開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇特殊防衛(wèi)權(quán)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

[關(guān)鍵詞]：特殊防衛(wèi)權(quán)，正義性，適當(dāng)性，個人防衛(wèi)，社會防衛(wèi)

一、特殊防衛(wèi)權(quán)概述

特殊防衛(wèi)權(quán)是指公民在某些特定條件下可以實(shí)施的法律給予特殊規(guī)定的防衛(wèi)行為。因為對該防衛(wèi)行為沒有強(qiáng)度限制，故又有的學(xué)者稱之為無限防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)等。如我國《刑法》第20條第3款：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

防衛(wèi)權(quán)是一種天賦的與生俱來的自然權(quán)利，被現(xiàn)代文明社會以國家意志的形式確認(rèn)并保護(hù)之。防衛(wèi)權(quán)的本質(zhì)是生存權(quán)，是任何個體或群體存在與發(fā)展所具備的絕對權(quán)利。作為社會的每一成員都平等地享有生存的權(quán)利，平等地享有自由、機(jī)會、財富、收入和自尊，除非對其中一種或所有的價值的一種不平等分配合乎每一成員的利益。當(dāng)這種平等狀態(tài)被破壞，除非不平等更有利于每一成員的利益，否則人們具有保護(hù)其充分享有這種平等狀態(tài)的權(quán)利。個人對其生存權(quán)利的保護(hù)表現(xiàn)為防衛(wèi)權(quán)，而依據(jù)社會契約和權(quán)利讓渡成立的國家對其生存權(quán)利的保護(hù)則表現(xiàn)為社會防衛(wèi)權(quán)——刑罰權(quán)，個人防衛(wèi)權(quán)①的統(tǒng)一行使。

在法律賦予公民的防衛(wèi)權(quán)中，“正當(dāng)”無疑是首要條件，防衛(wèi)行為必須符合正義性和適當(dāng)性。所謂正義性是指防衛(wèi)行為必須是正義的，針對非正義的侵害所實(shí)施的行為，其具體體現(xiàn)在防衛(wèi)針對的是正在發(fā)生的現(xiàn)實(shí)的不法侵害，防衛(wèi)的對象必須是不法侵害人的人身或財產(chǎn)以及防衛(wèi)人必須具備防衛(wèi)意識，三者缺一不可，否則防衛(wèi)行為將會因為缺失正義性而變?yōu)榉钦x的危害社會的行為。防衛(wèi)行為的適當(dāng)性則強(qiáng)調(diào)的是防衛(wèi)行為應(yīng)以有效制止不法侵害為限，不應(yīng)明顯超過必要限度造成重大損害。不論是防衛(wèi)時所選擇的工具、手段、方式，還是防衛(wèi)人自身的狀況、防衛(wèi)的強(qiáng)度，保護(hù)利益的大小、性質(zhì)以及給侵害人造成的損害都應(yīng)當(dāng)和不法侵害的強(qiáng)度、手段、工具、損害、緊迫程度相當(dāng)，不能嚴(yán)重失衡而造成重大損害。防衛(wèi)過當(dāng)造成損害的情形亦是法律所不愿看到的，可見不具備適當(dāng)性的防衛(wèi)也不是防衛(wèi)權(quán)的內(nèi)容。

以“正當(dāng)”為內(nèi)容的防衛(wèi)權(quán)不僅能夠發(fā)揮打擊犯罪、保護(hù)公民合法權(quán)益以及社會公共利益的積極作用，而且能夠防止防衛(wèi)權(quán)的濫用以及防衛(wèi)過度造成不必要的損害。近乎完美的立法就是這樣在授權(quán)與限制之間保護(hù)著公民權(quán)益，維護(hù)著統(tǒng)治秩序。犯罪行為的到來往往夾雜著許多不確定的因素，一些突如其來的侵害極大地縮小了防衛(wèi)人的思維空間，防衛(wèi)人此時是被動接受侵害還是主動進(jìn)行抗擊，迫在眉睫，顯然已沒有時間允許防衛(wèi)人用一種平靜客觀公正合理的心態(tài)充分考慮法律所強(qiáng)調(diào)的“正當(dāng)”二字再做出符合法律要求的行為。侵害行為留給防衛(wèi)人思考的時間越少，就越不可能期待防衛(wèi)行為能夠很好的符合法律預(yù)先設(shè)計好的標(biāo)準(zhǔn)。可見，這樣的防衛(wèi)權(quán)有時候顯得不合情理。假如我們一味強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)權(quán)的正當(dāng)行使而忽視了犯罪行為的特殊性且使之適用于所有的犯罪之中，就會使得防衛(wèi)人在強(qiáng)烈的侵害面前畏縮不前，甚至采取不抵抗策略，寧愿犧牲人身和財產(chǎn)權(quán)益，遭受侵害也不反擊自衛(wèi)，生怕不適當(dāng)?shù)姆磽艉头佬l(wèi)不是遭來更為猛烈的侵害就是深陷牢獄之苦。這不僅大大降低了防衛(wèi)的效能，而且也有違設(shè)置防衛(wèi)權(quán)的立法初衷，使之形同虛設(shè)。因而對于特殊的犯罪要求適用特殊的防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)的呼聲越來越大，那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為極大的危害性以及對重大法益所構(gòu)成的威脅迫使法律作出讓步，放寬了對此類暴力行為進(jìn)行防衛(wèi)的條件限制。下面我們來看看法律對這種非常規(guī)情境下的犯罪防衛(wèi)給予了何種特殊的照顧，特殊防衛(wèi)權(quán)的特殊之處又體現(xiàn)在哪里？

在公民行使防衛(wèi)權(quán)的過程中，法律所始終強(qiáng)調(diào)和要求的無非是“正當(dāng)”二字，超出了“正當(dāng)”范圍的行為就不被法律所保護(hù)，反而要受到法律的非難與責(zé)罰。通過前面的論述我們了解到法律為什么要對防衛(wèi)那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為降低對防衛(wèi)人的要求，放寬對防衛(wèi)人的限制，但是如何降低要求以及放寬到何種程度最為合理、適當(dāng)，這便是法律如何解決好特殊防衛(wèi)的一系列后續(xù)問題。對于防衛(wèi)權(quán)行使過程中始終追求和強(qiáng)調(diào)的正義性與適當(dāng)性來說，正義性的地位不可動搖，否則防衛(wèi)行為將會失去道德根基，這是法律絕不允許的。沒有正義性的防衛(wèi)就不是防衛(wèi)了，只能是法律所禁止和譴責(zé)的犯罪行為。由此可見，正義性要件不可或缺，因而法律惟有通過調(diào)整防衛(wèi)行為的適當(dāng)性要求去放寬對防衛(wèi)人的限制以確保防衛(wèi)功效的實(shí)現(xiàn)。

適當(dāng)性的缺失，不要求防衛(wèi)行為與侵害行為相適當(dāng)及因防衛(wèi)過度造成的嚴(yán)重后果的不責(zé)難狀態(tài)，成功地排除了防衛(wèi)人的顧慮，從而使得個人防衛(wèi)的功效發(fā)揮到了極致。由此可見，特殊防衛(wèi)已不是嚴(yán)格意義上的正當(dāng)防衛(wèi)，它的特殊之處就在于法律對于缺失適當(dāng)性的防衛(wèi)行為的鼓勵。對于缺失適當(dāng)性，應(yīng)理解為法律對于那些針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為的防衛(wèi)只強(qiáng)調(diào)正義性，不要求和一般防衛(wèi)行為那樣必須具備適當(dāng)性，將適當(dāng)性排除在防衛(wèi)人所需要考慮的因素之外，對防衛(wèi)人所引發(fā)的嚴(yán)重后果是否存在著過失并不給予評價，而僅僅是采取一種表面上不禁止而實(shí)質(zhì)上鼓勵和容許的態(tài)度以默示特殊防衛(wèi)的合理性。

在現(xiàn)實(shí)生活中，對于那些正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)，給不法侵害人造成的傷亡損害，無疑既有防衛(wèi)適當(dāng)?shù)那樾危灿蟹佬l(wèi)過當(dāng)?shù)那樾巍Ｈ绻f在對此類嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪面前的防衛(wèi)亦有防衛(wèi)限度之要求的話，當(dāng)行為人防衛(wèi)適當(dāng)時阻卻違法性，而防衛(wèi)過當(dāng)時，則就應(yīng)當(dāng)適用我我國刑法第20條第2款，追究行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，那么刑法第20條第3款的規(guī)定意義何在呢？特殊防衛(wèi)權(quán)的立法，則會變得形同虛設(shè)，毫無意義。

眾所周知，特殊防衛(wèi)權(quán)產(chǎn)生于社會治安形勢嚴(yán)峻，犯罪活動猖獗，這樣一個社會背景之下。人們往往因傳統(tǒng)刑事立法對防衛(wèi)限度規(guī)定的局限，害怕承擔(dān)刑事責(zé)任，對犯罪行為不敢積極大膽地進(jìn)行防衛(wèi)。在司法實(shí)踐中亦存在著大量受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護(hù)，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形，故有人提出是否能夠在較大范圍內(nèi)給予公民一種特殊防衛(wèi)權(quán)。如何修改我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)面臨兩難選擇：一方面試圖鼓勵公民積極利用正當(dāng)防衛(wèi)與違法犯罪行為進(jìn)行斗爭；另一方面又唯恐公民濫用防衛(wèi)權(quán)，造成社會的混亂。經(jīng)過權(quán)衡，立法機(jī)關(guān)最終傾向于在修改后的刑法中確立特殊防衛(wèi)權(quán)的原則。為了保護(hù)被害人的利益，鼓勵見義勇為，增加了特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。[1]

當(dāng)然，對于特殊防衛(wèi)權(quán)適用的對象，只能是那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20條第3款中明確指出的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪，亦應(yīng)當(dāng)達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的危害程度，否則都難以成為特殊防衛(wèi)權(quán)適用的對象。此時，設(shè)立特殊防衛(wèi)權(quán)的意義就體現(xiàn)在刑法急需向人們昭示它的立場和態(tài)度，對于那些嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，公民應(yīng)當(dāng)毫無顧慮，積極大膽地進(jìn)行防衛(wèi)，維護(hù)生命安全不被侵害，無需顧慮防衛(wèi)行為是否與侵害行為相適當(dāng)，造成不法侵害人傷亡是否要擔(dān)責(zé)。即使是在造成不法暴力侵害人傷亡后果的情形下，人們也依然享有不負(fù)任何刑事責(zé)任的優(yōu)待。對特殊防衛(wèi)權(quán)的立法，不應(yīng)當(dāng)僅僅是立法者糾正司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)理解與適用誤區(qū)的形式條款，更應(yīng)當(dāng)是被賦予實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)用價值的指導(dǎo)公民正確認(rèn)識和運(yùn)用防衛(wèi)權(quán)維護(hù)自身權(quán)益的行為規(guī)范。

因此，筆者認(rèn)為特殊防衛(wèi)權(quán)的行使是沒有限度要求的。只要是能夠有效的制止那些嚴(yán)重危及人身安全暴力行為的任何防衛(wèi)方式、手段、工具都可以使用，防衛(wèi)人就不必考慮防衛(wèi)的強(qiáng)度以及引發(fā)的嚴(yán)重后果是否存在著過失之嫌。法律只追求能夠成功有效地打擊此類犯罪行為，至于造成不法侵害者死亡結(jié)果有防衛(wèi)過當(dāng)之嫌的防衛(wèi)行為，法律默許之。而立法者對行使特殊防衛(wèi)權(quán)唯一的要求就是，此種權(quán)利僅限于在面臨嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時才能享有，以期此既能夠鼓勵公民與犯罪斗爭，又不致于導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，存在著破壞法治的危險。

我們不禁要問，法律為何如此縱容特殊防衛(wèi)權(quán)的存在？有的學(xué)者認(rèn)為法律之所以強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)人對行使特殊防衛(wèi)權(quán)所造成侵害人的死亡不負(fù)刑事責(zé)任，是因為防衛(wèi)行為無過當(dāng)之處，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的要求和標(biāo)準(zhǔn)。“因為，根據(jù)現(xiàn)行刑法典第20條第2款的規(guī)定，如果防衛(wèi)人在遭受嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害時，其為制止這一嚴(yán)重暴力犯罪侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為盡管造成了犯罪人的死亡或者嚴(yán)重傷害，但這種死亡或者嚴(yán)重傷害結(jié)果與嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的侵害強(qiáng)度及其有可能造成的嚴(yán)重后果是完全相當(dāng)?shù)模葲]有明顯超出必要的限度，也不屬于不應(yīng)有的重大損害，因而即使沒有第3款特殊防衛(wèi)的規(guī)定，對防衛(wèi)人同樣不應(yīng)以防衛(wèi)過當(dāng)追究其刑事責(zé)任，防衛(wèi)人的行為同樣屬于正當(dāng)防衛(wèi)。”[2]

而筆者更傾向于，法律對此類暴力行為的防衛(wèi)所作的簡單要求以及對結(jié)果的大膽肯定的背后，其實(shí)是立法者企圖通過對存在過當(dāng)嫌疑的防衛(wèi)行為的不追究以彰顯其意志傾向和價值選擇。對特殊防衛(wèi)的肯定的深層原因不能簡單地從防衛(wèi)是否適當(dāng)?shù)慕嵌扔枰苑治觯荒茌p易斷言為制止嚴(yán)重暴力犯罪侵害而實(shí)施的防衛(wèi)行為所造成犯罪人死亡或嚴(yán)重傷害的后果與暴力犯罪的侵害強(qiáng)度及其后果完全相當(dāng)。在各種各樣嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害中，在情況危急的暴力侵害面前，法律鼓勵防衛(wèi)人運(yùn)用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。

防衛(wèi)人的目標(biāo)只有一個，就是保護(hù)其受到嚴(yán)重威脅的生命健康權(quán)益，而在手段方式不限的情況下，以刑法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，這樣一個事后評價機(jī)制來判斷先前所發(fā)生的侵害與反侵害行為，有的時候難免會認(rèn)為一些行為存在著過當(dāng)情形或是造成了一些不必要的損失，但是防衛(wèi)人在避免這一過當(dāng)行為或不必要的損失上不具有期待可能性。不難看出，對于此類特殊的犯罪行為及其與之相適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，立法者所關(guān)注的已不再是防衛(wèi)是否適當(dāng)，而是在不適當(dāng)防衛(wèi)的出現(xiàn)在所難免的情形下，過當(dāng)行為所產(chǎn)生的新的危害相對于此類特殊的暴力犯罪是否超出了統(tǒng)治秩序所能容忍的程度。對于那些嚴(yán)重危及統(tǒng)治秩序和社會安全的暴力犯罪來說，其極大的破壞力和沖擊力，是統(tǒng)治者不惜運(yùn)用一切手段予以遏制的對象，在強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為的適度性已客觀不能的情況下，通過犧牲一個較小的利益以換取較大利益的保全，則是立法者的必定之選。可見，法律對特殊防衛(wèi)中出現(xiàn)的重大傷亡后果不以防衛(wèi)過當(dāng)追究責(zé)任，就是這樣一個價值判斷和權(quán)衡的過程。

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二、特殊防衛(wèi)權(quán)的法理支撐

任何事物的存在，都有其合理性。作為維護(hù)統(tǒng)治秩序最有力的手段——刑法來說，賦予公民在遭受嚴(yán)重暴力犯罪的情況下近乎無限度的權(quán)利，不可能沒有對其充分審視之，不可能沒有考慮它可能會產(chǎn)生的危害，而將其列于規(guī)范中，明示于天下，鼓勵公民為之。任何權(quán)利都是有限度的，沒有限度的行使權(quán)利是權(quán)利的濫用，是為法律所不容。然而法律對那些面臨特殊暴力犯罪的防衛(wèi)人不要求他們有適當(dāng)性認(rèn)識，不得不承認(rèn)是一個特例。該特例的存在不能脫離它的意義域，否則就會失去其合理性。筆者認(rèn)為，對特殊防衛(wèi)權(quán)的合理性思考應(yīng)當(dāng)從特殊犯罪對重大法益形成的危險，犯罪所侵害的法益以及適當(dāng)防衛(wèi)的可能性等三個方面進(jìn)行分析。

其一，危險相當(dāng)，防衛(wèi)行為對犯罪人的人身權(quán)益構(gòu)成的威脅可以與犯罪特殊暴力犯罪對公民的生命健康所形成的威脅相當(dāng)。防衛(wèi)人使用的防衛(wèi)手段、工具與力度可以與侵害行為所表現(xiàn)出來的各個方面一樣，是法律所允許的。侵害人使用什么侵害工具，防衛(wèi)人也可使用該類工具，防衛(wèi)行為打擊侵害人的強(qiáng)度亦可以與侵害強(qiáng)度相當(dāng)。在這種特殊緊迫的情況下，我們暫且不論防衛(wèi)結(jié)果是否造成了超過必要限度的重大損失，防衛(wèi)人是不可能從事后的防衛(wèi)結(jié)果來考慮使用何種防衛(wèi)手段和方式，而防衛(wèi)人只能通過現(xiàn)實(shí)的表面的侵害行為所表現(xiàn)出來的各種特征作出判斷，可以采取什么樣的防衛(wèi)手段和方式才不為過，沒有超出法律所能容忍的限度。至于防衛(wèi)人基于當(dāng)時的正常判斷所采取的與侵害行為所引起的危險相當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，隨著不以防衛(wèi)人意志為轉(zhuǎn)移的必然因果關(guān)系的發(fā)展，既便是造成了侵害人死亡結(jié)果發(fā)生這樣一個重大損失的結(jié)果也是法律所能接受的，被認(rèn)為是合理的，防衛(wèi)人也不會因此而受到非難與責(zé)罰。就像洛克在《政府論》中寫道：“當(dāng)為了保衛(wèi)我而制定的法律不能對當(dāng)時的強(qiáng)力加以干預(yù)以保障我的生命，而生命一經(jīng)喪失就無法補(bǔ)償時，我就可以進(jìn)行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權(quán)利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無法補(bǔ)償?shù)膿p害。”筆者認(rèn)為，只有這樣才是合乎正義的。

其二，侵害人人身權(quán)益的零保障。當(dāng)侵害人實(shí)施嚴(yán)重危及他人人身安全的暴力犯罪時，法律持有這樣一種漠視侵害人人身權(quán)益的態(tài)度，將對侵害人的處置權(quán)交由防衛(wèi)人的原因何在。人們?yōu)榱俗源嫱ㄟ^社會公約的形式轉(zhuǎn)讓自然賦予的屬于自己的一切權(quán)力、財富和自由形成了一個有共同意志的集體。在這個集體中，每個人都讓渡自身的權(quán)利，屈從于集體的整體意志，得到的是通過全體共同的力量以保障其生存。每一個訂立該公約的個人只需服從因公約而形成的共同意志，但當(dāng)這個公約被破壞，每個人又將重新獲得其為訂立公約而奉獻(xiàn)出的原屬于他的一切自然權(quán)利和自由。在國家形成之后，社會契約的最高公意以法律的形式出現(xiàn)在人們面前，人們服從于法律，平等地享有法律所保護(hù)與賦予的權(quán)利，履行法律所要求的義務(wù)。此時，如果一個為非作惡的人用一種違背最高公意的行為攻擊其所維護(hù)的公約秩序，那么保全公約還是保全這個犯有罪惡的人，兩者之間無法并存，必須消滅其中一個。“對罪犯處以死刑，這與其說是把他當(dāng)作公民，不如說是把他當(dāng)作敵人，起訴和判決就是他已經(jīng)破壞了社會條約的證明和宣告，因此他就不再是國家的成員了。”[3]

可見犯罪人在實(shí)施危害行為時，他已不再受到法律的庇護(hù)。與此同時，法律的禁止性規(guī)定也因為犯罪人的破壞行為而失去了約束力。在特殊的犯罪中，在來不及訴諸于人們的最高公意而被侵害的法益不及時保護(hù)又無法補(bǔ)償?shù)那樾蜗拢蓱?yīng)當(dāng)立即恢復(fù)原屬于人們的原始的自然權(quán)利和自由，被侵害者可以運(yùn)用與侵害行為相當(dāng)?shù)氖侄魏头绞絹肀Ｐl(wèi)自身的權(quán)益，以彌補(bǔ)因法律的禁止性規(guī)定失效給其造成的損失，這才是正義最原始的標(biāo)準(zhǔn)。隨著破壞行為的停止，法律的禁止性規(guī)定在經(jīng)過被破壞時的短暫失效之后，立即恢復(fù)了其原有的效力，最高公意又應(yīng)當(dāng)被遵循和服從，對犯有罪惡的人的懲罰權(quán)和處置權(quán)也隨之被收回，對他的權(quán)益的法律保護(hù)網(wǎng)也應(yīng)重新打開，而不能一直處在任由私權(quán)力處罰的狀態(tài)。

其三，適當(dāng)防衛(wèi)無期待可能。期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，行為人作出符合法律要求行為的可能性。如果在某種情形下，作出合法行為的期待可能為零，則不為該合法行為所造成的損害不可歸責(zé)于行為人。在那些嚴(yán)重危及公民人身安全的犯罪情境中，防衛(wèi)人沒有時間充分權(quán)衡防衛(wèi)行為的適當(dāng)性，因緊急的客觀情形所迫，防衛(wèi)人要在這樣一種特殊的環(huán)境下保全自己的合法權(quán)益不被侵犯已實(shí)屬不易，立法者不應(yīng)還要求防衛(wèi)人作出更多的考慮，保證防衛(wèi)行為的適當(dāng)性，這樣的要求對于因突如其來的犯罪情境而變得異常狹窄的防衛(wèi)人的思維空間來說不能不算是一種苛求。法律不能強(qiáng)求防衛(wèi)人此時此刻作出完全符合適當(dāng)性的防衛(wèi)行為，而防衛(wèi)人沒有恪守適當(dāng)原則而造成侵害人死亡的結(jié)果，亦不可歸責(zé)于防衛(wèi)人。在對此類嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)中，強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為與侵害行為的適當(dāng)性因無法期待防衛(wèi)人為之而變得已無實(shí)際意義，要求防衛(wèi)人進(jìn)行適當(dāng)防衛(wèi)已成為無可能之期待。因而，在此類特殊犯罪中，防衛(wèi)的適當(dāng)性已不被立法者所要求，其所關(guān)注的也僅是對此類特殊犯罪的防衛(wèi)效果。

