時(shí)間：2023-05-30 09:58:12
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇部門規(guī)章，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、部門職責(zé)
1、貫徹執(zhí)行國家和省森林生態(tài)環(huán)境建設(shè)、森林資源、野生動(dòng)物資源、濕地資源保護(hù)和國土綠化的法律法規(guī)、規(guī)章和方針政策等，擬定我市的地方性林業(yè)、野生動(dòng)植物保護(hù)法規(guī)、規(guī)章和政策，并組織、監(jiān)督實(shí)施。
2、擬定全市林業(yè)發(fā)展中長期規(guī)劃和年度計(jì)劃，并組織和監(jiān)督實(shí)施。
3、組織、指導(dǎo)森林資源培育保護(hù)和管理；組織開展造林綠化、封山育林工作，組織指導(dǎo)以生物措施防治水土流失和防沙、治沙工作；組織、指導(dǎo)和管理林木種苗質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)及林木良種的審核和申報(bào)；負(fù)責(zé)全市果品的生產(chǎn)管理。
4、組織、指導(dǎo)全市森林資源的調(diào)查、動(dòng)態(tài)監(jiān)測及統(tǒng)計(jì)；負(fù)責(zé)年森林采伐限額和年度木材生產(chǎn)計(jì)劃管理與監(jiān)督；負(fù)責(zé)全市林地、林權(quán)管理，協(xié)調(diào)處理林權(quán)糾紛；監(jiān)督和管理林木的采伐與更新、木材運(yùn)輸、經(jīng)營與加工，指導(dǎo)木材檢查站的規(guī)劃、申報(bào)和管理。
5、指導(dǎo)陸生野生動(dòng)植物資源的保護(hù)管理和合理開發(fā)利用；擬定市重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物植物名錄，報(bào)市政府批準(zhǔn)頒布；負(fù)責(zé)林業(yè)種質(zhì)資源、木本植物新品種、珍貴樹木的保護(hù)管理；指導(dǎo)森林和野生動(dòng)物類型自然保護(hù)區(qū)的規(guī)劃、建設(shè)和管理；組織協(xié)調(diào)濕地保護(hù)；負(fù)責(zé)國家瀕危物種進(jìn)出口和國家、省、市保護(hù)的野生動(dòng)植物、珍貴樹木及其產(chǎn)品出口的審核和申報(bào)。
6、指導(dǎo)、監(jiān)督林業(yè)行政執(zhí)法，查處林木案件；指導(dǎo)全市森林公安、林政管理、森林植物檢疫工作及隊(duì)伍建設(shè)；組織、指導(dǎo)全市森林病蟲害的預(yù)測預(yù)報(bào)及防治、森林植物及其產(chǎn)品的檢疫工作；劃定疫區(qū)和保護(hù)區(qū)。
7、組織指導(dǎo)林場、苗圃、森林公園、基層林業(yè)工作機(jī)構(gòu)的建設(shè)和管理；負(fù)責(zé)國有林場、苗圃的設(shè)立、變更的審核和申報(bào)；負(fù)責(zé)全市森林公園的規(guī)劃、審核、申報(bào)、審批；組織指導(dǎo)全市林業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、加工。
8、負(fù)責(zé)全市林業(yè)基本建設(shè)項(xiàng)目的審核、申報(bào)工作；管理市級以上林業(yè)資金；籌集和管理市級林業(yè)基金，監(jiān)督全市林業(yè)資金的管理和使用；研究提出林業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)意見；組織國有森林資源資產(chǎn)評估，監(jiān)督國有林業(yè)資產(chǎn)。
9、制定全市林業(yè)科技發(fā)展規(guī)劃；組織開展林業(yè)科學(xué)研究、技術(shù)創(chuàng)新、科技成果推廣和林業(yè)科技開發(fā)；負(fù)責(zé)林業(yè)科研項(xiàng)目的組織、指導(dǎo)和申報(bào)工作；制定全市林業(yè)人才教育和培訓(xùn)規(guī)劃并組織實(shí)施。
10、組織、協(xié)調(diào)林業(yè)對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作；負(fù)責(zé)林業(yè)引進(jìn)國外智力、引進(jìn)外資項(xiàng)目工作。
11、組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)全民義務(wù)植樹、城鄉(xiāng)綠化、部門綠化，指導(dǎo)、協(xié)調(diào)跨地區(qū)、跨部門重點(diǎn)綠化工程的實(shí)施，組織開展綠化評比表彰工作。
12、負(fù)責(zé)*市人民政府森林防火指揮部的日常工作。協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、監(jiān)督全市森林防火工作，制定全市森林防火規(guī)劃并組織實(shí)施，指導(dǎo)、督促和查處森林火災(zāi)案件，森林火災(zāi)信息。
13、承辦市委、市政府交辦的其他事項(xiàng)。
二、領(lǐng)導(dǎo)崗位職責(zé)
根據(jù)市林業(yè)局行政執(zhí)法工作的種類和性質(zhì)，明確局長崗位職責(zé)如下：
（一）局長崗位
1、全面負(fù)責(zé)市林業(yè)局林業(yè)行政工作，為市林業(yè)局林業(yè)行政執(zhí)法的第一責(zé)任人；
2、率先垂范，帶頭依法行政，在全市林業(yè)系統(tǒng)營造遵守法律的氛圍；
3、堅(jiān)持依法決策，建立和落實(shí)依法決策工作機(jī)制；
4、按照林業(yè)等有關(guān)法律的規(guī)定，對于需要由市林業(yè)局主要領(lǐng)導(dǎo)審批的重大林業(yè)行政許可事項(xiàng)進(jìn)行審批，對市林業(yè)局作出的林業(yè)行政處罰，討論決定；
5、加強(qiáng)對林業(yè)行政執(zhí)法工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，定期召集研究依法行政的重大問題。
（二）主管市屬場圃工作的副局長崗位
1、負(fù)責(zé)國有林場、苗圃的設(shè)立、變更的審核和申報(bào)工作；
2、負(fù)責(zé)審定市屬場圃年度工作計(jì)劃；
3、參與組織制定市屬場圃長期發(fā)展規(guī)劃；
4、指導(dǎo)市屬場圃業(yè)務(wù)生產(chǎn)工作；
5、指導(dǎo)市屬場圃工作調(diào)研和業(yè)務(wù)培訓(xùn)；
6、根據(jù)局長授權(quán)行使相應(yīng)權(quán)力；
7、承辦局長交辦的其他場圃行政工作。
（三）主管造林綠化、林木種苗管理及市綠化委員會(huì)辦公室工作的副局長崗位
1、負(fù)責(zé)全市造林綠化、林木種苗年度工作計(jì)劃；
2、參與組織制定全市造林綠化、種苗生產(chǎn)長期發(fā)展規(guī)劃；
3、指導(dǎo)全市造林綠化、種苗生產(chǎn)工作；
4、指導(dǎo)全市造林綠化、種苗工作調(diào)研和業(yè)務(wù)培訓(xùn)；
5、負(fù)責(zé)市綠化委員會(huì)辦公室日常事務(wù)工作；
6、根據(jù)局長授權(quán)行使相應(yīng)權(quán)力；
7、承辦局長交辦的市綠化委員會(huì)辦公室和種苗管理的其他行政工作。
（四）主管資源和林政管理、森林植物檢疫、野生動(dòng)植物保護(hù)、自然保護(hù)區(qū)管理、濕地保護(hù)管理工作的副局長崗位
1、負(fù)責(zé)資源和林政管理、森林植物檢疫、野生動(dòng)植物保護(hù)、自然保護(hù)區(qū)管理、濕地保護(hù)管理工作計(jì)劃；
2、參與組織制定全市資源和林政管理、森林植物檢疫、野生動(dòng)植物保護(hù)、自然保護(hù)區(qū)管理、濕地保護(hù)管理工作長期發(fā)展規(guī)劃；
3、指導(dǎo)全市資源和林政管理、森林植物檢疫、野生動(dòng)植物保護(hù)、自然保護(hù)區(qū)管理、濕地保護(hù)管理工作；
4、指導(dǎo)全市資源和林政管理、森林植物檢疫、野生動(dòng)植物保護(hù)、自然保護(hù)區(qū)管理、濕地保護(hù)管理工作調(diào)研和業(yè)務(wù)培訓(xùn)；
5、根據(jù)局長授權(quán)行使相應(yīng)權(quán)力；
6、承辦局長交辦的資源和林政管理、森林植物檢疫、野生動(dòng)植物保護(hù)、自然保護(hù)區(qū)管理、濕地保護(hù)管理行政工作。
（五）主管森林公安、森林防火、安全生產(chǎn)、果樹生產(chǎn)管理等工作的副局長崗位
1、負(fù)責(zé)森林公安、森林防火、安全生產(chǎn)、果樹生產(chǎn)等工作計(jì)劃；
2、參與組織制定全市森林公安、森林防火、安全生產(chǎn)、果樹生產(chǎn)等工作長期發(fā)展規(guī)劃；
3、指導(dǎo)全市森林公安、森林防火、安全生產(chǎn)、果樹生產(chǎn)等工作；
4、指導(dǎo)全市森林公安、森林防火、安全生產(chǎn)、果樹生產(chǎn)等工作調(diào)研和業(yè)務(wù)培訓(xùn)；
5、根據(jù)局長授權(quán)行使相應(yīng)權(quán)力；
6、承辦局長交辦的森林公安、森林防火、安全生產(chǎn)、果樹生產(chǎn)等行政工作。
三、執(zhí)法機(jī)構(gòu)職權(quán)及崗位責(zé)任
按照《森林法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《種子法》、《防沙治沙法》等法律法規(guī)和“林業(yè)三定”方案的規(guī)定，市林業(yè)局行政許可事項(xiàng)16項(xiàng)，行政確認(rèn)1項(xiàng)，行政處罰91項(xiàng)。資源和林政科、森林公安科、*市野生動(dòng)植物保護(hù)站和*市森林植物檢疫中心站、*市林業(yè)站等內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或二級單位分別為上述權(quán)力行使的責(zé)任部門。
資源和林政科
資源和林政科為市林業(yè)局內(nèi)設(shè)科室，負(fù)責(zé)全市森林資源和林政管理工作。具體承擔(dān)組織編制森林采伐限額、林木采伐、木材運(yùn)輸、木材經(jīng)營加工、林權(quán)管理、征占用林地管理和市綠化委員會(huì)辦公室日常工作。
（一）行政執(zhí)法權(quán)
1、行政管理權(quán)
（1）對臨時(shí)占用林地的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國森林法》第十八條，《森林法實(shí)施條例》第十七條，《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第二十條，《*市林木保護(hù)管理規(guī)定》第十六條。
（2）對木材經(jīng)營加工的管理權(quán)
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第三十四條，《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第三十八條。
（3）占用或征用林地的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國森林法》第十八條，《森林法實(shí)施條例》第十六條。
（4）對林種變更的管理權(quán)
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第八條
（5）對封山育林區(qū)內(nèi)采石、采砂、取土開礦的管理
依據(jù)：《中華人民共和國森林法》第十八條，《森林法實(shí)施條例》第十六條，《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第二十條，《*市林木保護(hù)管理規(guī)定》第十六條。
（6）對森林、林地和林木所有權(quán)或使用權(quán)的管理
依據(jù)：《中華人民共和國森林法》第三條，《森林法實(shí)施條例》第四條，《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第八條。
（7）木材運(yùn)輸管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國森林法》第三十七條，《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第三十九條。
（8）林木采伐管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國森林法》第三十二條，《森林法實(shí)施條例》第二十九、三十、三十一、三十二、三十三條，《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第三十二條。
2、行政處罰權(quán)
（1）對買賣林木采伐許可證、木材運(yùn)輸證件、批準(zhǔn)出口文件、允許進(jìn)出口證明書的處罰權(quán)
依據(jù)：《森林法》第四十二條。
（2）對在林區(qū)非法收購明知是盜伐、濫伐的林木的處罰權(quán)
依據(jù)：《森林法》第四十三條
（3）進(jìn)行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動(dòng)，致使森林、林木受到毀壞的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法》第四十四條
（4）對盜伐森林或者其他林木，以立木材積計(jì)算不足0.5立方米或者幼樹不足20株；盜伐森林或者其他林木，以立木材積計(jì)算0.5立方米以上或者幼樹20株以上的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第三十八條
（5）對濫伐森林或者其他林木，以立木材積計(jì)算不足2立方米或者幼樹不足50株的；濫伐森林或者其他林木，以立木材積計(jì)算2立方米以上或者幼樹50株以上的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第三十九條
（6）對毀林采種或者違反操作技術(shù)規(guī)程采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝，致使森林、林木受到毀壞的；對擅自開墾林地，致使森林、林木受到毀壞的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法》第四十四條和《森林法實(shí)施條例》第四十一條
（7）對連續(xù)兩年未完成更新造林任務(wù)的；當(dāng)年更新造林面積未達(dá)到應(yīng)更新造林面積50％的；除國家特別規(guī)定的干旱、半干旱地區(qū)外，更新造林當(dāng)年成活率未達(dá)到85％的；植樹造林責(zé)任單位未按照所在地縣級人民政府的要求按時(shí)完成造林任務(wù)的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第四十二條
（8）未經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，臨時(shí)占用林地，逾期不歸還的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第四十三條
（9）對無木材運(yùn)輸證運(yùn)輸木材的，對運(yùn)輸?shù)哪静臄?shù)量超出木材運(yùn)輸證所準(zhǔn)運(yùn)的運(yùn)輸數(shù)量的，對使用偽造、涂改的木材運(yùn)輸證運(yùn)輸木材的，對承運(yùn)無木材運(yùn)輸證木材的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第四十四條
（10）對未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將防護(hù)林和特種用途林改變?yōu)槠渌址N的處罰權(quán)。
依據(jù)：《森林法實(shí)施條例》第四十六條
（11）對擅自將防護(hù)林、特種用途林改為用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林的處罰權(quán)
依據(jù)：《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第四十二條
（12）對出租、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣或者作價(jià)出資森林資源資產(chǎn)未進(jìn)行評估；對造成森林資源資產(chǎn)損毀、流失的處罰權(quán)。
依據(jù)：《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第四十三條
（13）對責(zé)任單位有下列情形之一的處罰權(quán)：
（一）連續(xù)兩年未完成更新造林任務(wù)的；
（二）當(dāng)年更新造林面積未達(dá)到應(yīng)更新造林面積百分之五十的；
（三）除國家特別規(guī)定外，更新造林當(dāng)年成活率未達(dá)到百分之八十五的；
（四）植樹造林責(zé)任單位未按照所在地縣級人民政府的要求完成造林任務(wù)的。
依據(jù)：《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第四十四條
（14）對未經(jīng)林業(yè)主管部門批準(zhǔn)，在林地內(nèi)進(jìn)行勘查、開采礦產(chǎn)資源和進(jìn)行工程建設(shè)等活動(dòng)的，超過批準(zhǔn)數(shù)量多占林地或者臨時(shí)使用林地逾期不歸還的處罰權(quán)。
依據(jù)：《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第四十五條
（15）對毀林開墾、采石、采砂、采土或者違反操作技術(shù)規(guī)程采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮、過度修枝及移植防護(hù)林、特種用途林內(nèi)的樹木，致使森林、林木受到毀壞的處罰權(quán)。
依據(jù)：《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第四十六條
（16）對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營（含加工）木材的處罰權(quán)
依據(jù)：《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第四十八條
（17）對無木材運(yùn)輸證運(yùn)輸木材的，對運(yùn)輸?shù)哪静臄?shù)量超出木材運(yùn)輸證所準(zhǔn)運(yùn)的運(yùn)輸數(shù)量的，對運(yùn)輸?shù)哪静臉浞N、材種、規(guī)格與木材運(yùn)輸證規(guī)定不符又無正當(dāng)理由的，對使用偽造、涂改的木材運(yùn)輸證運(yùn)輸木材的，對承運(yùn)無木材運(yùn)輸證木材的處罰權(quán)。
依據(jù)：《山東省森林資源管理?xiàng)l例》第四十九條
（18）對在林地內(nèi)開墾種植農(nóng)作物的，在林地內(nèi)建造墳?zāi)?；在封山育林區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、森林公園、防護(hù)林地、未成林造林地和幼林地內(nèi)放牧；在林地及其邊緣地帶燒荒、燒紙、吸煙、野炊等野外用火和其他可能引起火災(zāi)的活動(dòng)；在樹下堆放或者焚燒作物秸稈、雜草等可燃物；亂砍、亂折樹木；在林地或者樹下堆放垃圾；其他危害林木的行為的處罰權(quán)。
依據(jù)：《*市林木保護(hù)管理規(guī)定》第二十條
（二）崗位職責(zé)
1、資源和林政科長崗位
負(fù)責(zé)科內(nèi)全部工作，是本科行政執(zhí)法的第一責(zé)任人，對上述行政管理權(quán)、行政處罰權(quán)的行使負(fù)全面責(zé)任。
2、資源和林政科副科長崗位一
（1）協(xié)助科長進(jìn)行林權(quán)管理；
（2）協(xié)助科長進(jìn)行林地管理；
（3）協(xié)助科長做好林政執(zhí)法工作；
（4）協(xié)助科長做好林業(yè)執(zhí)法的復(fù)議與應(yīng)訴工作；
（5）協(xié)助科長做好市政府法制辦及行政服務(wù)中心的相關(guān)工作；
（6）協(xié)助科長做好林政行政案件的督查指導(dǎo)；
（7）協(xié)助科長做好依法行政的相關(guān)工作。
3、資源和林政科副科長崗位二
（1）協(xié)助科長進(jìn)行各級森林公園管理、規(guī)劃、編制、評審、申報(bào)、審批；
（2）協(xié)助科長做好旅游收入統(tǒng)計(jì)報(bào)告；
（3）協(xié)助科長做好綠委辦的日常工作；
（4）協(xié)助科長做好執(zhí)法培訓(xùn)及執(zhí)法證件的管理工作；
（5）協(xié)助科長做好行政案件的統(tǒng)計(jì)上報(bào)工作；
（6）協(xié)助科長做好科技管理工作；
（7）協(xié)助科長做好、轉(zhuǎn)辦件、督辦件的督查；
（8）協(xié)助科長做好信息工作。
4、資源和林政科員崗位
（1）協(xié)助科長做好林木采伐更新、驗(yàn)收、檔案管理；
