開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政行為，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

行政行為已經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)按照法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待。[1]行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國家機(jī)關(guān)、組織或個人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對抗或否定之。

行政行為有限的公定力是指行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。[2]大陸法系的德國、日本、葡萄牙等國就持有限公定力的觀點(diǎn)，我國的臺灣、澳門地區(qū)也持同樣的觀點(diǎn)。其實(shí)，公定力原理并非實(shí)定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對現(xiàn)實(shí)制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實(shí)際具有法律上的拘束力。而在此之前，相對人及其他利害關(guān)系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在我國的司法實(shí)踐中，無論民事訴訟、刑事訴訟，還是行政訴訟，基本上采取的都是直接采信行政行為的效力，而不管該行政行為是否存在多么重大的違法情形，除非當(dāng)事人通過救濟(jì)途徑來消滅該行政行為。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐的上述做法，存在以下弊端：

第一、縱容了行政機(jī)關(guān)的違法行為。在我國目前的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法水平普遍偏低、行政執(zhí)法環(huán)境不盡人意的情況下，司法機(jī)關(guān)對存在重大違法情形的行政行為直接予以采信，不但沒有盡到司法權(quán)對行政權(quán)干預(yù)的職責(zé)，相反，縱容了行政機(jī)關(guān)的違法行為，不利于行政執(zhí)法水平的提高。

第二、不符合司法經(jīng)濟(jì)的本能，加重了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。經(jīng)司法審查的行政行為，發(fā)現(xiàn)存在重大的違法情形的行政行為，當(dāng)事人要通過救濟(jì)途徑進(jìn)行解決。救濟(jì)途徑一般為提起行政復(fù)議或者提起行政訴訟。經(jīng)復(fù)議程序，如果當(dāng)事人仍然對行政行為不服，還需提訟程序。眾所周知，行政訴訟有三難，即立案難、勝訴難、執(zhí)行難。而且經(jīng)過上述程序，需要一定的時間，一般的當(dāng)事人可能已經(jīng)筋疲力盡了，使當(dāng)事人對通過救濟(jì)途徑改變錯誤的行政行為失去信心。

二、建立行政行為有限公定力制度的必要性

從理論上講，建立行政行為有限公定力制度的必要性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、符合人們的公正觀念。法國著名思想家和政治家羅伯斯曾言：“法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉(zhuǎn)移的，而這種愛戴和尊重是以內(nèi)心感到法律公正和合理為轉(zhuǎn)移的。”已明顯嚴(yán)重違法的行政行為法庭直接不予認(rèn)定，這就使人們認(rèn)為法律是公正的，符合人們的公正觀念，會使人們對法律產(chǎn)生尊重感，有利于人們公正觀念的形成。

第二、有利于行政法治。具有重大明顯違法情形的行政行為與行政法治的原則明顯相悖，其危害是不言而喻的。如果把這類行政行為直接予以認(rèn)定，作為定案的依據(jù)，等于向行政機(jī)關(guān)發(fā)了一個錯誤信號，司法支持違法行政。并且，我國目前行政行為的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)和救濟(jì)系統(tǒng)還不完善，行政責(zé)任體系還不健全，若為保障行政的即時穩(wěn)定全然承認(rèn)行政行為的公定力，極易助長行政違法。建立行政行為有限公定力制度，有利于推進(jìn)行政法治。特別是目前我國行政行為狀況不容樂觀，行政機(jī)關(guān)、越權(quán)行使職權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生，在這種狀況下建立行政行為有限公定力制度尤顯重要。

第三、有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益。具有明顯重大瑕疵的行政行為法庭不予認(rèn)定，直接否認(rèn)其證據(jù)效力，減少了相對人在法定期限內(nèi)提起行政復(fù)議或行政訴訟的麻煩，減少了相對人的救濟(jì)成本，使相對人處于完全主動的地位，有利于保障相對人的合法權(quán)益，也與行政為民、司法為民相統(tǒng)一。

