定《物權登記法》，建立統一的物權登記制度，并在其中統一規范關于擔保物權登記的有關問題。應該制定專門的《物權登記法》，分別建立統一的公示性不動產物權登記制度和動產物權登記制度，并以此為基礎，在《物權登記法》中規定擔保物權的登記，建立統一、便捷、低價、高效的公示性不動產和動產擔保物權備案公示系統，透明動產抵押權的法律關系，明確擔保物權的優先受償順序，避免善意第三人利益受損，保護交易安全，促進交易活動，以健全的法律切實保護信貸人權利，促進經濟發展。
（五）建立便捷、快速、低廉、高效的擔保物權執行制度。我國在構建現代擔保物權制度時，應修改有關擔保物權執行的法律規定，建立便捷、快速、低廉、高效的擔保物權執行制度。發生違約時，法律應允許債權人選擇自助救濟、簡易司法程序等多種方式實現其擔保利益。
參考文獻：
[1]劉生國.動產抵押公示方式選擇的思考[J].武漢大學學報(社會科學版):第55卷第2期.
為認真貫徹省政府主要領導月31日在全省保障性住房現場會上的重要講話精神以及月17日在銅調研時關于住房保障工作的指示要求，結合當前工作實際，經市政府同意，現就我市住房保障體制機制建設提出如下意見：
一、不斷健全保障對象審核機制
（一）進一步完善個人住房信息自動比對系統。加快整合完善個人住房信息系統數據庫，進一步完善住房保障信息系統功能，實現和個人住房信息系統的信息互傳、自動化比對。（責任單位：市住建委）
（二）加快建立財產（收入）審核比對系統。參照已有的低保、低收入家庭財產（收入）審核機制，建立中等偏下收入住房困難家庭財產（收入）聯審機制，建立信息比對系統，逐步實現信息聯網并審。（責任單位：市民政局牽頭，市公安局、市人社局、市住建委、市工商局、市地稅局、市國稅局、人行中心支行、金融單位等配合）
（三）嚴格實行“三審兩公示”制度。建立面向不同層面的“三審兩公示”制度，即：“一審”，所有社區、區級行政服務中心設立受理平臺，負責受理申請，對提交的材料進行審核比對，轄區政府負責組織社區開展入戶調查，對申請家庭情況進行審核；“二審”，市住建委負責對住房狀況進行審核比對；“三審”，市民政局負責對通過住房狀況審核的對象，組織財產（收入）審核比對；“一公示”，通過三審的對象，由轄區政府組織在受理窗口、申請人戶口所在地、居住地張榜公示；“二公示”，經輪候獲得保障的對象，由市住建委通過公共媒體向全社會公示。（責任單位：市住建委、縣區政府、市民政局）
（四）完善優化保障性住房審核流程。根據個人住房信息系統、家庭財產（收入）比對系統建設進程，不斷完善優化保障性住房申請審核流程，最終實現在各受理平臺實行聯網并審。（責任單位：市住建委、縣區政府、市民政局）
二、進一步完善租補分離制度
（五）加快實現市場化運營。市政府投資保障性住房盡快交由專門的機構實行市場化運營，按市場租金標準收取租金，租售收入用于保障性住房的維護、管理和建設融資資金的償付等。（責任單位：市住建委；）
（六）明確租金補貼資金來源。保障對象租金分類補貼資金由市財政承擔，列入年度財政預算，并盡快制定租金補貼資金撥付辦法。（責任單位：市財政局）
三、合理安排保障性住房建設和供應
（七）開展保障性住房需求情況調查。盡快整理已申請登記人員，低保、低收入家庭，新就業無房人員和來銅務工人員等各類群體名單，審核各收入群體住房狀況，全面掌握各類群體保障性住房需求情況。（責任單位：市住建委、市民政局、市人社局、縣區政府）
（八）合理安排建設供應周期。開展住房保障“十二五”規劃中期評估，合理安排保障性住房建設計劃和供應周期，以保證在保障對象申請后3年左右獲得保障。（責任單位：市住建委）
（九）組織保障性住房設計。根據《省保障性住房建設標準》，結合我市實際，組織開展保障性住房戶型、裝修等設計，精選若干戶型，作為我市保障性住房建設的統一標準。（責任單位：市住建委）
（十）制定完善城鄉一體化住房保障配套政策。采取貨幣化補貼、實物配租等方式，對本市農村戶籍中低收入住房困難家庭提供住房保障。盡快啟動并組織開展農村居民申請保障性住房意愿調查，摸清需保障的底數。（責任單位：市住建委、縣區政府）
四、加快組織機構建設
【關鍵詞】工資優先權 實體性權利 物權屬性