特殊防衛(wèi)權(quán)對于保護(hù)公民權(quán)益免受嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為侵害方面具有重要意義。防衛(wèi)條件的放寬加強(qiáng)了對被侵害人合法權(quán)益的保護(hù)力度，進(jìn)一步完善了社會防衛(wèi)體系，對防治犯罪效果顯著，同時亦有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同暴力犯罪作斗爭，能夠促進(jìn)社會治安和社會風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)。然而，特殊防衛(wèi)畢竟不同于一般防衛(wèi)，由于刑事立法對特別防衛(wèi)適用條件規(guī)定的模糊不清，我們不能不看到，特別防衛(wèi)權(quán)的立法化，不僅在立法化和司法化存在著弊端，而且因防衛(wèi)權(quán)異化的不能完全避免，進(jìn)而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險。[4]

我們不得不承認(rèn)在立法技術(shù)客觀上存在著不足的情況下，立法者用不夠明確的立法用語將影響公民重大權(quán)益的特殊防衛(wèi)權(quán)置于法典之中，是一次極大的冒險。在肯定特殊防衛(wèi)權(quán)立法化的理論意義和實(shí)踐價值的同時，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到不法侵害人的權(quán)利同樣需要給予充分的保障，特殊防衛(wèi)權(quán)始終無法擺脫其存在的侵犯不法侵害人權(quán)利的嫌疑，客觀上無法盡善盡美的立法技術(shù)更是極有可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用，從而激發(fā)新的嚴(yán)重犯罪，成為新的危害社會的不穩(wěn)定因素。與此同時，這樣一個模糊的防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)也會因為司法裁量的理解不同而成為刑法不平等適用的根源，不利于刑法保護(hù)公民權(quán)益和預(yù)防犯罪功能的實(shí)現(xiàn)。對于人們對特殊防衛(wèi)權(quán)產(chǎn)生的歧見，以及對特殊防衛(wèi)權(quán)的立法本身潛伏的破壞法治的風(fēng)險，我們惟有寄希望于立法機(jī)關(guān)通過提高立法技術(shù)，運(yùn)用科學(xué)的立法用語，設(shè)立統(tǒng)一、切實(shí)、可行、易理解、便于操作的標(biāo)準(zhǔn)，不斷完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，將個人防衛(wèi)權(quán)限制在一個合理的范圍之內(nèi)，既不會被濫用又能有效地保全合法權(quán)益，使防衛(wèi)權(quán)的行使能夠滿足社會公共秩序和普遍福利的要求。

注釋：

①個人防衛(wèi)與國家防衛(wèi)是社會防衛(wèi)的兩個組成部分。個人防衛(wèi)能及時地阻止、降低和減少違法犯罪行為對社會造成的損害。它的及時有效性是國家防衛(wèi)（刑罰）無法比擬的，但個人防衛(wèi)在行使的過程中所表現(xiàn)的不確定性和無規(guī)則性是統(tǒng)治者最忌諱的，極有可能會對統(tǒng)治秩序造成新的損害。私權(quán)力的濫用也會成為危及統(tǒng)治秩序的新的不穩(wěn)定因素。這就決定了個人防衛(wèi)作為一把雙刃劍，如果使用不恰當(dāng)必會帶來一系列消極的后果。

[1]參見趙秉志著：《刑法總則問題專論》，法律出版社，2004年版，第528頁。

[2]參見田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社，第263頁。

第2篇

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi) 特殊防衛(wèi)工主要流程

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種,指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負(fù)刑事責(zé)任。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件,即侵害方面的要件和防衛(wèi)方面的要件

1.侵害方面的要件

(1)必須存在不法侵害的行為,不能是假想的防衛(wèi)。對于預(yù)備的或想象的侵害行為,不能借口正當(dāng)防衛(wèi),先發(fā)制人,而只能采取預(yù)防措施;對于已經(jīng)實(shí)施的侵害行為,如果沒有實(shí)施到底而中止或者已經(jīng)實(shí)施完了,也不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。但侵害行為雖已完成,卻在仍能排除其危害的情況下,則應(yīng)認(rèn)為侵害行為仍在繼續(xù)中。例如罪犯搶奪他人財物逃跑,事主立即追蹤并強(qiáng)行將財物奪回的行為應(yīng)屬正當(dāng)防衛(wèi)。如果搶奪者已經(jīng)逃匿,事后被事主發(fā)現(xiàn),就不能認(rèn)為侵害的事實(shí)正在進(jìn)行。防衛(wèi)挑撥和互相斗毆不具備防衛(wèi)的意圖,不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。

(2)侵害行為必須是正在進(jìn)行的。正當(dāng)防衛(wèi)是為制止不法侵害而采取的還擊行為,必須面臨著正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)行。所謂不法侵害之正在進(jìn)行,是指侵害處于實(shí)行階段,這個實(shí)行階段可以表述為已經(jīng)發(fā)生并且尚未結(jié)束。因此,防衛(wèi)時間可以從以下兩方面進(jìn)行認(rèn)定:

①開始時間。這里的關(guān)鍵是要正確地認(rèn)定不法侵害行為的著手。我們認(rèn)為在確定不法侵害的著手,從而判斷正當(dāng)防衛(wèi)的開始時間的時候,不能苛求防衛(wèi)人,而是應(yīng)該根據(jù)當(dāng)時的主觀和客觀的因素全面分析。例如,對于入室犯罪來說,只要已經(jīng)開始入室,未及實(shí)施其他侵害行為,也應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)開始不法侵害。在個別情況下,不法侵害雖然還沒有進(jìn)入實(shí)行階段,但其實(shí)施卻已逼近,侵害在即,形勢十分緊迫,不實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)不足以保護(hù)國家、公共利益和其他合法權(quán)益。在這種情況下,可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

②終止時間。在不法侵害終止以后,正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)不復(fù)存在,因此,一般不再發(fā)生防衛(wèi)的問題。所以,必須正確地確定不法侵害的終止,以便確定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的消失時間,我們認(rèn)為,我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,因此,不法侵害的終止應(yīng)以不法侵害的危險是否排除為其客觀標(biāo)準(zhǔn)。在以下三種情況下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)終止,不得再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi):第一,不法行為已經(jīng)結(jié)束;第二,不法侵害行為確已自動中止;第三,不法侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。在以上三種情況下,正當(dāng)防衛(wèi)人之所以必須停止防衛(wèi)行為,是因為客觀上已經(jīng)不存在危險,或者不需通過正當(dāng)防衛(wèi)排除其危險。

2.防衛(wèi)方面的要件

(1)防衛(wèi)必須針對侵害人本人,而不能針對第三人。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了其防衛(wèi)客體只能是不法侵害人本身,而缺乏防衛(wèi)客體的防衛(wèi)第三者的行為,不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。所謂防衛(wèi)第三者,就是對第三者實(shí)行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)即加害于沒有進(jìn)行不法侵害的其他人,使之遭受損害。我們認(rèn)為,對于防衛(wèi)第三者應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下三種情況處理:①防衛(wèi)第三者而符合緊急避險的條件的,應(yīng)以緊急避險論,不負(fù)刑事責(zé)任;②防衛(wèi)第三者而出于侵害之故意的,應(yīng)以故意犯罪論;③防衛(wèi)第三者而出于對事實(shí)的認(rèn)識錯誤,但主觀上具有過失的,應(yīng)以過失犯罪論。

(2)防衛(wèi)不能過當(dāng)。即正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要的限度,造成不應(yīng)有的損害。必要限度不是指防衛(wèi)者和侵害者的損害是否基本均衡,而是指是否超過了有效地制止不法侵害的限度。如果防衛(wèi)行為不是當(dāng)時制止不法侵害行為所必需,因而對侵害人造成不應(yīng)有的損害,就是防衛(wèi)過當(dāng)。《中華人民共和國刑法》規(guī)定,防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任,但應(yīng)酌情減輕或免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。

三、特殊防衛(wèi)

根據(jù)修訂后的新刑法典第20條第3款規(guī)定:“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。”由此開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)刑事立法化的先河。這一規(guī)定的立法用意,主要是為了糾正過去司法實(shí)踐在處理防衛(wèi)過當(dāng)案件時普遍存在的一種偏嚴(yán)的傾向,鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán),以保護(hù)合法權(quán)益,維護(hù)社會秩序。但是同一般防衛(wèi)一樣,如果以防衛(wèi)是否受到不法侵害為標(biāo)準(zhǔn),可將特殊防衛(wèi)分為兩種類型:一類是直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實(shí)施的防衛(wèi),即自我防衛(wèi);一類是未直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實(shí)施的防衛(wèi),即防衛(wèi)他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區(qū)分,將使特殊防衛(wèi)適用的范圍過于寬泛,從而造成對不法侵害人應(yīng)有合法權(quán)益保護(hù)的漠視。

法律應(yīng)是理性且公正的,任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù),我們在強(qiáng)化保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益時,決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧;否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性,也將會失去其存在的基礎(chǔ)。需要強(qiáng)調(diào)的是,受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權(quán)是國家賦予公民一般防衛(wèi)權(quán)的派生性權(quán)利,是特殊條件下的救濟(jì)措施。孟德斯鳩說過,在公民與公民之間,自衛(wèi)是不需要攻擊的。只有在緊急情況下,如果等待法律的救助,就難免喪失生命,他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。所以應(yīng)以一種客觀而理性的思維,站在公正的立場,將現(xiàn)有特殊防衛(wèi)規(guī)定中“防衛(wèi)他人”歸入一般防衛(wèi)而遵循一般防衛(wèi)的規(guī)定,而將特殊防衛(wèi)嚴(yán)格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍之內(nèi)。這樣,既兼顧了刑法的社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能,也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。

參考文獻(xiàn):

第3篇

關(guān)鍵詞:正當(dāng)防衛(wèi);認(rèn)定;要件

一、 正當(dāng)防衛(wèi)的概念

我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定有兩種,一是刑法第二十條第一款規(guī)定的一般正當(dāng)防衛(wèi),二是刑法第二十條第三款規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)。

刑法第二十條第一款的規(guī)定:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負(fù)刑事責(zé)任。

刑法第二十條第三款規(guī)定:對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)行為客觀上具有對不法侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害,因此具有犯罪的外在形式,但正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在的本質(zhì)區(qū)別。正當(dāng)防衛(wèi)的重要意義在于保障國家和社會的公共利益和其他的合法權(quán)益,鼓勵公民和不法侵害作斗爭 。是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當(dāng)防衛(wèi)不具有社會危害性,也就不構(gòu)成犯罪不負(fù)刑事責(zé)任,在其本質(zhì)上還是國家和法律所鼓勵的行為。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定要件

1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害

不法侵害的發(fā)生,即必須有不法侵害行為的發(fā)生,對合法的行為不能實(shí)施防衛(wèi)。其次,不法侵害行為必須是真實(shí)存在的,而不能是假想的,想當(dāng)然的,如果沒有不法侵害,而行為人誤認(rèn)有不法侵害的發(fā)生而實(shí)施防衛(wèi),則構(gòu)成假想防衛(wèi),假想防衛(wèi)并不是正當(dāng)防衛(wèi),如果行為人主觀上有過失,且依刑法規(guī)定為過失犯罪,按過失犯罪處理。如果行為人主觀上沒有過失,則按意外事故處理。至于故意針對合法行為的反擊,則依故意違法犯罪處理。最后不法侵害行為通常是人的不法行為,但在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人時,動物實(shí)際上是進(jìn)行不法行為的侵害工具,將其打死是對不法侵害人財產(chǎn)造成損害的方法進(jìn)行的防衛(wèi)。

不法侵害即違法侵害,通常認(rèn)為不法侵害應(yīng)當(dāng)具有侵害性和違法性的特征,而正當(dāng)防衛(wèi)所指的不侵害還應(yīng)具有可制止性的特征,刑法之所以采用不法侵害而沒有使用違法犯罪一詞,表明對非犯罪們違法行為仍可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi),但是也并非對任何違法犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi),只有的那些具備攻擊性,破壞性、緊迫性的不法侵害,才可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。也就是通常所說的應(yīng)當(dāng)有可制止性。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害正在進(jìn)行。

正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行之時實(shí)行,不能提前防衛(wèi)或事后防衛(wèi) 。不法侵害正當(dāng)進(jìn)行時。才使合法權(quán)益處于緊迫們被侵害或威脅之中,才使防衛(wèi)行為構(gòu)成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進(jìn)行只是指不法侵害正處于已經(jīng)開始,一般應(yīng)以不法侵害著于實(shí)際不法侵害時開始,不法侵害們現(xiàn)實(shí)威脅已十分明顯。不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生威害社會的結(jié)果時。也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害行為正在進(jìn)行中。也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中。或不法侵害已經(jīng)既遂但有挽回?fù)p失的可能也應(yīng)視為不法侵害尚末結(jié)束,例如:搶劫犯人使用暴力劫得財物,搶劫罪雖已既遂,但當(dāng)場對其予以暴力反抗奪回財物,應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意識

防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人意識到不法侵害行為正在進(jìn)行,為了保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益,而覺意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。首先防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行;其次防衛(wèi)人是出于保護(hù)國家公共利益本人或他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的,而不是出于報復(fù)、泄憤等目的。正當(dāng)防衛(wèi)必須要具備防衛(wèi)意識,否則不能成立正當(dāng)防衛(wèi) 。例:張三曾經(jīng)對李四進(jìn)行過傷害,某日李四看見張三正在對王五毆打,李四出于報復(fù)的目的把張三打死,由于其沒有防衛(wèi)的目的,則不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。而只能認(rèn)定為故意犯罪,但在處罰上應(yīng)區(qū)別于一般的犯罪行為。

4、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。

在具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件下,也具備防衛(wèi)意識時,只能針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)不能針對第三人或保護(hù)合法權(quán)益的當(dāng)事人進(jìn)行防衛(wèi)。因正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害行為、保護(hù)合法權(quán)益的行為。只有針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)才能制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益。即使是在共同犯罪中也只能針對正在進(jìn)行的不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)。當(dāng)然也可以針對不法侵害人所使用的犯罪工具進(jìn)行破壞,使其喪失犯罪工具達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的。

5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——沒有超過必要限度造成重大損失

根據(jù)刑法第二十條規(guī)定:正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成他人重大損害的,是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

并非是超過必要限度的防衛(wèi)行為都屬于防衛(wèi)過當(dāng)、只有明顯超過必要限度造成重大損失的才是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)在其主觀上不是故意犯罪,而是過失或者是間接故意。因此應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對于必要限度是以其制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益所需為標(biāo)準(zhǔn)。對于不法侵害行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi),如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的,也可以采用大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依據(jù)個案中的情況來分析和判斷。只要不是造成不應(yīng)有的損害,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

第4篇

關(guān)鍵詞：逆防衛(wèi)防衛(wèi)人不法侵害人防衛(wèi)過當(dāng)防衛(wèi)不適時

正當(dāng)防衛(wèi)作為人與生俱來的生命權(quán)，及至近世，法律始予以規(guī)定。“任何權(quán)利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一極端，防衛(wèi)權(quán)也同樣如此”。任何人都可在一定限度內(nèi)防衛(wèi)不法侵害以維護(hù)法確證的利益，即“以正對不正”，然而犯罪人也即不法侵害人有無此種權(quán)利?這就是所謂針對不當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行防衛(wèi)的問題，即逆防衛(wèi)，也稱反向防衛(wèi)。逆防衛(wèi)能否成立?如何定性?如何把握?刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界對此均存在較大分歧，這勢必影響到司法公正。因此，對逆防衛(wèi)投入更多關(guān)注，消除分歧，達(dá)成共識，顯得尤為緊迫。

一、逆防衛(wèi)成立的理論依據(jù)

我國刑法規(guī)定了“保護(hù)公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利”的任務(wù)，而基于刑法面前一律平等原則可以得出此處的“保護(hù)”是具體的、全面的，不僅僅包括公民的合法權(quán)益，也應(yīng)該包括不法侵害人的正當(dāng)權(quán)益。既然公民有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不法侵害人也應(yīng)當(dāng)有，剝奪侵害人的逆防衛(wèi)權(quán)是與刑法的保障人權(quán)的理念相悖的。另外從我國刑法第二十條的規(guī)定中我們可以看出，刑法典中并無將逆防衛(wèi)排除于正當(dāng)防衛(wèi)之外的明文規(guī)定，也即并未明文否定不法侵害人可作為正當(dāng)防衛(wèi)主體存在。

西方國家對于逆防衛(wèi)也有相關(guān)規(guī)定，如意大利法典規(guī)定，“只要對權(quán)利的威脅是非法的，即使這種非法威脅是權(quán)利人自己引起的，均可對這種威脅進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)”。這給我國刑法明確設(shè)置逆防衛(wèi)規(guī)范提供了理論基礎(chǔ)和立法借鑒。

二、逆防衛(wèi)成立的必要性——完善我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的需要

（一）建立逆防衛(wèi)是完善防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定缺陷的需要

刑法第二十條第二款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。”從整個正當(dāng)防衛(wèi)條款來看，第二款是用來規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)合法、合理的運(yùn)用，來實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的。但刑法對防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定的必要限度過于寬泛，防衛(wèi)行為即使明顯超過必要限度，給不法侵害人合法權(quán)益造成了損害，但如果損害不大，就不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，侵害人的合法權(quán)益明顯得不到充分、有效的保護(hù)。雖然規(guī)定了對防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任，但該條款還是不能有效規(guī)制防衛(wèi)過當(dāng)行為，且無法防患于未然。不法侵害人要面臨的是私人和國家對他的雙重懲罰，而且從防衛(wèi)過當(dāng)條款上看就能知道私人對不法侵害人懲罰往往比國家懲罰嚴(yán)重的多，讓不法侵害人放棄自救的時機(jī)等待法律事后補(bǔ)救在一些情況(如造成不法侵害人死亡的)下其實(shí)就是一句空話。所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并賦予不法侵害人針對防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當(dāng)行為的逆防衛(wèi)權(quán)，完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，從而對正當(dāng)防衛(wèi)給予雙重規(guī)制，使防衛(wèi)人正當(dāng)行使防衛(wèi)權(quán)。

對防衛(wèi)過當(dāng)能否進(jìn)行逆防衛(wèi)這個問題，學(xué)界爭議較大。有學(xué)者認(rèn)為：“防衛(wèi)過當(dāng)是由正當(dāng)防衛(wèi)轉(zhuǎn)化而來的，其本身仍帶有防衛(wèi)行為的某些本質(zhì)特征，諸如是在不法侵害正在進(jìn)行時，針對不法侵害人而為；是為了保護(hù)合法權(quán)益免受侵害等等。因此，對于原不法侵害人來說，防衛(wèi)過當(dāng)行為仍不失為防衛(wèi)行為，且這一行為是由其自身的不法侵害所引起的，防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，在當(dāng)時的具體條件下，也是難以分清的。因而，原不法侵害人無權(quán)對防衛(wèi)過當(dāng)人進(jìn)行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。”誠然，防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)有著眾多的聯(lián)系和相同的特征，但有一點(diǎn)不容忽視和混淆，即二者一個為非法侵害行為，一個為合法防衛(wèi)行為，存在著本質(zhì)區(qū)別。雖然防衛(wèi)過當(dāng)有不同于其他犯罪行為的特性即防衛(wèi)性，但這種防衛(wèi)行為超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必須具備的限度條件喪失其合法性，防衛(wèi)人己由原受害人轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌牟环ㄇ趾θ耍环ㄇ趾θ藙t成了新的受害人，同時也造成了一種新的侵害，而“這種侵害實(shí)際上隱然包括著犯罪行為”，“有悖于刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法的宗旨”，自己的利益正受到嚴(yán)重威脅，為什么不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)呢?所以筆者認(rèn)為，只要存在不法侵害，就可以在必要的限度內(nèi)對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)，而不論實(shí)施不法侵害的人是否為最初的受害人，也勿論防衛(wèi)人是否為最初的侵害人，對于防衛(wèi)過當(dāng)在必要限度里是可以也必須進(jìn)行逆防衛(wèi)的。

（二）特殊防衛(wèi)中不應(yīng)成立逆防衛(wèi)

無限防衛(wèi)權(quán)或特殊防衛(wèi)權(quán)本身的不明確性給犯罪人合法權(quán)益造成了極大威脅，這也是我國正當(dāng)防衛(wèi)中存在的一個問題。刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”不論學(xué)界對此如何定性，此款中的必要限度即使不像許多學(xué)者所說的那樣完全沒有，但也是非常含混不清的，另外，何為“行兇”、“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影響司法實(shí)踐對犯罪人應(yīng)有的保護(hù)。盡管如此，筆者認(rèn)為，在特殊防衛(wèi)中不應(yīng)該成立逆防衛(wèi)。在特殊防衛(wèi)中原不法侵害人不存在逆防衛(wèi)權(quán)，因為那些都是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害人在實(shí)施這些嚴(yán)重暴力犯罪時明知自己的行為必將受到防衛(wèi)人的激烈反抗仍實(shí)施這些行為，給予其逆防衛(wèi)

權(quán)將背離正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的。

三、逆防衛(wèi)的成立條件

筆者不贊同有學(xué)者把逆防衛(wèi)看成“逆防衛(wèi)本質(zhì)上就是正當(dāng)防衛(wèi)，并不因為逆防衛(wèi)權(quán)利主體是犯罪人而予以否認(rèn)。”逆防衛(wèi)畢竟有不同于一般防衛(wèi)的特性，是不法侵害人(新的受害人)對防衛(wèi)人(新的侵害人)實(shí)施的防衛(wèi)行為，防衛(wèi)人先前處在一種被動的地位，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為也是被動地實(shí)施的，是在防衛(wèi)人無法求助于國家保護(hù)下實(shí)施的，其行為可以說是本能的反應(yīng)，也可以說是“正”對“不正”的否定，即便是防衛(wèi)過當(dāng)常常也為國家和公眾所同情和理解。而如果不對逆防衛(wèi)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范，無論從法律上還是從道義上都是讓人們難以接受的，這也就使逆防衛(wèi)失去了生命。任何的疏忽都會對不法侵害人和防衛(wèi)人雙方造成很大的損害，從而違背了設(shè)立逆防衛(wèi)的初衷。逆防衛(wèi)和正當(dāng)防衛(wèi)種種的天然聯(lián)系使我們在架構(gòu)逆防衛(wèi)時可以借鑒正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件，逆防衛(wèi)的成立應(yīng)符合以下構(gòu)成要件：