第四、有利于培植公民的權(quán)利觀念。我國歷史上行政權(quán)很強(qiáng)大，公民權(quán)利不受重視，人們普遍缺乏權(quán)利觀念。表現(xiàn)在對政府的態(tài)度上，行政高高在上、官貴民賤、權(quán)大于法等觀念還很有市場。而權(quán)利觀念是法治觀念的重要內(nèi)容，法治觀念又是法治社會不可缺少的組成部分。因此，在建設(shè)法治國家的過程中，應(yīng)注重對公民權(quán)利觀念的培養(yǎng)，特別是在我國這樣一個缺乏法制傳統(tǒng)的國家，這一點(diǎn)更顯重要。如果對明顯嚴(yán)重違法的行政行為直接認(rèn)定其效力，這將助長人們的官本位、權(quán)力本位思想，對于培植人們的權(quán)利觀念是不利的。相反，對重大違法行政行為的直接否定，不認(rèn)定其效力，有利于培植公民的權(quán)利觀念，從而有助于推動法治建設(shè)。同時，也有利于培養(yǎng)行政主體的公仆意識、服務(wù)意識，使其更具有責(zé)任感，從而促進(jìn)依法行政。

從實(shí)踐角度，以一起道路交通事故責(zé)任認(rèn)定的行政行為為例，可以看出建立行政為有限公定力制度的可行性。

2003年10月17日23時許，某居民劉某駕駛賽歐轎車，載楊某等5人，沿J省路由南向北正常行駛，至J省路JH段立交橋北約150米處時，因某縣公安交通巡邏警察大隊民警違規(guī)查扣喬某所駕駛半掛車，致正常行駛的賽歐車一頭撞到橫在道路上的半掛車車廂上，釀成五死一傷、賽歐車報廢的特大事故。事故發(fā)生后，某縣公安交通巡邏警察大隊作出了2003128號道路交通事故責(zé)任認(rèn)定，劉某的親屬不服該責(zé)任認(rèn)定，在法定期限內(nèi)向某市公安交通巡邏警察支隊申請重新認(rèn)定，復(fù)議機(jī)關(guān)于2004年1月7日作出了第2004001號道路交通事故責(zé)任重新認(rèn)定書，維持了某縣公安交通巡邏警察大隊2003128號責(zé)任認(rèn)定書。

2004年1月12日，五位死者親屬以某縣公安交通巡邏警察大隊查車行為過程違法、致事故發(fā)生為由，向某市中級人民法院提起國家賠償訴訟。請求某縣公安交通巡邏警察大隊賠償死者親屬死亡賠償金、喪葬費(fèi)等計120萬元。被告抗辯：某縣公安交通巡邏警察大隊答辯理由之一是2003128號道路交通事故責(zé)任認(rèn)定已經(jīng)做出，劉某承擔(dān)全部責(zé)任，被告指揮交通的行為沒有過錯，因而沒有責(zé)任。該責(zé)任認(rèn)定具有推定效力，并向法庭舉證了該責(zé)任認(rèn)定書，請求駁回原告的訴訟請求。

本案的關(guān)鍵是責(zé)任認(rèn)定的行為性質(zhì)及地位。根據(jù)姜明安教授主編的行政訴訟法律碩士教材對行政行為的界定，行政行為是由行政主體作出或可以歸屬與行政主體的，行使職權(quán)與履行職責(zé)或與行使職權(quán)履行職責(zé)相關(guān)的，并產(chǎn)生行政法律效果的行為。[3]該責(zé)任認(rèn)定是由行政主體，即某縣公安交通巡邏警察大隊，依照職責(zé)作出的，并對事故的雙方產(chǎn)生了行政法上的法律后果，因而，行為性質(zhì)應(yīng)為具體行政行為。該責(zé)任認(rèn)定書是被告作為證據(jù)向法庭提供，根據(jù)訴訟法的規(guī)定，該責(zé)任認(rèn)定書屬于書證。

筆者認(rèn)為，該證據(jù)不符合最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）關(guān)于證據(jù)真實(shí)性、合法性的規(guī)定，不具備證據(jù)的效力。對于違法的即具有重大瑕疵的無效行政行為，應(yīng)采有限公定力觀點(diǎn)否定其證據(jù)效力。首先，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第55條的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的

要求；該證據(jù)的取得程序違反了規(guī)章的要求，不具備證據(jù)的合法性要件。從本案來看，（1）該案系五死一傷的特大事故。根據(jù)公安部《關(guān)于修訂道路交通事故等級劃分標(biāo)準(zhǔn)的通知》第1條第3款及公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》第5條規(guī)定，應(yīng)由某市公安交通巡邏警察支隊作出首次責(zé)任認(rèn)定，JH縣交通巡邏警察大隊系越權(quán)管轄。（2）兩次責(zé)任認(rèn)定均沒有告知原告聽證權(quán)利，剝奪了原告對證據(jù)質(zhì)證及舉證權(quán)利，違反了公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》第33條的規(guī)定。