工資優先權是優先權的下位概念,應屬于一般優先權。一般認為,工資優先權是指依據法律的規定,勞動者就其勞動報酬,對債務人的總財產(包括動產和不動產)享有優先受償的權利。由于我國對工資優先權的性質認識不清,且相關規定還不具體,缺乏可操作性,導致我國的工資優先權制度無法真正實現保護勞動者利益的立法宗旨。雖然,我國2007年實施的《中華人民共和國破產法》(以下簡稱《破產法》)第一百八十三條規定,破產財產在清償破產費用和共益債務后,應該清償工資債權。但該法第一百零九條又規定:“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利”,這就使勞動者的工資債權在破產案件中有可能無法獲得全部清償。因此,探討工資優先權的性質具有重要的現實意義,不僅能夠還原工資優先權的本來面貌,還可以更加有效地促進勞動者合法權益保障制度的進一步完善。
工資優先權獨立存在的價值
工資優先權作為一種獨立的權利類型,對于勞動者實現其工資債權而言,意味著安全和保障,其發揮的應是一種擔保性質的作用。但是工資優先權在目前我國現行立法中并沒有相應的規定。這一問題的存在有著深厚的理論背景和現實阻力。
否定工資優先權獨立存在的學界論點。目前學界的主流意見是否定工資優先權作為一個權利類型而獨立存在,并且表現為兩種學說。一、特殊效力說。該說認為工資優先權是工資債權的一種特殊效力――優先受償的效力,是法律基于公共利益或者社會政策的需要而使工資債權優先于其他債權。二、清償順序說。該說也認為工資優先權并不是一項獨立的權利,而是特殊債權之間的一種清償順序。我國《民事訴訟法》和《破產法》就采納了此種觀點。
對否定工資優先權獨立存在學說的批判。首先,“特殊效力說”無法準確涵蓋工資優先權的基本屬性。工資優先權與其所擔保的債權是不同的兩項權利。如果說工資優先權僅僅是債權的一部分,那么工資優先權應該伴隨著工資債權的始終,但事實上工資優先權有自己獨立的消滅原因,其既可因一定期間內不行使而消滅,也可因債權人放棄而消滅。優先權的消滅并不能導致其所擔保的債權的消滅,只不過使該債權變成了普通債權而已。①其次,“清償順序說”也是不妥當的。工資優先權如僅僅被視為程序法上的清償順序的安排,而無相應的實體法依據,則成了“無源之水”。同時,該學說只能解釋當企業因破產或解散而進入清算程序時的財產分配的順序,但不能解釋企業停產、歇業時,工資債權與其他債權未進入清償程序而發生沖突時的清償順序及依據的問題。
因此,工資優先權應是一項獨立的權利,有其產生、存續、消滅的原因。首先,工資優先權具有獨立的產生原因。工資優先權因法律的規定而產生,工資債權產生的原因則是合同。其次,工資優先權具有獨立產生的時間。工資優先權一般產生于企業破產、清算、停產和歇業等情形下,而工資債權產生于勞動者履行完勞動義務之后。第三,工資優先權所擔保的債權范圍與工資債權并不完全一致。第四,工資優先權具有獨立的消滅緣由。工資優先權的權利人可以書面放棄自己的權利,而工資優先權所擔保的債權則轉化為普通債權繼續存在。
工資優先權是實體性權利
區別一項權利究竟是實體權利還是程序上的權利,關鍵是看權利的設定是否會直接影響當事人之間法律關系的實質內容。如果權利的設置能直接對當事人之間的法律關系產生實質性影響,是實體性權利,反之,則為程序性權利。筆者認為,工資優先權為實體性權利,理由如下:
工資優先權的存在,可以使工資債權得到優先清償,如果沒有工資優先權的存在,工資債權只能與其他普通債權一起獲得清償。工資優先權的加入對當事人之間法律關系的內容,產生了實質性的影響。因此,工資優先權是實體性權利。另外,從權利產生的時間上看,工資優先權在工資債權出現時就已依法產生,只不過在破產程序中才得到體現,其如果為程序性的權利則應該在破產清算程序啟動后才開始產生,并隨著破產程序的結束而結束,這顯然與法律基本原理不符。因此,工資優先權應該屬于實體性的權利。
按照學界的通說,《物權法》中的物僅指有體物,但《物權法》在某些方面的規定已使物權的客體超出了有體物的范圍,最為明顯的就是權利質權的規定。那么,工資優先權是否也可以享有該項例外呢?值得我們考慮。物之所以具有物權客體的價值與意義,在于其擁有的價值與使用價值,即財產利益,無論具體財產的形狀、種類、位置,對于物權人而言,都意味著財產上的利益。因此,應該以一定財產利益代替以往的有體物、無體物。②筆者認為,把物等同于一定的財產利益,可以有效解決目前物權法中出現的諸多例外,基于此,可以將工資優先權放置于物權法視野下考量。