(一)前提條件是不當(dāng)防衛(wèi)行為實(shí)際存在

不當(dāng)防衛(wèi)行為已經(jīng)發(fā)生并必將造成原不法侵害人重大損害，而非假想的不當(dāng)防衛(wèi)行為。侵害的非法性是防衛(wèi)合法存在的根據(jù)。如果沒有不當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際存在而實(shí)施逆防衛(wèi)，則是繼續(xù)侵害行為而不是逆防衛(wèi)。來自防衛(wèi)人的不當(dāng)防衛(wèi)主要包括防衛(wèi)過當(dāng)行為和防衛(wèi)不適時行為，防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害的行為。防衛(wèi)不適時是指在不法侵害處于預(yù)備階段，尚未付諸實(shí)施或者在侵害行為已經(jīng)結(jié)束或已被制止的情況下，防衛(wèi)人對犯罪人實(shí)行損害的行為，所以不論事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)及延長防衛(wèi)都不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時機(jī)條件，從而對犯罪人造成侵害的，仍屬不法侵害。犯罪人若有充分理由和條件，可對之進(jìn)行抗制。

(二)時間條件是不當(dāng)防衛(wèi)行為正在進(jìn)行

不當(dāng)防衛(wèi)行為所造成的侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束，具有相當(dāng)程度的緊迫性，對原不法侵害人合法的重大利益已經(jīng)形成緊迫現(xiàn)實(shí)的威脅或正在造成重大損害。

(三)對象條件是逆防衛(wèi)必須只能針對不當(dāng)防衛(wèi)人

逆防衛(wèi)針對的對象必須是實(shí)施不當(dāng)防衛(wèi)的行為人。而實(shí)施逆防衛(wèi)的主體也必須是原不法侵害人，其他以外的人不能成為逆防衛(wèi)的主體。

(四)目的條件是實(shí)施逆防衛(wèi)行為必須為了保護(hù)自己重大的合法權(quán)益這是逆防衛(wèi)的主觀條件。逆防衛(wèi)人認(rèn)識到防衛(wèi)人因不當(dāng)防衛(wèi)所造成的侵害必將對自己造成重大損害，也即是認(rèn)識到不當(dāng)防衛(wèi)造成的侵害的現(xiàn)實(shí)性，為了避免自身的重大合法權(quán)益受到不當(dāng)防衛(wèi)所造成的侵害而實(shí)施逆防衛(wèi)。逆防衛(wèi)人必須主觀上具有且只能有為了自己免受不當(dāng)防衛(wèi)侵害的防衛(wèi)意思(純出于防衛(wèi)的必要，即與此相對應(yīng)采純粹防御性的手段)逆防衛(wèi)沒有保護(hù)國家、公共利益、他人利益的目的。

(五)限度條件是必須在必要限度內(nèi)實(shí)施逆防衛(wèi)

實(shí)施逆防衛(wèi)必須是迫不得已，且對限度也有嚴(yán)格的限定，一旦防衛(wèi)過當(dāng)就推定為不法侵害的繼續(xù)進(jìn)行。這樣就很好避免了“防衛(wèi)循環(huán)”。當(dāng)受害人或第三人進(jìn)行防衛(wèi)時，如果形成防衛(wèi)不當(dāng)，則原不法侵害人(新的受害人)應(yīng)該本著退卻的義務(wù)盡量躲避，而不能像普通正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人那樣放棄躲閃機(jī)會以暴制暴，否則，就很難說明其主動、積極還擊的真正意圖所在，其逆防衛(wèi)的正當(dāng)目的將受到質(zhì)疑。因此，只有在沒有其他辦法的情況下才能進(jìn)行逆防衛(wèi)。這種觀點(diǎn)受到許多西方國家的普遍認(rèn)同。例如，美國一些刑法論著就主張，“如果有事實(shí)證明被告(即原不法侵害人)放棄了合理存在的可躲避危險的有效機(jī)會(如躲進(jìn)附近的警署)而進(jìn)行回?fù)簦瑒t不能被認(rèn)定是正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)。”

由于逆防衛(wèi)案件防衛(wèi)人和不法侵害人角色轉(zhuǎn)換的復(fù)雜性以及逆防衛(wèi)意圖的真實(shí)性，使我們在判斷逆防衛(wèi)是否成立時也要嚴(yán)格分配逆防衛(wèi)案件中的舉證責(zé)任。根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定除特殊情況(如巨額財產(chǎn))外，刑事訴訟的舉證責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)自己無罪的責(zé)任。但基于逆防衛(wèi)的特殊性，應(yīng)當(dāng)要求逆防衛(wèi)人承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，提出證明自己實(shí)施逆防衛(wèi)行為的合法合理的切實(shí)證據(jù)來排除合理懷疑。如果逆防衛(wèi)人舉證不能則要承擔(dān)不利于他的后果。總之，要對逆防衛(wèi)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。

筆者認(rèn)為應(yīng)從逆防衛(wèi)的成立及認(rèn)定上嚴(yán)格予以把握。從確立逆防衛(wèi)的初衷(最大限度的寬恕原則及防患于未然免生不必要的損害)和維護(hù)法秩序、照顧普通民眾樸素的法感情的平衡來講，嚴(yán)格認(rèn)定逆防衛(wèi)的成立是很必要的，這其中包括逆防衛(wèi)得以成立的過當(dāng)防衛(wèi)之急迫、不得已(且無避讓之法)的存在與否的問題，逆防衛(wèi)人對急迫、不得已的過當(dāng)防衛(wèi)行為的逆防衛(wèi)意圖有無及與有關(guān)犯罪意圖并存的問題，這直接關(guān)涉處理的結(jié)果。筆者認(rèn)為應(yīng)以一般人的立場來考察和認(rèn)定上述復(fù)雜問題，法官應(yīng)在綜合考慮雙方的體質(zhì)、手段、環(huán)境、時間、地點(diǎn)等盡可能多的情況后才可以作出決定。

“刑法是一種不得已的惡。用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。”作為刑法中正當(dāng)防衛(wèi)特殊情形的逆防衛(wèi)猶如一柄雙刃劍，用之得當(dāng)，則能進(jìn)一步完善正當(dāng)防衛(wèi)制度，充分體現(xiàn)其立法精神，也有利于真正實(shí)現(xiàn)司法公正；用之不當(dāng)，則會極大挫傷公民見義勇為、與犯罪作斗爭的積極性，造成司法混亂。筆者認(rèn)為，倘若能在進(jìn)一步普及法律知識、提高公民法律認(rèn)知水平的同時，嚴(yán)格逆防衛(wèi)的成立條件及舉證責(zé)任，一一把關(guān)，正確把握，則逆防衛(wèi)帶給人們的就只能是福音。

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第5篇

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)過當(dāng)；防衛(wèi)必要限度；逆防衛(wèi)；無限防衛(wèi)

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）10-0124-04

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概述

1979年《中華人民共和國刑法》第17條第1款規(guī)定：“為了使公共利益，本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任”；新刑法典第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”。從1979年和1997年修正的刑法典這兩部新舊刑法典對正當(dāng)防衛(wèi)的定義的比較可知：1997年的刑法典比1979年刑法典更趨全面合理、科學(xué)，由此對比可知一個行為要成為正當(dāng)防衛(wèi)必須滿足以下要件：

第一，有實(shí)際存在的不法侵害存在，這是正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。第二，不法侵害必須正在進(jìn)行。第三，目的是使國家、公共利益、本人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。第四，防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人進(jìn)行，是正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，正當(dāng)防衛(wèi)必須對準(zhǔn)目標(biāo)，針對不法侵害者本人。第五，防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)的行為和結(jié)果限度要件。

筆者認(rèn)為防衛(wèi)人的正當(dāng)防衛(wèi)行為只有在同時具有上述五個條件時，才能構(gòu)成真正意義上的正當(dāng)防衛(wèi)，否則就會出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三人和假想防衛(wèi)等非正當(dāng)防衛(wèi)情形。同時，合法的正當(dāng)防衛(wèi)還必須具有目的正當(dāng)性和行為的防衛(wèi)性統(tǒng)一、主觀上的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一，這是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一。例如：甲乙兩人在空閑時間里，在家中排演一場持刀殺人的場面，甲之弟剛從外面歸來，見狀以為乙要?dú)⒑ζ湫郑樖謱⒖吭陂T前的一根大木棍向乙的頭頂擊去，正中了乙頭部造成了腦震蕩致死。此案中，甲之弟的行為根本不完全具備上述所說的正當(dāng)防衛(wèi)的五個基本要件。屬于假想防衛(wèi)，因為行為人由于主觀認(rèn)識上的錯誤，誤認(rèn)為有不法侵害的存在，結(jié)果造成損害，所以說在此案中甲之弟的行為不屬于正當(dāng)行為，因而正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在此案也失去了它存在的基本前提。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的產(chǎn)生、發(fā)展

辯證唯物主義認(rèn)為任何事物都有其產(chǎn)生、發(fā)展和消滅的過程。正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度也不例外。在整個正當(dāng)防衛(wèi)的演變中，經(jīng)歷了一個從遠(yuǎn)古以來的無限防衛(wèi)權(quán)到現(xiàn)在有限防衛(wèi)的歷史過程。筆者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度產(chǎn)生之所以被提到議事日程主要基于下面幾個方面：

（一）權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度做出的一個重要原則性的法律要求

修正的憲法第33條第4款：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”這一點(diǎn)也要求權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。正所謂沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)往往是一對孿生兄弟，所以公民在依法行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的同時，也必須履行法律規(guī)定的在必要限度內(nèi)進(jìn)行防衛(wèi)的義務(wù)。在被防衛(wèi)人侵害防衛(wèi)人之前，雙方都具有法律上賦予的一切權(quán)利和承擔(dān)法律上規(guī)定的一切義務(wù)，這些基本的人權(quán)不能隨意被剝奪，特別是生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)與平等權(quán)等權(quán)利在任何時候都是人權(quán)的最基本權(quán)利之內(nèi)涵，所以防衛(wèi)人在具體的防衛(wèi)中，也只能采取能夠制服不法侵害人的不法侵害強(qiáng)度，以及控制在制止不法侵害人的不法侵害的必要限度范圍內(nèi)。否則就構(gòu)成了防衛(wèi)過當(dāng)。我國刑法中第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成了重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”進(jìn)一步說明防衛(wèi)人與侵害人的權(quán)利與義務(wù)要相一致，即防衛(wèi)人只能行使用來保護(hù)被侵害人所侵害權(quán)利，另一方面，就對侵權(quán)人的人權(quán)保障而言。侵權(quán)人也是人，雖然防衛(wèi)人被賦予對侵權(quán)人的防衛(wèi)權(quán)利，但是被防衛(wèi)人并不因此而喪失社會對他的人權(quán)的公共保護(hù)，也就是侵權(quán)人的生命權(quán)在防衛(wèi)的范圍內(nèi)應(yīng)受到法律保護(hù)，防衛(wèi)人并不能以防衛(wèi)人系防衛(wèi)行為而無限打擊被防衛(wèi)人，這一點(diǎn)也進(jìn)一步說明防衛(wèi)人行為要與“罪刑相當(dāng)”的原則精神一致。

（二）從我國正當(dāng)防衛(wèi)制度法律價值來看，正當(dāng)防衛(wèi)行為也必須控制在必要限度內(nèi)才能體現(xiàn)當(dāng)今社會價值取向

法律價值是設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)制度的一個重要因素，一種制度的設(shè)立如果沒有任何價值，那么它就失去它存在的理由，正當(dāng)防衛(wèi)的法律效益價值就能夠使社會以較少的投入獲得較多或較大的產(chǎn)出。為了保證防衛(wèi)人合法的法律行為以較少、較小投入得到更大的產(chǎn)出，而且使得防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為通過私力救濟(jì)以達(dá)到社會的公正、公平。以彌補(bǔ)國家對違法犯罪進(jìn)行懲罰的滯后性。這就必須要把防衛(wèi)人行為控制在必要限度內(nèi)進(jìn)行，否則防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為就失去了它的法律價值了。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的理論探討

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是什么、怎樣確定必要限度

筆者通過對現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐領(lǐng)域中存在三種正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的理論研究得知，防衛(wèi)人要將法律賦予的防衛(wèi)權(quán)運(yùn)用到恰到好處，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是什么、怎樣確定必要限度有一個比較清楚的認(rèn)識。因為了解前者，我們就可以知道在政治上和法律上賦予我們在哪種情況下、哪種限度范圍內(nèi)運(yùn)用防衛(wèi)權(quán)；了解后者就能為防衛(wèi)人提供一個相對來說具有操作性的具體標(biāo)準(zhǔn)。這樣防衛(wèi)人的行為不會超越正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度范圍。也就運(yùn)用了法律賦予自己的防衛(wèi)權(quán)維護(hù)自己的合法利益。正如陳興良老師所說：“何為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度和如何確定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的統(tǒng)一，就是我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題的全部內(nèi)容。”防衛(wèi)人對必要限度的把握既要有“主觀上”度的把握，也要有“客觀上”度的把握。

1.正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是指足以有效地制止正進(jìn)行的不法侵害的必需的限度。辯證唯物主義告訴我們，任何事物都有保持自己質(zhì)的數(shù)量界限，它就是我們所說的“度”，在這個限度以內(nèi)，該事物保持其質(zhì)的相對穩(wěn)定性，量變不會引起質(zhì)變；而超過了這個界限，量變就引起了質(zhì)變，使該事物變成了他事物。正當(dāng)防衛(wèi)也有其“度”同時也有保持其質(zhì)的數(shù)量界限，也就是說正當(dāng)防衛(wèi)中的必要限度中的“度”，既有主觀上的“度”又有客觀上的“度”，主觀方面的“度”：是指防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的應(yīng)為合法正當(dāng)?shù)模词菫榱吮Ｗo(hù)刑法典第20條第1款所規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他財產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害”的內(nèi)容。客觀方面的“度”：是指正當(dāng)防衛(wèi)行為造成的損害是足以制止住不法侵害所必須的程度。筆者認(rèn)為防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中必須謹(jǐn)慎把握主觀上“度”與客觀上“度”的統(tǒng)一，兩個“度”缺少一個，那么就會使整個防衛(wèi)行為的性質(zhì)發(fā)生改變，可能成為非法侵害，可能出現(xiàn)假想防衛(wèi)，或出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)取ＬK聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)之間無相似之處，他指出，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊稀凹热环佬l(wèi)人的行為超出了正當(dāng)?shù)臈l件下所實(shí)施的行為，根本不是在正當(dāng)防衛(wèi)狀態(tài)下所實(shí)施的行為”。筆者認(rèn)為他的觀點(diǎn)是基本正確可取的。

2.防衛(wèi)人要做到必要限度的主觀方面與客觀方面的統(tǒng)一應(yīng)該堅持幾個基本原則：

（1）防衛(wèi)人在主觀上要有保護(hù)合法權(quán)益的意圖，客觀上達(dá)到制止不法侵害限度；

（2）防衛(wèi)人必須同一時空內(nèi)做到主觀與客觀統(tǒng)一，既不能事先防衛(wèi)也不能事后防衛(wèi)。例如：甲乙有仇，一天甲拿著一把斧頭氣沖沖去砍樹，經(jīng)過乙家大門前，乙以為甲是拿斧頭砍自己便順手拿刀砍了甲致死，這明顯是一種事先防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)屬于故意殺人。但要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，就是要把正當(dāng)防衛(wèi)必要限度置于每一個正當(dāng)防衛(wèi)的具體環(huán)境中去考察，不能脫離在正當(dāng)防衛(wèi)彼時彼地防衛(wèi)人的主觀因素和客觀環(huán)境。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的具體標(biāo)準(zhǔn)

了解何為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，那么怎樣來確定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的具體操作標(biāo)準(zhǔn)呢？眾所周知，防衛(wèi)人對具體標(biāo)準(zhǔn)有了全面系統(tǒng)的認(rèn)識后，那么在防衛(wèi)的過程中防衛(wèi)人的行為既要做到有利于維護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益，同時防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為也可以使侵害人得到應(yīng)有懲罰。這樣能體現(xiàn)我國在刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)為什么要規(guī)定必要限度的法律價值。筆者認(rèn)為防衛(wèi)人應(yīng)從下面幾方面把握正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度：

1.不法侵害的強(qiáng)度。刑法為什么規(guī)定防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)，正因為侵害人對防衛(wèi)人存在不法侵害的行為，防衛(wèi)人在面臨不法侵害的關(guān)鍵時刻，就必須把握侵害人的不法侵害的強(qiáng)度，不法侵害的強(qiáng)度可從侵害人對防衛(wèi)人所使用手段、工具以及對防衛(wèi)人打擊的部位等各種因素加以綜合考慮判斷。這種雙方強(qiáng)度的比較，更重要是要根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的比較，而不是單純從雙方是否使用工具、打擊部位或者當(dāng)時所處的環(huán)境等因素做孤立的比較。比如：甲乙兩人平時關(guān)系一般，一天兩人因小事而吵架，甲拿起干活的粗鐵棍打了乙的大腿處兩棍（不致命），乙也順手拿了一根粗鐵棍打了甲頭部兩棍造成甲重傷殘廢。從此案看來兩者工具相同，即相互之間的強(qiáng)度相當(dāng)，但從實(shí)質(zhì)上分析，乙的行為既不是客觀需要，也與甲的侵害強(qiáng)度不適應(yīng)，故其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)。與此同時要考慮社會相當(dāng)性。防衛(wèi)限度的理解和把握，與社會相當(dāng)性密切相關(guān)，應(yīng)從社會相當(dāng)性的角度出發(fā)來把握防衛(wèi)行為的限度。如果剛好制止住不法侵害并有效地保護(hù)合法權(quán)益，這樣是最好的，不過如果防衛(wèi)人在緊張，驚恐狀態(tài)下實(shí)施防衛(wèi)，防衛(wèi)人往往不可能冷靜地判斷如何不超過必要限度進(jìn)行防衛(wèi)，因此，如果防衛(wèi)行為不是非常顯著地超過了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度不是過于懸殊，這樣能為社會一般人觀念所接受。綜上所述，防衛(wèi)人的防衛(wèi)強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與不法侵害人的強(qiáng)度相當(dāng)或者略大于不法侵害的強(qiáng)度。

2.不法侵害的緩急。筆者認(rèn)為不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，它已經(jīng)形成了對國家、公共利益、本人或他人人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危害。這種緩急程度必須在不法侵害人實(shí)施了不法侵害行為時才能充分體現(xiàn)出來，在不法侵害的強(qiáng)度尚是潛在的情況下，就無法確定不法侵害的強(qiáng)度，也就沒有確定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見不法侵害的緩急在為防衛(wèi)人掌握防衛(wèi)的必要限度提供一個重要標(biāo)準(zhǔn)，因此在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮到不法侵害的緩急，這樣才能維護(hù)防衛(wèi)人和被防衛(wèi)人的合法權(quán)益。

3.侵害人所侵害的法益。根據(jù)我國刑法第20條第1款之規(guī)定侵害人只是侵害法律所保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的法律所保護(hù)的權(quán)益，所侵害的法益在一定程度上對防衛(wèi)人的防衛(wèi)強(qiáng)度有重要參考價值，刑法中第20條第2款，防衛(wèi)人不能明顯超過必要限度也就是指防衛(wèi)人進(jìn)行防衛(wèi)的行為必須控制在保護(hù)自己被侵害人所侵害的法益限度范圍內(nèi)。不能為了保護(hù)其微不足道的合法權(quán)益而將侵害人的生命權(quán)、健康權(quán)給予剝奪，這樣違背法律賦予防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)的初衷。例如為了避免自己100元錢被搶，而將搶劫者的生命剝奪，這樣明顯超過必要限度。

四、防衛(wèi)的必要限度在實(shí)踐中的理解

防衛(wèi)人擁有法律上賦予的防衛(wèi)權(quán)，在實(shí)踐防衛(wèi)過程中如何用得恰到好處，值得進(jìn)一步商榷，筆者認(rèn)為可以從下面幾個方面進(jìn)行把握：

（一）在防衛(wèi)過程使用何種防衛(wèi)工具以達(dá)到控制自己行為在正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度范圍內(nèi)

防衛(wèi)人獲取防衛(wèi)工具途徑多種多樣。有事先準(zhǔn)備工具，有從侵害人身上奪取的，也有就地取材防衛(wèi)工具，甚至所持的工具可能是非法的工具，比如說管制刀具、槍支等。防衛(wèi)工具的來源不同，傷害力大小不同，往往對防衛(wèi)人把握必要限度難度就不同，因此，防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)把不法侵害人的侵害的強(qiáng)度、緩急、時間、環(huán)境與自己所擁有防衛(wèi)工具的傷害大小進(jìn)行全盤考慮來掌握自身防衛(wèi)的必要限度。

（二）認(rèn)識防衛(wèi)的后果對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度把握之重要性

在防衛(wèi)過程中，我們要對正當(dāng)防衛(wèi)的后果和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)暮蠊幸粋€大概的認(rèn)識，因為只有這樣事先有一個后果的預(yù)測，那么在防衛(wèi)的過程中才能更好掌握自己所要控制的必要限度。正當(dāng)防衛(wèi)的后果與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)暮蠊谋容^中可知，正當(dāng)防衛(wèi)造成不法侵害人的死傷是要負(fù)刑事責(zé)任的，防衛(wèi)人在防衛(wèi)的過程中存在這種意識，更有利于自己的防衛(wèi)行為控制在必要限度內(nèi)，例如：甲為執(zhí)勤的刑警，身上攜帶了槍支和網(wǎng)槍，當(dāng)犯罪分子持刀向他砍來時，該刑警在此時就應(yīng)當(dāng)衡量一下是用槍射擊還是用網(wǎng)槍去網(wǎng)，以及兩種制服方法所帶來的法律后果是怎樣。