其次，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第56條的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實(shí)性：證據(jù)形成的原因；提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系；該證據(jù)的提供人與當(dāng)事人是同一人，具有利害關(guān)系，不具備證據(jù)真實(shí)性的要件。該案發(fā)生的直接原因是某縣交通巡邏警察大隊民警違規(guī)查車造成的，因此，該大隊是該案的利害關(guān)系人，依法應(yīng)自行回避。然而，被告某縣交通巡邏警察大隊違反公安部《道路交通事故處理程序》規(guī)定第26條的規(guī)定，拒不回避，強(qiáng)行做出推諉己責(zé)的責(zé)任認(rèn)定。

因此，該證據(jù)不具備證據(jù)的合法性、真實(shí)性要件，不具有證明力。同時，該證據(jù)作為具體行政行為，由于本身存在重大違法的情形，應(yīng)屬無效行政行為，對其效力應(yīng)采有限公定力原則，法庭應(yīng)直接否定其效力，不將其作為定案的依據(jù)。

同時，該責(zé)任認(rèn)定書作為證據(jù)也僅屬相對司法認(rèn)知事項(xiàng)，允許在存在合理爭議和相反證據(jù)的情況下，予以，與行政行為有限公定力的觀點(diǎn)一致的。該證據(jù)不屬于《證據(jù)規(guī)定》第68條第4項(xiàng)規(guī)定的已經(jīng)依法證明的事實(shí)，法庭不能直接認(rèn)定。兩責(zé)任認(rèn)定書的違法性，上面已經(jīng)做了全面的闡述，不再贅述。從形式上看，該證據(jù)僅屬相對司法認(rèn)知的事項(xiàng)，允許以相反的證據(jù)予以。司法認(rèn)知是指法院在審理過程中，以裁定的形式直接確認(rèn)特定事實(shí)的真實(shí)性，及時平息沒有合理根據(jù)的爭議。在本案生效之前，僅具有形式上的證明力，并沒有最終確定。司法認(rèn)知并不意味著調(diào)查程序的終結(jié)，案件事實(shí)只能在做出裁決時確定下來，司法認(rèn)知并沒有最終確定案件事實(shí)真實(shí)性、結(jié)束調(diào)查程序的作用。為了保證司法認(rèn)知的正確性，保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)、質(zhì)辯權(quán)，審理法院在采取之前和之后，都應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供反駁的機(jī)會。當(dāng)事人對司法認(rèn)知的事實(shí)反駁，應(yīng)當(dāng)提出初步的證據(jù)證明。與司法認(rèn)知的一般原理一致，法院在行政訴訟中也只能對明顯的并且沒有合理爭議的事實(shí)采取司法認(rèn)知。[4]本案的實(shí)際情況是：原告對責(zé)任認(rèn)定書提出的爭議是合理的和明顯的，比如違法性等內(nèi)容，按照《證據(jù)規(guī)定》第68條的規(guī)定該責(zé)任認(rèn)定書就不能作為定案的依據(jù)，同時也說明了對這種明顯違法且存在重大瑕疵的行政為采取的是有限公定力觀點(diǎn)。

從行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占判斷權(quán)上進(jìn)行分析，也允許對其取得的程序的合法性進(jìn)行審查，對于違法的證據(jù)不予采納，這是世界各國的通則，也與行政行為有限公定力觀點(diǎn)不相矛盾。在美國稱為不可審查之事實(shí)：某一法律可以排除對行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行任何司法審查，但不能排除對程序或法律問題的司法審查。[5]