（2）協(xié)助科長進(jìn)行木材經(jīng)營加工管理及林產(chǎn)工業(yè)管理；
（3）協(xié)助科長進(jìn)行木材運(yùn)輸及木材檢查站管理；
（4）協(xié)助科長進(jìn)行采伐證、木材運(yùn)輸證、木材經(jīng)營加工許可證照管理；
（5）協(xié)助科長進(jìn)行生態(tài)公益林及護(hù)林員的管理。
森林公安科
森林公安科為市林業(yè)局內(nèi)設(shè)科室，負(fù)責(zé)全市森林公安、森林防火管理工作。
（一）行政執(zhí)法權(quán)
1、行政管理權(quán)
(1)對林區(qū)使用槍械狩獵，進(jìn)行實(shí)彈演習(xí)、爆破、勘察和施工等活動(dòng)的管理權(quán)。
依據(jù)：《森林防火條例》第十八條
(2)林區(qū)生產(chǎn)性用火的管理權(quán)
依據(jù)：《森林防火條例》第十五條
2、行政處罰權(quán)
(1)森林防火期內(nèi)，在野外吸煙、隨意用火但未造成損失的；違反森林防火條例規(guī)定擅自進(jìn)入林區(qū)的；違反森林防火條例規(guī)定使用機(jī)動(dòng)車輛和機(jī)械設(shè)備的；有森林火災(zāi)隱患，經(jīng)森林防火指揮部或者林業(yè)主管部門通知不加消除的；不服從撲火指揮機(jī)構(gòu)的指揮或者延誤撲火時(shí)機(jī)，影響撲火救災(zāi)的；過失引起森林火災(zāi)，尚未造成重大損失的。
依據(jù)：《森林防火條例》第三十二條、第三十三條、第三十四條
（二）崗位職責(zé)
1、森林公安科科長崗位
(1)在市林業(yè)局和市公安局的領(lǐng)導(dǎo)下，主持市森林公安科全面工作；
(2)嚴(yán)格履行《人民警察法》賦予的權(quán)利和義務(wù)；
(3)協(xié)調(diào)各類森林案件的立案查處工作；
(4)組織協(xié)調(diào)全市森林公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法工作，組織協(xié)調(diào)偵破重特大案件；
(5)及時(shí)主持召開科務(wù)會(huì)研究解決重大問題，制定編制、擬定工作計(jì)劃和長遠(yuǎn)規(guī)劃；
(6)負(fù)責(zé)市森林公安科各項(xiàng)公安業(yè)務(wù)管理工作；
(7)依法履行職責(zé)和完成上級交辦的其他工作任務(wù)。
2、森林公安科副科長崗位
(1)在科長領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，協(xié)助科長負(fù)責(zé)全市森林公安的業(yè)務(wù)工作；
(2)嚴(yán)格履行《人民警察法》賦予的權(quán)利和義務(wù)；
(3)負(fù)責(zé)全市森林公安武器裝備管理工作；
(4)負(fù)責(zé)全市森林公安行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法工作；
(5)負(fù)責(zé)市森林公安機(jī)關(guān)的法制工作；
(6)分管負(fù)責(zé)全市林業(yè)派出所等級達(dá)標(biāo)考核工作；
(7)依法履行職責(zé)和完成上級交辦的其他工作任務(wù)。
*市林業(yè)站
*市林業(yè)站為市林業(yè)局下屬事業(yè)站，負(fù)責(zé)全市林木種苗管理及行政執(zhí)法工作。負(fù)責(zé)制定全市造林綠化、林木種苗年度工作計(jì)劃；參與組織制定全市造林綠化長期發(fā)展規(guī)劃、組織制定全市種苗生產(chǎn)長期發(fā)展規(guī)劃；指導(dǎo)全市造林綠化、種苗生產(chǎn)工作；指導(dǎo)全市種苗生產(chǎn)工作；指導(dǎo)全市造林綠化、種苗工作調(diào)研和業(yè)務(wù)培訓(xùn)；組織召開全市種苗工作會(huì)議；負(fù)責(zé)區(qū)縣兩證發(fā)放指導(dǎo)工作；負(fù)責(zé)市直單位兩證發(fā)放工作；負(fù)責(zé)全市種苗半年報(bào)和年報(bào)統(tǒng)計(jì)工作；負(fù)責(zé)林木良種標(biāo)簽發(fā)放工作；負(fù)責(zé)組織參加各類苗木交流會(huì)；組織、指導(dǎo)森林資源培育和管理；組織開展造林綠化、封山育林工作；組織指導(dǎo)以生物措施防治水土流失和防沙、治沙工作；組織、指導(dǎo)和管理林木種苗質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)及林木良種的審核和申報(bào)；組織、指導(dǎo)全市森林資源的調(diào)查、動(dòng)態(tài)監(jiān)測及統(tǒng)計(jì)；負(fù)責(zé)林業(yè)種質(zhì)資源、木本植物新品種、珍貴樹木的保護(hù)管理；組織指導(dǎo)苗圃、基層林業(yè)工作機(jī)構(gòu)的建設(shè)和管理；組織、協(xié)調(diào)林業(yè)對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作；指導(dǎo)、協(xié)調(diào)跨地區(qū)、跨部門重點(diǎn)綠化工程的實(shí)施，組織開展綠化評比表彰工作。承辦局長交辦的其他種苗行政工作。
（一）行政執(zhí)法權(quán)
1、行政管理權(quán)
（1）對林木種子生產(chǎn)許可證的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第二十條、第二十一條
（2）對林木種子經(jīng)營許可證的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第二十六條、第二十九條
2、行政處罰權(quán)
（1）對違反中華人民共和國種子法規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營假、劣種子的處罰權(quán)。
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第五十九條
（2）對違反中華人民共和國種子法規(guī)定，有下列行為之一的處罰權(quán)：
（一）未取得種子生產(chǎn)許可證或者偽造、變造、買賣、租借種子生產(chǎn)許可證，或者未按照種子生產(chǎn)許可證的規(guī)定生產(chǎn)種子的；
（二）未取得種子經(jīng)營許可證或者偽造、變造、買賣、租借種子經(jīng)營許可證，或者未按照種子經(jīng)營許可證的規(guī)定經(jīng)營種子的；
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第六十條
（3）對違反中華人民共和國種子法規(guī)定，有下列行為之一的處罰權(quán)：
（一）為境外制種的種子在國內(nèi)銷售的；
（二）從境外引進(jìn)農(nóng)作物種子進(jìn)行引種試驗(yàn)的收獲物在國內(nèi)作商品種子銷售的；
（三）未經(jīng)批準(zhǔn)私自采集或者采伐國家重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的；
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第六十一條
（4）對違反中華人民共和國種子法規(guī)定，有下列行為之一的處罰權(quán)：
（一）經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒有包裝的；
（二）經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的；
（三）偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的；
（四）未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的；
（五）種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的；
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第六十二條；
（5）對違反中華人民共和國種子法規(guī)定，經(jīng)營、推廣應(yīng)當(dāng)審定而未經(jīng)審定通過的種子的處罰權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第六十四條
（6）對違反中華人民共和國種子法規(guī)定，搶采掠青、損壞母樹或者在劣質(zhì)林內(nèi)和劣質(zhì)母樹上采種的處罰權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第六十五條
（7）對違反中華人民共和國種子法第三十三條規(guī)定收購林木種子的處罰權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第六十六條
（8）對違反中華人民共和國種子法規(guī)定，在種子生產(chǎn)基地進(jìn)行病蟲害接種試驗(yàn)的處罰權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國種子法》第六十七條
（二）崗位職責(zé)
1、*市林業(yè)站站長崗位
負(fù)責(zé)站內(nèi)全面工作，是本站行政執(zhí)法責(zé)任的第一人，對上述行政管理權(quán)、行政處罰權(quán)的行使負(fù)全面責(zé)任。
2、*市林業(yè)站副站長崗位
（1）協(xié)助站長進(jìn)行林木種子生產(chǎn)許可證管理；
（2）協(xié)助站長進(jìn)行林木種子經(jīng)營許可證管理；
（3）協(xié)助站長做好林木種子執(zhí)法工作；
（5）協(xié)助站長做好市政府法制辦及行政中心相關(guān)工作；
（6）協(xié)助站長做好林木種子行政案件的督查指導(dǎo)；
（7）協(xié)助站長做好依法行政的相關(guān)工作；
（8）協(xié)助站長做好全市種苗生產(chǎn)長期發(fā)展規(guī)劃；
（9）協(xié)助站長做好全市種苗生產(chǎn)指導(dǎo)工作；
（10）協(xié)助站長做好林木良種標(biāo)簽發(fā)放使用工作；
（11）協(xié)助站長做好種苗統(tǒng)計(jì)工作；
（12）協(xié)助站長做好苗木交易會(huì)的參展工作；
（13）協(xié)助站長做好苗木調(diào)研工作。
*市野生動(dòng)植物保護(hù)站
*市野生動(dòng)植物保護(hù)站為市林業(yè)局下屬事業(yè)站，負(fù)責(zé)全市林業(yè)有害生物管理和野生動(dòng)植物資源保護(hù)管理工作。具體承擔(dān)林業(yè)有害生物防治與預(yù)測預(yù)報(bào)、森林植物檢疫工作、野生動(dòng)物保護(hù)與管理、自然保護(hù)區(qū)和濕地管理、瀕危物種管理等工作。
（一）行政執(zhí)法權(quán)
1、行政管理權(quán)
(1)對國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第十六條，《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第十一條、第十二條、第十三條、第十四條，山東省實(shí)施《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》辦法第十六條
(2)對馴養(yǎng)繁殖野生動(dòng)物的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第十七條；《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第二十二條；山東省實(shí)施《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》辦法第二十三條
(3)對非國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第十八條；《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第十五條、第十六條、第十七條
(4)對經(jīng)營野生動(dòng)物及其產(chǎn)品管的理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十二，《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十八條，山東省實(shí)施《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》辦法第二十四條、第二十五條
(5)對運(yùn)輸、攜帶國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物或者其產(chǎn)品的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十三條，《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第二十九條，山東省實(shí)施《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》辦法第二十九條。
(6)對進(jìn)出口野生動(dòng)物或者其產(chǎn)品的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》第二十四條，《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第三十條，山東省實(shí)施《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》辦法第三十條
(7)對科研、教學(xué)單位對國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物進(jìn)行野外考察、科學(xué)研究的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第十九條
(8)對外國人在中國境內(nèi)對國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物進(jìn)行野外考察、標(biāo)本采集或者在野外拍攝電影、錄像的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第二十條
(9)對從國外或者外省、自治區(qū)、直轄市引進(jìn)野生動(dòng)物進(jìn)行馴養(yǎng)繁殖的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第二十三條
（10）對調(diào)運(yùn)植物和植物產(chǎn)品的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國植物檢疫條例》第七條、第八條；《中華人民共和國植物檢疫條例實(shí)施細(xì)則（林業(yè)部分）》第十四條、第十五條、第十七條
（11）對引進(jìn)種子、苗木的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國植物檢疫條例》第十二條，《中華人民共和國植物檢疫條例實(shí)施細(xì)則（林業(yè)部分）》第十六條
（12）對生產(chǎn)、經(jīng)營應(yīng)施檢疫的森林植物及其產(chǎn)品的單位和個(gè)人的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國植物檢疫條例實(shí)施細(xì)則（林業(yè)部分）》第十二條
（13）對采集國家保護(hù)野生植物的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》第十六條、第十七條
（14）對出售、收購國家保護(hù)野生植物的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》第十八條
（15）對出口國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物或者進(jìn)出口中國參加的國際公約所限制進(jìn)出口的野生植物的管理權(quán)
依據(jù)：《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》第二十條
（16）對外國人在中國境內(nèi)采集或者收購國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物的管理權(quán)
關(guān)鍵詞：特種設(shè)備；法規(guī)體系；對策
中圖分類號：X924
1.我國特種設(shè)備法規(guī)體系的形成
特種設(shè)備法規(guī)體系是為了防止特種設(shè)備事故的發(fā)生而制訂。1955年在原勞動(dòng)部設(shè)立鍋爐安全檢查總局，開展對鍋爐、壓力容器、起重機(jī)械的監(jiān)督管理工作。1982年2月，國務(wù)院頒布了《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》。為貫徹落實(shí)《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》的實(shí)施，原鍋爐壓力容器安全監(jiān)察局根據(jù)《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》第二十三條授權(quán)規(guī)定，制訂了《（鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例）實(shí)施細(xì)則》，由原勞動(dòng)人事部于1982年8月7日頒發(fā)。以后陸續(xù)頒發(fā)了有關(guān)部門規(guī)章、規(guī)范性文件，建立了我國的特種設(shè)備安全監(jiān)察制度。《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》的實(shí)施，對規(guī)范鍋爐壓力容器安全監(jiān)察工作，明確鍋爐壓力容器企業(yè)的安全義務(wù)降低并減少當(dāng)時(shí)高發(fā)的鍋爐壓力容器事故，保護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全起到了非常重要的作用。
但是，《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》實(shí)施20年來，我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和形勢發(fā)生了巨大變化，使《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》暴露出在新形勢下許多不適應(yīng)的問題。為解決這些問題，2001年啟動(dòng)了對《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》的修訂工作。2003年3月，國務(wù)院公布了《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》（第373號國務(wù)院令），自2003年6月1日起施行，《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》同時(shí)廢止。《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》的出臺，明確了“涉及生命安全、危險(xiǎn)性較大的特種設(shè)備的范圍概念”，將鍋爐、壓力容器（含氣瓶）、壓力管道、電梯、起重機(jī)械、客運(yùn)索道、游樂設(shè)施等事故頻發(fā)且亟需規(guī)范的特種設(shè)備納入安全監(jiān)察范圍，解決了《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》的操作性不夠明確、具體問題以及法律責(zé)任方面的缺陷，對有關(guān)特種設(shè)備生產(chǎn)、使用、檢驗(yàn)檢測過程中的各類違法行為，制訂了具體的處罰規(guī)定和行政強(qiáng)制措施。
2.我國特種設(shè)備法規(guī)體系現(xiàn)狀
對于電梯、鍋爐壓力容器等特種設(shè)備的安全法規(guī)，我國目前主要是依據(jù)《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》。此外省、自治區(qū)、直轄市以及部分市人大及其常委會(huì)按照《立法法》，根據(jù)本行政區(qū)域的特種設(shè)備安全具體情況和實(shí)際需要，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制訂地方性特種設(shè)備安全監(jiān)察法規(guī)。特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制訂規(guī)章。目前，在《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》框架體系下，已形成了“法規(guī)一部門行政規(guī)章一安全技術(shù)規(guī)范一相關(guān)引用標(biāo)準(zhǔn)”四個(gè)層次的特種設(shè)備安全監(jiān)察法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)體系結(jié)構(gòu)。
第一層次：行政法規(guī)
（1）行政法規(guī)：《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》。