工資優先權的物權屬性
工資優先權應該歸屬于財產權。筆者擬從考察工資優先權是否具備物權的特征著手,具體分析一下工資優先權的特征:
工資優先權具有直接支配性。直接支配性是物權的根本性特征。按照學界的通說,擔保物權支配的是物的交換價值,其支配性注重的不是對擔保物的直接控制,而是追求物的交換價值以保證債務得到清償。工資優先權的權利人,可以對債務人的總財產的交換價值排他性的優先受償,并且不需要借助于債務人的給付行為,就可以以自己的意思享受物的利益,這體現了其支配性。
工資優先權客體的獨立性和特定性。工資優先權的直接支配性要求工資優先權的客體必須要具有獨立性和特定性。工資優先權以債務人的全部財產為客體,顯然,工資優先權的客體具有獨立性。一般來說,物權的客體在物權成立時便已特定,雖然擔保物權成立時,其客體往往是不特定的,但這并不影響抵押、質押、留置成為物權。史尚寬先生認為,一般來說,物權的標的物須于物權成立時即為特定,而擔保物權于實行時特定已足。故在擔保物權,應以價值之特定代替物之特定。③雖然,工資優先權的客體在工資優先權成立的時候往往是不特定的,這主要是工資優先權是以債務人的全部財產為客體,而其成立到實現往往具有一定的時間間隔,在這段期間內債務人的財產一般是處于不斷變更中,但在債權人請求法院實現其權利時,債務人的財產在此時開始特定化。因此,工資優先權的客體是具有獨立性和特定性的。
工資優先權的排他性。工資優先權的存在,使工資債權人可以有效的排斥其他普通債權人,就債務人的財產優先受償。這也是工資優先權的價值所在。有的學者認為,工資優先權沒有經過公示,導致其從外部無法辨別,因而其不具備物權特征。④但筆者認為,這種觀點是值得商榷的。一般來說,物權的產生、變更和消滅需要以一定的手段予以公示,這是物權直接支配性的直接性要求。但這并不意味著物權沒有采取一定的手段予以公示就不會產生、變更和消滅。比如,在繼承當中,財產的轉移并不以動產占有、不動產登記為要件。也有的學者認為,對于法律所引起的物權變動一般以占有或者登記為公示方法,然而占有或登記并非所有物權的公示方法,對于基于法律的直接規定而產生、變更、消滅的法定物權,法律規定本身比登記、占有具有更強的公示效力。⑤筆者認為,這種以法律的規定為物權變動公示的手段,在工資優先權的場合極具合理性。主要因為:其一,與其他的債權人相比,勞動者的抗風險能力是比較差的,工資對勞動者具有更重要的意義,在某種意義上可以說使工資債權優先于其他債權是民法對人性終極關懷的一種體現。其二,把法律的規定視為工資優先權的公示手段,可以使債權人在與債務人進行市場交易的時候,充分地考察債務人的履約能力,增強風險意識。
綜上所述,工資優先權雖然在直接支配性、特定性和公示性等方面體現的不是很明顯,但這并不足以阻礙把其歸屬于物權。由于工資優先權是擔保工資債權得以實現的一項權利,其具有擔保性是確定無疑的。此外,變價受償的能力是工資優先權的核心,工資優先權的目的就是當債務人的財產不足以清償全部債權時,權利人可以申請法院變賣、拍賣標的物,就其價值優先受償。因此,工資優先權具有價值性。基于此,我們可以得出一個結論,即工資優先權的性質為擔保物權,盡管它的一些物權特征表現的不夠充分,但這并不影響把其歸屬為擔保物權。(作者單位分別為:重慶市九龍坡人民法院;重慶市沙坪壩區人民法院)
注釋
①申衛星:“優先權性質初論”,《法制與社會發展》,1997年第4期,第16頁。
②孟勤國:《物權二元結構論》,北京:人民法院出版社,2004年,第81～82頁。
③史尚寬:《物權法論》,北京:中國政法大學出版社,2000年,第251頁。
一、問題的提出
雖然動產物權存在、變動應以占有為公示，但因動產抵押的設立并不移轉物之占有 ，因而無法以此方式為公示。所以各國普采登記以為公示，未經公示登記，抵押權不能成立 （登記生效主義），或抵押雖可成立，但無法對抗第三人（登記對抗主義）。而只要進行了 登記，便可產生對抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售該抵押動產后，第三人仍應受該動產已為抵押之瑕疵，抵押權人于債務人到期未清償債務時，可依物權之追及效力而向 第三人就該動產要求實行抵押權。?