由于該案責(zé)任認(rèn)定書中存在大量的檢驗(yàn)和鑒定的內(nèi)容，對于上述內(nèi)容，某縣交通警察大隊具有獨(dú)占判斷權(quán)，因?yàn)檫@些內(nèi)容都是純技術(shù)性的。對法律問題的審查是法官的特長，對法律問題審查的范圍和決定的權(quán)力很大，審理法院甚至可以用自己對法律問題的結(jié)論去替代某縣交通警察大隊的法律結(jié)論，但在涉及專門知識和技術(shù)的事實(shí)問題的判斷上，縣交通警察大隊顯然是這方面的專家，具有這方面的特長，審理法院應(yīng)當(dāng)尊重某縣交通警察大隊對此作出的判斷，而不能用審理法院的意見替代某縣交通警察大隊的意見。但是，某縣交通警察大隊的獨(dú)占判斷權(quán)僅限于純技術(shù)性的證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性方面，對于某縣交通警察大隊采納的純技術(shù)行政證據(jù)是符合法定的表現(xiàn)形式，是否遵守了法定程序，審理法院有權(quán)進(jìn)行全面審查。因?yàn)樨?zé)任認(rèn)定書的責(zé)任形式是否符合法定要求，證據(jù)的收集采納是否符合法定程序，是法律問題，而不是技術(shù)問題。本案中責(zé)任認(rèn)定書的違法性已經(jīng)論述的很清楚了。既然法院可以對其違法性進(jìn)行審查，就有權(quán)對其效力進(jìn)行判定。這種行政行為當(dāng)屬無效行政行為，應(yīng)采有限公定力的觀點(diǎn)，直接否定其效力。

《證據(jù)規(guī)定》第70條也僅對生效的法院文書和仲裁文書確認(rèn)的事實(shí)規(guī)定可以作為定案的依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)法律文書和仲裁文書認(rèn)定的事實(shí)有重大問題的，應(yīng)當(dāng)終止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。[6]并沒有規(guī)定像責(zé)任認(rèn)定書等具體行政行為有法律文書和仲裁文書的效力，也沒有規(guī)定在存在重大瑕疵的具體行政行為的救濟(jì)程序。這說明，對存在重大瑕疵的具體行政行為，法庭可以直接否定其效力，不作為定案的依據(jù)。體現(xiàn)了行政行為有限公定力觀點(diǎn)。

《證據(jù)規(guī)定》第70條的基本基本含義是：人民法院裁判文書和仲裁機(jī)構(gòu)的裁決文書發(fā)生法律效力后，其確認(rèn)的事實(shí)無需再經(jīng)過證明，可以直接作為定案證據(jù)使用。人民法院在審理行政案件過程中，如果發(fā)現(xiàn)生效的裁判文書和裁決文書認(rèn)定的事實(shí)存在重大問題，一般都采取中止該案審理的做法，通過審判監(jiān)督程序糾正生效的判決、裁定的錯誤，再恢復(fù)該案的審理。人民法院生效裁判文書和仲裁機(jī)關(guān)裁決文書確定的事實(shí)具有免證事實(shí)的特征。生效裁判文書和生效裁決確認(rèn)的事實(shí)之所以具有免證事實(shí)的特征，是因?yàn)樯Р门泻蜕Р门芯哂屑磁辛Γ湟罁?jù)的事實(shí)屬于預(yù)決事實(shí)。比如，前一個生效行政判決確認(rèn)被訴具體行政行為違法，那么，被確認(rèn)違法的被訴具體行政行為在另一個行政賠償訴訟中就有預(yù)決作用，不必再證明該具體行政行為的違法，可以直接作為行政賠償訴訟的事實(shí)依據(jù)。預(yù)決事實(shí)之所以不必證明，一是因?yàn)樵撌聦?shí)已被生效的裁判文書和裁決文書所查明，并予以認(rèn)定，無需再證明；二是因?yàn)樵撌聦?shí)已被生效裁判所拘束，這種拘束包括事實(shí)認(rèn)定的不可更改性。

而對于行政機(jī)關(guān)的處理決定，比如道路事故責(zé)任認(rèn)定等相關(guān)行政行為，所確認(rèn)的事實(shí)問題有違法性或者有相反的證據(jù)予以的，并沒有規(guī)定可以中止案件的審理，通過審判監(jiān)督程序予以糾正。這說明法庭可以直接否定其證據(jù)效力，也體現(xiàn)出了最高人民法院對于明顯違法的行政所持的觀點(diǎn)即行政行為的有限公定力。

[參考文獻(xiàn)]