（2）地方性法規(guī)：省、自治區(qū)、直轄市通過的條例。如《江蘇省特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)鍋爐壓力容器壓力管道質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察條例》等等。
第二層次：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章
（1）部門規(guī)章：以特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門簽署部門令予以公布的并經(jīng)過一定方式向社會(huì)公告的“辦法”、“規(guī)定”。目前以“部門令”形式的特種設(shè)備部門規(guī)章已有十個(gè)，例如《特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)督與安全監(jiān)察規(guī)定》、《特種設(shè)備作業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》、《鍋爐壓力容器壓力管道特種設(shè)備事故處理規(guī)定》、《壓力管道安全管理與監(jiān)察規(guī)定》、《游樂園管理規(guī)定》。
（2）地方政府規(guī)章：以省、自治區(qū)、直轄市政府行政首長簽署命令予以公布的“辦法”、“規(guī)定”等。如湖北省《鍋爐壓力容器壓力管道特種設(shè)備安全監(jiān)察辦法》。
第三層次：安全技術(shù)規(guī)范
安全技術(shù)規(guī)范指《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》所規(guī)定的、國務(wù)院特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門制訂并公布的安全技術(shù)規(guī)范。這部分內(nèi)容是監(jiān)察制度的具體操作文件，不僅是法規(guī)體系的主要內(nèi)容，也體現(xiàn)了監(jiān)察制度的具體實(shí)施方式。目前已有特種設(shè)備安全技術(shù)規(guī)范80余項(xiàng)。
第四層次：相關(guān)引用標(biāo)準(zhǔn)
相關(guān)引用標(biāo)準(zhǔn)指一系列與特種設(shè)備有關(guān)的經(jīng)法規(guī)、規(guī)章或安全技術(shù)規(guī)范引用的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這些被安全技術(shù)規(guī)范所引用的標(biāo)準(zhǔn)，具有與安全技術(shù)規(guī)范同等的法律效力，具有強(qiáng)制屬性，屬于安全技術(shù)規(guī)范的重要組成部分。因此，可以說引用標(biāo)準(zhǔn)是特種設(shè)備安全技術(shù)規(guī)范的技術(shù)基礎(chǔ)。目前，與特種設(shè)備有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，包括特種設(shè)備產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、材料標(biāo)準(zhǔn)、性能標(biāo)準(zhǔn)、檢測方法標(biāo)準(zhǔn)等共有2000余項(xiàng)。
3.我國特種設(shè)備法規(guī)體系可能存在的問題
上述法規(guī)體系的建立，對改善我國特種設(shè)備安全狀況起到了決定性作用，但仍存在著一些亟待解決的問題和需要完善的內(nèi)容。我國目前的特種設(shè)備法規(guī)體系還不健全現(xiàn)行的法規(guī)體系與世界各國的法律法規(guī)體系存在較大差距[1]。主要體現(xiàn)在：
（1）安全監(jiān)察制度缺少專門法律的支撐
與西方國家相比，我國的特種設(shè)備法規(guī)體系在法律層次上存在差距。鑒于特種設(shè)備具有危險(xiǎn)性的特點(diǎn)，西方發(fā)達(dá)國家對特種設(shè)備的管理均有專門的法律。而我國特種設(shè)備法規(guī)體系中暫時(shí)還沒有專門的法律。
（2）法規(guī)層次存在缺陷
《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》的實(shí)施[2]，解決了《鍋爐壓力容器安全監(jiān)察暫行條例》不適應(yīng)新的管理體制和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的問題、明確了各方面的法律責(zé)任、確立了安全監(jiān)察的基本制度。但是，也應(yīng)該看到條例本身存在的缺陷，例如：缺少對壓力管道設(shè)計(jì)、安裝、使用環(huán)節(jié)的安全監(jiān)察措施規(guī)定；缺少對場（廠）內(nèi)機(jī)動(dòng)車輛安全監(jiān)察的規(guī)定；缺少對特種設(shè)備材料，尤其是承壓元件材料的監(jiān)察規(guī)定；缺少對特種設(shè)備事故處理主體的明確規(guī)定；缺少對特種設(shè)備有關(guān)保險(xiǎn)（包括檢驗(yàn)保險(xiǎn)、安全責(zé)任保險(xiǎn)等）的鼓勵(lì)政策；缺少對行政許可收費(fèi)的規(guī)定；缺少非法使用、擅自解封、偽造許可證書等違法行為的法律責(zé)任內(nèi)容；一些行政行為的設(shè)定還有待于進(jìn)一步完善，如：行政許可分級管理、鑒定評審、時(shí)限要求等；某些規(guī)定則存在可操作性方面的問題，如：電梯制造單位對電梯安裝、改造、維修工作負(fù)責(zé)的規(guī)定；特種設(shè)備報(bào)廢的規(guī)定等等。
（3）部門規(guī)章不健全
作為法規(guī)體系重要組成部分的“部門規(guī)章”內(nèi)容不健全，缺口較大[3]。目前只有十個(gè)部門規(guī)章。其他管理規(guī)定、辦法，包括應(yīng)以部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)（如行政程序、審批辦法等）大多是以“部門文件”形式發(fā)出的，而不是以“部門規(guī)章”形式由部門首長簽署命令予以公布的。此外，現(xiàn)行規(guī)章存在可操作性不強(qiáng)的問題。
（4）安全技術(shù)規(guī)范不完善
缺少事故分析導(dǎo)則和安全評價(jià)方法等方面的規(guī)定。事故的統(tǒng)計(jì)范圍、事故分類與國外不一致[4]。除氣瓶外，其他特種設(shè)備安全技術(shù)規(guī)范中并沒有明確規(guī)定使用年限，使條例第二十條無法完整地實(shí)施。電梯、起重機(jī)械、場（廠）內(nèi)機(jī)動(dòng)車輛、客運(yùn)索道和游樂設(shè)施等特種設(shè)備安全技術(shù)規(guī)范存在較大缺口；現(xiàn)有的安全技術(shù)規(guī)范較為分散，缺少系統(tǒng)性，需要?dú)w類整合。
（5）規(guī)章及規(guī)范修訂機(jī)制尚不適應(yīng)
由于缺少一個(gè)及時(shí)有效的規(guī)章規(guī)范修訂機(jī)制，使規(guī)章及安全技術(shù)規(guī)范中存在的缺憾不能夠及時(shí)得到補(bǔ)遺和修正。此外，在現(xiàn)行的規(guī)范性文件中執(zhí)行主體有的是原勞動(dòng)部，如《蒸氣鍋爐安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程》等、有的是原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，如《壓力容器安全技術(shù)監(jiān)程》。機(jī)構(gòu)改革、職能調(diào)整后，主體關(guān)系發(fā)生了變化，應(yīng)對這些規(guī)章及規(guī)范性文件進(jìn)行修改，明確主體關(guān)系。
（6）標(biāo)準(zhǔn)體系不完整
與國際標(biāo)準(zhǔn)和國外先進(jìn)國家的標(biāo)準(zhǔn)相比，我國的特種設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)體系尚不完整。鍋爐和壓力容器目前剛剛開始納入同一標(biāo)準(zhǔn)體系，仍然存在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)之間不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)的問題。電梯、起重機(jī)械、場（廠）內(nèi)機(jī)動(dòng)車輛標(biāo)準(zhǔn)化工作有待進(jìn)一步加強(qiáng)，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)與相應(yīng)的安全技術(shù)規(guī)范有待協(xié)調(diào)一致。
4.討論
隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，特種設(shè)備監(jiān)察領(lǐng)域所凸顯的問題越來越嚴(yán)重，嚴(yán)重滯后技術(shù)革新和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本文借鑒發(fā)達(dá)國家對特種設(shè)備的管理經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國特種設(shè)備安全技術(shù)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系的實(shí)際情況，提出一些對策以供討論。
4.1需建立專門針對特種設(shè)備的相關(guān)法律，調(diào)整特種設(shè)備安全各方面關(guān)系，明確各方面責(zé)任，解決安全監(jiān)察工作的法律地位問題，建立特種設(shè)備安全監(jiān)察各項(xiàng)制度。
4.2需開展《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》有關(guān)條款和內(nèi)容的補(bǔ)充、修訂工作。法規(guī)是實(shí)踐的總結(jié)和提煉，也需要在實(shí)踐中予以完善。因此，在全面貫徹條例的同時(shí)，對執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行研究，對條例予以明確而在監(jiān)察實(shí)踐中亟待解決的事項(xiàng)進(jìn)行研究探索。
4.3應(yīng)按照《特種設(shè)備安全技術(shù)規(guī)范制定程序?qū)t》，進(jìn)一步完善安全技術(shù)規(guī)范的制修訂工作，修訂整合有關(guān)的安全技術(shù)監(jiān)察規(guī)程。
4.4強(qiáng)化標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)性作用，建立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)體系?？紤]與國際接軌，適應(yīng)國際大趨勢，積極靠攏國際標(biāo)準(zhǔn)，逐步建立或形成相對一致的特種設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)體系對一些相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。及時(shí)將安全監(jiān)察工作及檢驗(yàn)工作中所涉及的安全技術(shù)問題反饋到標(biāo)準(zhǔn)制修訂工作中，使有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)得以完善提高。
參考文獻(xiàn)
[1] 賈楨禎，關(guān)注場（廠）內(nèi)機(jī)動(dòng)車輛[J].建筑機(jī)械，2007（11）：8-11.
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關(guān)鍵詞:效力性規(guī)定;悖法性;策源性;失補(bǔ)正性;當(dāng)罰性
中圖分類號:D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902
1 問題的提出
《中華人民共和國合同法》第52條對有關(guān)合同無效情形進(jìn)行了列舉性說明,其中第(五)項(xiàng)規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。對于“強(qiáng)制性規(guī)定”,《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強(qiáng)制性規(guī)定”的用語進(jìn)一步明確其是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。強(qiáng)制性法律規(guī)范原本進(jìn)一步包含“管理性規(guī)范”和“效力性規(guī)范”。《合同法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規(guī)定從強(qiáng)制性規(guī)定中剔除,在判定合同效力時(shí)“強(qiáng)制性規(guī)定”專指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。這樣,科學(xué)地縮小了判定合同無效的依據(jù)范圍。避免了因把“強(qiáng)制性規(guī)定”同合同效力一律關(guān)聯(lián),疏于區(qū)分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強(qiáng)制性規(guī)定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續(xù)出現(xiàn)?！逗贤ń忉尪吠晟屏撕贤瑹o效制度,援引違反法律、行政法規(guī)的“強(qiáng)制性規(guī)定”來判定合同無效,就需要進(jìn)一步確定“強(qiáng)制性規(guī)定”到底屬于“管理性”的規(guī)定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定,合同確定無效。違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定,合同效力一般不作無效處理。
2 對已有認(rèn)定方法的簡述
準(zhǔn)確認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)定,實(shí)施起來是個(gè)復(fù)雜的事情。強(qiáng)制性規(guī)定一般以三種情況出現(xiàn)。第一種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力。第二種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。第三種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規(guī)定。
前兩種情況,法律有明確的效力規(guī)定,依規(guī)定確定即可。但是第三種情況由于沒有規(guī)定行為的效力,那么到底如何把效力性規(guī)定同管理性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分就成了問題的關(guān)鍵所在。
對于強(qiáng)制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立的,為當(dāng)然的效力性規(guī)定;第二,法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立,雖然違反該規(guī)定,但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益,而只是損害當(dāng)事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。
以上規(guī)定,從正面歸納了什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,簡明、有序,有助于區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無效的,合同當(dāng)然無效是應(yīng)有之義?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會(huì)公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項(xiàng)和第四項(xiàng)一致,但是如何認(rèn)定“國家利益”、“社會(huì)公共利益”至今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn),從而導(dǎo)致第二種情況同第三種情況還是無從準(zhǔn)確區(qū)分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。
還有學(xué)者認(rèn)為,可以從強(qiáng)制性規(guī)定所針對的對象來對效力性和取締性規(guī)定進(jìn)行分類。也共分三類。第一類禁止性規(guī)定禁止的是“某一類型的合同行為”,當(dāng)事人不得為該合同行為,因?yàn)閷τ诖祟愋偷暮贤袨?只要發(fā)生就會(huì)損害國家利益或者社會(huì)公共利益。第二類禁止性規(guī)定禁止的是市場準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問題,它與合同行為無關(guān),相應(yīng)的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規(guī)定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔(dān)的是違約責(zé)任。這三類行為中,第一類為強(qiáng)制性效力性規(guī)定,后兩者為管理性規(guī)定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導(dǎo)致應(yīng)用性的欠缺。因?yàn)椤澳骋活愋偷暮贤袨椤蓖笆袌鰷?zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問題”沒有進(jìn)一步區(qū)分。沒有給怎樣“對號入座”一個(gè)可以判定的特征導(dǎo)向。如對保險(xiǎn)業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資格限制,違法從事保險(xiǎn)業(yè)或者吸儲的按照這種說法完全可以認(rèn)為是對“市場準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因?yàn)?無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問題”。)但事實(shí)上為了保障特別重要的公共利益,為了維護(hù)金融秩序,此行為是應(yīng)認(rèn)定行為無效,顯然是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。
3 重構(gòu)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定方法
第一,從公法對私法的必要規(guī)制看效力性規(guī)范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現(xiàn)的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個(gè)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)不小心熄了火,一下子沒有啟動(dòng)起來。交警往往會(huì)過來幫助推車,讓發(fā)動(dòng)機(jī)發(fā)動(dòng),繼續(xù)前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規(guī)范,通過補(bǔ)正手段讓合同繼續(xù)履行。但是,如果一個(gè)汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時(shí),交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車?yán)^續(xù)前行的權(quán)益。
交警動(dòng)用拖車等處罰措施,就像合同法的強(qiáng)制性效力性規(guī)范的動(dòng)用。而交警的勸導(dǎo)和幫助,則是管理性規(guī)范。如果交警過于頻繁地動(dòng)用處罰措施,不時(shí)地封路拖車;那么,將會(huì)造成很多車輛、行人無法順利達(dá)到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預(yù)期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會(huì)是兇險(xiǎn)異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對私法的規(guī)范進(jìn)行規(guī)制就是通過強(qiáng)制性規(guī)范來進(jìn)行。依法律的強(qiáng)制性效力性規(guī)范宣告合同無效,是公法性權(quán)力對私法意思自治權(quán)利的徹底否定,打破了當(dāng)事人對自我財(cái)產(chǎn)的處分安排,使合同利益落空。為了保護(hù)公共利益,維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會(huì)造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步自分為強(qiáng)制性管理性規(guī)范和效力性規(guī)范等就應(yīng)運(yùn)而生了。