動產抵押登記的目的當然在于維護物權變動的公示原則，向社會公開物之抵押狀 態，以保護交易中的善意第三人，使其免受不測的風險。然而，此登記真能達到立法者所期 望的公示目的嗎？就動產而言，從一般的交易習慣出發，各國法律都已認可了權利自動產交 付之日起轉移，不以登記為公示。因而法律規定動產抵押以登記為公示便使得動產交易與動 產抵押在公示方式上產生了差異。那么，在這種差異下，動產抵押的公示效果如何呢？若 甲將金表向丙進行抵押，并向登記機關進行了登記，然后再賣給乙，此時，依動產抵押之公 示原則，丙既已將金表進行了抵押登記，便算是對包括乙在內的第三人進行了公示，從而應 享有對抗第三人之權利，因而仍可以追及乙主張對該金表的抵押權。但因甲仍占有該金表，依動產交易的公示原則，乙基于甲之占有而信其為該金表的完整所有權人，從而與之為買賣 應受公信力保護，從而應取得該金表之無瑕疵所有權，因為此時甲對金表之所有權從占有公 示角度看，并沒有任何瑕疵。此時，動產抵押的登記對抗效力便與第三人（乙）之善意取得 效力產生了沖突。其結果是第三人（乙）無法受到公信力（善意取得）的保護。這對乙顯然 不公平。因為，一方面，這有違于動產交易公示所具有的公信力原則。動產交易以占有為其 公示，乙基于甲占有金表而與其交易自應受公信力的保護。另一方面，法律對乙善意取得的 要求僅僅是甲占有金表及乙屬于善意，并不以乙查閱該金表是否已登記為必要條件。既然如此，丙對金表的抵押登記便不可 能對乙產生任何的公示效果，也就是說，這種登記并沒有起到將金表之抵押狀況公之于眾的 目的，并沒有產生使乙知道該金表已經抵押的現實可能。而以這種不可能產生公示效果的登 記來使動產抵押權具有了公示對抗效力，顯然有違公示原則保護善意第三人的基本目的。要 想使這種登記具有公示效果，除非在法律上強行規定動產購買人有查詢登記義務。然“動產 買賣實乃日常必要之事，經常查閱登記薄非但耗神費力，一般交易行為亦必深受妨害”。無 論從交易習慣上看，還是從法律關于動產交易的規定上看，我們均不應當為第三人設定查詢 義務。既然不能為第三人設定查詢義務，動產抵押登記便不可能起到真正的公示效果。而究 其原因，則正在于動產買賣與動產抵押的公示方式并不一致。?
不登記不得對抗第三人，已登記便可對抗第三人已經成為我國目前物權立法上的固 定模式，人們也想當然的形成了這樣一種固定思維，而似乎忽略了這一模式背后的實質目 標。以上問題從理論和實踐操作上對動產抵押以登記為公示的合理性以沉重一擊，并且對動 產抵押制度本身提出了挑戰。那么，我們是否可因此而取消動產抵押制度呢？?
綜觀各國立法，動產抵押制度已是目前各國普遍確立的制度，并已在現實社會中起 著越來越大的作用，這是無可否認的歷史事實。而且，各國均已規定了登記制度以使動產抵 押得以公示，從形式上滿足了公示原則。但動產抵押與動產交易在公示方式上的不一致使動 產抵押的公示效果并未達到。但如果僅以此為由便否認動產抵押的存在，顯然有悖于社會經 濟生活的實際要求。因此，我們說，既然動產抵押制度的存在己經成為歷史必然，我們所能 做的便只能是通過一定的制度設計使動產抵押登記具有公示性。?