（三）防衛(wèi)人在防衛(wèi)中主觀心理狀態(tài)與必要限度的關(guān)系

所謂的主觀方面的狀態(tài)就是指防衛(wèi)人對防衛(wèi)的過程發(fā)生的結(jié)果持什么樣的態(tài)度。如果防衛(wèi)人對防衛(wèi)的結(jié)果有預(yù)見，但出于私仇或者其他原因借此機(jī)會采取放任其發(fā)展，如甲、乙有私仇，一天兩人在拼打中甲拔刀扎進(jìn)了乙的大腿，乙也隨即拔刀刺中甲的胸部，但當(dāng)時乙由于本身受傷所以刺得較淺，不危及甲的生命，但此時乙突然用力將刀往里刺，刺中要害造成了甲失血過多死亡。此案中乙作為防衛(wèi)人，其主觀上心理狀態(tài)明知往甲的胸部刺必然會造成更大的傷亡，但其放縱其發(fā)生，所以乙當(dāng)時存在明顯故意，正當(dāng)防衛(wèi)的行為所允許的過當(dāng)程度，沒有達(dá)到刑法規(guī)定的處罰程度；而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨樗斐傻倪^當(dāng)程度，則達(dá)到了刑法規(guī)定的處罰程度。

五、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度與特殊防衛(wèi)（無限防衛(wèi)）的關(guān)系

（一）特殊防衛(wèi)權(quán)（無限防衛(wèi)）產(chǎn)生的背景

隨著社會的發(fā)展，犯罪分子的犯罪工具、犯罪手段更為兇殘、殘暴且越來越嚴(yán)重危及人身安全對社會產(chǎn)生極大的危害性。因此，為了鼓勵公民的見義勇為，為了更好保護(hù)公民的人身權(quán)利，從利于同犯罪行為做斗爭出發(fā)，新刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這款規(guī)定在一定程度上改變了正當(dāng)防衛(wèi)立法的傳統(tǒng)格局，加大了對公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利保護(hù)的力度，并有效地警戒和震懾了實(shí)施嚴(yán)重危及人身安全犯罪的犯罪分子，因此有學(xué)者認(rèn)為它是當(dāng)代刑事立法史上一種“突破”，是一種“無限防衛(wèi)”。

（二）無限防衛(wèi)權(quán)在法律層面上的理解

“無限防衛(wèi)權(quán)”一般意義上有兩種含義：一是指防衛(wèi)范圍之無限，即人們可以對一切不法侵害行為實(shí)施反擊；二是指防衛(wèi)強(qiáng)度之無限，即防衛(wèi)行為可以對不法侵害人造成任何損害，顯然，這種說法不完全正確，它違背了刑法中一個重要原則即“罪刑法定”原則，在司法實(shí)踐中難免會使防衛(wèi)人游離于立法原意。使得自己以為擁有生殺予奪的權(quán)力，同時放縱了新的犯罪。筆者認(rèn)為對刑法第20條第3款規(guī)定的所謂的“無限防衛(wèi)”的概念應(yīng)當(dāng)做如下幾個方面的理解：

1.“無限防衛(wèi)”范圍的有限性，只能對“行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)”。除此之外，不宜做擴(kuò)張解釋。

2.區(qū)別暴力犯罪與非暴力犯罪的不同，暴力是指進(jìn)行有形的物理力的打擊或者強(qiáng)制的手段，并能直接造成被侵害人傷亡的物質(zhì)力量，不宜包括脅迫等其他情形。在司法實(shí)踐中類似搶劫、的事件時有發(fā)生。但又不具有暴力性，如自愿與成年男子進(jìn)行的，雖然該男子的行為屬于罪，但如果允許防衛(wèi)人借口“無限防衛(wèi)”而將其殺死，這對犯罪分子來說顯然過于苛刻且缺乏人道主義精神。

（三）無限防衛(wèi)的弊端

刑法典第20條第3款確定一個特殊防衛(wèi)權(quán)即“無限防衛(wèi)”。一方面給防衛(wèi)人帶來更有利人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)利的法律保障，同時它也帶來了刑法價值層面上的問題，因此，在新的刑法典頒布之后，除了圍繞無限防衛(wèi)條款的用語理解、具體適用等展開應(yīng)用型研究外，有的學(xué)者開始對這一規(guī)定的價值得失提出了檢討，一些學(xué)者指出這會動搖刑罰相適應(yīng)的根基，導(dǎo)致國家法律秩序松懈和法律的軟弱無能。這些學(xué)者的擔(dān)心雖然有點(diǎn)偏激但不能說其沒有道理，在某些方面值得我們重視和深思，筆者認(rèn)為“無限防衛(wèi)”在一定程度上會引起國家責(zé)任的不恰當(dāng)轉(zhuǎn)移，從而導(dǎo)致可能破壞法治的危險；其次，在無限防衛(wèi)過程中有可能形成新的不法，進(jìn)一步激發(fā)嚴(yán)重的暴力犯罪；再次無限防衛(wèi)在一定程度上也違背了人道主義原則，使刑法開始在一定程度上偏離公正的價值軌道。

綜上所述，筆者認(rèn)為要正確理解好對刑法中第20條第3款的立法原意，同時在司法實(shí)踐中把握好、運(yùn)用好這種特殊的防衛(wèi)權(quán)，必須堅持幾個基本的原則：

1.適用的有限性原則：無限防衛(wèi)在一定的程度上賦予防衛(wèi)人更大的權(quán)利，使其更好地保護(hù)自己的合法權(quán)益，但這種無限防衛(wèi)制度在適用時須嚴(yán)格其標(biāo)準(zhǔn)，將特殊防衛(wèi)權(quán)的適用限制在盡量少的場合。無限防衛(wèi)是防衛(wèi)權(quán)的派生性權(quán)利，前提是應(yīng)在具備正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的基本要件的基礎(chǔ)上才能運(yùn)用。

2.防衛(wèi)目的正當(dāng)性原則：防衛(wèi)行為具有正當(dāng)性就必須具有目的正當(dāng)性與行為防衛(wèi)性相統(tǒng)一的特征，那么無限防衛(wèi)權(quán)的行使也不例外，防衛(wèi)目的在無限防衛(wèi)權(quán)的概念中占有主要地位。

3.防衛(wèi)緊迫性原則：孟德斯鳩曾經(jīng)對防衛(wèi)緊迫性有精辟的論述：“在公民和公民之間，自己是不需要攻擊的，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這個帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利”。防衛(wèi)具有緊迫性，是指暴力犯罪已經(jīng)嚴(yán)重危及人身安全，某種暴力的存在已經(jīng)使法律所保護(hù)的合法權(quán)益，特別是人身權(quán)利隨時可能遭受不可挽回的損害的狀態(tài)，則可認(rèn)為這種暴力犯罪已經(jīng)嚴(yán)重危及人身安全。

4.防衛(wèi)相當(dāng)性原則：在適用無限防衛(wèi)制度時，司法人員需要考慮個人權(quán)利與社會利益的平衡，從而對防衛(wèi)限度有準(zhǔn)確的定位。防衛(wèi)人所保護(hù)的合法權(quán)益與所損害的利益不能懸殊過大，必須保持適度的均衡性。在實(shí)踐中如果不堅持無限防衛(wèi)權(quán)的相當(dāng)性原則，就會從實(shí)質(zhì)上否定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。不管是從防衛(wèi)手段、強(qiáng)度還是從防衛(wèi)的緩急來看，無限防衛(wèi)仍然是在必要限度以內(nèi)進(jìn)行，也就是說：必要限度仍屬于無限防衛(wèi)的題中之義。

眾所周知，在我國刑法中直接涉及的有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的條款只有第20條，一共才3款。其中涉及正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的只有第2款。雖然在法律上規(guī)定甚少，但它在理論界、學(xué)術(shù)界和司法界展開了一系列的討論。而正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度又是正當(dāng)防衛(wèi)體系的重中之重。在司法實(shí)踐的眾多正當(dāng)防衛(wèi)的案件中幾乎都存在著對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的爭論。所以正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度可以說是正當(dāng)防衛(wèi)體系中一個核心問題。因此，我們對正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度的研究有重要理論和實(shí)踐意義，并且要與時俱進(jìn)地發(fā)展它。

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第6篇

    據(jù)2003年7月21日《成都晚報》報道：今年2月18日晚11時許，龍泉驛區(qū)某醫(yī)院藥劑師盧建國與同事孫洪來到龍泉鎮(zhèn)星光大道草坪坐著聊天。毛剛和3名男子忽然走過來毆打盧建國，盧叫孫趕緊報警。孫剛掏出自己的諾基亞3310手機(jī)，與毛剛一伙的張峰上前搶走了其手機(jī)。正在毆打盧建國的毛剛等人見張峰得手，邊打邊逃離現(xiàn)場。盧將自己的手機(jī)遞給孫洪讓其報警，自己則朝毛等搶匪逃竄的方向追去。

    盧建國追至龍泉驛航天丁區(qū)205幢樓下時，攔下了毛，并與其扭打起來。毛剛先是用木棍和盧建國對打，后又掏出水果刀刺向盧，并呼喊同伙過來把盧"放翻".情急之中，盧建國一邊奪刀，一邊用手去捂毛剛的嘴，慌亂中不慎將毛的脖子卡住。據(jù)盧回憶說，他大概掐了十多秒鐘。當(dāng)時毛剛倒在地上還在動，他怕毛剛還要喊同伙幫忙，于是奪過其手中的木棍對其打了幾下，便離開現(xiàn)場。法醫(yī)鑒定毛系機(jī)械性窒息死亡。

    龍泉驛區(qū)公安分局以故意傷害罪（致人死亡）偵查，該區(qū)人民檢察院以故意殺人罪提起公訴，盧的律師認(rèn)為盧建國的行為應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi)，且不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

    [分析]

    一、 盧的行為不構(gòu)成故意殺人

    故意殺人罪是指故意的非法剝奪他人生命的行為，具有三個特征：第一，行為人實(shí)施了剝奪他人生命的行為；第二，行為人實(shí)施這種剝奪他人生命行為時主觀上是出于故意；第三，行為人實(shí)施的剝奪他人生命的行為是非法的，即沒有相應(yīng)法律依據(jù)，這一點(diǎn)區(qū)別于某些合法行為，例如公安干警執(zhí)行任務(wù)擊斃歹徒，以及公民依法實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為等，這些行為雖然也是故意剝奪了他人的生命，但因具有法律依據(jù)所以不是犯罪，只要盧的行為是正當(dāng)防衛(wèi)就不是故意殺人。

    二、盧的行為不構(gòu)成故意傷害（致人死亡）

    在司法實(shí)踐中往往間接故意殺人容易與故意傷害致人死亡產(chǎn)生混淆：客觀方面兩者都實(shí)施了非法剝奪他人生命的行為，發(fā)生了致人死亡的結(jié)果；從主觀上行為人都具有犯罪的故意；但兩罪具有本質(zhì)的區(qū)別，就是犯罪所侵犯的客體不同。故意殺人的行為人主觀故意的內(nèi)容是非法剝奪他人的生命，而故意傷害致死的行為人主觀故意內(nèi)容則是非法剝奪他人的身體健康權(quán)，兩者的不同往往體現(xiàn)在犯罪行為人犯罪發(fā)生的原因、使用的工具、實(shí)施犯罪的方法、犯罪發(fā)生的時間、地點(diǎn)等方面。

    因為盧與死者事先并不相識，其不可能對毛產(chǎn)生致于死地的動機(jī)和主觀故意。盧是在防衛(wèi)過程中錯手掐死了毛，而并非故意想致其于死地。掐脖子行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)是無疑意的。不過，之后的打棍子，從法律上講確實(shí)不太好確定。但因為盧當(dāng)時面對的并不是毛一個歹徒而是一個團(tuán)伙，按當(dāng)時的情形，毛本人似乎已經(jīng)失去了暴力侵害盧的能力，可盧的判斷是毛還有可能喊他的同伙過來，這樣考慮，可以認(rèn)為盧的人身安全仍然在受威脅。 但從公安機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)看，認(rèn)為盧的這種行為屬于防衛(wèi)不適時。

    其實(shí)，防衛(wèi)是否過當(dāng)和適時在具體案件中的認(rèn)定十分復(fù)雜，毛建國身高、體重的懸殊比例、當(dāng)時在場人員所站的位置以及刑事政策等諸多因素都有可能導(dǎo)致出現(xiàn)相反的認(rèn)定結(jié)果。鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的嚴(yán)重社會危害性，為了更好地保護(hù)公民的人身權(quán)利，《刑法》第20條第3款規(guī)定對于在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。這就是無過當(dāng)防衛(wèi)，也稱特殊防衛(wèi)權(quán)，說難聽點(diǎn)兒，毛被掐死了也是罪有應(yīng)得。

    三、盧的行為是正當(dāng)防衛(wèi)

第7篇

關(guān)鍵詞：民法典；免責(zé)事由；出罪事由；正當(dāng)防衛(wèi)

入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經(jīng)久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標(biāo)準(zhǔn)努力塑造一個封閉的規(guī)范體系。然而，刑法中明文規(guī)定的出罪事由并不多，行為人的行為該當(dāng)犯罪構(gòu)成并侵害了法益以后，法秩序必須堅持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。(1)因為刑法中出罪事由的稀缺，為了最大程度維護(hù)實(shí)質(zhì)的公正與處罰的妥當(dāng)，理論大都主張，與入罪規(guī)范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規(guī)范之外尋找出罪的依據(jù)。其中，基于法秩序的統(tǒng)一性原則，非刑法規(guī)范中的正當(dāng)化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源。《民法典》通過實(shí)施以后，民法中更多的免責(zé)事由為刑法出罪事由的發(fā)展提供了契機(jī)。不過，基于民法和刑法不同的規(guī)制目的，民法中的免責(zé)事由能否一概發(fā)展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規(guī)定與刑法的理論實(shí)踐進(jìn)行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責(zé)事由的視角和資源中發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責(zé)事由與刑法出罪事由的關(guān)系以及若干典型事由的性質(zhì)作初步分析。

一、民法免責(zé)事由對刑法出罪事由的影響機(jī)理

刑法與民法，屬于不同的部門法。基于各自分工、目的的差異，一個類似的現(xiàn)象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達(dá)的概念，其內(nèi)涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區(qū)隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權(quán)、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發(fā)達(dá)的現(xiàn)代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規(guī)范需要通過民法的規(guī)定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權(quán)法領(lǐng)域，雙方的不法構(gòu)成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發(fā)的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規(guī)范，民法和刑法整體的規(guī)范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領(lǐng)得的刑罰和實(shí)施侵權(quán)行為后根據(jù)民法要求對被害人進(jìn)行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務(wù)于恢復(fù)被違反的行為規(guī)范。”(2)即刑法和民法都是為維護(hù)國家整體法秩序的存在服務(wù)的。在國外一些學(xué)者的刑法教科書或著作中，刑民關(guān)系經(jīng)常作為專門一章或?qū)ｉT問題予以研究。(3)在我國，刑民關(guān)系的研究也一直是學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)議題。

盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責(zé)事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責(zé)事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創(chuàng)設(shè)或者放棄了刑法中的正當(dāng)化根據(jù)。(4)因此，作為補(bǔ)充，民法典的規(guī)范內(nèi)容以及民法理論為刑法出罪事由發(fā)展提供了不少基礎(chǔ)性的依據(jù)。

民法中的免責(zé)事由何以能影響或者創(chuàng)設(shè)刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構(gòu)成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實(shí)質(zhì)判斷問題。當(dāng)刑法與其他法律針對同一行為的性質(zhì)可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論(相對論)之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結(jié)論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現(xiàn)階段緩和的違法一元論得到了絕大多數(shù)學(xué)者的肯定。其基本的觀點(diǎn)是，刑法該當(dāng)構(gòu)成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其正當(dāng)性，民法禁止且該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。(5)在德國，理論界一般認(rèn)為，法秩序僅僅承認(rèn)統(tǒng)一的違法性，即堅持違法一元論的立場，而在日本，通常認(rèn)為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認(rèn)為正當(dāng)化事由應(yīng)根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性確定。刑法中的合法化的事由也應(yīng)當(dāng)是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域里。(6)或者說，“當(dāng)在任何一個法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔。”(7)在刑民關(guān)系中，刑法具有“不對稱的輔”，因為刑法上的責(zé)任不可能比民法上的責(zé)任走得更遠(yuǎn)。“在民法中被許可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰。”(8)就此角度看，民法起到了對刑事責(zé)任加以限制的出罪功能。

筆者也認(rèn)同國家的法秩序應(yīng)該是統(tǒng)一的。就行為規(guī)范的要求而言，不同法律的違法性評價也應(yīng)該是統(tǒng)一的。民法上的禁止行為不可能成為刑法上允許的行為，例如，竊取他人財物的行為，盡管因為數(shù)額不大不構(gòu)成刑法上的處罰行為，但不能說刑法上允許這種盜竊行為。同時，基于違法性的統(tǒng)一性，民法上免責(zé)的合法行為，也不應(yīng)成為刑罰的對象，否則，公民在國家法規(guī)范面前就無所適從。只是從裁判規(guī)范而言，不同的法律承擔(dān)著不同的任務(wù)，國家針對不同的違法行為的性質(zhì)、程度規(guī)定了不同的處置模式，或者作為共同規(guī)制的對象，或者僅僅作為某一法律的規(guī)制對象。從這個角度看，刑法和民法又有區(qū)別，因此，緩和的違法性一元論立場具有合理性。基于國家行為規(guī)范統(tǒng)一性，依據(jù)民法免責(zé)事由而進(jìn)行的出罪，與其說是超規(guī)范出罪事由，毋寧說是廣義上的法定出罪事由。

二、民法中的防衛(wèi)行為與刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)

根據(jù)《民法典》第181條和《刑法》第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)分別為民法中的免責(zé)事由和刑法中的法定出罪事由，免責(zé)與出罪相呼應(yīng)，同時，無論是刑法還是民法，成立正當(dāng)防衛(wèi)都是建立在一定的條件基礎(chǔ)上，都有防衛(wèi)過當(dāng)需要承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定。然而，理論與實(shí)務(wù)界長期爭議并未形成共識的問題是：刑法與民法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否一致，尤其是刑法上認(rèn)定為不負(fù)刑事責(zé)任的防衛(wèi)行為是否絕對排除民事責(zé)任的存在，或者說，刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)行為是否可能在民法上認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)？

本文的基本觀點(diǎn)是：從刑法和民法的現(xiàn)行立法規(guī)定看，不排除上述刑法與民法對正當(dāng)防衛(wèi)有不同標(biāo)準(zhǔn)的把握以及形式上相互矛盾的認(rèn)定。雖然刑法和民法在防衛(wèi)的起因、防衛(wèi)的對象、防衛(wèi)的目的等條件是一致的，但對于防衛(wèi)的限度，兩法的規(guī)定并不相同。并且，刑法與民法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任作不同的認(rèn)定，也完全可以得到理論上的證成。

如何確定防衛(wèi)行為的必要限度，刑法理論界有基本適應(yīng)說和必要(必需)說之爭。《刑法》第20條第2款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)立法機(jī)關(guān)相關(guān)解讀，此處“必要限度”是指“為有效制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強(qiáng)度”，“明顯超過必要限度”，“是指一般人都能夠認(rèn)識到其防衛(wèi)強(qiáng)度已經(jīng)明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必需的強(qiáng)度”，“重大損害”，“是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他嚴(yán)重?fù)p害。”(9)由此，現(xiàn)行《刑法》在防衛(wèi)限度上吸收或者體現(xiàn)了必需說的精神。《民法典》第181條第2款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”此處的“不應(yīng)有的損害”是否與刑法“明顯超過必要限度，造成重大損害”的內(nèi)涵一致，理論上有肯定和否定兩種不同的觀點(diǎn)。肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)的限度是一種價值判斷，既包括民事法上的價值判斷，又包括刑事法上的價值判斷。(10)有學(xué)者進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，由合法的一元論所決定，無論在民法還是刑法上，防衛(wèi)過當(dāng)都應(yīng)當(dāng)被統(tǒng)一解釋，不應(yīng)當(dāng)作相反的界定。(11)有學(xué)者認(rèn)識到現(xiàn)行刑民法律對正當(dāng)防衛(wèi)限度的不同表述，也不否認(rèn)按照民法的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的限度采取的是“基本適應(yīng)說”的立場，但認(rèn)為刑民防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)有沖突的情況下，應(yīng)采取民法從屬型的一元論，即對民法必要限度的解釋從屬于對刑法防衛(wèi)限度解釋的“必要說”。(12)否定的觀點(diǎn)則認(rèn)為，立法上的不同表述，反映了立法對刑法和民法中防衛(wèi)限度有不同的把握，這種不同的把握“較好地區(qū)分了正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任形式與刑事責(zé)任形式二者之間的區(qū)別”。(13)在此二元思路下，民法中的防衛(wèi)限度，通常以不法侵害的手段和強(qiáng)度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)為依據(jù)。(14)否定的觀點(diǎn)實(shí)際上仍堅持“基本適應(yīng)說”的精神來判斷防衛(wèi)行為的“必要限度”。