[1]沈巋。法治和良知、自由，行政行為無效理論與實(shí)踐探索[C].燕園法學(xué)文錄。

[2]葉必豐。行政行為的效力研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，76。

[3]姜明安。行政法與政訴訟法[M].北京：法律出版社，96。

[4]張樹義。行政訴訟證據(jù)判例與理論分析[M].北京：法律出版社，255。

第2篇

[案情]：

2002年3月，李某與某市神龍公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同。合同約定：李某負(fù)責(zé)工程的施工，材料由該公司供應(yīng)，竣工后公司支付李某施工費(fèi)25萬元，同時約定李某可無償使用該公司的機(jī)械設(shè)備。在施工過程中，由于該公司材料供應(yīng)不上，致使工程中途停工，雙方也未進(jìn)行結(jié)算。2004年2月，某市公安局根據(jù)神龍公司的報案，以李某使用該公司價值50余萬元的機(jī)械設(shè)備一直未歸還，涉嫌侵占罪立案，扣押了李某的轎車一輛，價值15萬元。后某市公安局召集雙方進(jìn)行調(diào)解未果。李某不服，以某市公安局為被告向法院提起行政訴訟，請求法院確認(rèn)某市公安局扣押其財產(chǎn)的行為違法，同時要求某市公安局返還其車輛并賠償損失。

[分歧]：

該案在審理過程中，對某市公安局的扣押行為是刑事司法行為還是具體行政行為產(chǎn)生了兩種截然不同的意見。

一種意見認(rèn)為，某市公安局的扣押行為是刑事司法行為。某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案，屬刑事案件。此后，某市公安局對李某采取的扣押財產(chǎn)的強(qiáng)制措施，是公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件的過程中，根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)而實(shí)施的刑事偵查行為而非具體行政行為。依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，因此，應(yīng)駁回李某的起訴。

另一種意見認(rèn)為，某市公安局的扣押行為是具體行政行為。某市公安局的扣押行為是采用刑事偵查的形式來插手經(jīng)濟(jì)糾紛，其實(shí)質(zhì)應(yīng)是具體行政行為而非刑事司法行為，該案屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

筆者同意第二種意見。

[評析]：

我國的公安機(jī)關(guān)是國家的治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)，是國家治安行政力量和刑事司法力量。公安機(jī)關(guān)同時具有的行政管理職能和刑事司法職能，決定了公安機(jī)關(guān)主體的特殊性，因而在實(shí)踐中，對如何正確劃清兩者的界限帶來了一定的難度。刑事司法行為應(yīng)具有以下的要件：一是其主體只能是公安、國家安全等具有刑事司法職能的特定機(jī)關(guān)；二是其實(shí)施的行為必須是根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)，如拘留、執(zhí)行逮捕、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、搜查、扣押等行為，都有刑事訴訟法的明確授權(quán)；三是其目的是為了查明犯罪事實(shí)的需要。因此，區(qū)分公安機(jī)關(guān)的行為是刑事司法行為還是具體行政行為，不能僅看公安機(jī)關(guān)是否已作為刑事案件立案，更重要的是看其行為的目的是否是為了偵查刑事犯罪的需要。本案中，某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案后，對李某采取了扣押財產(chǎn)的強(qiáng)制措施，符合刑事訴訟法的程序和形式要求。但從其行為的目的看，并不是為了偵查刑事犯罪的需要，而是為了解決經(jīng)濟(jì)糾紛，這點(diǎn)可從其召集雙方進(jìn)行調(diào)解的行為中看出。李某與神龍公司是平等主體之間的建設(shè)工程合同關(guān)系，李某使用該公司的機(jī)械設(shè)備是基于雙方的合同約定，李某未返還神龍公司的機(jī)械設(shè)備，是因?yàn)樵摴こ滩⑽纯⒐ぃ贤唇K止，雙方也未最后結(jié)算。即便雙方最后結(jié)清了帳目，如果李某仍不返還神龍公司的機(jī)械設(shè)備，神龍公司也只能以李某違約為由提起民事訴訟，要求其返還，李某的行為并不符合刑事犯罪的特征。某市公安局不具備解決經(jīng)濟(jì)糾紛的主體資格，其以涉嫌侵占罪對李某的財產(chǎn)采取扣押的強(qiáng)制措施并不是為了偵查刑事犯罪的需要，很顯然是以刑事偵查為名越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛。因此，某市公安局扣押李某財產(chǎn)的行為是濫用職權(quán)的行政行為而非刑事司法行為，該案屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，李某的訴訟請求應(yīng)予支持。