二、國外對此問題之解決及我國立法之檢討
（一）國外對此問題的解決。
西方發達資本主義國家在適應經濟要求不得不確立動產抵押制度同時，便開始注意對其公示 欠缺的彌補。?
限定可作為抵押標的動產范圍。這是目前各國的普遍做法，即將動 產抵押的標的物限于一定范圍，以便于通過登記予以公示。如法國便是通過特別法確立了汽 車、船舶等特定動產的抵押權。日本的法律也是將動產抵押的標的僅限于農業動產，汽車、 飛機、船舶、建設機械等，并根據這些動產建立了相應的登記制度。?
于抵押物上打刻抵押標記或粘貼抵押標簽。在日本，特別法規定對于汽車，飛機等 動產抵押只有通過打刻法律所要求的抵押標志，才具有公示效力。?
以公法制裁來間接彌補抵押登記公示不足而給第三人帶來的不測。目前日本在農業 動產信用法中采用了此制度。?
（二）我國動產抵押立法之檢討。
我國于1995年公布的《擔保法》應當說是我國物權立法上的一個里程碑，它通過規 定抵押權、質權、留置權三種基本的擔保方式而首次從立法上確立了我國的擔保物權體系。 但由于立法倉促的原因，再加上立法當時我國正處于市場經濟的初創階段，經濟生活尚未展 開，經濟運行中的各種復雜問題尚未存在或雖已存在但尚未受到足夠的重視。因此《擔保法 》對各種擔保制度的細節操作規定的很不詳細，甚至不合理之規定亦然存在。如該法第49 條因為對抵押權追及效力的否認而倍受學者批判。而對于動產抵押的公示問題，由于我國 當時關于公示制度尚未進行透徹的研究，對其社會作用也沒有足夠的重視，因而僅僅是從公 法管理角度籠統的規定了抵押登記制度，如今看來，其存在著嚴重的缺陷。?
我國《擔保法》在第34條規定了可抵押的財產，在第37條又規定了不得抵押的財產 .從中可看出，我國對可抵押動產范圍并沒有作任何限定。而從41、42、43條之規定可知， 我國對于航空器，船舶，車輛及企業動產采取登記生效主義，即未經登記，抵押合同不生效 .而對于其他動產，采取登記對抗主義，即未經登記，不得對抗第三人。因此，不管立法者 的初衷是為了加強管理還是為了保護第三人，在理論和實踐上，這種登記均被認為是動產抵 押的公示方式。但由于我國并沒有限制可抵押的動產范圍，也沒有打刻抵押標記的法律要求 ，因而，本文所提出的抵押登記的公示效力問題在這里并沒有得到解決，甚至也沒有引起 重視。而隨著我國經濟改革的進一步深化，動產擔保融資作用的進一步加強，此缺陷正在日 益顯露，并必將成為不容回避的問題。?
三、我國動產抵押的制度重構
在上述各國三種立法例中，我國宜采第一種立法例，即限定動產抵押標的物的范圍 .而不宜采第二種和第三種立法例。?
所謂在動產上打刻抵押標記或貼標簽的形式在現實生活中未必可行。因為并不是所 有的動產上都可以打刻抵押標記。如一塊手表，一件古董。就算是能夠打刻，也無法防止抵 押人的銷毀。而貼抵押標簽的方式則更易為人所清除。而通過刑罰的制裁來加大抵押人的違 法成本，從而抑制抵押人違法行為的方法，雖然有所成效，但畢竟屬于消極的對策，并不能 對第三人構成積極的保護，第三人遭受不測之危險依然存在。更關鍵的是，這種方法并不是 立足于解決動產抵押的公示，并未使動產抵押具有公示性，從而有違物權變動的公示原則， 影響到了整個物權法的體系構造。?
而采取限定抵押物范圍的方式則是目前最科學可行的解決方式。其一，如前所述，動產抵押制度存在的合理性在于工商業及農業對融資的迫切需求，若不允許以企業財產或 農業用具、牲畜設定不移轉占有的抵押擔保，則勢必影響整個社會的經濟運行。既然如此，我們便可以將動產抵押的標的物范圍限定于農業及工商業用動產，而將個人消費用動產排除在外。因為個人消費動產非生產活動所必須，暫時脫離占有并不會影響到經濟之運轉，且此類動產價值一般不大，融資功能相對較小。另外，當代社會也正為個人生活消費借貸提供越 來越多的無擔保之融資。因而，對于此類動產應只允許設立質押，而無設立抵押之必要。其二，既然動產抵押的目的是使企業或農人能繼續保持對動產使用價值的利用，那么，對于那些流動性強的、非企業或農人長期穩定使用的動產便可被排除在抵押標的范圍之外。?