第二,認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)必須符合“悖法性、策源性、失補(bǔ)正性、當(dāng)罰性”四要素。
首先,如前所述強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力;強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規(guī)范。
其次,對于觸犯合同無效的強(qiáng)制性效力性規(guī)定構(gòu)成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(guī)(不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī))的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來判斷合同無效。這時(shí)候,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是否符合法律、行政法規(guī)的原則。如果符合法律、行政法規(guī)的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規(guī)的原則。此時(shí)則可依違反法律、行政法規(guī)的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規(guī)章、地方性法規(guī)不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定,也不符合部門規(guī)章、地方性法規(guī)的原則精神。如實(shí)行地方保護(hù)的法規(guī)。則雖然違反了部門規(guī)章或地方性法規(guī),可以直接以沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)為由,認(rèn)定合同有效。
二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應(yīng)。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠(yuǎn)流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對行為及結(jié)果持根本否定的態(tài)度。即史尚寬所說,效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價(jià)值,以否認(rèn)其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值,以禁止其行為為目的。
判斷是否具有策源性的方法,一是看規(guī)范側(cè)重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質(zhì)的規(guī)定。二是具有對國家利益和社會(huì)公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規(guī)定側(cè)重的是行為的內(nèi)容,對主體資格鮮有規(guī)定,除非該主體資格事涉特別保護(hù),并在合同關(guān)系中造成主要實(shí)質(zhì)要件的欠缺,直接造成內(nèi)容的不可容忍。
三是失補(bǔ)正性。從立法目的看,如果是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置,而不是為了側(cè)重內(nèi)容的本身,并且其本身結(jié)果的出現(xiàn)并非不可容忍,甚至結(jié)果本身還有促進(jìn)流轉(zhuǎn)的益處,則是管理性規(guī)定。這管理性規(guī)定具有事后的補(bǔ)正性。所謂失補(bǔ)正性是指行為本身及其結(jié)果自始受到嚴(yán)厲的否定性評價(jià),不得補(bǔ)正后有效。
四是當(dāng)罰性。所謂當(dāng)罰性是指:該規(guī)范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結(jié)果“繼續(xù)存在”會(huì)造成嚴(yán)重危害。如果禁止履行的已經(jīng)實(shí)際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項(xiàng)的條件情況下,為不當(dāng)罰。比如,建成并實(shí)際驗(yàn)收合格的建筑物,無資質(zhì)的建筑承包人得按照合同主張權(quán)利。這時(shí),由于建筑承包人已經(jīng)按要求驗(yàn)收合格,并沒有因?yàn)槠渲黧w資格缺乏而給對方當(dāng)事人造成損失。至于其應(yīng)當(dāng)履行行政上的管理手續(xù),即要求申領(lǐng)相應(yīng)的資質(zhì)證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應(yīng)資質(zhì)證書,在合同履行的實(shí)質(zhì)要求都成就的情形下,卻還用沒有資質(zhì)證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就會(huì)構(gòu)成過度干涉當(dāng)事人意思自治并造成社會(huì)資源的浪費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的,應(yīng)予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級”的情形下簽訂的合同認(rèn)定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應(yīng)當(dāng)罰”的情形,不可認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因?yàn)?即使援用假定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。
參考文獻(xiàn)
【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；造價(jià)管理
1.法律法規(guī)方面
1.1加強(qiáng)法律法規(guī)的層次性
法律層面、行政法規(guī)層面、部門規(guī)章層面的法律文件所要解決的問題是不一樣的。他們的關(guān)系是有高層到低層，相對穩(wěn)定性也是逐漸減弱。針對具體問題的法律條款應(yīng)當(dāng)盡量出現(xiàn)在行政法規(guī)和部門規(guī)章層面，法律層面的文件內(nèi)容應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)宏觀的指導(dǎo)性。力求法律層次分明，不同層次之間相互均衡。低一級層面的規(guī)定應(yīng)當(dāng)以高一級層面的規(guī)定為基礎(chǔ)，具體條款的來源應(yīng)當(dāng)明確鮮明，使得法律體系的更具有普遍的適用性。
1.2完善立法程序
通過研究發(fā)達(dá)國家的法律法規(guī)體系可以發(fā)現(xiàn)，其在立法程序上多是采用由上及下的方式。在市場運(yùn)行和行業(yè)的管理活動(dòng)出現(xiàn)與法律相關(guān)的問題時(shí)，立法機(jī)構(gòu)主要研究法理方面的問題，將問題的偶然性與必然性相結(jié)合，制定高級別的法律條款指導(dǎo)低級別規(guī)定的頒布。而不是簡單的為解決問題，頒布針對性地文件。即將法律頒布前的后臺工作做足，一方面提高法律條款的應(yīng)用范圍，另一方面加強(qiáng)法律的穩(wěn)定性。這種立法程序值得我們借鑒。完善我國建設(shè)工程造價(jià)相關(guān)的立法程序，改變目前出現(xiàn)問題就頒布相關(guān)文件解決問題，問題多了直接上升到法律層面的現(xiàn)狀。
2.政府監(jiān)管方面
從政府監(jiān)管的角度出發(fā)，提高政策法律體系中政府的工作效率，可以從以下方面著手改善。
2.1逐步放開具體造價(jià)管理活動(dòng)
政府對于具體的造價(jià)管理活動(dòng)干預(yù)應(yīng)當(dāng)以間接方式為主，采取逐步放開的策略。對于具體的工程建設(shè)過程中出現(xiàn)的造價(jià)管理活動(dòng)，盡量由相關(guān)單位以合同等方式解決。區(qū)別政府工程與非政府工程分別管理。對于政府投資的工程，建立一系列相關(guān)的操作程序，明確管理責(zé)任。對于非政府投資的工程則應(yīng)完全放開，視其為普通的市場交易活動(dòng)，僅在安全、環(huán)境等方面給與關(guān)注。
2.2重視法律法規(guī)的補(bǔ)缺
政府部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)各級法律法規(guī)的研究工作。針對目前我國行政法規(guī)層面的文件較少，部門規(guī)章層面文件凌亂冗雜的局面，政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)不同層面法律法規(guī)的研究，改變目前我國法律少、行政法規(guī)缺、部門規(guī)章亂而多的局面。組織相關(guān)的研究機(jī)構(gòu)深入問題出現(xiàn)的第一線，剖析問題背后的法律淵源，補(bǔ)充法律、行政法規(guī)層面的相關(guān)規(guī)定。
2.3加強(qiáng)部門之間的相互協(xié)調(diào)
部門規(guī)章多而雜，是我國建設(shè)工程法律體系的顯著特點(diǎn)。盡管近期出現(xiàn)了幾部委聯(lián)合相關(guān)文件的情況，表明了政府改革的態(tài)度，但是各部門分別頒布的規(guī)章仍然有沖突的現(xiàn)象，因此應(yīng)當(dāng)建立部門之間的聯(lián)絡(luò)機(jī)制。形成部門頒布規(guī)章之前，能夠送往其他相關(guān)部門進(jìn)行評議制度，保證部門規(guī)章層面的一致性。
3.行業(yè)協(xié)會(huì)方面
從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，行業(yè)協(xié)會(huì)越來越多的參與到法制建設(shè)上來了。因此，完善我國與造價(jià)相關(guān)的政策法律體系，同樣應(yīng)當(dāng)注重行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展壯大。解決目前我國政策法律的許多問題都應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的積極作用。
3.1重視行業(yè)協(xié)會(huì)和專業(yè)人員的立法參與
政府部門中應(yīng)設(shè)有專門的行業(yè)法規(guī)管理機(jī)構(gòu)并與行業(yè)協(xié)會(huì)建立聯(lián)合研究機(jī)制，加強(qiáng)立法理論的研究。通過培育和發(fā)展行業(yè)協(xié)會(huì)和學(xué)會(huì)，讓行業(yè)協(xié)會(huì)培養(yǎng)大批既懂法律又懂造價(jià)專業(yè)知識的人員，鼓勵(lì)行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)人士參與立法。同時(shí)在制定技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)該盡量讓行業(yè)協(xié)會(huì)或?qū)I(yè)人士去完成。在此可以借鑒英國的立法經(jīng)驗(yàn)，即：技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的制定絕大多數(shù)由政府委托建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)或?qū)W會(huì)編制，政府部門設(shè)立的行業(yè)法規(guī)管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)編制一些專業(yè)性不是很強(qiáng)的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。這些技術(shù)規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)有些是必須遵守的，有些是可以選擇遵守的，各參與方可以根據(jù)自己的具體情況和條件選擇執(zhí)行，還有部分是指導(dǎo)性質(zhì)的，僅供參考而已。由此再次驗(yàn)證了培育行業(yè)協(xié)會(huì)的重要性。
此外，我國政府在修改法律法規(guī)的過程中，除了理順現(xiàn)有的關(guān)系，明確各類人士的權(quán)、責(zé)、利以外，還要充分認(rèn)識到加入WTO對我國的影響，明確外國工程造價(jià)咨詢企業(yè)及其咨詢專業(yè)人士在進(jìn)駐中國市場的資質(zhì)要求及如何與國內(nèi)同類企業(yè)和專業(yè)人士進(jìn)行資質(zhì)互認(rèn)問題。
3.2建立高度的行業(yè)自律機(jī)制
行業(yè)自律是市場經(jīng)濟(jì)條件下工程造價(jià)發(fā)展的必然趨勢，也是行業(yè)健康發(fā)展的重要前提，只有改變目前行業(yè)協(xié)會(huì)和學(xué)會(huì)以開展學(xué)術(shù)交流為主的現(xiàn)狀，逐步完善行業(yè)協(xié)會(huì)和學(xué)會(huì)的各項(xiàng)職能，并通過協(xié)會(huì)規(guī)章，規(guī)范會(huì)員的行為，維護(hù)行業(yè)利益，才能實(shí)現(xiàn)真正的“行業(yè)自律”，代替政府實(shí)現(xiàn)對行業(yè)的微觀管理。行業(yè)自律機(jī)制建設(shè)對于我國建設(shè)工程造價(jià)管理制度完善也有十分重要的作用。在管理工作重點(diǎn)上注重個(gè)人執(zhí)業(yè)資格的管理，樹立執(zhí)業(yè)人員的責(zé)任意識，信用風(fēng)險(xiǎn)意識。
3.3加強(qiáng)協(xié)會(huì)自身制度建設(shè)
協(xié)會(huì)應(yīng)加大個(gè)人會(huì)員的比重，并將個(gè)人會(huì)員根據(jù)資質(zhì)背景的不同分成學(xué)生會(huì)員、普通會(huì)員和資深會(huì)員三類。協(xié)會(huì)和學(xué)會(huì)除了具有目前開展學(xué)術(shù)交流、定期出版刊物、實(shí)行繼續(xù)教育等功能外，還應(yīng)具備以下職能：對專業(yè)人士資質(zhì)審查的職能、組織實(shí)施執(zhí)業(yè)資格考試的職能、制定有關(guān)合同文本和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的職能、建立對高校專業(yè)教育評估的職能、制定行為規(guī)范約束會(huì)員行為、與其他國家行業(yè)協(xié)會(huì)建立資格互認(rèn)等。
4.投資體制方面
從發(fā)達(dá)國家建設(shè)工程投資體制可看出，各國都很重視市場機(jī)制在建設(shè)工程投資中的作用，并且在積極倡導(dǎo)各種性質(zhì)的資金投向建設(shè)工程。
這不但能夠?yàn)楣こ探ㄔO(shè)提供充足的資金，更能夠引入投資主體的自主投資控制機(jī)制，提高投資效率。而從我國的現(xiàn)狀看，以政府主導(dǎo)為主要特征的投資體制，排斥市場機(jī)制，非政府資本要參與工程建設(shè)也受到各種阻礙。隨著建設(shè)工程領(lǐng)域新技術(shù)的出現(xiàn)、管理水平的提高，建設(shè)工程主要由政府出資的自然壟斷屬性應(yīng)當(dāng)逐步弱化，各種社會(huì)資本進(jìn)入該領(lǐng)域的門檻應(yīng)當(dāng)降低，因此為了改善建設(shè)工程的投資體制，從源頭上對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行有效的管理，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確政府以及各投資主體的角色，提高投資效率。政府投資為主要向市場投資為主轉(zhuǎn)變，即建立多元投資主體，開辟多條投資渠道，創(chuàng)新投資方式和投資機(jī)制，加強(qiáng)市場機(jī)制對于建設(shè)工程投資的調(diào)節(jié)作用，從而使投資主體，管理主體以及建設(shè)主體主動(dòng)的控制工程造價(jià)。政府則充分發(fā)揮服務(wù)職能，推動(dòng)投資體制改革，營造良好的建設(shè)工程投資環(huán)境，以利于市場機(jī)制的調(diào)節(jié)作用。
5.結(jié)論
通過改善市場競爭環(huán)境，來提高建設(shè)工程投資管理水平的做法已被許多發(fā)達(dá)國家所應(yīng)驗(yàn)。而目前我國的投資體制現(xiàn)狀是老牌國企對于許多行業(yè)的投資都有壟斷獲準(zhǔn)壟斷的現(xiàn)象。在這種情況下，中小企業(yè)，尤其是中小民營企業(yè)對于許多建設(shè)工程投資還是望而卻步的。這就導(dǎo)致市場主體的單一性，不利于形成有效的競爭機(jī)制。因此，政府管理方面應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)姆龀种行∑髽I(yè)。由于這些中小企業(yè)自身發(fā)展的需要，他們會(huì)相互借鑒經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)，努力改善管理方法，這都將會(huì)有利于社會(huì)投資管理效率的提高。具體可以在稅收方面給與一定的優(yōu)惠政策，或者為部分業(yè)績好，管理水平高的中小企業(yè)提供擔(dān)保優(yōu)惠等，鼓勵(lì)其參與建設(shè)工程投資。這樣，一方面增強(qiáng)了中小企業(yè)的競爭實(shí)力，另一方面也給部分老牌國有企業(yè)一定的競爭壓力，促使其提高管理水平。 [科]
【參考文獻(xiàn)】
近幾年，房地產(chǎn)市場蓬勃發(fā)展，房價(jià)連續(xù)攀高，房產(chǎn)面積越來越受到更多的關(guān)注，隨著購房人的維權(quán)意識逐漸提高，司法實(shí)踐中因陽臺面積的測算產(chǎn)生訴訟的案件不斷發(fā)生，如何維護(hù)房屋權(quán)利人的利益，統(tǒng)一商品房陽臺面積計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)就顯得迫在眉睫。關(guān)于陽臺面積的測算，建設(shè)部出臺了《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局出臺了《房產(chǎn)測量規(guī)范》，筆者發(fā)現(xiàn)正是幾部規(guī)范的不統(tǒng)一，造成了司法不統(tǒng)一的困惑。
第一，建設(shè)部的《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》上規(guī)定：建筑物的陽臺均應(yīng)按其水平投影面積的1/2計(jì)算?！督ㄖこ探ㄖ娣e計(jì)算規(guī)范》是在1995年建設(shè)部的《全國統(tǒng)一建筑工程預(yù)算工程量計(jì)算規(guī)則》的基礎(chǔ)上修訂而成的。它的前言明確該規(guī)范頒布的目的是：為滿足工程造價(jià)計(jì)價(jià)工作的需要，在修訂過程中充分反映出新的建筑結(jié)構(gòu)和新技術(shù)等對建筑面積計(jì)算的影響，考慮了建筑面積計(jì)算的習(xí)慣和國際上通用的做法，同時(shí)與《住宅設(shè)計(jì)規(guī)范》和《房產(chǎn)測量規(guī)范》的有關(guān)內(nèi)容做了協(xié)調(diào)。此規(guī)范從2005年7月1日施行。此規(guī)范側(cè)重于開發(fā)商、建筑商之間的房屋面積測算，其制定的目的是為規(guī)范工業(yè)與民用建筑工程的面積計(jì)算，適用于新建、擴(kuò)建、改建的工業(yè)與民用建筑工程的面積計(jì)算。
第二，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的《房產(chǎn)測量規(guī)范》上規(guī)定總結(jié)起來有：面積測算是指房屋外墻（柱）勒腳以上各層的水平投影面積包含陽臺、挑廊、地下室、室外樓梯等具備有上蓋、結(jié)構(gòu)牢固、層高在2.20m以上（含2.20m）的永久性建筑。全封閉的陽臺按其水平投影面積計(jì)算全部建筑面積，未封閉的陽臺按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積的一半計(jì)算?！斗慨a(chǎn)測量規(guī)范》將陽臺的面積測算分成兩種，與《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》差異就在于此。實(shí)踐中開發(fā)商通常建筑封閉陽臺，因此通常按全部建筑面積計(jì)算房款。