第3篇

1、行政行為是執(zhí)行法律的行為。任何行政行為均須有法律根據(jù)，具有從屬法律性，沒有法律的明確規(guī)定或授權(quán)，行政主體不得作出任何行政行為；

2、行政行為具有一定的裁量性，這是由立法技術(shù)本身的局限性和行政管理的廣泛性、變動性、應(yīng)變性所決定的；

3、行政主體在實(shí)施行政行為時具有單方意志性。不必與行政相對方協(xié)商或征得其同意，即可依法自主作出；

4、行政行為是以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，帶有強(qiáng)制性。行政相對方必須服從并配合行政行為，否則，行政主體將予以制裁或強(qiáng)制執(zhí)行。這種強(qiáng)制性與單方意志性是緊密聯(lián)系在一起的，沒有行政行為的強(qiáng)制性，就無法實(shí)現(xiàn)行政行為的單方意志性；

5、行政行為具有效力先定性。行政行為一經(jīng)作出，就必須事先假定其符合法律規(guī)定。

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第4篇

先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當(dāng)事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。

行政行為的推定有效是行政法的一項(xiàng)重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內(nèi)同行的一致采納。但王名揚(yáng)在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說法實(shí)際上是將推定有效作為先定力看待了。

就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準(zhǔn)確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認(rèn)之前如何獲得效力的問題則有點(diǎn)莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實(shí)際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。

很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無疑應(yīng)當(dāng)是指效力的先定性。

一、推定有效與法律行為主義

行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。

（一）意思表示是法律行為生效的原因

法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。

欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對當(dāng)事人意思自治的容認(rèn)，但是法律一旦授權(quán)當(dāng)事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實(shí)的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。

事實(shí)行為和事件以該法律事實(shí)的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上是確認(rèn)法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗(yàn)的角度來看，這種觀點(diǎn)不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴(yán)密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認(rèn)為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。

綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實(shí)原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。

（二）先定力是法律行為生效的條件

任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，無論立法者還是法律規(guī)范本身都無法自動檢驗(yàn)這些條件是否已經(jīng)達(dá)到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運(yùn)作的成本極度高昂不說，也無法保證當(dāng)事人的時間要求。

解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當(dāng)事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當(dāng)事人提出質(zhì)疑時才由法院進(jìn)行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時又“允許當(dāng)事人對這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運(yùn)作的成本。

生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當(dāng)事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實(shí)上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實(shí)上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實(shí)體效力，因?yàn)橐馑急硎井a(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實(shí)意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實(shí)基礎(chǔ)。

（三）法律行為從成立時起即可具有先定力

意思表示所具有的事實(shí)效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實(shí)行為那樣需要事實(shí)構(gòu)成，這僅僅是指實(shí)體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實(shí)要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。

意思表示所具有的事實(shí)效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實(shí)效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實(shí)屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實(shí)效果，并不具有必然性——客觀事實(shí)對人的意志的作用總會受人的態(tài)度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過這一選擇，事實(shí)效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。

法律對先定力的認(rèn)可與對實(shí)體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問題。實(shí)體效力來源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠?yàn)橐话愦蟊娒靼谉o誤地辨認(rèn)，無須依賴于職業(yè)法官的鑒別。

二、行政行為先定力之特征

先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來自先定力。

先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。

（一）單方先定力與雙方先定力

通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因?yàn)樾姓Q定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。

雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實(shí)上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無存了。

（二）行政行為先定力之單方性

除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。

單從行為的成立來看，應(yīng)申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。

依申請行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動，其結(jié)果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實(shí)要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說明應(yīng)申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當(dāng)事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實(shí)上得以開始（成立），二是申請的事實(shí)材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。

合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨(dú)立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。

依職權(quán)行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當(dāng)事人的意思表示。

（三）先定力與其他效力的關(guān)系

先定力嚴(yán)格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當(dāng)行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認(rèn)程序而已。

由于行政行為的所有實(shí)體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實(shí)體效力之間的表觀競合現(xiàn)象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因?yàn)樵谛姓袨榇_屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實(shí)體范疇所造成的邏輯悖論。

作為程序性效力，先定力和公定力等實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時間等，實(shí)不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。