筆者認(rèn)為，刑法與民法中的防衛(wèi)必要限度應(yīng)作相同的把握。無論是刑法還是民法中的防衛(wèi)行為，其必要限度應(yīng)采取基本適應(yīng)說的立場，防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強(qiáng)度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)等大致相當(dāng)?shù)模蛻?yīng)該認(rèn)定在必要限度內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)行為，反之，則應(yīng)認(rèn)定為超過必要限度的防衛(wèi)行為。不過，刑法基于特定的刑事政策的立場，超過必要限度的防衛(wèi)行為未必是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨椤Ｐ谭ㄖ械恼?dāng)防衛(wèi)事實(shí)上涵蓋了三種情況：(1)沒有超過必要限度的防衛(wèi)行為，即防衛(wèi)行為與不法侵害的手段和強(qiáng)度以及防衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)等大致相當(dāng)。(2)超過了必要限度但并不明顯，且沒有造成重大損害的防衛(wèi)行為，仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。基于鼓勵公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的刑事政策，刑法并不處罰所有超過必要限度的防衛(wèi)行為，“輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只是能夠被清楚、容易地認(rèn)定為超過必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。”(15)(3)超過必要限度，客觀上已經(jīng)過當(dāng)，但由于防衛(wèi)行為的被動性，在防衛(wèi)人主觀上對過當(dāng)缺乏故意和過失的情況下，刑法上仍作不負(fù)刑事責(zé)任的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定(也有學(xué)者認(rèn)為是意外事件)。對于第(1)種情況，無論是按照刑法還是民法，都屬于典型的正當(dāng)防衛(wèi)，這在理論和實(shí)務(wù)中沒有爭議。對于第(2)(3)種情況，刑法雖然作正當(dāng)防衛(wèi)的評價，但僅僅阻卻防衛(wèi)人過當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事違法性，并不必然同時消除防衛(wèi)行為超過必要限度后所產(chǎn)生的民事責(zé)任。首先，第(2)種情況，沒有明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，仍可能殘存民法上的違法性，對超過必要限度的防衛(wèi)行為所形成的損害認(rèn)定為侵權(quán)行為，依照民法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)就逸出正當(dāng)防衛(wèi)限度的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實(shí)務(wù)中，不乏這種刑法上正當(dāng)防衛(wèi)與民法上的防衛(wèi)過當(dāng)作分別認(rèn)定案例。例如，2014年3月29日凌晨4時許，魯某、蘇某與王某及其朋友黃某在一燒烤店門口發(fā)生口角，經(jīng)他人勸解，魯某、蘇某離開燒烤店，走了5、6米遠(yuǎn)后，王某、黃某各拿一把菜刀追上魯某、蘇某，對二人進(jìn)行攻擊，魯某、蘇某受傷后即進(jìn)行了還擊，二人將王某踢倒在地上后，還用腳繼續(xù)踢王某，王某被打傷后送往醫(yī)院治療。經(jīng)鑒定，王某的損傷程度為輕傷一級。案發(fā)后，王某作為刑事自訴人暨附帶民事訴訟原告人提起訴訟，一審法院審理后認(rèn)為，被告人魯某、蘇某系正當(dāng)防衛(wèi)，無罪；由魯某、蘇某賠償自訴人傷后經(jīng)濟(jì)損失29052元。宣判后，原審被告人魯某、蘇某上訴提出，既然二人的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，就不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。二審法院審理后認(rèn)為，上訴人魯某、蘇某的行為雖然造成王某輕傷的后果，但未造成重大損害，二上訴人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪。但在防衛(wèi)過程中，蘇某、魯某二人造成王某輕傷的后果，正當(dāng)防衛(wèi)行為客觀上超過了必要的限度，對王某的身體造成了不應(yīng)有的損害，依法應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷沦r償責(zé)任，但原判民事部分判處不當(dāng)，改判由魯某、蘇某某賠償王某經(jīng)濟(jì)損失14526元。(16)第(3)種情況，防衛(wèi)行為已經(jīng)過當(dāng)，只是存在著責(zé)任阻卻事由而免除刑事責(zé)任，并不必然同時免除民事責(zé)任。有些防衛(wèi)案件，在侵害人客觀上大體被制服的情況下，防衛(wèi)人在激情中對不法侵害人侵害能力無法作出理智的評估，防衛(wèi)人出于防衛(wèi)的意思對不法侵害人進(jìn)一步實(shí)施防衛(wèi)行為，所造成的后果應(yīng)作為阻卻責(zé)任的防衛(wèi)認(rèn)定，實(shí)務(wù)中也籠統(tǒng)地稱之為正當(dāng)防衛(wèi)。

如此分別認(rèn)定，會不會造成刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)行為卻被民法認(rèn)定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統(tǒng)一性立場？回答應(yīng)該是否定的。因為民法上認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r，事實(shí)上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認(rèn)定其為正當(dāng)防衛(wèi)，一是溢出必要限度的量不足，達(dá)不到引發(fā)刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達(dá)到了違法的量，但刑法上的防衛(wèi)過當(dāng)是建立在主客觀相一致基礎(chǔ)上的，如果該過當(dāng)行為及其結(jié)果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責(zé)任，刑法上仍然可以作正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，但民事責(zé)任更多地注重?fù)p害事實(shí)，較少考慮責(zé)任阻卻，因而對溢出防衛(wèi)必要限度的結(jié)果仍需要承擔(dān)民事責(zé)任。析言之，這只是刑法與民法在責(zé)任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統(tǒng)一性的立場。

需要進(jìn)一步思考的是，刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度，還包括特殊防衛(wèi)制度，即對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負(fù)刑事責(zé)任。特殊防衛(wèi)是否也是民法上的免責(zé)事由？筆者查閱人民法院裁判文書網(wǎng)認(rèn)定為特殊防衛(wèi)的案件，回答似乎是肯定的，認(rèn)定特殊防衛(wèi)的同時均認(rèn)定防衛(wèi)人不承擔(dān)民事責(zé)任。本文認(rèn)為，即使成立特殊防衛(wèi)，也不能絕對排除民法上的防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的相關(guān)解讀，特殊防衛(wèi)的規(guī)定是基于刑事政策的考慮，因為特殊防衛(wèi)針對的都是嚴(yán)重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進(jìn)行的暴力侵害，很難辨認(rèn)侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛(wèi)行為的強(qiáng)度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護(hù)社會治安秩序，因此刑法規(guī)定對一些嚴(yán)重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛(wèi)行為，作了不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥庖?guī)定。(17)由此可見，特殊防衛(wèi)雖然作正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，但其中既有刑事政策的需要(放寬防衛(wèi)限度)，也有責(zé)任阻卻的因素(緊急的情況下很難辨認(rèn)侵害人的目的和侵害程度)，而民法上沒有特殊防衛(wèi)的規(guī)定，刑事政策的效果也不應(yīng)施及于民事責(zé)任，特殊防衛(wèi)是否承擔(dān)民事責(zé)任，需要以民法正當(dāng)防衛(wèi)的限度(基本適應(yīng)說)來確定。

三、民法中被害人同意、自甘風(fēng)險與刑法中的出罪事由

在民法和刑法學(xué)界，被害人同意、自甘風(fēng)險(危險接受)常作為民法中的免責(zé)事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風(fēng)險，都體現(xiàn)了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟(jì)。(18)這一原則能否完全適用于刑法，進(jìn)而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風(fēng)險存在著區(qū)別，需要分別對其作進(jìn)一步分析。

(一)被害人同意與出罪

德國學(xué)者曾經(jīng)指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質(zhì)上與當(dāng)事人在民事法律上通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)、招致特定法律后果的情形大體相同。(19)但現(xiàn)代刑法理論形成的通說認(rèn)為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建構(gòu)性(konstitutiv)規(guī)范，要對將來發(fā)生的法律關(guān)系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及(刑法上的)規(guī)制性(regulative)規(guī)范，其內(nèi)涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護(hù)。在這種規(guī)范結(jié)構(gòu)之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經(jīng)不再有意義，因此可以排除規(guī)制性規(guī)范的效力。”(20)據(jù)此，“學(xué)界幾乎無爭議地認(rèn)為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實(shí)施前或?qū)嵤┻^程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務(wù)’容忍行為人的行為。”(21)

筆者認(rèn)為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責(zé)事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據(jù)應(yīng)該是共通的，都是建立在人的自我決定權(quán)基礎(chǔ)上的。人具有自主性，有權(quán)利自由地規(guī)劃生活，并能夠?qū)ψ约旱男袆迂?fù)責(zé)。正因為這種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認(rèn)的法諺。(22)《民法典》總則第五章規(guī)定了公民的“民事權(quán)利”，公民可以在權(quán)利限度內(nèi)，自我決定具體民事權(quán)利的行使，進(jìn)行自我控制與支配，使權(quán)利人針對自己的人格發(fā)展要求，做自己權(quán)利的主人，決定自己的權(quán)利行使，實(shí)現(xiàn)自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責(zé)。(24)說到底，刑法設(shè)置不法構(gòu)成要件，目的是實(shí)現(xiàn)對法益主體特定法益的保護(hù)。對于法益主體有權(quán)處置的法益，個人基于自我決定權(quán)，放棄了法律保護(hù)而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護(hù)法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權(quán)根本沒有介入的必要。(25)

刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：

1.作為排除構(gòu)成要件符合性的承諾。刑法中的構(gòu)成要件與被害人的意志直接聯(lián)系，只有違背被害人意志的情況下才能成立。肯定其反面就意味著否定其正面，既然只有違背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實(shí)施的行為，就直接阻卻了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，從而排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性，兩者存在著排他性的互斥關(guān)系。“通過承諾，權(quán)利人將行為人的行為轉(zhuǎn)化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權(quán)利人行事，因為是為后者執(zhí)行事務(wù)的工具。”(26)在筆者看來，法律保護(hù)某種法益，就包含了保護(hù)法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應(yīng)有之義。所以學(xué)者認(rèn)為，同意排除行為構(gòu)成的效力，來自憲法權(quán)利保護(hù)的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權(quán)利的法益以及相關(guān)的行為構(gòu)成的滿足，成為不可能。(27)如違背被害人意志的等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權(quán)的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護(hù)的法益，這就直接阻卻了罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性。又如，《民法典》第1037條規(guī)定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監(jiān)護(hù)人同意的范圍內(nèi)實(shí)施的行為，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。《刑法修正案(七)》增設(shè)的《刑法》第253條之一規(guī)定了“侵犯公民個人信息罪”，根據(jù)“兩高”2017年印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構(gòu)成要件的同意實(shí)際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習(xí)慣而已。

2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護(hù)的自我放棄，阻卻了行為的實(shí)質(zhì)違法性。進(jìn)言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質(zhì)上是“與被害人意思無關(guān)的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學(xué)者所指出，“沒有人能夠正當(dāng)?shù)馗缮嬉粋€理性的成年人自愿實(shí)施僅損害其本人的行為(因為這一損害并非‘不法’)，同時也無法正當(dāng)?shù)刈柚鼓橙藢?shí)施損害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔(dān)損害自己的風(fēng)險。”(29)

我國民法和刑法對被害人同意沒有作統(tǒng)一的規(guī)定，但是在一些具體條文中仍能反映經(jīng)被害人同意的行為可以作為民法免責(zé)或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規(guī)定，“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規(guī)定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構(gòu)成故意傷害罪。(30)又如，根據(jù)《民法典》第1219條，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，需要實(shí)施手術(shù)或特殊檢查、特殊治療的，應(yīng)取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責(zé)行為，也當(dāng)然阻卻了刑法上的違法性。實(shí)踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿(mào)網(wǎng)站和政府部門公開的企業(yè)信息網(wǎng)上搜集公司法定代表人、聯(lián)系人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式等信息，存入數(shù)據(jù)庫供他人付費(fèi)查詢使用，是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪？學(xué)者分析認(rèn)為，既然法定代表人或聯(lián)系人同意并授權(quán)將個人信息公開，是其行使個人信息自決權(quán)的表現(xiàn)，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權(quán)，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。(31)這一分析無疑是有道理的。

3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據(jù)被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實(shí)意思做出可能性判斷。(32)推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實(shí)的意志，而推定承諾是一種規(guī)范上的同意，未必反映被害人的真實(shí)意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補(bǔ)充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據(jù)受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：

(1)為法益主體利益的利益(也稱之為事務(wù)管理)。“行為時雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當(dāng)然作出承諾，而法律上認(rèn)可基于對被害人意思的推定而實(shí)施的行為。”(33)如醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規(guī)定，對患者實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規(guī)定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”此種情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。

此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產(chǎn)生于被害人的內(nèi)部，因此，被認(rèn)定為正當(dāng)化的范圍甚廣。(34)其正當(dāng)性根據(jù)是，“所實(shí)施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認(rèn)這樣的侵害法益行為才是(至少中長期意義上)法益主體的乃至社會全體的利益，這是優(yōu)越利益的考慮方法。”(35)

(2)為行為人或第三人利益的推定承諾(也稱之為權(quán)利侵害)。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務(wù)管理型相比，其正當(dāng)化的范圍需要受到限制。(36)例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經(jīng)不在家的鄰居同意而進(jìn)入到鄰居家關(guān)閉進(jìn)水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風(fēng)俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護(hù)，應(yīng)該具有實(shí)質(zhì)性的根據(jù)以及緊迫性。所謂實(shí)質(zhì)性依據(jù)，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實(shí)現(xiàn)來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關(guān)的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發(fā)實(shí)施相關(guān)的法益侵害行為。(37)例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發(fā)生過性關(guān)系。某日，女方喝醉，男子乘機(jī)與其發(fā)生性關(guān)系。男子以為女方應(yīng)該是同意的，但實(shí)際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實(shí)際依據(jù)，不應(yīng)阻卻行為的違法性。

需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進(jìn)行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務(wù)，不是像民法中那樣(只是)相對于利益的各個持有者而言的，而是(還)在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在(需賠償?shù)?損害，因為利益持有者免除了行為人只針對他自己(利益持有者)的義務(wù)。然而，針對國家性質(zhì)的刑法規(guī)范，利益持有者沒有處分的權(quán)限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規(guī)范的義務(wù)。”(38)在我國，有學(xué)者認(rèn)為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應(yīng)非犯罪化。(39)實(shí)際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責(zé)，(40)但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。

此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎(chǔ)上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認(rèn)識到放棄法益的本質(zhì)、意義以及影響，并對此做出符合實(shí)際情況的判斷。(41)其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷。《民法典》第22條規(guī)定，“不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定人或者經(jīng)其法定人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。”也就是說，限制民事行為能力之人，仍然可以獨(dú)立實(shí)施相應(yīng)的民事行為。在與其民事行為能力相適應(yīng)的情況下同意，應(yīng)該是有效的。不過，刑法上規(guī)定對限制責(zé)任能力的精神病人實(shí)施了犯罪行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任，限制責(zé)任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認(rèn)定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發(fā)生性關(guān)系，實(shí)踐中，一般都認(rèn)定為被害人無性自衛(wèi)能力，進(jìn)而行為人構(gòu)成罪。這可能形成刑民認(rèn)定的不統(tǒng)一。這種民事行為能力和刑事責(zé)任能力分別認(rèn)定是缺乏根據(jù)的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認(rèn)他對某種行為具有行為能力，如限制責(zé)任能力的精神病婦女可以結(jié)婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發(fā)生性行為，則刑法就不能一概認(rèn)為其喪失了性自衛(wèi)能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發(fā)生性關(guān)系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據(jù)民法確定的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，對于尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為能力的被害人，應(yīng)承認(rèn)其與其民事行為能力相適應(yīng)的同意能力，從而阻卻刑法上的相關(guān)犯罪。

(二)被害人自甘風(fēng)險(危險接受)

被害人自甘風(fēng)險(危險接受)，是指被害人明知行為(活動)存在危險，仍甘于冒險自愿實(shí)施該行為或者參加該活動。“在現(xiàn)代民法上，自甘冒險作為一項抗辯事由，通常也會產(chǎn)生減輕或者免除加害人賠償責(zé)任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風(fēng)險。對此，《民法典》1176條規(guī)定，“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。”但刑法并沒有明確規(guī)定對危險接受的案件如何處理的規(guī)定，理論研究也不甚深入，“導(dǎo)致司法實(shí)踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導(dǎo)，出現(xiàn)了對于相似案件刑事判決認(rèn)定被告人承擔(dān)刑事責(zé)任，而民事判決認(rèn)定被告人不承擔(dān)民事責(zé)任的奇怪現(xiàn)象。”(43)

自甘風(fēng)險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護(hù)，希望或者放任這一法益侵害結(jié)果的發(fā)生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結(jié)果；因為結(jié)果是行為構(gòu)成的一個基本組成部分。”(44)我國有學(xué)者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果(承諾對象)。只有當(dāng)法益主體承諾法益侵害的結(jié)果時，才能認(rèn)為其放棄了法益。”(45)因此，被害人同意本質(zhì)上是法益保護(hù)的放棄。而自甘風(fēng)險，受害人自己介入了不確定的危險，認(rèn)識到了行為帶來危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但不等于接受危害結(jié)果的發(fā)生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實(shí)施，并不接受該行為帶來的危險轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護(hù)。民法上，對于自甘風(fēng)險通常采取過失相抵的規(guī)則解決，其法律責(zé)任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實(shí)施自甘風(fēng)險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。

國外有不少學(xué)者持肯定的態(tài)度，如有學(xué)者指出，“自愿風(fēng)險承擔(dān)是第一個未能寫進(jìn)法律的免罪條件。在風(fēng)險狀況下，有可能會出現(xiàn)某一犯罪構(gòu)成要件中規(guī)定的后果(如死亡、身體傷害、損失、妨害等)，但同時也存在某種對社會有利的目標(biāo)達(dá)成的真實(shí)可能性。自愿風(fēng)險承擔(dān)旨在為尚可承擔(dān)的危險和承擔(dān)該危險可帶來的社會好處之間創(chuàng)造出一種優(yōu)化比例。”(46)我國也有學(xué)者持相同的觀點(diǎn)，被害人認(rèn)識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實(shí)施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應(yīng)該由被害人對由此而產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。如果被害人參與并且強(qiáng)化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔(dān)風(fēng)險”。(47)但也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待。可以將被害人危險接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實(shí)施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結(jié)果是由被害人自己故意實(shí)施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實(shí)施給自己造成危險的行為。(48)羅克辛教授認(rèn)為，這一區(qū)分是很重要的，“因為加功于他人自我答責(zé)的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰。”(49)應(yīng)該說，區(qū)別對待的觀點(diǎn)更具有合理性，也得到了許多學(xué)者的認(rèn)同。

首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學(xué)發(fā)展起來的被害人答責(zé)觀點(diǎn)解決。該觀點(diǎn)認(rèn)為，“被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險性的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸屬于被害人自身的答責(zé)領(lǐng)域，行為人對所發(fā)生的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。其根本思想是，對于作為刑法目標(biāo)的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體(潛在的被害人)也要承擔(dān)固有的責(zé)任。法讓其承擔(dān)責(zé)任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態(tài)。”(50)換句話說，對于前者，被害人的自我答責(zé)能夠阻卻行為人參與的刑事責(zé)任。

其次，同意他人對被害人自己實(shí)施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學(xué)界觀點(diǎn)不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發(fā)生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發(fā)生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準(zhǔn)備，但是仍然基于貪利動機(jī)，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發(fā)生有或大或小的‘貢獻(xiàn)’。”(51)據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，“投資領(lǐng)域盡量去罪化”，“投機(jī)者對被騙風(fēng)險有抽象認(rèn)識，屬于自陷風(fēng)險的承諾”，“投機(jī)領(lǐng)域無詐騙”，“如果行為人在實(shí)施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責(zé)任紛爭的態(tài)度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。(52)在本文看來，這種觀點(diǎn)是偏頗的。被害人意識到投資有風(fēng)險(實(shí)際上通常認(rèn)識到投資有市場風(fēng)險)，并不意味著被害人因此就失去了“需保護(hù)性”，因為詐騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關(guān)注的是行為人有無實(shí)施了詐騙行為，至于被害人是因為貪婪還是無知或者不謹(jǐn)慎等過錯，并不是立法所關(guān)心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進(jìn)言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護(hù)責(zé)任，始終并沒有放棄國家對該法益保護(hù)。只是由于介入了被害人的責(zé)任，行為人的非難程度有所降低，在大多數(shù)案件中，“這種共同責(zé)任總是還導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性不法的減少，并且在量刑中會發(fā)揮減輕的作用。”(53)

四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪

民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實(shí)務(wù)的熱點(diǎn)。刑法所關(guān)注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責(zé)任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發(fā)展成出罪事由，《民法典》的內(nèi)容為深化刑法研討提供了契機(jī)。

(一)自救行為

自救行為(民法上也稱之為自助行為，私力救濟(jì))，是指法益受到侵害的人，若其恢復(fù)權(quán)利而履行法律上的正式手續(xù)，等待國家機(jī)關(guān)的救濟(jì)，就會喪失機(jī)會，使其事實(shí)上不可能或者難于恢復(fù)的時候，便根據(jù)自己的實(shí)力來恢復(fù)權(quán)利的情形。(54)我國《民法典》1177條規(guī)定，“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施；但是應(yīng)當(dāng)立即請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理。”自救行為不同于正當(dāng)防衛(wèi)，“正當(dāng)防衛(wèi)是試圖防止侵害于未然，而私力救濟(jì)的特征是，針對已經(jīng)發(fā)生的侵害，試圖進(jìn)行事后的恢復(fù)、救濟(jì)。”(55)

關(guān)于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，“因私力救濟(jì)，易生流弊，弱者無從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為。”(56)刑法學(xué)界同樣有觀點(diǎn)認(rèn)為，“自救行為因?qū)傥唇?jīng)正當(dāng)程序的事后私力救濟(jì)，不宜提倡，如在立法上對之明確規(guī)定，更易生流弊。”(57)肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復(fù)穩(wěn)定的社會秩序。所以，應(yīng)承認(rèn)自救行為的適法性及現(xiàn)實(shí)意義。(58)大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規(guī)的阻卻違法事由，認(rèn)為“既然現(xiàn)實(shí)上國家的救助機(jī)關(guān)不可能是萬能的，在難以依靠國家機(jī)關(guān)的緊急事態(tài)中，就不能否定存在應(yīng)該把被害人自己實(shí)施的權(quán)力恢復(fù)行為視為合法的余地。”(59)質(zhì)言之，“在國家的法的救濟(jì)無法即時實(shí)現(xiàn)的空白狀態(tài)下容易發(fā)生的私人間的現(xiàn)實(shí)矛盾狀況，刑法應(yīng)該站在渴望請求權(quán)的被害者一方并給予支持。”(60)

筆者認(rèn)為，一定條件下的自救行為應(yīng)該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護(hù)的角度看，自救繞開了國家公權(quán)力救濟(jì)途徑，有可能導(dǎo)致因為自救能力的不同而出現(xiàn)無法公平保護(hù)法益的結(jié)果，因此，現(xiàn)代社會原則上禁止自救。但公權(quán)力的救濟(jì)也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權(quán)力的救濟(jì)可能使權(quán)益保護(hù)無法實(shí)現(xiàn)，法律例外地容許權(quán)利人進(jìn)行自力救濟(jì)，有利于公民合法權(quán)利的保護(hù)。在犯罪行為實(shí)行終了、權(quán)利已經(jīng)遭受侵害的場合，國家的公力救濟(jì)固然是現(xiàn)代社會權(quán)利救濟(jì)的常態(tài)。但眾所周知，法治的力量是有限的，現(xiàn)代公力救濟(jì)程序設(shè)計復(fù)雜，其運(yùn)作的效率也不盡如人意，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中權(quán)利得不到及時救濟(jì)的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟(jì)的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)允許人們實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險。換句話說，在當(dāng)時緊急情況下，等待國家公權(quán)力救濟(jì)，權(quán)利可能永遠(yuǎn)無法回復(fù)或者實(shí)現(xiàn)的難度會顯著增加，私力救濟(jì)有著成本低廉、及時有效的優(yōu)勢，在一定的程度上彌補(bǔ)了公力對權(quán)利救濟(jì)的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認(rèn)可的。人都有自我保護(hù)的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認(rèn)同，社會或國家也應(yīng)給予容忍，可見，自救行為的正當(dāng)性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認(rèn)定，“從政策論上講，如果在某一法領(lǐng)域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當(dāng)化事由的‘明定’就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實(shí)施這種允許的行為了。”(61)因此，在德國刑法學(xué)界，通說也認(rèn)為，根據(jù)《德國民法典》第229條規(guī)定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實(shí)現(xiàn)或者嚴(yán)重妨礙實(shí)現(xiàn)請求權(quán)的危險時，可以進(jìn)行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務(wù)人對其有義務(wù)容忍的行為的抵抗。(62)我國司法實(shí)務(wù)中，也認(rèn)為刑事被害人自救行為是超法規(guī)的排除社會危害性的正當(dāng)行為，不過，在司法中的適用應(yīng)具備嚴(yán)格條件，避免其負(fù)面效應(yīng)。(63)