第三，江蘇省建設(shè)委員會(huì)2006年出臺了關(guān)于住宅陽臺面積計(jì)算有關(guān)問題的答復(fù)。其中明確《江蘇省住宅設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于陽臺面積計(jì)算的有關(guān)規(guī)定，總結(jié)以下：1.《江蘇省住宅設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》第10.2.7條中有關(guān)陽臺計(jì)算方法與國家規(guī)范完全一致：其中第3.5.4條關(guān)于陽臺面積計(jì)算為：“陽臺面積應(yīng)按結(jié)構(gòu)低板投影面積單獨(dú)計(jì)算，不計(jì)入每套使用面積和建筑面積內(nèi)，將陽臺面積單獨(dú)計(jì)算”。2.商品房銷售的面積按1995年9月建設(shè)部建房（1995）517號中《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則（試行）》的有關(guān)規(guī)定計(jì)算，其中陽臺的面積計(jì)算方法為“封閉式陽臺、挑廊，按其水平投影面積計(jì)算建筑面積，凹陽臺、挑陽臺按其水平投影面積的一半計(jì)算建筑面積”。3.房產(chǎn)測量面積目前按國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《房產(chǎn)測量規(guī)范》（CH5001－1991）有關(guān)規(guī)定計(jì)算。自2000年8月1日起，按新的國家標(biāo)準(zhǔn)《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GB/T17986.2－2000）有關(guān)規(guī)定計(jì)算，其中陽臺面積計(jì)算方法為：“挑廊、全封閉的陽臺按其水平投影面積計(jì)算，全部計(jì)入建筑面積”，“未封閉的陽臺、挑廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積的一半計(jì)算”。
國家兩部門的規(guī)范對陽臺的面積計(jì)算這一事項(xiàng)上，存在不同的規(guī)定，江蘇省建設(shè)委員會(huì)的規(guī)定與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的《房產(chǎn)測量規(guī)范》保持一致。根據(jù)《立法法》第八十六條第三項(xiàng)之規(guī)定，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。因此，在國務(wù)院裁決之前，兩者都是有效的?！读⒎ǚā返诎耸l之規(guī)定，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。所以，雖然說《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》在頒布時(shí)間晚于《房產(chǎn)測量規(guī)范》，但由于兩者之間具有同等效力，故不能夠彼此取代，而應(yīng)在各自的范圍之內(nèi)施行。
房屋辦理產(chǎn)權(quán)證之前，先由房屋測量部門出具面積實(shí)測報(bào)告，而房屋測量部門依據(jù)的正是《房產(chǎn)測量規(guī)范》，即全封閉式陽臺面積按水平投影面積計(jì)算。司法實(shí)踐中開發(fā)商往往要求建筑商將陽臺封閉起來，其實(shí)也可能只是用玻璃或欄桿將其圍住，就將其按封閉陽臺計(jì)算價(jià)格。消費(fèi)者就對此很有意見，因?yàn)殚_發(fā)商不費(fèi)吹灰之力就將看似合理的成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上。消費(fèi)者為此訴諸法律的，法院在處審理過程中，依據(jù)的是房屋測量部門出具的面積實(shí)測報(bào)告，實(shí)際適用的也就是《房產(chǎn)測量規(guī)范》。在法律適用上，法院沒有錯(cuò)誤，但是消費(fèi)者不能理解。因?yàn)殚_發(fā)商支付一半的價(jià)格給建筑商，又以全部的價(jià)格出賣給消費(fèi)者，從中獲取了額外的利益。這樣顯失公平，付出最多的辛勤勞動(dòng)的建筑工人并沒有獲得利益回報(bào)。兩部法規(guī)規(guī)定的目的雖有不同，適用領(lǐng)域有所差別，但是立法層面上應(yīng)該予以統(tǒng)一。
法律制定應(yīng)本著公平公正的原則，不同的法律法規(guī)之間也應(yīng)協(xié)調(diào)一致，這樣司法實(shí)踐中對于具體案件的法律適用方能更加準(zhǔn)確，從而使雙方利益盡可能地得到有效維護(hù)。
為認(rèn)真落實(shí)縣公平競爭審查工作聯(lián)席會(huì)議辦公室有關(guān)要求，確保制定的政策措施符合相關(guān)要求，防止排除、限制競爭政策措施出臺，2020年，縣民政局按照公平競爭審查工作要求，不斷規(guī)范公平競爭審查工作。現(xiàn)將2020年工作總結(jié)如下。
一、工作開展情況
（一）明確機(jī)構(gòu)職責(zé)，理順工作機(jī)制。為加強(qiáng)組織保障工作，成立了縣民政局局公平競爭審查工作領(lǐng)導(dǎo)小組。局長任組長，分管副局長任副組長，局辦公室、財(cái)務(wù)審計(jì)稽查股、社會(huì)救助股、社會(huì)福利股、社會(huì)事務(wù)股、區(qū)劃地名與基層政權(quán)股負(fù)責(zé)同志任成員。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)在局辦公室，負(fù)責(zé)審核業(yè)務(wù)股室、局下屬事業(yè)單位起草的相關(guān)文件、通知等，對不合規(guī)定的內(nèi)容提出修改意見，督促做好公平競爭審查。
（二）加強(qiáng)制度建設(shè)，完善運(yùn)行機(jī)制。按照“誰起草、誰自查”的原則，各股室牽頭起草以縣民政局名義出臺的相關(guān)政策措施時(shí)，應(yīng)進(jìn)行自我審查，并形成書面審查結(jié)論。通知明確養(yǎng)老、社會(huì)組織服務(wù)、殯葬、地名等業(yè)務(wù)領(lǐng)域政策措施是民政公平競爭審查的重點(diǎn)。其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或單位在制定涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)政策、通知等時(shí)，也要依照本規(guī)定實(shí)施。并明確了審查、審核程序、公開征求意見的形式，通知要求要從維護(hù)統(tǒng)一市場和公平競爭的角度，按照具體標(biāo)準(zhǔn)對制定的政策進(jìn)行審查。
（三）加大審查力度，有序清理存量。按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)范性文件清理工作要求，2020年部組織了存量規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作。共清理規(guī)章、規(guī)范性文件48件。經(jīng)審核排查，未發(fā)現(xiàn)有排除限制競爭的問題，沒有需要清理廢除的政策措施。
（四）履行審查職責(zé)，扎實(shí)清理增量。根據(jù)相關(guān)要求，對印發(fā)的文件的代擬稿、部門規(guī)章和規(guī)范性文件全面開展公平競爭審查。2020年，下發(fā)部門規(guī)章1件、規(guī)范性文件1件。均進(jìn)行了公平競爭審查，沒有發(fā)現(xiàn)有違反公平競爭要求的情況。
二、下步工作打算
下一步，將繼續(xù)嚴(yán)格按照公平競爭審查要求，貫徹落實(shí)公平競爭審查聯(lián)席會(huì)議有關(guān)部署，進(jìn)一步提高公平競爭審查工作的質(zhì)量和效果，加大公平競爭審查制度的培訓(xùn)力度，為制度落實(shí)營造良好氛圍和工作環(huán)境。
[摘 要]： 國土資源部頒布的部門規(guī)章-《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》存在多處疏漏，或無實(shí)際意義，或與基本法律抵觸。本文對此做若干分析。
[關(guān)鍵詞]：招標(biāo)拍賣掛牌 出讓國有土地使用權(quán) 術(shù)語
國土資源部于2002年4月3日通過了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”），自2002 年7月1日起開始施行。該部門規(guī)章對以招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓國有土地使用權(quán)作出了相當(dāng)具體的規(guī)定，使招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)實(shí)務(wù)操作有了較為明確的法律依據(jù)。但是，《規(guī)定》的若干條文和制度設(shè)計(jì)與基本法律不相一致甚至沖突或者沒有實(shí)際意義，使該規(guī)章大為遜色?，F(xiàn)試述一二如下，請方家指點(diǎn)。
首先，《規(guī)定》規(guī)定了一種“新”的國有土地使用權(quán)出讓方式-掛牌?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》并沒有規(guī)定這么一種方式，該法第十二條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。”《規(guī)定》所稱這種新的出讓國有土地使用權(quán)方式，“是指出讓人掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報(bào)價(jià)申請并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果確定土地使用者的行為。”換言之，《規(guī)定》想補(bǔ)充《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》立法空白，參考了證券連續(xù)交易方式，創(chuàng)造出“掛牌”交易方式。但是，由于這種掛牌方式本身存在缺陷-土地使用權(quán)的賣方有限，而買方通常也非數(shù)量眾多，所以其交易價(jià)格不會(huì)呈上下波動(dòng)，只能是單向上漲-使其與拍賣無本質(zhì)區(qū)別?！兑?guī)定》第十九條規(guī)定了掛牌成交的三種情形：1、在掛牌期限內(nèi)只有一個(gè)競買人報(bào)價(jià)，且報(bào)價(jià)高于底價(jià)，并符合其他條件的，掛牌成交；2、在掛牌期限內(nèi)有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人報(bào)價(jià)的，出價(jià)最高者為競得人；報(bào)價(jià)相同的，先提交報(bào)價(jià)單者為競得人，但報(bào)價(jià)低于底價(jià)者除外；3、在掛牌期限截止時(shí)仍有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競買人要求報(bào)價(jià)的，出讓人應(yīng)當(dāng)對掛牌宗地進(jìn)行現(xiàn)場競價(jià)，出價(jià)最高者為競得人。均為某一高出底價(jià)（保留價(jià)）的最高價(jià)為成交價(jià)（第二種情形規(guī)定的“價(jià)格優(yōu)先、時(shí)間優(yōu)先”實(shí)際上沒有意義，因?yàn)楹蟪鰞r(jià)的競買人不會(huì)出一個(gè)比前一個(gè)出價(jià)低的價(jià)）。由此可見，“掛牌”與拍賣并無區(qū)別，《規(guī)定》的新創(chuàng)舉-“掛牌”實(shí)無必要。
其次，《規(guī)定》第八條-“出讓人應(yīng)當(dāng)至少在投標(biāo)、拍賣或者掛牌開始日前 20日招標(biāo)、拍賣或者掛牌公告，公布招標(biāo)拍賣掛牌出讓宗地的基本情況和招標(biāo)拍賣掛牌的時(shí)間、地點(diǎn)”-參考了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條的規(guī)定-“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間；但是，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日”，初衷是為了體現(xiàn)公開、公平的市場原則。但是，“投標(biāo)開始日前20日”招標(biāo)公告并不等于招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止日之間有20日間隔，而且《中華人民共和國拍賣法》第四十五條規(guī)定：“拍賣人應(yīng)當(dāng)于拍賣日七日前拍賣公告”，因此《規(guī)定》第八條關(guān)于招標(biāo)公告、拍賣公告發(fā)出時(shí)間與法律規(guī)定亦不一致。
再次，《規(guī)定》第十三條第一項(xiàng)規(guī)定-招標(biāo)公告允許郵寄標(biāo)書的，投標(biāo)人可以郵寄，但出讓人在投標(biāo)截止時(shí)間前收到的方為有效-與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條規(guī)定不相一致，該條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)?！奔床坏绵]寄標(biāo)書。而且，即使允許郵寄，該項(xiàng)規(guī)定“到達(dá)主義”的采用似不合理。
最后，若干名詞術(shù)語的使用技術(shù)太差。如《規(guī)定》第九條、第十五條、第二十條等條文中規(guī)定的“競得人”（拍賣中最高應(yīng)價(jià)者）應(yīng)為“買受人”，以與《中華人民共和國拍賣法》規(guī)定的法定術(shù)語一致。同樣的疏漏還有《規(guī)定》第十五條、第十六條等條文中的“底價(jià)”，應(yīng)與《中華人民共和國拍賣法》術(shù)語的使用一致，即稱為“保留價(jià)”。
作為有較大影響的部門規(guī)章，應(yīng)在頒布之前多方征求意見和建議，以求得盡可能的嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。
最新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定:醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療行為過程中違反衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)的過失行為,造成病人的人身損耗結(jié)果為醫(yī)療事故,如此看來新的醫(yī)療事故概念有四個(gè)構(gòu)成要件,缺一不可。下面法律快車編輯就和您一起看詳細(xì)剖析一下醫(yī)療事故法理定義的詳細(xì)內(nèi)涵。
對《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中醫(yī)療事故定義的詳細(xì)解析
第一,醫(yī)療事故的主題是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員,新條例把醫(yī)療機(jī)構(gòu)加進(jìn)來有幾個(gè)考慮:(1)現(xiàn)代醫(yī)療行為是一個(gè)整體的團(tuán)隊(duì)行為,需要醫(yī)院內(nèi)部各個(gè)科室協(xié)同完成。醫(yī)療機(jī)構(gòu)是負(fù)責(zé)主體,具體科室的工作人員可能成為行為主題,比如說洗衣房應(yīng)當(dāng)消毒的沒有消毒干凈,最后造成的院內(nèi)感染,今后類似的情況就要納入醫(yī)院的醫(yī)療行為構(gòu)成醫(yī)療事故。醫(yī)療機(jī)構(gòu)現(xiàn)在是責(zé)任主體,打官司是醫(yī)療機(jī)構(gòu)去打,然后醫(yī)生負(fù)連帶責(zé)任,醫(yī)院賠了錢,醫(yī)生自己要按比例賠償。(2)關(guān)于醫(yī)院和機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系問題。全世界發(fā)達(dá)國家的醫(yī)生行醫(yī)都是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名義行醫(yī),而不是以個(gè)人的名義行醫(yī),一定是先有機(jī)構(gòu),再注冊醫(yī)生,即使是個(gè)人診所也是先注冊診所這個(gè)機(jī)構(gòu)再有醫(yī)生行醫(yī),因此醫(yī)生是以機(jī)構(gòu)的名義行醫(yī),不是他自己獨(dú)立的行醫(yī)。(3)我們國家在逐漸的改革中把醫(yī)生推向市場,真正進(jìn)入自由職業(yè)者的行列,將來要鼓勵(lì)醫(yī)生、醫(yī)務(wù)人員去發(fā)揮作用,鼓勵(lì)醫(yī)生去兼職行醫(yī),讓邊遠(yuǎn)地區(qū)、老少邊窮地區(qū)或者經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)享受經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的醫(yī)療待遇。但是兼職行醫(yī)要在當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政管理部門注冊備案,必須要以所在醫(yī)院的名義去行醫(yī),不能以個(gè)人所在醫(yī)院的名義行醫(yī)。因此新《條例》把醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為責(zé)任主體納入進(jìn)來。有一個(gè)案例是某甲醫(yī)院的一名醫(yī)生到某乙醫(yī)院去做手術(shù)出了一點(diǎn)麻煩,家屬告狀不知是告某甲醫(yī)院還是某乙醫(yī)院,答復(fù)很清楚,應(yīng)當(dāng)告某乙醫(yī)院。這和某甲醫(yī)院無關(guān),醫(yī)生去做手術(shù)是個(gè)人行為,而且是以某乙醫(yī)院醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名義行醫(yī),這是組織管理和行業(yè)管理的分離,因此機(jī)構(gòu)可以是醫(yī)療事故的主體。
第二,醫(yī)療事故的客體必須是人,不能是物,是公民個(gè)人,自然人。血液污染應(yīng)當(dāng)不是醫(yī)療事故,而是安全事故。因此客體要分開,不能等同。
第三,醫(yī)療事故的主觀方面必須是醫(yī)療事故的行為有過失。是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中違反衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理常規(guī)的過失行為。過失有兩層含義,(1)本應(yīng)預(yù)見而沒有預(yù)見這種不良結(jié)果發(fā)生;(2)已經(jīng)預(yù)見不良后果的發(fā)生,但是沒有采取有效措施而放任這種結(jié)果的出現(xiàn)。醫(yī)生不可能愿意把病人治壞了,但可能由于一些疏忽大意過失而造成不良結(jié)果,此時(shí)的疏忽大意過失必須是違反衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理常規(guī)或違反了操作規(guī)程,這些都不可能是故意。
第四,醫(yī)療事故的客觀方面必須有人身損害結(jié)果。如果過失行為沒有給病人造成人身損害結(jié)果就不屬于醫(yī)療事故,這里包含了過去的醫(yī)療差錯(cuò)。如晚期癌癥的病人合并感染需要用青霉素,昨天是一個(gè)批號,今天接著輸,換了一個(gè)批號,以為問題不大,但因?yàn)槲醋髌ぴ嚥∪诉^敏反應(yīng)死了,護(hù)士本應(yīng)預(yù)見而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而放任這種結(jié)果出現(xiàn),這就是醫(yī)療事故。高級職稱的醫(yī)生和教授們的責(zé)任要比住院醫(yī)師大,住院醫(yī)師有認(rèn)識問題沒有關(guān)系,高級職稱的醫(yī)生和教授們本應(yīng)預(yù)見而沒有預(yù)見就是大問題。各個(gè)醫(yī)院的院長要注意,醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為責(zé)任主體,機(jī)構(gòu)的職責(zé)要明確,醫(yī)務(wù)人員的行為要和機(jī)構(gòu)的等級相稱,進(jìn)修醫(yī)生不能單獨(dú)在門診接病人,進(jìn)修醫(yī)生單獨(dú)接診是否能代表你這個(gè)醫(yī)院的水平?很多病人到大醫(yī)院看病,是因?yàn)榇筢t(yī)院的水平高而來的,如果沒有達(dá)到這個(gè)水平,他就要提出非議。
不同的具體行政行為可能在不同的法律中有不同的行政復(fù)議和行政訴訟期限規(guī)定。可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的具體行政行為范圍,在《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)和國家質(zhì)檢總局部門規(guī)章《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政復(fù)議實(shí)施辦法》(以下簡稱《行政復(fù)議實(shí)施辦法》)等法律法規(guī)中均有相應(yīng)的規(guī)定。