這樣對可抵押的動產范圍作了限定，既滿足了經濟生活融資的需要，又有利于對特定動產進行專門的登記管理。因而，筆者建議，對我國動產抵押的標的物范圍可作如此規定 ：?
1.飛機、船舶、汽車等特殊動產。這類動產的特殊性在于其權屬狀態以登記而確 定，其交易也許進行過戶登記。故而有人稱其為類不動產，亦可稱注冊不動產。對這類動產 強制登記是國家對那些流動性強、價值較大的動產進行行政管理的需要。對其自可象不動產 那樣可通過登記來實現抵押的公示效果。?
關鍵詞 動產 不動產 動產抵押 登記
中圖分類號：D923.2
文獻標識碼：A
一、 傳統動產抵押的缺失
我國法律為了順應抵押制度的發展潮流，規定了動產抵押。在采用動產抵押制度之后，通過完善動產抵押公示制度，以快捷、高效、低成本的等級制度和實行制度滿足動產抵押權的公示和實行需求，完全可以維護交易安全。很多學者認為這一制度具有諸多功能，符合了物權的國際化發展的潮流。但是，也存在諸如抵押物范圍過寬、缺乏外部表現性等問題。
按照傳統理論，動產是按照傳統理論，動產是指可以移動且以后不影響物的價值和效用價值。動產抵押制度產生于古羅馬，它是指債權人對于債務人或第三人不移轉占有，繼續使用收益而提供擔保的動產，于債務人不履行時，得就其價值優先受償的擔保物權制度。羅馬法創設動產抵押是為了使農民或牲畜為擔保而租種土地，同時又不需要轉移生產工具的占有。此制度后擴及至不動產，并隨著不動產物權制度的昌盛而僅以不動產為限，最終形成以不動產為標的抵押權制度和與以動產為標的的質權制度相分立的擔保制度。我國臺灣地區繼受美國法于1963年制定公布了“動產擔保交易法”，對動產抵押作了較為詳盡的規定。該法規定：“機器、設備、工具、原料、半成品、車輛、農村漁牧牲畜以及小船，均得為動產擔保交易的標的物”。豍而我國的《民法通則》卻沒有按照大陸法系的一貫理論，而是將抵押權與質權不加區別，于第89條規定：“債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物，債務人不履行的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先受償。”但是該規定一直備受學者爭議，直到1995年，我國擔保法才在第三章中對動產抵押和不動產抵押作了一體的規定。但是多年以來，我國學者一直對動產抵押制度頗有爭議，尤其是對動產抵押的公示和效力問題。本文將從動產和不動產的合理分類入手，分析現行動產抵押的不合理之處，重新審視抵押制度。
二、傳統理論對動產和不動產的區分
動產與不動產是近現代民法對物的最重要的區分。其最早起源于羅馬法，大陸法系國家都采用了這種區分。如《法國民法典》第516條規定：“一切財產，無論是有體物還是權利，都可以分為動產和不動產。”在普通法國家，也采納了動產和不動產的區分方法。英國法將財產區分為不動產和動產。前者是指不包括租賃保有地的土地上的權益；后者是指可移動的財產以及租賃保有地。豎我國物權法也是以不動產和動產的區分為其立法的基本指針。《擔保法》第92條規定：“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產是指不動產以外的物。”法律之所以有這樣的規定主要基于以下幾點理由：首先，不動產的經濟價值一般較動產為大。在過去，不動產如土地、房屋等，為一家一戶安身立命的基礎，不可或缺。但是由于現今市場經濟和信息技術的發展，某些動產如飛機的價值已經遠遠超過某些不動產的價值。因此，我們需要重新看待動產與不動產；其次，是否可以移動。動產由其性質所決定，其所處的位置易于移動，而不動產如土地、建筑物等，其所處的位置系固定不移。由此決定了二者在公示方法上的不同；最后，利用方式上的不同。我國《物權法》規定的土地承包經營權、宅基地使用權等，均是權利人利用他人的不動產土地的權利，系存在于他人的不動產土地上；而動產，除了可以以之設定用益權、動產質權及留置權外，不能以之設定建設用地使用權，宅基地使用權、土地承包經營權和地役權。豏我國的動產抵押制度正是在這種區分基礎上成立的。在實踐操作過程中，動產抵押制度遇見的最主要的問題就是登記公示的問題，究其緣由主要是動產不像不動產那樣有完整的登記體系。這是由于人們還是用陳舊的觀念看待現在社會的財產。