總之，無論是刑法理論，還是民法的規(guī)定，都能得出一定條件下的自救行為應(yīng)當(dāng)成為出罪事由。

(二)賠償損失與和解

一般認(rèn)為，刑法與民法所關(guān)注的焦點(diǎn)不同。“在具體案例中，刑法關(guān)注的是公共利益，而民法則不同，它僅僅關(guān)注當(dāng)事人之間的利益。”(64)由此，違法責(zé)任的性質(zhì)也有別。刑事責(zé)任是公法上的責(zé)任，是司法機(jī)關(guān)代表國家對犯罪人追究責(zé)任，是國家與個人之間的法律關(guān)系，具有不平等的屬性。民事責(zé)任屬于私法上的責(zé)任，是侵權(quán)行為人與被害人之間的法律關(guān)系，具有私法與生俱來的平等屬性。侵權(quán)責(zé)任，行為人與被害人之間在平等自愿基礎(chǔ)上可以就責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，被害人可以免除因非故意的侵權(quán)行為造成的損害賠償責(zé)任。刑事責(zé)任的承擔(dān)則不允許這種意思自治，對于非自訴的犯罪，犯罪人不能因為被害人主動的放棄或自愿寬恕而免予承擔(dān)刑事責(zé)任。(65)然而，傳統(tǒng)的刑罰功能，無論是報應(yīng)還是預(yù)防，都無法消除犯罪帶來的社會沖突。況且，“刑罰和損害賠償都是為維持在社會上的行為規(guī)范而存在的，在有違反行為規(guī)范的場合下，服務(wù)于恢復(fù)被違反的行為規(guī)范。”(66)這也使得侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任的承擔(dān)方法都服務(wù)于共同的目的。如《民法典》第179條規(guī)定的民事侵權(quán)行為“賠償損失”與《刑法》第37條規(guī)定的犯罪情節(jié)輕微的“賠償損失”具有相似之處。因此，從20世紀(jì)80年代開始刑事和解、恢復(fù)性司法得以濫觴，“從作為社會統(tǒng)治手段的法的機(jī)能的角度出發(fā)，出現(xiàn)了認(rèn)為民事責(zé)任中具有懲罰的要素，而刑事責(zé)任中也具有損害賠償性質(zhì)的機(jī)能的新動向。”(67)其基本的理念是，犯罪人通過補(bǔ)償其犯罪行為所造成的損失，行為人和被害人實(shí)行和解，來消除犯罪引起的社會沖突。這種針對犯罪行為賠償?shù)奶厥夤δ埽紶栆脖灰暈樾谭ǖ摹暗谌墶?dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破壞的法秩序。(68)將賠償、和解與實(shí)體法上的刑罰結(jié)合起來，“在科賦制裁之際，行為人應(yīng)該遵守盡力恢復(fù)犯罪產(chǎn)生的損害這一事項，對遵守的行為人可實(shí)施賦予特典的制度(比如實(shí)行保留刑罰的警告、為保護(hù)觀察的自由刑的延期等)。另外，加害人的損害恢復(fù)行為或者‘加害人與被害人的和解’也作為量刑事由被導(dǎo)入。”(69)如《德國刑法典》第46a條規(guī)定，行為人努力與被害人達(dá)成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部予以補(bǔ)償，或認(rèn)真致力于對其行為造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)模蛟谛袨槿丝梢宰灾鳑Q定對損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，他對被害人的損害進(jìn)行了全部或大部分補(bǔ)償，法院可以依照第49條第1款減輕其處罰，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金的罰金刑，可以免除其處罰。就是說，行為人和被害人和解、賠償可以成為輕罪的免除處罰事由。

第8篇

    [背景新聞]

    據(jù)2003年8月13日《沈陽日報》報道，12日晚10時20分，在沈陽市和平區(qū)新興街上演了火爆一幕，一名劫匪對一女出租車司機(jī)行搶后拿走了車鑰匙，自以為萬事大吉，不料女司機(jī)用備用鑰匙打著出租車，狂追近200米，其間用車將歹徒撞飛三次，并用修車的鐵鉗將其砸得頭破血流。附近幾位解放軍戰(zhàn)士聞訊前來助陣，將歹徒當(dāng)街拿下。

    120急救中心看到歹徒被打得那副慘樣，為了配合公安早日結(jié)案，當(dāng)晚對他進(jìn)行人道的免費(fèi)搶救。歹徒的醫(yī)療費(fèi)問題誰來負(fù)擔(dān)，經(jīng)媒體報道后成了社會廣泛關(guān)注問題。據(jù)悉女司機(jī)白某給劫匪拿了一部分錢看病。

    白某有沒有給劫匪拿錢看病的義務(wù)，關(guān)鍵在于對其行為能否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。對此問題，試從以下三方面分析。

    一、追趕施暴歹徒，駕車撞倒行不行？

    從理論上講，無可非議。刑訴法第六十三條規(guī)定，對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實(shí)施犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；……這是我國法律關(guān)于依靠群眾，走群眾路線打擊犯罪司法原則的具體體現(xiàn)；刑法第二十條第三款規(guī)定，"對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)法律責(zé)任".法律上這種"無限防衛(wèi)權(quán)"的規(guī)定，其本意就是遏制犯罪，鼓勵公民同暴力犯罪作斗爭。因此，面對正在發(fā)生的暴力犯罪行為，出租車司機(jī)駕車撞倒是一種正當(dāng)行為（若歹徒正在向自己實(shí)施犯罪，司機(jī)屬正當(dāng)防衛(wèi)；如果歹徒正對別人實(shí)施犯罪則屬見義勇為），不負(fù)法律責(zé)任，這是符合我國法律規(guī)定和立法宗旨的，但這種"無限防衛(wèi)"方式僅限于對付暴力犯罪。

    二、當(dāng)歹徒持武器相脅時，駕車去撞算不算正當(dāng)防衛(wèi)？

    刑法第二十條第一款規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損失的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。因此司機(jī)在歹徒持武器相威脅時，駕車去撞一般應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。但是，盡管有《刑法》“撐腰”，但在司法實(shí)踐中，如果把握"分寸"不當(dāng)將歹徒撞死，仍有可能法院將此認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，因為此時也確實(shí)會發(fā)生"正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害"的情形。因此，我建議司機(jī)盡量選擇適用其他防衛(wèi)方式，不能搞"一撞了之"，并時刻牢記：在不法行為被制止的同時，防衛(wèi)行為同時結(jié)束，不能再以正當(dāng)防衛(wèi)為由對他人進(jìn)行故意傷害，否則肯定會被追究刑事責(zé)任。本案中的關(guān)鍵就是白某的第一次撞向劫匪是否足以制止犯罪，這有待于公安機(jī)關(guān)等司法機(jī)關(guān)據(jù)證據(jù)認(rèn)定。但我認(rèn)為在白某"撞飛三次后再用鐵鉗"的情況下，其傷害的意圖是明顯的，很難認(rèn)定其是正當(dāng)防衛(wèi)。

    三、當(dāng)歹徒實(shí)施暴力犯罪時，失手將歹徒撞死能否免責(zé)？

    從上面分析看，一般情況下可以免責(zé)，畢竟司機(jī)也只是平常人，而且是在特殊的緊急情形下，我們不能苛求她的行為必須恰如其當(dāng)。但我們也不得不承認(rèn)：法律是一柄雙刃劍，它在保護(hù)某種利益的同時，對該種利益也必然有所約束，甚至某種程度上會反過來損害了初衷所意圖保護(hù)的那種利益。正當(dāng)防衛(wèi)作為國家賦予公民的一項合法權(quán)利，它既不是一種報復(fù)，更不是一種懲罰。凡是權(quán)利都要有所限制，無限制的權(quán)利是特權(quán)，而特權(quán)是危險的。我個人認(rèn)為現(xiàn)在我國不能搞"撞了白撞"、"撞死活該"的做法。因為根據(jù)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的法律原則，即便是歹徒實(shí)施暴力犯罪，也不一定非得判處死刑；即便按罪應(yīng)死，非經(jīng)法院依法定程序判定也不得執(zhí)行。反之，司機(jī)就成了擁有司法特權(quán)的凌駕于法律之上的特殊群體，這是違反法治精神的。

    正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)就是“私人執(zhí)法”（與國家司法權(quán)相對應(yīng)），而公民個人執(zhí)法的度由于種種原因是很難掌握的（甚至國家執(zhí)法事實(shí)上也存在這種可能）。兩利相較取其重，兩弊相權(quán)取其輕。從利益平衡角度分析，還是不鼓勵出租車撞歹徒為好，那種不管三七二十一一撞了之的做法還是少用或盡量不用，因為我們每個人在生活中畢竟有著太多的尷尬與無奈（無論是可憐的出租車司機(jī)，兇狠的歹徒，還是作為蕓蕓眾生的我們），從這種意義上講，我們不能用一個簡單的是與否來回答面對歹徒該不該撞這個高深的話題的。

第9篇

年輕女子甲單獨(dú)租住在某高層住宅的頂樓（30樓）.某天凌晨2點(diǎn)左右，甲剛?cè)胨痪茫灰豁懧曮@醒，睜開眼看見一陌生男子乙正站在臥室窗檐上（窗未關(guān)），正準(zhǔn)備跳進(jìn)臥室.甲嚇得尖叫，不加思索以最快的速度沖上前去使勁將乙一推，乙從30樓摔下，當(dāng)場死亡.甲立即打110報警.后經(jīng)警方調(diào)查，證實(shí)乙系順著管道下爬而到達(dá)甲臥室窗臺處.（整個過程十分短暫，雙方?jīng)]有任何言語交流，亦未作任何博斗.該男子乙的動機(jī)不明）

二、定性上的分歧與爭議

一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪；一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，以過失致人死亡定罪處罰；一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲的行為主觀上具有故意殺人的目的，應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰。

三、法理分析

（一）甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪。

故意殺人罪是指以故意非法剝奪他人生命的行為。其客觀構(gòu)成要件為非法剝奪他人生命，主觀構(gòu)成要件為故意，即明知自己的行為會發(fā)生他人死亡的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生[1]。

而本案中，甲與乙事前都不認(rèn)識，即無任何恩怨，且甲行為當(dāng)時，即不加思索以最快的速度沖上前去使勁將乙一推的行為當(dāng)時，主觀上并不具有希望或放任他人死亡結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)，當(dāng)時只是正常人面臨危險的第一反應(yīng)，因而不符合故意殺人罪的主觀要件，因而不應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰。

（二）甲的行為不屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)。

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)分兩種，一般正當(dāng)防衛(wèi)與特殊正當(dāng)防衛(wèi)，而后者是針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}[2]。

1.存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為。

本案案發(fā)于凌晨2點(diǎn)，甲剛?cè)胨痪茫灰豁懧曮@醒，睜開眼看見一陌生男子乙正站在臥室窗檐上（窗未關(guān)），正準(zhǔn)備跳進(jìn)臥室。男子乙于凌晨2點(diǎn)，站在他人臥室窗檐上準(zhǔn)備跳進(jìn)臥室，其行為不管具有何動機(jī)或目的，本身屬于違法行為，并且具有現(xiàn)實(shí)的危險性，應(yīng)屬于現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為。

2.甲的防衛(wèi)行為不屬于刑法所規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)。

刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”[3]

本案中，案發(fā)當(dāng)時處凌晨2點(diǎn)，甲作為一名婦女，單身一人的情況下，陌生男子乙站在臥室窗檐上，乙的行為明顯具有一定的人身危險性，但在其動機(jī)未明的情況下，很難認(rèn)定乙的行為是否屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，且作為一名正常人，會采取一定的適當(dāng)防御措施，但甲的反應(yīng)明顯超過了應(yīng)有的合理限度。因而在乙動機(jī)不明的情況下，不能因為乙在凌晨2點(diǎn)站在一個陌生女子的窗臺前而認(rèn)定其行為屬于嚴(yán)重侵犯人身安全的暴力犯罪，最終認(rèn)定甲的防衛(wèi)行為屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)以過失致人死亡罪認(rèn)定。

1.甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

本案中，乙凌晨2點(diǎn)站在陌生女子甲的臥室窗檐上，乙的行為明顯具有一定的人身危險性，且這種不法侵害正在進(jìn)行，甲采取適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)措施保護(hù)自身人身安全應(yīng)屬正當(dāng)，但同樣作為公民的乙，雖不知乙凌晨2點(diǎn)站在陌生女子甲的臥室窗檐上動機(jī)如何，但法律也一樣保護(hù)乙的生命健康權(quán)，甲不加思索以最快的速度沖上前將乙一推，而甲乙當(dāng)時處于30樓，按正常人的思維，從30樓摔下必死無疑，且甲行為當(dāng)時完全可以采取其他適當(dāng)?shù)氖侄涡惺拐?dāng)防衛(wèi)權(quán)，如持身邊的可用之物事先警告以防乙的不法侵入，但甲采取了將乙從窗檐推下，且此行為關(guān)系著他人的生命健康權(quán)，明顯超過了必要合理的限度，因認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

2.甲的行為構(gòu)成過失致人死亡罪。

過失致人死亡罪，是指由于普通致人死亡的行為。客觀構(gòu)成要件為，實(shí)施了致人死亡的行為，并且已經(jīng)造成死亡的結(jié)果。責(zé)任形式為過失，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生他人死亡的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生他人死亡的結(jié)果[4]。

本案中，甲身處20樓，按正常人認(rèn)知水平，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者可以預(yù)見將乙從20樓推下可能致人死亡的結(jié)果，且甲當(dāng)時可能采取其他防衛(wèi)手段，即甲將乙從20樓推下不是唯一或者必然的選擇，因而甲行為當(dāng)時存在過失，應(yīng)以過失致人死亡罪認(rèn)定，但應(yīng)考慮到甲某行為當(dāng)時作為一名單身婦女，面對即將來臨危險的第一反應(yīng)及當(dāng)時面臨的客觀危險的可能性，作為防衛(wèi)過當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

綜上所述，甲作為一名單身女子，凌晨2時看到一名陌生男子站在窗檐上，將乙從20樓推下，甲所采取的應(yīng)急措施在行為當(dāng)時不是唯一或者必然的選擇，因而甲行為存在過失，應(yīng)以過失致人死亡罪認(rèn)定，但應(yīng)考慮到甲作為一名單身婦女且面對即將來臨危險的第一反應(yīng)及當(dāng)時面臨的客觀危險的可能性，應(yīng)將甲的行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

注釋：

[1]張明楷 《刑法學(xué)》第三版 法律出版社2007年版，第636-637頁。

[2]張明楷 《刑法學(xué)》第三版 法律出版社2007年版，第174-175頁。

[3]張明楷 《刑法學(xué)》第三版 法律出版社2007年版，第187-188頁。

第10篇

關(guān)鍵詞：　防衛(wèi)

過當(dāng)

重大損害

界定

正當(dāng)防衛(wèi)，是對危害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利正在實(shí)施侵害的行為采取不超過必要限度的制止性的損害行為。所謂防衛(wèi)過當(dāng)，是指采取的制止性行為超過了必要的限度，造成侵害人的重大損害的行為。“不超過必要的限度”，是指以制止不法行為的狀態(tài)為限度，不法侵害狀態(tài)已處于結(jié)束狀態(tài)，危險狀態(tài)已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自衛(wèi)反抗，將行劫人打翻并奪下其所持刀具，刺傷行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害狀態(tài)和危險已處于結(jié)束，制止行為的損害到此為止，為“不超過必要的限度”。

我國①新刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比對公民實(shí)施防衛(wèi)行為進(jìn)行了擴(kuò)張，在鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，保護(hù)合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序方面，其積極意義是顯而易見的，但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑，在司法實(shí)踐中不容易操作。為此，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式分析，對何謂“明顯超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)與程度如何，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐。

一、現(xiàn)行法律關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)文字表述的缺陷

刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋硎龃嬖诿黠@邏輯矛盾的問題，例如將“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”改為“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”乃舉手之勞，不予修改實(shí)為新刑法的一個缺陷。對于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)規(guī)定，在表述上僅規(guī)定“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”似顯不足。我們知道，正當(dāng)防衛(wèi)采取的是對不法侵害人造成損害的方法，至于損害的利益是不法侵害人的人身權(quán)益，也可以是其財產(chǎn)權(quán)益，法律并未限制。在新刑法第二十條第一、二款將防衛(wèi)的結(jié)果分別表述為②“對不法侵害人造成損害的”和“造成重大損害的”，二者是相互協(xié)調(diào)的，第三款“造成不法侵害人傷亡的”表述則與前兩款的表述不一致。筆者認(rèn)為這無疑是正當(dāng)防衛(wèi)制度的又一缺陷，這樣表述的弊端，一方面往往會造成對嚴(yán)重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能對其財產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)并造成損害的誤解，另一方面對嚴(yán)重暴力犯罪的不法侵害人采取防衛(wèi)行為造成其財產(chǎn)的重大損害是否也“不屬防衛(wèi)過當(dāng)”，因立法上不明確可能帶來司法實(shí)踐中的操作困難。筆者認(rèn)為應(yīng)增加對不法侵害人財產(chǎn)造成重大損害同樣不屬防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，同時仍應(yīng)突出“人身傷亡”的規(guī)定，可以表述為“造成不法侵害人傷亡或者其他重大損害的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)”。

二、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式

根據(jù)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍睿佬l(wèi)過當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式是行為過當(dāng)與結(jié)果過當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一，僅有行為過當(dāng)或僅有結(jié)果過當(dāng)均不能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。在審判實(shí)踐中，要正確把握防衛(wèi)是否過當(dāng)，要緊扣兩個環(huán)節(jié)，一是行為和結(jié)果都要過當(dāng)，二是正確理解和認(rèn)定兩者之間的關(guān)系。首先，對立法關(guān)于防衛(wèi)行為限度與結(jié)果限度的理解應(yīng)是一致的，行為限度是明顯超過必要限度的重大損害行為，結(jié)果限度就應(yīng)是重大損害結(jié)果。其次，行為過當(dāng)并不意味著結(jié)果就一定過當(dāng)，反之亦然。例如，防衛(wèi)人采取剝奪侵害人生命的方法防衛(wèi)，用刀向侵害人心臟猛刺。根據(jù)當(dāng)時的防衛(wèi)需要是不應(yīng)采取剝奪侵害人生命的方法防衛(wèi)的，這時，防衛(wèi)表現(xiàn)為行為過當(dāng)。可是在防衛(wèi)人刺出后，侵害人忙用手擋，只將侵害人胳膊刺傷，行為過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果并未產(chǎn)生，因此，結(jié)果并不過當(dāng)；相反，防衛(wèi)人采取傷害的方法防衛(wèi)，如用木棒猛擊侵害人頭部，根據(jù)當(dāng)時防衛(wèi)需要是必需的，但由于用力過猛，致被害人死亡。這時防衛(wèi)僅表現(xiàn)為結(jié)果過當(dāng)，而行為不過當(dāng)。這也并不意味否認(rèn)過失防衛(wèi)過當(dāng)。不能把過失防衛(wèi)過當(dāng)和結(jié)果過當(dāng)混為一談。過失防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見所實(shí)施的防衛(wèi)行為不是制止不法侵害所必需的，可能造成不應(yīng)有的后果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，而實(shí)施這種行為，以致發(fā)生這種結(jié)果。可見，過失防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨楹徒Y(jié)果都是過當(dāng)?shù)模佬l(wèi)人在主觀上具有過失的罪過。而單純的結(jié)果過當(dāng)是行為并不過當(dāng)，主觀上亦不存在罪過。

三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定

認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標(biāo)準(zhǔn)。而法律沒有具體規(guī)定必要限度的標(biāo)準(zhǔn)。從立法本意上講，必要限度就是以防衛(wèi)行為足以制止住正在進(jìn)行的不法侵害行為必需的限度。必要限度應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行考察：

第一，不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時，首先要考察不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體可能造成的損害結(jié)果的情況及造成這種損害結(jié)果的手段、工具和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。比如對于徒手的侵害，通常是無需動用器械致人重傷、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防衛(wèi)者身單力薄，在弱不敵強(qiáng)的特殊情況下，用器械防衛(wèi)徒手的侵害，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是必需的。如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止住不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

第二，不法侵害的緩急。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。在某些情況下，不法侵害已經(jīng)著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強(qiáng)度尚未發(fā)揮出來，因此無法以侵害強(qiáng)度為標(biāo)準(zhǔn)，只能以侵害的緊迫性為標(biāo)準(zhǔn)，確定是否超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

第三，不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)者造成嚴(yán)重的危害結(jié)果。例如小偷偷竊曬在陽臺上的幾件衣服，其危害性不是很嚴(yán)重的，但如果發(fā)現(xiàn)后即把小偷打成重傷，則是防衛(wèi)過當(dāng)，因為防衛(wèi)的目的是避免或制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益，而不是要對侵害者進(jìn)行報復(fù)或者法外的懲治。對于明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，而致不法侵害者重傷或死亡，可以認(rèn)定是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，不屬防衛(wèi)過當(dāng)。

對防衛(wèi)行為是否超過必要限度，從上面三個方面考察外，還要根據(jù)不法侵害發(fā)生的時間、地點(diǎn)、環(huán)境等因素，進(jìn)行全面地、實(shí)事求是地分析判斷。由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛(wèi)者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應(yīng)，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實(shí)意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強(qiáng)度來進(jìn)行防衛(wèi)，甚至也難以預(yù)料防衛(wèi)所造成的后果。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)行為不宜規(guī)定苛刻的條件，在當(dāng)時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為。

四、對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍?/p>

根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，也就是說防衛(wèi)過當(dāng)是構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該受到必要的法律制裁的行為。要受刑法制裁的行為，就要給該行為確定罪名，否則，無法量刑。但在我國刑法中沒有防衛(wèi)過當(dāng)這樣一個獨(dú)立的罪名，那么，對防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)怎樣確定罪名呢?