行政復(fù)議期限
一般期限?！缎姓?fù)議法》是規(guī)范行政復(fù)議行為的基本法。對行政復(fù)議的期限,該法第九條規(guī)定:“公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請;但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外?！薄耙虿豢煽沽蛘咂渌?dāng)理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算?！钡谒氖l規(guī)定:“本法施行前公布的法律有關(guān)行政復(fù)議規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的,以本法的規(guī)定為準(zhǔn)?！?/p>
質(zhì)監(jiān)法律期限規(guī)定?！吨腥A人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十三條規(guī)定:“當(dāng)事人對沒收產(chǎn)品、沒收違法所得和罰款的處罰不服的,可以在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi),向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請;”《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》第三十七條也有類似的規(guī)定。標(biāo)準(zhǔn)化法律法規(guī)規(guī)定的對沒收產(chǎn)品,沒收違法所得和罰款的處罰的具體行政行為不服申請行政復(fù)議期限為十五日。
行政訴訟期限
一般期限。(1)《行政訴訟法》第三十八條規(guī)定:“申請人不服復(fù)議決定的,可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作出決定的,申請人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。”因此,申請行政復(fù)議后的一般訴訟期限為行政復(fù)議期滿后十五日。(2)該法第三十九條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應(yīng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”第四十條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的,在障礙消除后十日內(nèi),可以申請延長期限,由人民法院決定?！币虼?一般提起訴訟期限為三個(gè)月。
質(zhì)監(jiān)法律法規(guī)規(guī)定期限。(1)《計(jì)量法》第三十二條規(guī)定:“當(dāng)事人對行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴?！币虼恕队?jì)量法》規(guī)定對(行政處罰決定)具體行政行為的訴訟期限為十五日。(2)《標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十三條規(guī)定:“對復(fù)議決定不服的,可以在接到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi),向人民法院起訴。當(dāng)事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi),直接向人民法院起訴?！稑?biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》第三十七條也有同樣的規(guī)定。因此標(biāo)準(zhǔn)化法律規(guī)定對具體行政行為(處罰通知)不服的訴訟期限為十五日。
質(zhì)監(jiān)行政復(fù)議和行政訴訟期限的適用
行政復(fù)議的期限適用。前面介紹《行政復(fù)議法》規(guī)定的期限為60天,但是質(zhì)監(jiān)的標(biāo)準(zhǔn)化法律、法規(guī)規(guī)定的期限為15天,部門規(guī)章規(guī)定的期限為60天,是不相一致的?！缎姓?fù)議法》明確了“申請期限超過60日的除外”,“本法公布施行前和本法不一致的以本法規(guī)定為準(zhǔn)”。目前沒有任何一部質(zhì)監(jiān)法律規(guī)定行政復(fù)議申請期限超過六十日。標(biāo)準(zhǔn)化法律、法規(guī)制定施行在前,和《行政復(fù)議法》不一致;而質(zhì)監(jiān)部門規(guī)章《行政復(fù)議實(shí)施辦法》是根據(jù)《行政復(fù)議法》制定的,當(dāng)然是一致的。因此對質(zhì)監(jiān)具體行政行為不服申請行政復(fù)議的法定期限應(yīng)該統(tǒng)一適用六十日的期限,也不能執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)化法律、法規(guī)規(guī)定的期限規(guī)定。
行政訴訟期限的適用?！缎姓V訟法》規(guī)定兩種情況下行政訴訟期限:1.申請行政復(fù)議后期滿后的為十五日;2.直接提起訴訟的一般為三個(gè)月。《計(jì)量法》和《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定是和《行政訴訟法》不相一致的。對此《行政訴訟法》有特別規(guī)定:“即法律另有規(guī)定的除外?！薄缎姓V訟法》和《計(jì)量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》同為法律,因此在對計(jì)量、標(biāo)準(zhǔn)方面的具體行政行為(行政處罰決定或處罰通知)不服時(shí),其提起的訴訟期限應(yīng)適用于《計(jì)量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》規(guī)定的期限,而涉及對質(zhì)監(jiān)其他具體行政行為不服的,其提起的訴訟期限應(yīng)適用于《行政訴訟法》規(guī)定的兩種期限。
【兩者區(qū)別】
醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故。
醫(yī)療差錯(cuò)是指在診療護(hù)理過程中,醫(yī)務(wù)人員確有過失,但經(jīng)及時(shí)糾正未給病人造成嚴(yán)重后果或未造成任何后果的醫(yī)療糾紛。
醫(yī)療事故的后果必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度,如殘廢、傷殘、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙,對于沒有達(dá)到事故程度的醫(yī)療過失,均應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)療差錯(cuò)。換言之,醫(yī)療差錯(cuò)與醫(yī)療事故的特征基本相同,兩者之者的唯一不同是損害后果程度上的差異。
認(rèn)為只有造成嚴(yán)重的醫(yī)療損害后果才能主張損害賠償?shù)恼f法源于原《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)的規(guī)定,該《辦法》現(xiàn)已廢止。該《辦法》將醫(yī)療過失行為分為醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò),造成嚴(yán)重后果的為醫(yī)療事故,而對未造成嚴(yán)重后果的一般醫(yī)療損害后果以醫(yī)療差錯(cuò)對待。醫(yī)療差錯(cuò)不屬于醫(yī)療事故,所以也就得不到醫(yī)療事故損害賠償。
現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)已擴(kuò)大了醫(yī)療事故的內(nèi)涵,取消了醫(yī)療事故必須存在嚴(yán)重后果的標(biāo)準(zhǔn)。以往所說的醫(yī)療差錯(cuò)已被納入現(xiàn)行醫(yī)療事故之中,受《條例》的調(diào)整?！稐l例》)第二條規(guī)定:“本條例所稱醫(yī)療事故,是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故。”根據(jù)該條例對醫(yī)療事故的界定,我們可以看出,任何違反醫(yī)療法律法規(guī)、診療規(guī)范的行為,只要過失造成患者人身損害,就構(gòu)成醫(yī)療事故?！稐l例》第四條規(guī)定將醫(yī)療事故分為四個(gè)等級,其中四級醫(yī)療事故為:“造成患者明顯人身損害的其他后果的。”所以原《辦法》中的醫(yī)療差錯(cuò)當(dāng)屬現(xiàn)行《條例》規(guī)定中的四級醫(yī)療事故。
與《條例》配套的《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》以227種造成患者人身損害的后果,劃定了醫(yī)療事故的各種細(xì)致等級。因此依據(jù)現(xiàn)行行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定,醫(yī)療事故的損害賠償不以患者受到嚴(yán)重?fù)p害后果為前提。也就是說,只要醫(yī)院在治療過程中存在醫(yī)療差錯(cuò),既是沒有造成嚴(yán)重后果,也可以要求。
[關(guān)鍵詞]出版監(jiān)管 制度 問題 建設(shè)
[中圖分類號]G231 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2013） 02-0057-07
自1997年以來，我國陸續(xù)出臺了《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章，基本形成了我國出版監(jiān)管制度的體系框架，對規(guī)范出版行為、發(fā)展和繁榮具有中國特色社會(huì)主義出版產(chǎn)業(yè)和出版事業(yè)、保障公民依法行使出版自由的權(quán)利、促進(jìn)社會(huì)主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè)都起到了非常重要的作用。但面對文化大發(fā)展和建設(shè)的新形勢，我國出版監(jiān)管制度仍存在諸多缺漏，無法全面遏制出版違法行為、保護(hù)出版當(dāng)事人的合法權(quán)益以及對出版市場發(fā)展進(jìn)行有效規(guī)范。因此，可以肯定地認(rèn)為，對我國出版監(jiān)管制度作進(jìn)一步的完善是非常必要的。
1 對我國出版監(jiān)管制度之反思
從我國出版監(jiān)管制度的現(xiàn)狀來看，主要存在以下缺陷。
1.1 出版監(jiān)管制度的預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制薄弱
第一，對設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不夠完善，導(dǎo)致出版行政主管機(jī)關(guān)的初始監(jiān)管功能難以發(fā)揮。通常說來，出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管是從出版單位市場準(zhǔn)入開始的，這是因?yàn)?，出版單位是出版市場中最活躍和最基礎(chǔ)的主體，所以，設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)對出版行政主管機(jī)關(guān)的初始監(jiān)管有著重大影響。而《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》等法規(guī)和部門規(guī)章并沒有賦予出版行政主管機(jī)關(guān)對設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)解釋的權(quán)力，因此，在設(shè)立出版單位資格標(biāo)準(zhǔn)不完備的情況下，勢必會(huì)使出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管無法保持中立而具有一定的傾向性甚至片面性。眾所周知，對設(shè)立出版單位資格標(biāo)準(zhǔn)的確立，只能是唯一的，因此，出版行政主管機(jī)關(guān)在監(jiān)管時(shí)應(yīng)按照唯一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，沒有可選擇的空間和比較的方案，只有這樣，出版行政主管機(jī)關(guān)的初始監(jiān)管才是有效的。目前，《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》等法規(guī)和部門規(guī)章雖然對設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，但過于原則，操作性不強(qiáng)，不利于出版行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行正常監(jiān)管和作出理性判斷。
第二，對出版單位資格瑕疵缺乏規(guī)定，導(dǎo)致出版行政主管機(jī)關(guān)對出版單位的監(jiān)管難以到位。在出版市場中，出版單位有著舉足輕重的地位，它不僅推動(dòng)著出版市場的發(fā)展，而且對出版市場秩序有著決定性影響。在這種情況下，出版單位的資格是非常重要的，無論是進(jìn)入出版市場之前還是進(jìn)入出版市場之后，均應(yīng)是合法有效的，資格上不能有半點(diǎn)瑕疵，否則，會(huì)造成出版市場的混亂。然而，《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》等法規(guī)和部門規(guī)章對出版單位資格瑕疵并沒有規(guī)定，由此使出版行政主管機(jī)關(guān)很難對出版單位進(jìn)入出版市場之前進(jìn)行“靜態(tài)”監(jiān)管，同時(shí)，也很難對出版單位進(jìn)入出版市場之后動(dòng)態(tài)監(jiān)管，以及相應(yīng)監(jiān)管權(quán)力和義務(wù)的配置。
1.2 出版監(jiān)管制度的充分合理監(jiān)管程度低下
第一，對監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)行規(guī)定，導(dǎo)致出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管質(zhì)量降低。作為出版監(jiān)管的準(zhǔn)繩和尺度的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，對于保證出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管質(zhì)量具有重要意義，它不僅為出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管提供了客觀的依據(jù)和指南，使其監(jiān)管符合標(biāo)準(zhǔn)，而且促進(jìn)了出版行政主管機(jī)關(guān)監(jiān)管行為的統(tǒng)一與規(guī)范，從而降低了出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管成本，還為出版行政主管機(jī)關(guān)在監(jiān)管上提供了一種責(zé)任要求，有助于出版行政主管機(jī)關(guān)提高監(jiān)管質(zhì)量。但目前未在《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章中對出版監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，因此，出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管質(zhì)量難以得到保證。
第二，對監(jiān)管程序缺乏規(guī)定，導(dǎo)致操作上存在障礙，使出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管作用無法有效發(fā)揮，不利于我國出版產(chǎn)業(yè)和出版事業(yè)發(fā)展與繁榮的促進(jìn)，以及對公民出版自由權(quán)利的保障。監(jiān)管程序的功能在于通過程序參與者的角色定位而明確其權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)（職責(zé)），使其各司其職又互相牽制，從而減少恣意的發(fā)生[1]。但目前《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章沒有規(guī)定出版監(jiān)管程序，因此，出版監(jiān)管成為一個(gè)只是出版行政主管機(jī)關(guān)對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體權(quán)利漠視而恣意的過程，不僅難以達(dá)到對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體絕對權(quán)利的限制，而且難以達(dá)到對出版行政主管機(jī)關(guān)絕對權(quán)利的限制，甚至難以保證出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體機(jī)會(huì)的公平。由于出版監(jiān)管程序是出版行政主管機(jī)關(guān)與出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體之間聯(lián)系的紐帶，在出版監(jiān)管程序缺乏的情況下，這就意味著出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管沒有載體，而導(dǎo)致寸步難行，也無法實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的目標(biāo)。
第三，對監(jiān)管范圍規(guī)定過于狹窄，導(dǎo)致出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管無法達(dá)到合理的邊界。目前《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定的監(jiān)管范圍僅限于對出版物的內(nèi)容、編校、印刷或者復(fù)制、裝幀設(shè)計(jì)，出版物的發(fā)行、進(jìn)易，出版單位是否具備行政許可的法定條件，出版人員的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)技能等方面的監(jiān)管，而對選題、出版之前計(jì)劃的編制、出版計(jì)劃執(zhí)行情況、委托印刷或復(fù)制情況、出版合同的履行情況、出版市場運(yùn)行情況等方面沒有實(shí)施監(jiān)管，因此，沒有達(dá)到對出版行為的合理監(jiān)管，留有死角。
1.3 出版監(jiān)管制度的積極監(jiān)管功能弱化
由于《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章忽視了出版行政主管機(jī)關(guān)對秩序與公平實(shí)現(xiàn)的需求，因此，將其置于勢微的地位，使出版行政主管機(jī)關(guān)對出版市場消極監(jiān)管，而不是積極監(jiān)管。眾所周知，出版市場在一定程度上是文化市場，具有特殊性，它需要出版行政主管機(jī)關(guān)積極地進(jìn)行監(jiān)管，但積極監(jiān)管功能的發(fā)揮有賴于出版行政主管機(jī)關(guān)職能的全面和多方位實(shí)現(xiàn)。目前，我國出版行政主管機(jī)關(guān)存在如下問題：一是對出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)限規(guī)定得太窄。通常情況下，出版不僅關(guān)涉出版產(chǎn)業(yè)和出版事業(yè)的發(fā)展與繁榮，而且關(guān)涉公民出版自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，還關(guān)涉社會(huì)主義精神文明和物質(zhì)文明的建設(shè)，客觀上要求出版行政主管機(jī)關(guān)有更大的監(jiān)管權(quán)限去對違法事務(wù)進(jìn)行處理，這既是對出版監(jiān)管制度有效實(shí)施的前提，也是對出版監(jiān)管制度有效實(shí)施的保證。雖然《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定了出版行政主管機(jī)關(guān)享有一定的監(jiān)管權(quán)，但所規(guī)定這些監(jiān)管權(quán)限難以全面履行其職能，使出版監(jiān)管無法實(shí)現(xiàn)秩序與公平的目的。二是在出版行政主管機(jī)關(guān)中沒有設(shè)置專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。出版是一種文化傳播，它不僅需要豐富的專業(yè)知識，而且需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蜃鞅Ｕ?，更需要一批專業(yè)人士參與，因此，出版活動(dòng)離不開由既通曉現(xiàn)代出版知識又掌握出版市場運(yùn)行規(guī)律的專門機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。我國目前正缺乏這樣的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，使出版專門的監(jiān)管職責(zé)無法真正落實(shí)與履行，導(dǎo)致專門監(jiān)管工作變?yōu)閷娌牧线M(jìn)行橡皮圖章式的“審核”。