三、以登記作為區分動產和不動產的標準
大陸法系一般都是以物的移動性作為動產和不動產分類的基本依據。這種物理標準雖然比較容易認識，比較直觀。但是不符合現代社會的發展。此依據的設立在當時主要是考慮到不可移動的財產重要性較大，經濟價值較高。但在現在社會，我們不能說只有不可移動的才是或是不可動的都是重要財產。因此，大陸法系的區分標準根本沒有理清這一關系。人們之所以要劃分動產和不動產是為了將對社會有重大價值的財產特殊化，而財產是否對社會有重大意義，要由特定的時代去判斷。重要財產是那些最基本的生產資料和生活資料，在人們的日常生產和生活中，不可替代或難以替代，以致于社會必須對其予以有序的管理，以維持正常的生產和生活秩序；是那些與一定的生產力相聯系，為了充分發揮其應有的作用，需要通過一定的方式加以管理和保護；是那些對人身和財產具有某種特殊意義的物，不進行嚴格的管理，對于人身和財產安全具有直接的威脅。豐其實就是社會要對重要財產進行登記，予以監督和保護。現代社會中，不僅房屋要登記，飛機輪船和股票均要登記。與物理標準相比，登記標準具有全部覆蓋所需指代的重要財產的功能。但是，我們必須明確一個問題，登記只能證明財產的重要而不能決定哪些財產更為重要。一個社會的財產，哪些重要，
哪些不重要由社會生活和經濟生活狀況決定。登記一向被認為是行政機關的職能，不太得到民法學者的關注。其實，在大陸法系民法中，登記的地位和作用絕非一個行政法律關系所能說明，在很大程度上，登記是民法中不可少的部分。大陸法系民法有相當數量的有關登記內容，如法國民法典涉及抵押權登記的《登記簿的分布和登記員的責任》有8條，德國民法典《關于土地權利的一般規定》則有30條規定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產物權中配之以如何登記。這顯然不是因為行政權力的侵入，而是因為民法尤其是物權法必須有登記的程序。豑
采用登記為標準來區分動產和不動產，動產抵押的很多問題就自然解決了。現行的動產抵押制度被認為抵押物的范圍過寬，其將生產設備、原材料、半成品、船舶等均作為動產抵押的標的，被認為幾乎是一種無限制的抵押。在現實生活中，生產設備、船舶等均是要登記在冊的，納入社會的特殊管理中，那么其應該作為不動產來對待。在以登記作為動產和不動產的區分后，也就不存在所謂動產抵押的眾多缺陷問題。很多動產被歸為不動產本身就是以登記為公示方式，其將不再與占有公示相沖突。從而可以看出，現行法律上采用的動產抵押如果用新的角度來觀察其實就是不動產抵押。抵押權也應該有一個全新的概念，即指債務人或第三人不轉移不動產占有而已該不動產物權為自己或他人債務提供的擔保。因此，現行的動產抵押是否還有存在的必要就不得不值得我們深思。目前，我國很多學者都懷疑動產抵押制度的合理性。有學者提出，除保留對船舶、飛行器、汽車等動產的抵押外，全面代之以讓與擔保和所有權保留制度。改全面的動產抵押制度為特別種類上的動產抵押制度。豒這是學者在以原有動產和不動產分類基礎上，提出的解決辦法。其實學者在很大程度上就是承認了登記的功效，認為現今的很多動產具有獨特的標識可以作為不動產進行登記。總而言之，我國現行的動產抵押其實就是不動產抵押。法律上規定的可抵押的動產大多都是需要或者可以登記且便于查詢的。隨著登記制度的不斷完善，這種趨勢將愈加明顯。
注釋：
高圣平.擔保法論.法律出版社2009年第一版，第387頁.
王利明.物權法研究.中國人民大學出版社2007年第二版，第64頁.
陳華彬.民法物權論.中國法制出版社2010年版，第57頁.