防衛(wèi)過當(dāng)不屬于一個單獨(dú)的罪，而是一個法定的應(yīng)當(dāng)減輕或免除刑事責(zé)任的情節(jié)，是一個特殊的犯罪形式，應(yīng)根據(jù)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w情況，根據(jù)犯罪構(gòu)成要件，依照刑法分則的規(guī)定確定罪名，是什么罪就定什么罪名。例如，致侵害者重傷或者死亡的，可分別定為過失重傷罪，故意傷害罪(包括致人死亡的)或者過失殺人罪、故意殺人罪。否則，就會混淆罪與非罪界限。

刑法第20條第2款規(guī)定，對防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。之所以這樣規(guī)定，是因為：1、從主觀上看，防衛(wèi)人具有保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的防衛(wèi)動機(jī)，雖然對于過當(dāng)行為所造成的重大的危害具有罪過，但和一般犯罪相比，其主觀惡性要小得多。2、從客觀上看，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜繐p害結(jié)果中，由于存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提，所以這種損害結(jié)果實(shí)際上可以分解為兩部分：一是應(yīng)有的損害，防衛(wèi)人無需負(fù)責(zé)的部分；二是不應(yīng)有的損害。防衛(wèi)過當(dāng)只對其不應(yīng)有的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，而不對全部損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。從立法上看，對防衛(wèi)過當(dāng)行為的界定，通常就是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度問題。

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定防衛(wèi)是否過當(dāng)這一問題上，對“明顯超過必要限度”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有待具體化、明確化。具體地說就是對防衛(wèi)手段及其打擊強(qiáng)度的認(rèn)定。司法實(shí)踐中實(shí)際是一個如何評判防衛(wèi)限度之合法性的認(rèn)識問題。確定正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標(biāo)準(zhǔn)。什么是“必要限度”，法律沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)。如何理解和確定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，在法學(xué)界和司法實(shí)踐中曾有過③“基本相適應(yīng)說”、“必要說”、“需要說”三種不同觀點(diǎn)。“基本相適應(yīng)說”認(rèn)為，防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果之間，要基本相適應(yīng)(不是完全相適應(yīng)，允許適當(dāng)超越)，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)。否則，防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應(yīng)有危害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。“必要說”，主張以制止住正在進(jìn)行的不法侵害所必需的行為作為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當(dāng)?shù)摹Ｈ绻皇欠谴瞬荒苤浦共环ㄇ趾Γ斐刹粦?yīng)有危害的，就應(yīng)認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)。“需要說”則認(rèn)為，防衛(wèi)是否過當(dāng)，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛(wèi)者認(rèn)為需要，無論實(shí)行什么行為，造成什么結(jié)果，都是正當(dāng)?shù)摹?/p>

修訂的刑法將1979年刑法規(guī)定的④“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度”修改“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”，“造成不應(yīng)有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。刑法原有規(guī)定的“超過必要限度”界定在防衛(wèi)行為同侵害行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和損害程度要基本相適應(yīng)上，不利于對正當(dāng)防衛(wèi)人的保護(hù)。修訂的刑法總結(jié)了實(shí)踐經(jīng)驗，明確規(guī)定防衛(wèi)行為的力度可以大于侵害行為，在防衛(wèi)的必要限度上，只要沒有“明顯超過”，沒有“造成重大損害”的，都是正當(dāng)防衛(wèi)。這一修訂有利于打擊犯罪，保護(hù)公民的合法權(quán)益。并且從立法上認(rèn)定了基本相適應(yīng)說已經(jīng)過時，但并沒有真正解決這一問題上的爭論。

我國新刑法已經(jīng)從立法上否定了基本相適應(yīng)說，作出了可以明顯超過必要限度的規(guī)定，防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果之間，可以明顯超越，而不強(qiáng)求要基本相適應(yīng)，對于新的立法規(guī)定，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，它在繼續(xù)強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為的目的性的同時，通過增加“明顯超過”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛(wèi)行為的正當(dāng)性范圍；具體地講，就是取消了要求防衛(wèi)行為在手段、強(qiáng)度及損害后果上與侵害行為基本相適應(yīng)的限制，明確肯定了“超過”的合法性。對于徒手侵害行為，一般情況下可以要求防衛(wèi)人盡量不動用銳器致人重傷或者死亡。但這一通常情況并不排斥特殊情況下防衛(wèi)人使用銳器的可能性和必要性。倘若在人數(shù)與力量上均超過防衛(wèi)者，防衛(wèi)人不借助器械，只能徒手反擊，顯然是難以對抗不法侵害的，在此情況下，當(dāng)然也談不上足以有效制止不法侵害行為了。注重了防衛(wèi)行為與侵害行為的基本相當(dāng)性，而相對忽視了防衛(wèi)行為的目的性和有效性，這是我們在運(yùn)用現(xiàn)行刑法的規(guī)則分析是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)案件性質(zhì)時必須克服的在觀念上的障礙。“需要說”主張對防衛(wèi)手段不加任何限制，其與刑法所規(guī)定的精神不盡相符，因而也難以成立。筆者認(rèn)為，對于防衛(wèi)是否超過必要限度的把握，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定防衛(wèi)損害是否為足以有效制止不法侵害所必需，以及是否屬于明顯的不應(yīng)有的重大損害。應(yīng)當(dāng)說，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實(shí)質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。如何去正確理解和確定“防衛(wèi)的必要限度”呢?實(shí)際就是正確把握正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的實(shí)質(zhì)和具體標(biāo)準(zhǔn)。從本質(zhì)上講，必要限度就是以防衛(wèi)行為足以制止住正在進(jìn)行的不法侵害為必需的限度。對于防衛(wèi)手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛(wèi)并非沒有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，這也正是刑法規(guī)定的“必要限度”。因為采取正當(dāng)防衛(wèi)的最終目的是要制止正在發(fā)生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應(yīng)與不法侵害人的行為目的、手段、強(qiáng)度、后果相聯(lián)系，因而正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)以不法侵害人停止或不能繼續(xù)進(jìn)行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現(xiàn)在是否是必需進(jìn)行防衛(wèi)。因為絕大多數(shù)涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進(jìn)行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進(jìn)行防衛(wèi)，對確定是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)具有非常重要的意義。在許多時候，當(dāng)不法侵害者對行為人進(jìn)行侵害時，行為人用避開、喊叫等方法，可以阻止侵害行為的繼續(xù)和防止侵害結(jié)果的發(fā)生，這樣就不應(yīng)再對侵害者進(jìn)行打擊，否則就屬于互相斗毆或有意加害行為，構(gòu)成犯罪的就要負(fù)刑事責(zé)任。當(dāng)然，防衛(wèi)行為是必需還是不必需，不能以防衛(wèi)者的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，只能以客觀的實(shí)際情況為標(biāo)準(zhǔn)。要從實(shí)際出發(fā)，把制止不法侵害的行為放在當(dāng)時特定的環(huán)境中進(jìn)行考察。因此，必須查明并根據(jù)當(dāng)時的具體情況，如案件發(fā)生的時間、地點(diǎn)、環(huán)境，以及不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、后果，不法侵害者個人情況，防衛(wèi)人所保護(hù)權(quán)益的大小、防衛(wèi)人的處境等等因素，進(jìn)行全面的、實(shí)事求是的分析判斷。防衛(wèi)人往往是在仰不及防的緊急狀態(tài)下被動應(yīng)戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識與意志均形成于瞬息之間，在如此短暫的時刻倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實(shí)意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當(dāng)選擇防衛(wèi)方式、工具，并準(zhǔn)確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應(yīng)有的危害”，這對于享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的絕大多數(shù)公民來說，都可謂是一種苛求。現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較并非是“明顯超過”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。這樣就既克服了上述要求防衛(wèi)人須作復(fù)雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛(wèi)行為“適當(dāng)”與“過當(dāng)”的限度標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一的評價，因而是可取的。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)行為不宜提出過嚴(yán)的要求。在當(dāng)時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大的損害的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為。如果防衛(wèi)行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛(wèi)過當(dāng)。 五、對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚?/p>

處理防衛(wèi)過當(dāng)案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢?根據(jù)我國刑法的規(guī)定和司法實(shí)踐的經(jīng)驗，在選擇減輕或免除處罰時可以考慮以下幾個方面：

第一、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某潭取＿^當(dāng)程度的大小體現(xiàn)了社會危害性程度，因而影響到防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牧啃獭Ｒ话阏f來，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰，這是決定防衛(wèi)過當(dāng)，處罰輕重最首要的方面。

第二，防衛(wèi)的起因。盡管防衛(wèi)都是針對不法侵害的，意義卻是不完全等同的，如：因瑣事互相爭吵、辱罵之后導(dǎo)致一方對另一方實(shí)施不法侵害，另一方進(jìn)行防衛(wèi)，這與出于正義，在公共利益和他人利益受到不法侵害的緊急關(guān)頭挺身而出進(jìn)行防衛(wèi)是不同的。后一種對保護(hù)國家和集體的利益，保護(hù)人民群眾的生命財產(chǎn)的安全，維護(hù)社會主義法制積極意義更大。對這種防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P應(yīng)相對更輕，甚至免除處罰。更有利于鼓勵和支持人民群眾敢于見義勇為，積極同違法犯罪行為作斗爭。

第三，正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益的性質(zhì)。合法權(quán)益在法律上是平等的，均受法律保護(hù)，但在對防衛(wèi)過當(dāng)量刑時，應(yīng)加以考慮。防衛(wèi)行為保護(hù)的是公共利益或他人利益同保護(hù)個人利益應(yīng)有所區(qū)別，保護(hù)重大利益與較小利益加以區(qū)別，前者較之后者應(yīng)更輕些。

第四，社會效果。正當(dāng)防衛(wèi)制度是為維護(hù)合法權(quán)益，制止犯罪而設(shè)立的。而防衛(wèi)過當(dāng)是由防衛(wèi)引起，因此，群眾也往往抱有同情感，社會輿論表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，防衛(wèi)過當(dāng)案件的減輕處罰幅度應(yīng)適當(dāng)增大，格外從寬一些。但在對過當(dāng)行為追究時，卻應(yīng)因案制宜，對完全出于社會正義感、道德感，積極同犯罪作斗爭的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱罅χС郑绻患訁^(qū)分是不適宜的，而且也有悖于立法本意。做到既不挫傷公民正當(dāng)防衛(wèi)的積極性，又能維護(hù)社會主義法制的嚴(yán)肅性。

在對防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行處罰時，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對免除處罰是好把握的，就是免除刑事責(zé)任，對減輕處罰就要正確把握了。減輕處罰，應(yīng)根據(jù)刑法第63條規(guī)定⑤“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”。“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面，并且這二方面具有相互獨(dú)立，又相互聯(lián)系的關(guān)系。修訂后的刑法將防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強(qiáng)化必要限度內(nèi)的防衛(wèi)損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實(shí)踐中對防衛(wèi)損害衡量尺寸的苛求所構(gòu)成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機(jī)關(guān)具體認(rèn)定防衛(wèi)是否過當(dāng)提供一個相對明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)——只有造成不應(yīng)有的“重大損害”，才可認(rèn)定為“明顯超過必要限度”，也才能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。然而，何為不應(yīng)有的“重大損害”?法律沒有明確規(guī)定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①新刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”

②新刑法第20條第1、2款將防衛(wèi)的結(jié)果分別表述為“對不法侵害人造成損害”和“造成重大損害

③三種學(xué)說摘自＜＜中國刑法學(xué)＞＞

④新刑法將1979年刑法規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度”修改為“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度”將“造成不應(yīng)有的危害”改為“造成重大損害”

⑤刑法第63條規(guī)定“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。

參考文獻(xiàn)資料：

1、《中國刑法學(xué)》（高銘暄著，法律出版社）

2、《現(xiàn)代刑事法治問題探索》（趙秉志、陳興良等著，法律出版社）

第11篇

    [案情]

    某日,一男士甲(下稱甲)招了一輛的士,稱去某某地方,當(dāng)車行至偏僻處時,甲見四周無人便掏出尖刀對女司機(jī)乙(下稱乙)實(shí)施搶劫,劫的現(xiàn)金若干,手機(jī)一部。爾后甲拔去車鑰匙,并威脅乙道:“不準(zhǔn)報警,我下車走一段路后將鑰匙丟下,你自己來找。”甲下車離開后,乙關(guān)好車門拿出另一把備用鑰匙開動汽車向甲追去。乙追上甲后用車撞甲且高聲呼救。甲被撞倒后,爬起來再跑,乙又驅(qū)車撞甲,最終甲被聞聲而來的群眾和警察圍堵下抓獲。甲因被車撞而致傷,甲表示自己在承擔(dān)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的同時,要就撞傷一事追究乙的刑事責(zé)任。

    [爭議]

    就此引發(fā)爭議,第一種意見認(rèn)為,乙的行為已超過了正當(dāng)防衛(wèi)的時間范圍,屬于防衛(wèi)不適時。乙的行為屬于為奪回自己被搶財產(chǎn)而為的私力自救行為,即自助行為,乙對甲的傷害應(yīng)根據(jù)造成傷害的輕重而確定是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。第二種意見認(rèn)為,乙的行為系為了奪回被搶劫的財物而為的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負(fù)刑事責(zé)任。

    [評議]

    我國刑法第20條規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)行和保持其正當(dāng)性必須遵守幾個條件:一、必須有不法侵害行為發(fā)生。二、必須是正在進(jìn)行的不法侵害。三、必須是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。四、必須是針對不法侵害人本人實(shí)施防衛(wèi)行為。五、正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要限度。在本案中兩種意見爭議的焦點(diǎn)是乙的防衛(wèi)是否適時。筆者同意第二種意見,乙的行為并未超過正當(dāng)防衛(wèi)的時間范圍,應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

    不法侵害正在進(jìn)行,是指不法侵害已經(jīng)開始,實(shí)際存在并且尚未結(jié)束。只要不法侵害尚未結(jié)束,都屬正當(dāng)防衛(wèi),如果不法侵害結(jié)束后進(jìn)行防衛(wèi),則防衛(wèi)不適時,屬事后防衛(wèi)。不法侵害的結(jié)束,從實(shí)質(zhì)上而言是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害、威脅之中,或者說不法侵害已經(jīng)不可能繼續(xù)侵害或者威脅合法權(quán)益,具體表現(xiàn)為以下幾種情況:不法侵害人已被制服;不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力;不法侵害人已經(jīng)自動中止了不法侵害;不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場;不法侵害行為已經(jīng)造成了危害結(jié)果,并且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。應(yīng)當(dāng)指出的是,在財產(chǎn)性違法犯罪的情況下,行為雖然已經(jīng)既遂,但侵害人非法占有被害人財物的危害狀態(tài)繼續(xù)存在,如果在現(xiàn)場防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段制止或排除侵害人占有被害人財物的不法狀態(tài),從而挽回被害人損失的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束,可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。 “不法侵害行為的結(jié)束”與“不法侵害的結(jié)束”是兩個不同的概念。我國刑法第269 條關(guān)于盜竊、詐騙、搶奪的財產(chǎn)性犯罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅的,轉(zhuǎn)化為搶劫罪,充分說明了“不法侵害行為的結(jié)束”并不是“不法侵害的結(jié)束”。是正當(dāng)防衛(wèi)還是事后防衛(wèi),應(yīng)以不法侵害是否結(jié)束為判斷標(biāo)準(zhǔn),而不應(yīng)以不法侵害行為是否結(jié)束為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    該案是一起搶劫案,甲已劫得財物并已下車,其搶劫已經(jīng)既遂,不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束,但甲還未逃離現(xiàn)場,甲占有乙財物的不法狀態(tài)尚在繼續(xù)中,乙的合法權(quán)益仍然處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害、威脅中,乙完全可以用防衛(wèi)手段制止或排除甲占有乙財物的不法狀態(tài),挽回自己的損失,因此甲的不法侵害并未結(jié)束,乙完全可以對甲實(shí)施防衛(wèi)行為。我國刑法第20條第3款規(guī)定了特殊正當(dāng)防衛(wèi)也稱無過當(dāng)防衛(wèi),即對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架、其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。綜上所述,乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

第12篇

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi) 制度 犯罪 侵害

正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑法中的確立，是正義不必屈于非正義這一古典自然法思想在刑事領(lǐng)域中的邏輯展開和經(jīng)典演繹。它是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，也是我國刑法中的一項重要制度。它不僅體現(xiàn)了專門機(jī)關(guān)與人民群眾相結(jié)合的司法路線。也體現(xiàn)了對合法利益的保護(hù)精神。對該制度作出正確的理解和分析，才能更好地發(fā)揮其作用，實(shí)現(xiàn)其社會價值。

一 對正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的理解

在今天，正當(dāng)防衛(wèi)不僅是一種法律上的權(quán)利，而且具有其他法律權(quán)利的共性特征。具體而言，就是：首先，正當(dāng)防衛(wèi)是將本來應(yīng)由法律保護(hù)的利益。在法律不能及的緊急情況下，賦予公民自衛(wèi)的一項正當(dāng)權(quán)利。它本身意味著對國家刑罰的一種補(bǔ)充；其次，防衛(wèi)權(quán)是保證權(quán)利人利益的一種法律手段，因而它是自主性的而非強(qiáng)制性的權(quán)利，權(quán)利主體既可以根據(jù)自己的意愿行使這項權(quán)利，也可以放棄這項權(quán)利；最后，防衛(wèi)權(quán)只能在法律允許的范圍內(nèi)行使，一旦超出法律許可的范圍，即成為非法而失去法律的保護(hù)。除此之外，由其肩負(fù)的保護(hù)合法權(quán)益免遭急迫不正當(dāng)行為侵害的使命決定，防衛(wèi)權(quán)還具有不同于其他法律權(quán)利的特別屬性。

（一 ）公民權(quán)利的救濟(jì)性

法律在賦予公民權(quán)利的同時，也就負(fù)有了保護(hù)公民權(quán)利正常行使的義務(wù)。一旦公民的合法權(quán)利受到了侵犯，也就意味著，法律的神圣和尊嚴(yán)受到了踐踏。為了捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，國家理應(yīng)挺身而出，依靠國家強(qiáng)制力，制止侵害，恢復(fù)公民受到侵犯的權(quán)利，確保其能夠正常地行使。這種依靠國家強(qiáng)制力量來保障合法權(quán)利正常行使的方式，就是所謂的公力救濟(jì)。法制的原則要求，權(quán)利的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)采取公力救濟(jì)的形式，由于公力救濟(jì)的得以實(shí)現(xiàn)的訴訟活動的刻板和循規(guī)蹈矩，使得公力救濟(jì)面對急迫的不法侵害時，極易在剎那間元?dú)獯髠兊檬譄o策，從而難以給予合法權(quán)益有效的、及時的保護(hù)。即使事后使違法犯罪人受到了應(yīng)有的制裁，但畢竟“亡羊補(bǔ)牢，為時已晚”，合法權(quán)益已受到侵害。因而防衛(wèi)權(quán)的存在也就成為必要，并具有了一種道義上的合理性，它使得合法權(quán)益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，從而實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的自我救濟(jì)。

（二）國家權(quán)力的補(bǔ)充性

制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益，是國家權(quán)力的歸宿，也是國家權(quán)力存在的意義和價值之所在。防衛(wèi)權(quán)這種私力救濟(jì)性的權(quán)利，無疑與國家權(quán)力之間存在著一定的矛盾和沖突。從形式上看，似乎是對國家權(quán)力的一種削弱。但是，法律作為一種規(guī)范性的存在，決定了法律違法犯罪的懲治和預(yù)防永遠(yuǎn)都是有限的，而不是無所不能的國家權(quán)力的這種有限性，使國家的權(quán)威和神圣受到極大的威脅和挑戰(zhàn)。由于防衛(wèi)權(quán)是法律賦予的，法律歸根結(jié)底又是由國家制定和認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，這就使得防衛(wèi)權(quán)與國家權(quán)力在違法犯罪的懲治上，具有了目的的趨同性。如果說，國家對違法犯罪行為的懲治代表的是整個社會的對不法侵害的反應(yīng)和還擊，那么，防衛(wèi)權(quán)的行使就是公民個人對不法侵害的反應(yīng)和還擊，并且，這種反應(yīng)和還擊是國家允許并提倡的。因此，“當(dāng)對犯罪的國家制裁嚴(yán)厲時，正當(dāng)防衛(wèi)的限制條件放寬。”防衛(wèi)權(quán)對國家權(quán)力的這種補(bǔ)充性，在一定程度上彌補(bǔ)了法律的缺憾，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，因而在一定意義上，它也是國家權(quán)力的一種救濟(jì)，是法律的一種自我保全，這正是國家在國家權(quán)力之外，允許與國家權(quán)力相對應(yīng)的防衛(wèi)權(quán)這種私力救濟(jì)性權(quán)利存在的根本原因。

（三）表現(xiàn)形式侵害性

違法犯罪行為是對合法利益的一種侵害，那么，防衛(wèi)權(quán)對于被防衛(wèi)人而言，無疑也是一種侵害。因為，防衛(wèi)權(quán)的行使，是通過對不法侵害人實(shí)施加害來實(shí)現(xiàn)的。這種加害，常常使侵害者的身體受到傷害甚至死亡，因而防衛(wèi)權(quán)在客觀上不可否認(rèn)地表現(xiàn)為一種侵害，一種以惡對惡的報應(yīng)。并且，這種報應(yīng)的侵害程度并不總是與犯罪的侵害程度相當(dāng)，它完全可以大于被防衛(wèi)人所實(shí)施的侵害，只要這種對被防衛(wèi)人的侵害是制止不法侵害所必需的。不過，由于這種害惡是對邪惡的一種抗衡，是穩(wěn)定社會秩序的一種需要，因而才得以由法律確認(rèn)和保護(hù)罷了。可見，防衛(wèi)權(quán)盡管在實(shí)質(zhì)上因?qū)π皭旱目怪谱饔枚哂幸环N“正”的性質(zhì)，但在形式上，防衛(wèi)權(quán)卻永遠(yuǎn)表現(xiàn)為一種侵害。這種形式的最主要的特征上的侵害性和實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性的統(tǒng)一，是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)得以別于其他權(quán)利的最主要的特征。