1.4 出版監(jiān)管制度的立體性監(jiān)管體系缺乏
第一，過分注重事后監(jiān)管，對事前監(jiān)管缺乏。目前我國還沒有形成對出版的有效監(jiān)控，在許多方面的約束性不夠突出，因此，導(dǎo)致選題、出版計(jì)劃的編制、執(zhí)行、委托印刷或復(fù)制、發(fā)行、進(jìn)易等方面存在一定的隨意性。尤其是《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》等法規(guī)和部門規(guī)章對出版單位的選題、出版計(jì)劃的編制和審批程序沒有作出規(guī)定，這使出版單位的選題、出版計(jì)劃的編制和審批程序不可能產(chǎn)生制約性，所以，出版單位對選題、出版計(jì)劃的人為的、不合理的變更較為普遍。可見，我國的出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管并非從出版單位的選題、出版計(jì)劃的編制這一環(huán)節(jié)開始，而是將監(jiān)管的重心后移，放在事后的監(jiān)管上。
第二，所構(gòu)建的“內(nèi)部監(jiān)管”不健全。根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，目前的出版監(jiān)管主要是由出版行政主管機(jī)關(guān)、出版單位的主辦單位及其主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管貫穿于出版活動(dòng)的整個(gè)過程，以及印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體之間的互相監(jiān)督。這種“內(nèi)部監(jiān)管”的優(yōu)點(diǎn)在于不僅具有靈活性，而且具有及時(shí)性，還在監(jiān)管與效率之間容易達(dá)到平衡。由于這種“內(nèi)部監(jiān)管”是以縱向監(jiān)管為主，橫向監(jiān)管為輔的模式，因此，從宏觀上實(shí)施監(jiān)管較為困難。同時(shí)，各個(gè)監(jiān)管系統(tǒng)相互獨(dú)立并有著自己的功能，導(dǎo)致互相之間缺乏制約，無法形成有機(jī)的整體。
第三，沒有對公民和社會(huì)組織的監(jiān)督予以規(guī)定，導(dǎo)致“外部監(jiān)管”乏力。在出版監(jiān)管體系中，雖然出版行政主管機(jī)關(guān)的“內(nèi)部監(jiān)管”十分重要，但也有“失靈”、效率低下以及出現(xiàn)腐敗的時(shí)候，因此，需要發(fā)揮“外部監(jiān)管”的作用，如審計(jì)、監(jiān)察等部門的監(jiān)管。它們不僅具有嚴(yán)格的法律形式，而且產(chǎn)生直接的法律效力，起到明顯的威懾和預(yù)防作用。不過，它們的監(jiān)管主要側(cè)重于事中和事后監(jiān)管[2]，也無法做到全面、隨時(shí)隨地的監(jiān)管，所以，離不開公民和社會(huì)組織的監(jiān)督。它們應(yīng)是出版監(jiān)管體制中最為重要的主體。然而，《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章未對公民和社會(huì)組織監(jiān)督作出規(guī)定，使“外部監(jiān)管”乏力。
上述問題的存在雖然原因是多方面的，但最不可忽視的原因是我們對出版監(jiān)管制度建構(gòu)的法理基礎(chǔ)缺乏應(yīng)有的認(rèn)識。因此，對出版監(jiān)管制度的完善，首先應(yīng)厘清出版監(jiān)管制度建構(gòu)的法理基礎(chǔ)。
2 出版監(jiān)管制度建構(gòu)之法理基礎(chǔ)
2.1 出版監(jiān)管制度對秩序價(jià)值的追求
“秩序總是意味著社會(huì)進(jìn)程中某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性、人身財(cái)產(chǎn)的安全性”[3]。而“作為規(guī)則的外在形態(tài)之一的法律與秩序有著千絲萬縷的聯(lián)系，自從國家產(chǎn)生以來，不存在離開法律的秩序的社會(huì)，秩序作為法律的至愛追求，甚至可以等同于法律”[4]。作為具體法律制度的出版監(jiān)管制度，其自身無疑是以秩序?yàn)閮r(jià)值。換言之，它是通過法律規(guī)范對出版市場秩序及出版監(jiān)管秩序的建立和維護(hù)，以促進(jìn)出版產(chǎn)業(yè)和出版事業(yè)健康、穩(wěn)定的發(fā)展。就出版市場秩序而言，通過出版監(jiān)管制度對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體市場準(zhǔn)入條件和資格進(jìn)行規(guī)范，并建立有效的出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體參與出版活動(dòng)的監(jiān)控體系。例如：對設(shè)立出版單位資格標(biāo)準(zhǔn)的確立，能夠保證進(jìn)入出版市場的出版單位是符合法律要求的主體，使整個(gè)出版市場的運(yùn)行既穩(wěn)健又安全；對出版單位資格瑕疵的規(guī)定，能夠保證出版單位始終是適格的主體，使出版市場變得有序。就出版監(jiān)管秩序而言，“由于法律對權(quán)力的無限制的行使設(shè)定了障礙，并試圖維持一定的社會(huì)平衡，所以在許多方面都必須將它視為社會(huì)生活中的限制力量”[5]。因此，“掌握權(quán)力的人必須受到法律的制約，并服從于法律的強(qiáng)制力”[6]。通過出版監(jiān)管制度，一方面從實(shí)體上嚴(yán)格界定出版行政主管機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍，防止權(quán)力的過度膨脹而對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體不當(dāng)干預(yù)，甚至否認(rèn)它們作為市場主體的獨(dú)立性、自主性，實(shí)現(xiàn)出版監(jiān)管的秩序化；另一方面從程序上明確出版行政主管機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)管行為的步驟和程序，使其權(quán)力運(yùn)行規(guī)則化、制度化，維護(hù)出版監(jiān)管秩序。
2.2 出版監(jiān)管制度對效率原則的貫徹
眾所周知，效率或效益，“即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。除此之外，效率還意味著根據(jù)預(yù)期目的對社會(huì)資源的配置和利用的最終結(jié)果的社會(huì)評價(jià)，即社會(huì)資源的配置和利用使越來越多的人改善境況而同時(shí)又沒有人因此而境況變壞，則意味效率提高了。如果說前一種意義的效率是屬于經(jīng)濟(jì)效益，后一種意義的效率則是社會(huì)效益”[7]。效率原則在出版監(jiān)管制度中的貫徹，既是出版監(jiān)管適應(yīng)出版市場發(fā)展的必然要求，也是出版監(jiān)管制度作為法律制度內(nèi)在的要求。第一，從實(shí)踐涵義的角度來看，出版監(jiān)管制度所追求的效率不僅包括出版監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)效率，即通過監(jiān)管的作用，使出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等各類主體之間的正當(dāng)競爭，以提高出版的整體效率，而不是導(dǎo)致出版效率的喪失，而且包括出版監(jiān)管的行政效率，即出版行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)以最少的監(jiān)管費(fèi)用的支出實(shí)現(xiàn)最多的監(jiān)管目標(biāo)。這就要求出版行政主管機(jī)關(guān)依精簡原則合理設(shè)置內(nèi)部機(jī)構(gòu)，明確職責(zé)，提高監(jiān)管的運(yùn)行效率。第二，從制度對資源配置和利用效率的角度來看，出版監(jiān)管制度所追求的效率應(yīng)包括出版監(jiān)管制度的規(guī)范效率和制度效率。一方面要求出版監(jiān)管制度的內(nèi)容不僅具有科學(xué)性、概括性，而且具有公正性、權(quán)威性和現(xiàn)實(shí)性，同時(shí)，既要對出版運(yùn)行實(shí)踐進(jìn)行深刻而透徹的反映，也要將出版產(chǎn)業(yè)和出版事業(yè)未來發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)作為重點(diǎn)，促進(jìn)出版產(chǎn)業(yè)和出版事業(yè)的繁榮與進(jìn)步，并提供更為廣闊的制度空間；另一方面要求出版監(jiān)管制度不僅在體系上是完整的、結(jié)構(gòu)上是合理的，而且在內(nèi)容上有利于執(zhí)行和遵守。此外，還應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益的統(tǒng)一。雖然出版監(jiān)管制度的規(guī)定都是以獲取經(jīng)濟(jì)效益為出發(fā)點(diǎn)，但是，出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體所追求的經(jīng)濟(jì)效益又必須符合社會(huì)整體利益的要求，畢竟出版具有突出的社會(huì)公共利益性。因此，出版監(jiān)管制度必須做到經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益的統(tǒng)一。
2.3 出版監(jiān)管制度對公民出版自由權(quán)利的保障
“沒有出版自由，其他一切自由都是泡影”[8]。在一個(gè)民主與法治的國家里，應(yīng)當(dāng)允許各種不同的思想發(fā)表出來，出版自由就是一種個(gè)人表達(dá)思想的自由權(quán)利。對出版自由的保障，就是對表達(dá)自由思想的個(gè)人權(quán)利的保障。它作為憲法權(quán)利與人權(quán)，國家有義務(wù)不斷完善和健全出版制度，減少其實(shí)現(xiàn)的困難和障礙。但是，要真正實(shí)現(xiàn)這項(xiàng)權(quán)利，還須出版監(jiān)管制度的有效保障。具體表現(xiàn)為：第一，通過出版監(jiān)管制度對出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管格局進(jìn)行合理設(shè)計(jì)，促進(jìn)公民在出版物上自由表達(dá)自己對國家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、社會(huì)事務(wù)的見解和意愿，自由發(fā)表自己從事科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的成果，嚴(yán)禁出版行政主管機(jī)關(guān)以不合法的理由限制、剝奪公民出版自由權(quán)利。第二，通過出版監(jiān)管制度為實(shí)現(xiàn)出版監(jiān)管的目的對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體設(shè)計(jì)諸多限制性規(guī)范，這些主體必須遵守，即“不論具體情況如何，對于具有相同的特點(diǎn)，根據(jù)這些特點(diǎn)，法律將他們劃分為同一類型的人，法律在適用時(shí)不能有所例外”[9]。對于那些阻礙公民出版物的出版，利用其優(yōu)勢地位侵犯公民出版自由權(quán)利的出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體，出版行政主管機(jī)關(guān)必須采取強(qiáng)有力的措施予以嚴(yán)厲禁止，以保障公民出版自由權(quán)利。第三，為了保障公民出版自由權(quán)利，應(yīng)以必要的程序作保證。程序的實(shí)體意義主要表現(xiàn)為“正當(dāng)過程”，它能夠起到限制政府濫用權(quán)力的作用[10]。因此，通過出版監(jiān)管制度明確規(guī)定出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管程序，即實(shí)施監(jiān)管的具體程式、步驟、方法。對這個(gè)程序的執(zhí)行過程，就是對公民出版自由權(quán)利保障的過程。
3 完善我國出版監(jiān)管制度之構(gòu)想
基于上述的思考，以及針對我國出版監(jiān)管制度存在的不足，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取以下措施對出版監(jiān)管制度進(jìn)行完善。
3.1 增強(qiáng)出版監(jiān)管制度的預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制
出版秩序的形成是建立在出版監(jiān)管制度中預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制基礎(chǔ)之上的，是預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制運(yùn)行的結(jié)果，沒有預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制的存在，出版秩序難以形成。同時(shí)，它的有效性是由預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制所展現(xiàn)的對出版監(jiān)管參與的廣泛程度和深度所決定的。因此，對預(yù)防性監(jiān)管機(jī)制的增強(qiáng)，不僅能夠促進(jìn)出版秩序的形成，而且提升了出版秩序形成的有效性。
有鑒于此，第一，完善設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)。也就是將《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》等法規(guī)和部門規(guī)章中關(guān)于設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定作進(jìn)一步的具體化。例如：把設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)分為“基本資格標(biāo)準(zhǔn)”和“特定資格標(biāo)準(zhǔn)”兩類，“基本資格標(biāo)準(zhǔn)”是針對設(shè)立出版單位的一般資格條件加以規(guī)定的，只要滿足這個(gè)基本條件，出版單位就可以設(shè)立。至于“特定資格標(biāo)準(zhǔn)”，則主要涉及有關(guān)類別、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)手段等方面的特殊要求。根據(jù)我國現(xiàn)階段出版業(yè)發(fā)展和社會(huì)性規(guī)制的實(shí)際情況，在設(shè)立出版單位的資格標(biāo)準(zhǔn)上，可采取多種方式。一是建立按專業(yè)劃分出版單位類別的資格認(rèn)證制度。其中，對于綜合類、社科類、文藝類、民族類出版單位的設(shè)立，采取較為嚴(yán)格的資格標(biāo)準(zhǔn)，即不僅要滿足“基本資格標(biāo)準(zhǔn)”，而且要滿足“特定資格標(biāo)準(zhǔn)”；對于科技、教育、少兒、美術(shù)、古籍等出版單位的設(shè)立，則采取較為普通的資格標(biāo)準(zhǔn)，即滿足“基本資格標(biāo)準(zhǔn)”就可以。二是在打破出版單位經(jīng)營范圍規(guī)制的基礎(chǔ)上，可根據(jù)設(shè)立出版單位的不同所有制形式，區(qū)別對待設(shè)立的資格標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)擴(kuò)大非國有出版單位的設(shè)立[11]。第二，對出版單位資格瑕疵的規(guī)定。對出版單位資格瑕疵作出規(guī)定是構(gòu)建我國出版單位資格認(rèn)證制度的重點(diǎn)，在《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》等法規(guī)和部門規(guī)章中可以作出如下規(guī)定：出版行政主管機(jī)關(guān)在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)出版單位提交的關(guān)于資格方面的資料為虛假資料或在實(shí)質(zhì)性方面失真，即應(yīng)取消出版單位的資格；對出版單位資格瑕疵如果出版行政主管機(jī)關(guān)提出要求，出版單位未能迅速矯正弊端，可取消出版單位的資格[12]。
3.2 提高出版監(jiān)管制度的監(jiān)管機(jī)能
第一，對出版監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定。從本質(zhì)上看，出版監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)是一種認(rèn)識，也是一種具有可接受性的客觀依據(jù)，它不僅為出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管提供了標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而且反映了出版行政主管機(jī)關(guān)與監(jiān)管對象和內(nèi)容之間的現(xiàn)實(shí)聯(lián)系。由此看來，出版行政主管機(jī)關(guān)要正確履行監(jiān)管職責(zé)，就離不開出版監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)在《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章中規(guī)定出版監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，但必須遵循主觀性與客觀性相統(tǒng)一的原則，同時(shí)，既對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體意愿和利益予以體現(xiàn)，也對出版發(fā)展規(guī)律和要求予以體現(xiàn)，還要對出版政策因素進(jìn)行考慮。
第二，對出版監(jiān)管程序予以規(guī)定。出版監(jiān)管程序是一種新型程序規(guī)范，是為了滿足出版監(jiān)管的需要而產(chǎn)生的。因此，應(yīng)在《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章中對出版監(jiān)管程序作出如下規(guī)定：其一，受理程序。它是出版監(jiān)管程序的初始程序，因以下幾種情況而啟動(dòng)：一是出版單位的主辦單位及其主管機(jī)關(guān)的交付；二是出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體的提起；三是因爭議而提起。其二，聽證程序。它是現(xiàn)代民主政治的產(chǎn)物，其目的在于出版行政主管機(jī)關(guān)能夠聽取當(dāng)事人的意見，不僅有助于落實(shí)當(dāng)事人的一些權(quán)利，而且給當(dāng)事人提供了質(zhì)證和辯解的最好機(jī)會(huì)和方式，因此，應(yīng)確立聽證程序。它的內(nèi)容包括：首先，出版行政主管機(jī)關(guān)須在舉行聽證會(huì)之前告知當(dāng)事人關(guān)于聽證會(huì)的日期、地點(diǎn)以及聽證的內(nèi)容。當(dāng)事人被告知后必須按時(shí)到會(huì)聽證，否則，將受到處罰[13]。其次，除涉及商業(yè)秘密和國家秘密之外，聽證會(huì)應(yīng)公開舉行，在出版行政主管機(jī)關(guān)的主持下，允許聽證雙方以事實(shí)為根據(jù)和以法律為準(zhǔn)繩進(jìn)行辯論。最后，聽證過程必須以記錄的形式保存下來，作為出版行政主管機(jī)關(guān)處理的依據(jù)。