二 正當(dāng)防衛(wèi)的行為特點(diǎn)

（一）正當(dāng)防衛(wèi)行為具有正義性

正當(dāng)防衛(wèi)行為是一種客觀上會帶來損害后果的行為，它的免責(zé)原因主要緣于防衛(wèi)本身所具有的正當(dāng)性。而正當(dāng)防衛(wèi)的“正當(dāng)性”則突出表現(xiàn)在它懲惡揚(yáng)善，打擊邪惡行為。保護(hù)合法利益，維護(hù)正義。因而具有強(qiáng)烈的社會正義性。應(yīng)當(dāng)明確正當(dāng)防衛(wèi)行為的這種正義性特點(diǎn)，首先根植于人們道德上的正義觀念，但它同時也具有強(qiáng)烈的法律屬性，它實(shí)際上同時體現(xiàn)了人們積極的道德追求和法律的基本價值取向。正當(dāng)防衛(wèi)行為所具有的這種強(qiáng)烈的社會正義色彩，不僅使它與違法犯罪行為相區(qū)別，同時也是其它區(qū)別于其他排除社會危害性的行為顯著特征之一。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)行為的主客觀一致性特點(diǎn)

我國的刑法是著重從行為目的的正當(dāng)性的角度來對正當(dāng)防衛(wèi)制度作出規(guī)定的，同時也強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為主觀和客觀兩個方面的一致性。這種一致性表現(xiàn)在客觀同主觀方面必須具有統(tǒng)一的指向：首先，從客觀方面看，正當(dāng)防衛(wèi)的損害行為是針對不法侵害者實(shí)施的，是為了制止侵害行為的，保護(hù)合法權(quán)益所必須的，它所造成的損害后果從整個社會的角度來看是有益而無害的；其次，在主觀上，行為人是有意識地實(shí)施了正當(dāng)行為。并且實(shí)施防衛(wèi)行為的目的是為了使國家利益、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)及其他權(quán)利不受非法侵害，行為人在主觀上沒有危害社會的目的，而是為了保衛(wèi)正當(dāng)利益。

正當(dāng)防衛(wèi)行為的主客觀一致性原則，是我們認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為的基本指導(dǎo)原則，防衛(wèi)行為只有在客觀上具備法定的條件。主觀上具有合法的目的，才是合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為。如果某一損害行為并不具備應(yīng)有的防衛(wèi)作用，這些行為就不能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)行為。行為人是否對損害后果承擔(dān)責(zé)任應(yīng)視其主觀方面有無過錯而決定。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)行為的主動性與被動性

在我國的刑法理論上，一般將正當(dāng)防衛(wèi)描述為對侵害人進(jìn)行自力反擊行為。

但是在這里，我們絕不能對行為的“反擊”性作表面化和教條化的理解。誠然，在多數(shù)情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的行為的確是由受害人對侵害人直接反擊的方式來實(shí)施的。在這種情況下，將正當(dāng)防衛(wèi)行為描述為“直接反擊”是比較容易理解的。但是也有很多情況下，防衛(wèi)行為人，出于保護(hù)合法權(quán)益的目的，為了阻止不法侵害行為而主動對侵害人實(shí)施打擊行為。根據(jù)刑法的基本原則，這當(dāng)然也屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。因此，正當(dāng)防衛(wèi)就其客觀表現(xiàn)而言。絕不僅僅是“被動”反擊的行為。它在很多情況下應(yīng)該是積極主動地打擊不法侵害者阻止不法侵害行為繼續(xù)進(jìn)行的行為，即正當(dāng)防衛(wèi)行為在很多情況下具有主動性的特點(diǎn)。

怎樣理解正當(dāng)防衛(wèi)行為的“反擊”性呢？正當(dāng)防衛(wèi)行為可以積極主動地實(shí)施，但這并不是沒有條件的。正當(dāng)防衛(wèi)行為只有在法定的前提條件成就的情況下才能進(jìn)行。具體地說，只有己經(jīng)開始受不法侵害，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。這就是正當(dāng)防衛(wèi)行為所體現(xiàn)的反擊性也就是它的被動性特點(diǎn)。之所以認(rèn)為這是一種“被動性”是因為正當(dāng)防衛(wèi)的前提性條件不能由防衛(wèi)行為人以自己的行為去創(chuàng)造產(chǎn)生。具體地講，正當(dāng)防衛(wèi)必須具有合法的起因，即在不法侵害人為實(shí)現(xiàn)既定的非法目的而己經(jīng)主動實(shí)施了不法侵害的行為，然后才能進(jìn)行“防衛(wèi)”，否則就會喪失行為的合法性。

正當(dāng)防衛(wèi)行為的主動性與被動性應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，都是為他的本質(zhì)所要求的，每一位公民在面對違法犯罪行為的時候。應(yīng)當(dāng)勇于同不法侵害者作斗爭，主動地對任何侵害行為進(jìn)行反擊而不應(yīng)有所顧慮，同時每一位公民又都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，正確地行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

（四）正當(dāng)防衛(wèi)行為同時具有破壞作用和保護(hù)作用。

正當(dāng)防衛(wèi)的目的，在于使合法權(quán)益得到保護(hù)。但是，這種保護(hù)作用又是通過損害不法侵害人的一定權(quán)益來實(shí)現(xiàn)的。因而正當(dāng)防衛(wèi)必然同時具有保護(hù)和破壞性的雙重作用。

正當(dāng)防衛(wèi)行為的保護(hù)性作用與破壞性作用有著顯著的區(qū)別。首先，是二者針對權(quán)益的性質(zhì)不同。正當(dāng)防衛(wèi)的行為保護(hù)的權(quán)益必須是合法的權(quán)益，否則防衛(wèi)行為也就失去了合法性，但就行為的破壞性而言，它所針對的權(quán)益則既可能是不法侵害人合法享有的權(quán)益，也可能是其并不合法享有的權(quán)益；其次，是二者針對權(quán)益的主體不同。正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益主體范圍很廣泛，可以說基本上沒有什么限制。它包括：國家，各種組織以及自然人，而破壞性作用針對的主體是相對特定的，即只能是不法侵害者本人，而不能針對第三人。第三，二者所針對權(quán)益的范圍不同。正當(dāng)防衛(wèi)行為所保衛(wèi)的權(quán)益范圍很廣泛。它可以是公民及各類組織的。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、和其它權(quán)益，也可以是國家利益或者公共利益。而破壞性作用所針對的權(quán)益則只能是不法侵害人的人身和財產(chǎn)權(quán)益。第四、有無限度的差異，對于防衛(wèi)行為的保護(hù)作用而言，不存在限度問題，可是其破壞性作用則是有限度的。超過一定的限度的破壞，將使防衛(wèi)行為失去它的合法性，成為非法行為。

以上表明，正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)性和破壞性實(shí)際上是不平衡的。保護(hù)性作用的范圍廣泛，并且受到鼓勵與支持；破壞性作用則只能針對特定的對象，并被法律局限于一定的限度內(nèi)。實(shí)際上，正當(dāng)防衛(wèi)行為保護(hù)作用與破壞作用的這種區(qū)別，也是表面性的。正當(dāng)防衛(wèi)的破壞性與保護(hù)性二者在本質(zhì)上具有統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性表現(xiàn)在，正當(dāng)防衛(wèi)行為的保護(hù)性作用是它的目的和核心。破壞性作用僅僅是一種不得己的手段，因為這是為實(shí)現(xiàn)保護(hù)性目的所必需的。

三 對正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的理解和把握

我國現(xiàn)行刑法第20條第1條款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

與1979年刑法典第17條第1款規(guī)定相比。該規(guī)定有了以下明顯的變化：

（一）擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，增加規(guī)定對侵害國家利益的行為可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，并從法條上進(jìn)一步明確了對侵害國家利益的行為可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，不但突出了國家利益及公民私有財產(chǎn)權(quán)利的刑法保護(hù)，滿足了國家及社會的客觀需求，而且擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，豐富了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵。

（二）明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是“制止不法侵害”，采用的方法是“對不法侵害人造成侵害”，使正當(dāng)防衛(wèi)的含義更明確具體，避免了原則刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定違法定義規(guī)則的弊病。

該條第2款同時規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”

由以上規(guī)定可看出，正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和程度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害的，則是防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

所謂“必要限度”應(yīng)以制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益所必需為標(biāo)準(zhǔn)，是否“必要”應(yīng)全面分析案情。一方面要分析雙方的手段，強(qiáng)度，人員的多少與強(qiáng)弱，在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢。防衛(wèi)手段通常是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的。防衛(wèi)人往往只能在現(xiàn)場獲得順手的工具，不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇比較緩和的工具。對于防衛(wèi)強(qiáng)度應(yīng)根據(jù)各種客觀情況判斷防衛(wèi)人在當(dāng)時的情況下，是否應(yīng)當(dāng)控制防衛(wèi)強(qiáng)度。另一方面還要權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即不能為了保護(hù)微小權(quán)益而造成不法侵害者重傷或者死亡。

所謂明顯超過必要限度的“明顯”，應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行理解：第一、輕微超過必要限度的，不能視為“明顯”。第二、造成一般損害的，不成立“明顯”，只能造成不法侵害人受重傷、死亡時，才可能是“明顯”超過必要限度。第三，不存在所超過必要限度，但又沒有造成重大損害的情況。第四，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于明顯超過必要限度

如果防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度被防衛(wèi)人能否反過來對防衛(wèi)人進(jìn)行防衛(wèi)呢，這里就有一個逆防衛(wèi)權(quán)的問題，值得探討。那么什么是逆防衛(wèi)呢？逆防衛(wèi)是指犯罪人為免受來自防衛(wèi)人的正在進(jìn)行的不當(dāng)防衛(wèi)的侵害，在必要限度內(nèi)實(shí)施的防衛(wèi)行為。

有這樣一個案例：甲因乙長期欠債不還，懷恨在心，一日夜，乘乙家無人，甲攜工具撬開乙家鐵門，入室盜竊，并將乙家彩電偷出，裝入預(yù)備的麻袋中，當(dāng)甲再次潛入乙家繼續(xù)行竊時，乙夫婦二人正巧回家，并發(fā)現(xiàn)家中有異常，乙便讓其妻速去叫人，自己悄悄摸進(jìn)院子，撿起廢棄的殺豬刀，守候在家門外，當(dāng)甲提著一袋財物從乙家出來時，乙揮刀砍甲，甲情急中撿起門邊木棍將乙打昏后逃逸。在對本案處理，甲構(gòu)成盜竊罪無疑，但法院又將甲打昏乙的行為認(rèn)定為故意傷害罪。在本案中，乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)本無可厚非，但手持致命武器砍殺甲，便有了超過必要限度之嫌，倘若真是因此造成罪不致死的甲死亡，即造成了嚴(yán)重后果，乙之行為便構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。但即便是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此應(yīng)具有其立法，司法上的意義。因而本案中甲將乙打昏使自己生命權(quán)得以維護(hù)的行為，應(yīng)視為對防衛(wèi)過當(dāng)行為的逆防衛(wèi)，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

我們應(yīng)該承認(rèn)并在立法上賦予犯罪人的逆防衛(wèi)權(quán)，從而形成國家和犯罪人對防衛(wèi)過當(dāng)行為的雙重規(guī)制，使防衛(wèi)人與犯罪人在互動過程中相互制約，使防衛(wèi)人把握必要限度正確行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，只有這樣才能對防衛(wèi)人和犯罪人雙方合法權(quán)益均加以保護(hù)，使正當(dāng)防衛(wèi)制度真正發(fā)揮保障作用。因此克服現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)的制度的痼疾，建立一個完備的逆防衛(wèi)理論體系，勢在必行。

我們在執(zhí)行正當(dāng)防衛(wèi)制度時必須注意，對于有些犯罪正當(dāng)防衛(wèi)則沒有必要限度的限制。這里就有一個無限防衛(wèi)權(quán)的問題。該防衛(wèi)權(quán)又被稱為無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)或特殊防衛(wèi)權(quán)，是指公民在某些特定情況下所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為。沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負(fù)刑事責(zé)任。

我國現(xiàn)行刑法典第20條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”該款開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)刑事立法化的先河。這一規(guī)定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實(shí)踐在處理防衛(wèi)過當(dāng)時普遍存在的一種偏嚴(yán)的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，以保護(hù)合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序。由以上規(guī)定可看出，無限防衛(wèi)應(yīng)具備的條件：一是防衛(wèi)的范圍，僅針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為；二是防衛(wèi)的時間上，暴力行為正在進(jìn)行，有些不法侵害在其全過程中的暴力程度可能有變化，無限防衛(wèi)只能在相應(yīng)的暴力正在進(jìn)行時；三是對象上只能針對實(shí)施暴力的人，在多人共同侵害時，不一定能對每個人都實(shí)施無限防衛(wèi)。

在司法實(shí)踐中，對無限防衛(wèi)權(quán)應(yīng)從嚴(yán)把握。一般來說，正當(dāng)防衛(wèi)，主要發(fā)生在嚴(yán)重危及人身安全暴力犯罪場合，一旦在這些場合取消了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南拗疲m用無限防衛(wèi)權(quán)，等于告訴人們，只要認(rèn)為對方嚴(yán)重危及自己及他人人身安全就可以毫無顧忌地實(shí)施反擊，這就會導(dǎo)致公民濫施暴力進(jìn)行報復(fù)。因此，在認(rèn)定無限防衛(wèi)時既要有利于保護(hù)被害人的利益，有利于同犯罪行為作斗爭，又不得對無限防衛(wèi)權(quán)濫用。

四 正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)注意的幾個問題

（一）對過失犯罪能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)

關(guān)于對過失犯罪能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，我國刑法理論中存在肯定說、否定說和折衷說三種觀點(diǎn)。

肯定說認(rèn)為，對于那些從行為外觀上表現(xiàn)為以暴力或武力形式出現(xiàn)的過失犯罪可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而對其他過失犯罪則不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

否定說認(rèn)為，對過失犯罪不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，其理由是：過失犯罪行為人雖然往往造成危害社會的結(jié)果，但并不希望結(jié)果的發(fā)生，所以，在過失行為人實(shí)施可能引起危害社會結(jié)果的行為時，可以通過很多方法，提醒幫助他避免危害結(jié)果的發(fā)生，而不宜對他實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果過失行為人已經(jīng)造成危害結(jié)果，對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)已無意義。

折衷說認(rèn)為，對過失犯罪行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，既不能全盤肯定，也不能全盤否定，對此要作具體分析。對于那些從行為外觀上表現(xiàn)為以暴力或武力形式出現(xiàn)的過失犯罪行為，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如過失殺人行為，過失傷人行為。對于其他過失犯罪行為，則不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

我贊同否定說的觀點(diǎn)，這是因為，過失犯罪是結(jié)果犯，只有當(dāng)危害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)時，過失犯罪才能成立，而在危害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)的情況下，自然不存在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)來阻止危害結(jié)果發(fā)生的可能，因而對過失犯罪，實(shí)際上是不可能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的，肯定說的弊端顯而易見。而折衷說則犯了將一部分過失違法侵害與過失犯罪侵害混為一談的錯誤。折衷說的主張者所舉的對過失犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的例子中的不法侵害人的行為實(shí)際上并非過失犯罪行為，而是一般的過失違法侵害。折衷說混淆了過失犯罪侵害與過失違法侵害的界限，其觀點(diǎn)的不合理之處也就可避免。否定說堅決否定將過失犯罪納入不法侵害的范疇，是正確的，但應(yīng)當(dāng)指出的是，否定說也不是無懈可擊，而是仍有需要進(jìn)一步完善的地方。具體說來，作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的不法侵害固然不包括過失犯罪，但對于那些給合法權(quán)益造成緊迫威脅的過失違法侵害，則無疑仍可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。否定說沒有明確指出這一點(diǎn)，這是其不足之處。

（二）對無責(zé)任能力人能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)

無責(zé)任能力人，是指沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人和精神病人。對于無責(zé)任能力人行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，我國刑法學(xué)界目前存在兩種不同主張：

一是否定說。此說認(rèn)為，對無責(zé)任能力人的行為不能實(shí)行防衛(wèi)。其理由主要是：正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害的。“不法”與“違法”是同義語，必須是主客觀相統(tǒng)一的行為。僅僅客觀上造成損害而主觀上沒有罪過或過錯的，不能稱之為不法侵害，沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或者精神病人的行為是沒有罪過和過錯的行為，因而對其不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以，無責(zé)任能力人不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。

二是肯定說，此說認(rèn)為，對于無責(zé)任能力人的行為可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。其主要理由是：不法侵害不以行為人主觀上有責(zé)為必要，只要行為客觀上造成對公共利益和其他合法利益的嚴(yán)重?fù)p害；就屬于不法侵害，無責(zé)任能力行為人的侵害行為同樣具有不法性質(zhì)，因而可以對之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

我認(rèn)為，從一般意義上講，不法侵害應(yīng)是主客觀相統(tǒng)一的行為，但對正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，則應(yīng)從法律追求的價值和法律設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的宗旨出發(fā)進(jìn)行探詢。法律的目的在于實(shí)現(xiàn)正義與公平，凡是有損正義、公平的要求，給法律賴以生存并竭力維護(hù)的社會秩序造成損害的行為，不管行為人主觀意思如何，責(zé)任能力怎么樣，都與法律的價值背道而馳，都是對法律尊嚴(yán)和權(quán)威的一種破壞，因而也都應(yīng)為法律所禁止，此其一，其二，法律設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的，是為了防衛(wèi)在緊迫情況下，合法權(quán)益不能有效地受到法律保護(hù)的缺撼。如果強(qiáng)調(diào)不法侵害必須出于侵害人的主觀意思，且行為人必須具備責(zé)任能力，勢必要求防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)之前先弄清楚不法侵害人的主觀意思和責(zé)任能力。而這在合法權(quán)益正在遭受不法侵害侵襲的危機(jī)時刻，顯然是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的。故我主張，不法侵害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以客觀說為宜。不過，從人道主義出發(fā)，考慮到無責(zé)任能力人是社會的弱者，因而對他們實(shí)行防衛(wèi)時，不能像對一般的違法犯罪人那樣，在可以采取其他方式避免不法侵害時卻不采用，而是仍可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。相反，對無責(zé)任能力人的侵害要盡可能地采用其他方法避免，只有在不得己的即用其他方法，但不能避免不法侵害的情況下，才對無責(zé)任能力人的不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）對動物能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)

關(guān)于這個問題，我國刑法理論界有肯定說，否定說，和折衷說三種主張。

肯定說主張，在一般情況下，動物不能成為正常防衛(wèi)的對象，但在特殊情況下，即在犯罪分子有意縱使動物進(jìn)行侵害的情況下，動物也可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。其理由是：在這種情況下，與其把侵害視為動物之所為，不如把它視為主人之所為。動物不過是其主人進(jìn)行不法侵害的工具而己。

否定說則認(rèn)為，動物不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，即使在人縱使動物侵害他人的情況下，動物也不是防衛(wèi)對象。因為動物只是人實(shí)施不法侵害的工具，防衛(wèi)的對象仍然是人，而不是動物。

折衷說認(rèn)為，對于來自動物的侵襲能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的問題，不能簡單地一概而論，而應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。首先，對于來自無主動物的自發(fā)侵害，如野狗撕咬，對人進(jìn)行傷害。這種情況屬于自然現(xiàn)象而不是不法侵害，所以不發(fā)生正當(dāng)防衛(wèi)的問題。其次，對于來自國家保護(hù)的珍貴野生動物或有主動物的自發(fā)侵害進(jìn)行反擊的情況。這種反擊行為，無疑是違反國家保護(hù)珍貴野生動物的法律規(guī)定或侵害了物主的所有權(quán)的。但這種反擊行為又是保護(hù)人身安全或其他合法權(quán)益不得己損害國家保護(hù)珍貴野生動物的利益或損害物主的所有權(quán)，是一種緊急避險的行為。而非正當(dāng)防衛(wèi)。最后，如果動物是出于被人唆使或由于主人的過失而進(jìn)行侵害，如飼養(yǎng)者唆使自己的狗去咬他人，或者是飼養(yǎng)員由于不注意忘了用鎖鏈把狗拴好而咬了他人，這種來自動物的侵害就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是人的“行為”的侵害，對該動物實(shí)施的反擊行為，由于這種情況下的動物不過是犯罪人進(jìn)行不法侵害的一種工具，因而是可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。

我贊成否定說的主張，因為法律約束的是人的行為，純粹動物侵害，盡管可能給法律保護(hù)的某種合法權(quán)益造成損害，但由于這種損害不可能成為法律評價的對象，無所謂“不法”，自然也就不是不法侵害。由此決定，對于無主動物的侵襲也就無所謂正當(dāng)防衛(wèi)的問題。而犯罪人縱使動物實(shí)施不法侵害與行為人利用水果刀進(jìn)行不法侵害，究其實(shí)質(zhì)而言，是完全相同的，侵害行為的主體都是人，而非動物或水果刀。動物和水果刀都不過是行為人利用來實(shí)施不法侵害行為的工具而己。因之，對動物造成傷亡實(shí)際上是通過對縱使動物的人的財產(chǎn)損害來進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，保護(hù)合法權(quán)益，所以，歸根結(jié)底，防衛(wèi)的對象還是人，而不是動物本身。 參考書目：

陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》中國人民大學(xué)出版社1987年版

韓玉勝主編：《新編刑法教程》中國人民公安大學(xué)出版社2003年版

趙秉志、劉志偉：《正當(dāng)防衛(wèi)若干問題研究》

田庭峰、賈鵬：《論正當(dāng)防衛(wèi)的適用》

陳廣普：《論正當(dāng)防衛(wèi)的適用》

田宏杰著：《刑法中的正當(dāng)化行為》中國檢察出版社2004年版

付彤：《論正當(dāng)防衛(wèi)》