第三，對出版監(jiān)管范圍的擴(kuò)大。從科學(xué)和理性的角度來看，在《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章中對出版監(jiān)管范圍的擴(kuò)大應(yīng)根據(jù)一定的條件，否則，將是一種盲目的行為。通常要滿足以下條件：一是特定性。必須是由出版監(jiān)管對象實(shí)施的行為，其他的行為不能納入出版監(jiān)管的范圍。二是公共管理性。成為出版監(jiān)管范圍中的對象必須是一種職責(zé)行為，是從事具有社會(huì)公共利益性的出版活動(dòng)所作出的行為。三是法律性。納入出版監(jiān)管范圍的行為應(yīng)該是一種法律行為，是履行法定義務(wù)或約定義務(wù)的行為。這就是擴(kuò)大出版監(jiān)管范圍的標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，應(yīng)將選題、出版之前計(jì)劃的編制、出版計(jì)劃執(zhí)行情況、委托印刷或復(fù)制情況、出版合同的履行情況以及出版市場運(yùn)行情況等方面的內(nèi)容納入監(jiān)管的范圍，這是一種合理選擇，使出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管有恰當(dāng)?shù)倪吔纭?/p>
3.3 強(qiáng)化出版監(jiān)管制度的監(jiān)管功能
在出版領(lǐng)域中，出版行政主管機(jī)關(guān)是重要的監(jiān)管主體，對出版監(jiān)管制度的積極監(jiān)管功能進(jìn)行強(qiáng)化，意味著不僅要提高出版行政主管機(jī)關(guān)的整體地位，而且要提高出版行政主管機(jī)關(guān)對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體的實(shí)質(zhì)性作用。這需要真正賦予出版行政主管機(jī)關(guān)足夠的職權(quán)，尤其是獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)，并建立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，只有這樣，才能使出版監(jiān)管制度的積極監(jiān)管功能發(fā)揮出來，并提高監(jiān)管效率，實(shí)現(xiàn)出版有序與公平的要求。因此，第一，對出版行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)限擴(kuò)大。雖然在《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章中規(guī)定了出版行政主管機(jī)關(guān)享有對出版物的內(nèi)容、編校、印刷或者復(fù)制、裝幀設(shè)計(jì)等質(zhì)量方面實(shí)施監(jiān)督檢查權(quán)，對涉嫌違法從事出版物出版、印刷或者復(fù)制、進(jìn)口、發(fā)行等活動(dòng)的行為進(jìn)行查處的權(quán)力，對出版單位綜合評估權(quán)等，但這些權(quán)力對保障監(jiān)管工作有序進(jìn)行不太足夠。在這種情況下，為了保證出版行政主管機(jī)關(guān)有效履行職能，還必須具備以下權(quán)力：一是事前審查權(quán)。它是指出版行政主管機(jī)關(guān)對出版事務(wù)的前期審核與檢查的權(quán)力，例如：出版單位在選題和出版計(jì)劃通過之前或之后的法定時(shí)間內(nèi)將選題和出版計(jì)劃送交出版行政主管機(jī)關(guān)，由其進(jìn)行合法性審查。二是特別調(diào)查權(quán)。它是指出版行政主管機(jī)關(guān)在審查爭議時(shí)，有權(quán)調(diào)閱相關(guān)文件和材料，并作出決定的權(quán)力。目前各級出版行政主管機(jī)關(guān)對情況的了解主要是通過看材料、聽下級匯報(bào)以及檢查等方式，但這些方式不易發(fā)現(xiàn)與弄清問題，即使發(fā)現(xiàn)與弄清了問題，要公正、準(zhǔn)確、及時(shí)地解決也很困難。因此，賦予出版行政主管機(jī)關(guān)特別調(diào)查權(quán)是非常必要的。第二，在出版行政主管機(jī)關(guān)中設(shè)置專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。由于出版監(jiān)管的專業(yè)性極強(qiáng)，其作業(yè)也精細(xì)，因此，需要專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)去開展這方面的工作，這不僅可以改變目前對專門監(jiān)管職責(zé)無法履行或不當(dāng)履行的尷尬局面，而且可以增強(qiáng)出版監(jiān)管的客觀性與獨(dú)立性。
3.4 建立出版監(jiān)管制度的立體性監(jiān)管體系
第一，建立以事前和事中監(jiān)管為主，事后監(jiān)管為輔的機(jī)制。出版是一個(gè)有序過程，每一環(huán)節(jié)都離不開監(jiān)管。如選題、出版計(jì)劃的編制出版合同的簽訂、履行、委托印刷或復(fù)制、發(fā)行、進(jìn)出易等，都需要監(jiān)管的保證。事前監(jiān)管是出版行政主管機(jī)關(guān)對出版監(jiān)管對象進(jìn)行的出版活動(dòng)之前的監(jiān)管，它不僅可以減少事中和事后監(jiān)管的盲目性，而且可以防患于未然。其主要內(nèi)容是對選題和出版計(jì)劃的監(jiān)管。因?yàn)檫x題和出版計(jì)劃是出版活動(dòng)的第一道關(guān)口，也是整個(gè)出版過程中一個(gè)非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。從源頭上控制盲目出版、重復(fù)出版和非法出版等問題，所實(shí)施的監(jiān)管才是有效的監(jiān)管[14]。事實(shí)上，對出版的監(jiān)管是為了防止不當(dāng)?shù)某霭嫘袨?，絕非是對不當(dāng)出版行為的事后調(diào)查。因此，出版監(jiān)管體系的重心不在事后監(jiān)管，而在事前和事中監(jiān)管。事中監(jiān)管主要是對出版計(jì)劃執(zhí)行情況、委托印刷或復(fù)制情況、出版合同的履行情況、出版市場運(yùn)行情況等方面進(jìn)行監(jiān)管，它是出版監(jiān)管體系中的重要一環(huán)，如果失去事中監(jiān)管，那么整個(gè)監(jiān)管體系就變成一種責(zé)任追究機(jī)制。因事中監(jiān)管實(shí)效不僅是由出版行政主管機(jī)關(guān)得到出版活動(dòng)的全面與真實(shí)信息的程度決定，也是由記錄出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體行為結(jié)果的系統(tǒng)和出版單位及出版物進(jìn)口經(jīng)營單位報(bào)告系統(tǒng)的完善程度和面向出版行政主管機(jī)關(guān)的開放程度決定。事后監(jiān)管主要是對出版行為結(jié)果的監(jiān)管，看是否存在不合法或不符合出版政策的問題，并對相關(guān)負(fù)責(zé)人予以責(zé)任追究。但往往發(fā)現(xiàn)問題比追究責(zé)任更困難，這是因?yàn)槌霭娴男Ч粌H受國家出版政策、出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體競爭程度的影響，而且受出版行政主管機(jī)關(guān)監(jiān)管水平等因素的影響，同時(shí)，很難將這些因素的影響程度加以準(zhǔn)確區(qū)分。因此，出版行政主管機(jī)關(guān)對出版行為的結(jié)果進(jìn)行評價(jià)的方式主要是對出版計(jì)劃執(zhí)行情況、委托印刷或復(fù)制情況、出版合同的履行情況、出版市場運(yùn)行情況等方面的檢查權(quán)和對特定事項(xiàng)的調(diào)查權(quán)。通過對出版計(jì)劃執(zhí)行情況、委托印刷或復(fù)制情況、出版合同的履行情況、出版市場運(yùn)行情況等方面的檢查和對特定事項(xiàng)的調(diào)查，在形成可靠結(jié)論的基礎(chǔ)上，對出版單位、印刷或者復(fù)制單位、從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位、出版物進(jìn)口經(jīng)營單位等主體采取相應(yīng)的法律措施。
第二，對公民和社會(huì)組織的監(jiān)督予以規(guī)定，健全以社會(huì)力量為核心的出版監(jiān)管制度。為了消除“內(nèi)部監(jiān)管”的失靈、效率低下以及出現(xiàn)腐敗的現(xiàn)象，在強(qiáng)化審計(jì)、監(jiān)察等部門監(jiān)管的同時(shí)，必須借助社會(huì)的監(jiān)督力量，鞏固和提升“內(nèi)部監(jiān)管”。在整個(gè)出版監(jiān)管體系中，公民和社會(huì)組織的監(jiān)督是不容忽視的。因?yàn)槌霭嫘袨槌休d著知識、信息的傳播，思想、文化的交流和意見的表達(dá)，它需要公民和社會(huì)組織的監(jiān)督，況且，這種監(jiān)督是國家監(jiān)管的社會(huì)基礎(chǔ)。在一個(gè)民主和法治的國家里，不可能沒有公民和社會(huì)組織的監(jiān)督[15]。因此，在《出版管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《圖書出版管理規(guī)定》《電子出版物出版管理規(guī)定》《期刊出版管理規(guī)定》《出版物市場管理規(guī)定》《復(fù)制管理辦法》等法規(guī)和部門規(guī)章中規(guī)定公民和社會(huì)組織的監(jiān)督，健全以社會(huì)力量為核心的監(jiān)管制度，有利于做到“內(nèi)部監(jiān)管”與“外部監(jiān)管”的有機(jī)結(jié)合。
注 釋
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提升目前我國土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作相關(guān)規(guī)范的法律位階
爭議調(diào)處工作承載的使命是“定分止?fàn)帯?，而?shí)現(xiàn)“定分止?fàn)帯毙枰鞔_的依據(jù)。目前我國土地權(quán)屬爭議調(diào)處機(jī)制不夠規(guī)范，首要問題就在于調(diào)查處理土地權(quán)屬爭議所必須依賴的“法”不夠完備。
《土地管理法》第16條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起二十日內(nèi)，向人民法院。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。”據(jù)此，土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作是各級人民政府的職能之一，但我國目前尚未制定有關(guān)土地權(quán)屬爭議調(diào)處的行政法規(guī)，2003年國土資源部頒布實(shí)施的《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》只是部門規(guī)章。
目前土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作的實(shí)體規(guī)范主要見于我國《土地管理法》第二章第8條～15條，以及1998年國務(wù)院頒布實(shí)施的《土地管理法實(shí)施條例》中第二章第2條～7條，但是以上所涉及的規(guī)范基本是對憲法有關(guān)條款的簡單演繹，操作起來有一定難度。在操作層面上，原國家土地管理局1995年頒布實(shí)施的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》作了具體細(xì)致的規(guī)定，但是嚴(yán)格看來，這個(gè)《規(guī)定》只是一個(gè)規(guī)范性文件，連部門規(guī)章都算不上，法律位階較低。而根據(jù)我國《行政訴訟法》第52條～53條規(guī)定，法院審理行政案件以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據(jù)，規(guī)章只能作為參照適用，“參照適用”就意味著有可能在參照以后不適用，而比部門規(guī)章位階還低的規(guī)范性文件的法律效力可以想見。
筆者認(rèn)為，目前亟須提升土地確權(quán)和土地權(quán)屬爭議調(diào)處等重要部門規(guī)章和規(guī)范性文件的法律位階，在國家層面上通過立法上升為法律或行政法規(guī)。如果實(shí)在不行，至少在地方層面要由具有地方性法規(guī)制定權(quán)的地方人大將其上升到地方性法規(guī)的層次，否則在面臨行政訴訟時(shí)，這些只能作為參考的規(guī)章或效力更低的規(guī)范會(huì)使土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作處于尷尬境地或不利地位。我國《物權(quán)法》即將出臺，對于明確土地權(quán)屬方面的實(shí)體規(guī)范是一個(gè)大好機(jī)遇。目前需要通過溝通協(xié)調(diào)，在《物權(quán)法》制定中能將《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》的有關(guān)內(nèi)容吸納進(jìn)去，或?yàn)槠渖仙秊樾姓ㄒ?guī)留下制度“活口”。
為土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作提供人員和經(jīng)費(fèi)保障
一方面，要大力提高調(diào)處工作的專職人員和專業(yè)素質(zhì)。土地權(quán)屬爭議涉及面廣、情況錯(cuò)綜復(fù)雜，爭議的調(diào)查處理工作難度大，業(yè)務(wù)要求高，投入精力多，花費(fèi)時(shí)間長，需要專職人員和專業(yè)素質(zhì)作為保證正常開展工作的必要條件。但是，目前各級國土資源行政主管部門一般沒有專職從事爭議調(diào)處工作的人員，而現(xiàn)有人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)也亟待提高。隨著依法行政觀念的深入，對解決土地權(quán)屬爭議提出了更高的要求，建立一支專業(yè)化的土地權(quán)屬爭議專職調(diào)處人員隊(duì)伍迫在眉睫。
另一方面，要切實(shí)解決土地權(quán)屬爭議調(diào)處的辦案經(jīng)費(fèi)。土地權(quán)屬爭議調(diào)處在法律上屬于準(zhǔn)司法行為，而當(dāng)前是我國行政主管部門的一項(xiàng)具體工作，在處理爭議案件時(shí)，不能像人民法院一樣收取專門用于辦案的訴訟費(fèi)。事實(shí)上，如果要依法及時(shí)調(diào)處土地權(quán)屬爭議，就必須進(jìn)行調(diào)查取證、現(xiàn)場勘測等大量工作，調(diào)處工作需要投入大量的財(cái)力和物力，但是財(cái)政沒有為此提供必要的經(jīng)費(fèi)保障。這已經(jīng)成為當(dāng)前制約土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作順利進(jìn)展的瓶頸問題，經(jīng)費(fèi)不到位直接影響了土地權(quán)屬爭議案件的辦案效率和質(zhì)量。
推進(jìn)土地權(quán)屬爭議調(diào)處程序的規(guī)范化建設(shè)
2003年以來，國土資源部要求在全國開展地籍管理規(guī)范化建設(shè)，土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作的規(guī)范化建設(shè)應(yīng)當(dāng)是其重要內(nèi)容之一。筆者認(rèn)為，各地可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本地實(shí)際，制定土地權(quán)屬爭議調(diào)處工作的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，以使這項(xiàng)工作有法可依、有章可循、規(guī)范操作。
第一，土地權(quán)屬爭議的案件范圍必須界定清楚。土地權(quán)屬爭議是指因土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的歸屬問題引起的爭議，土地他項(xiàng)權(quán)利爭議可以視為土地權(quán)屬爭議。土地權(quán)屬爭議一般由于地界不清、權(quán)屬紊亂、政策變更以及其他歷史遺留問題造成，不同于土地侵權(quán)、土地違法、行政區(qū)域邊界爭議、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)爭議等案件。
第二，土地權(quán)屬爭議的調(diào)處原則必須嚴(yán)格遵守。一是維護(hù)土地所有權(quán)和保護(hù)權(quán)利人土地權(quán)益原則；二是尊重歷史、面對現(xiàn)實(shí)的原則，一切從實(shí)際出發(fā)，參照歷史變遷和現(xiàn)實(shí)使用情況，合情、合理、合法地解決；三是在爭議解決之前不得改變土地利用現(xiàn)狀的原則，不得破壞地上附著物，停止辦理土地權(quán)利移轉(zhuǎn)和登記設(shè)定抵押等手續(xù)；四是政府調(diào)處作為訴訟前置的原則，人民政府對土地權(quán)屬爭議的調(diào)處是法院立案的前置程序。
第三，土地權(quán)屬爭議案件的管轄必須符合規(guī)定。根據(jù)《土地管理法》和《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》的規(guī)定，土地權(quán)屬爭議案件采用屬地管轄的原則，單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；當(dāng)事人雙方或有一方為個(gè)人的，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理，國土資源行政主管部門負(fù)責(zé)具體的調(diào)查處理工作。縣級以上各級人民政府的管轄權(quán)按照《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》作適當(dāng)分工，案件的管轄權(quán)不能任意下發(fā)或上收。
第四，調(diào)查處理土地權(quán)屬爭議案件必須依據(jù)正確。土地權(quán)屬爭議調(diào)處以《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》和有關(guān)法規(guī)及土地管理的規(guī)章為調(diào)處的基本依據(jù)，《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》在無新規(guī)章出臺前可以視為規(guī)章?？紤]到土地權(quán)屬爭議大多具有情況復(fù)雜、查證難度大及政策性強(qiáng)等特點(diǎn)，處理不同歷史時(shí)期的土地權(quán)屬問題時(shí)，在現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，國土資源部和原國家土地管理局作出的關(guān)于土地確權(quán)的答復(fù)等規(guī)范性文件，以及協(xié)議、協(xié)定或鄉(xiāng)規(guī)民約在不違背國家法律政策時(shí)，可以作為調(diào)處依據(jù)。
第五，土地權(quán)屬爭議案件的調(diào)查舉證必須明確責(zé)任。一是雙方當(dāng)事人對各自提出的事實(shí)和理由負(fù)有舉證責(zé)任，不及時(shí)提供有關(guān)證據(jù)材料的，視為無證據(jù)支持，承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；二是國土資源管理部門對當(dāng)事人提供的證據(jù)材料負(fù)有查證責(zé)任，查證不屬實(shí)的或尚無足夠證明力的，不能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；三是國土資源管理部門可以主動(dòng)向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查取證，被調(diào)查的有關(guān)單位或者個(gè)人不予協(xié)助或不如實(shí)提供有關(guān)證明材料的，承擔(dān)相應(yīng)的不利后果；四是國土資源管理部門進(jìn)行實(shí)地調(diào)查時(shí)，不通知當(dāng)事人及有關(guān)人員到現(xiàn)場的，調(diào)查結(jié)論不能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。
第六，土地權(quán)屬爭議案件的協(xié)商解決必須得到重視。一是當(dāng)事人協(xié)商解決是人民政府處理的前置程序，協(xié)商不成的方可申請人民政府處理；二是經(jīng)協(xié)商簽訂的土地權(quán)屬協(xié)議書不得損害第三方利益，包括國家利益，否則該協(xié)議無效或部分無效；三是雙方當(dāng)事人簽訂土地權(quán)屬協(xié)議書，只有在國土資源行政主管部門蓋章后，方可視為調(diào)解書；四是調(diào)解書成立時(shí)當(dāng)即具有法律效力，并成為土地登記的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)督促當(dāng)事人持生效的調(diào)解書及時(shí)申請登記確認(rèn)、領(lǐng)取土地證書，避免反復(fù)。