（四）行政行為是否全部具有先定力

行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對于當(dāng)事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認(rèn)無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認(rèn)無效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實(shí)上進(jìn)行辨認(rèn)，而沒有宣布其無效的權(quán)力，不能把公民的辨認(rèn)權(quán)作為一種無效判定模式和法院的確認(rèn)權(quán)相互并列。[10]

無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權(quán)，有時則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當(dāng)公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責(zé)任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事、殺人等嚴(yán)重違法的行為，公民則負(fù)有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認(rèn)抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]

先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當(dāng)事人不能再尋求救濟(jì)。當(dāng)然，無效的行政行為并不能因?yàn)闀r效的經(jīng)過而變成合法。

三、葉必豐公定力學(xué)說之檢討

先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細(xì)論述，葉先生認(rèn)為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實(shí)際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對形成行政意志的一種保護(hù)。”[13]這個定義十分費(fèi)解，從后文推斷，應(yīng)當(dāng)是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當(dāng)事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個定義，行政行為在尚未成立時已經(jīng)具有法律效力了！

對公定力的理解偏差，引發(fā)出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說和其他相關(guān)問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。

（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力

行政主體與私方當(dāng)事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實(shí)體上的決定權(quán)。葉先生對這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實(shí)際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過程中的具體表現(xiàn)。

先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實(shí)上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實(shí)就是一種命令，如果沒有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達(dá)命令？

行政命令的下達(dá)確實(shí)需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。

（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性

目前行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨(dú)有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開來，這實(shí)際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。

按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因?yàn)楝F(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨(dú)立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項(xiàng)發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成。”

如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實(shí)上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。

（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力

葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。

公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學(xué)說似乎都持這種觀點(diǎn)，但對公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國家機(jī)關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點(diǎn)所解釋的實(shí)際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實(shí)際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對全社會都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實(shí)際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實(shí)體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。

對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學(xué)說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認(rèn)為“法定國家機(jī)關(guān)對無效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國所實(shí)行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。

【注釋】

[1]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。

[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實(shí)原因，而善良則是邏輯原因。

[5]王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報）2004年第1期。

[6]被法律認(rèn)可以后的效果是法定的，然而被法律認(rèn)可這件事本身卻是一個事實(shí)問題。

[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評論》1998年第3期。

[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。

[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權(quán)問題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。

[10]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為無效問題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。

[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁。

[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。

[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁。

[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁。

[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。

[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。

第5篇

關(guān)鍵詞：行政行為；司法審查；標(biāo)準(zhǔn)；強(qiáng)度

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1671-7740(2010)01-0071-02

行政行為司法審查強(qiáng)度實(shí)際是關(guān)于行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)問題，其取決于案件或所爭議的問題是法律問題還是事實(shí)問題。行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)是一個重要且復(fù)雜的問題。行政行為司法審查強(qiáng)度與司法審查標(biāo)準(zhǔn)二者緊密聯(lián)系，關(guān)系到司法機(jī)關(guān)審查行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，直接影響著行政行為司法審查的合法性、公正性與權(quán)威性。但是，由于行政案件的多種多樣，所以決定了各國難以給司法審查設(shè)定一個固定的、具體、詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。然而行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性并沒有阻止各國確定相對明確的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。世界上多數(shù)國家都通過立法或判例的形式結(jié)合各國的國情確定了各具特色的對行政行為司法審查的原則性標(biāo)準(zhǔn)。這些立法和判例對于科學(xué)構(gòu)建我國的行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)，確立合理的行政行為司法審查強(qiáng)度具有積極的借鑒意義。

一、國外行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)

從司法審查制度的濫觴來看，它源自于英美法的制度。最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至今日，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴(kuò)展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權(quán)實(shí)施有效監(jiān)督的法律制度。其所涉及的范圍較廣，包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。

在英國，法院對行政行為的司法審查主要有兩大標(biāo)準(zhǔn)：審查是否越權(quán)與審查是否違反自然正義原則。前者是制定法標(biāo)準(zhǔn)，既涉及實(shí)體又涉及程序；后者是普通法標(biāo)準(zhǔn)，是純程序標(biāo)準(zhǔn)。英國法院在審查行政機(jī)關(guān)行為是否越權(quán)時，不僅要審查行政行為是否超越議會授權(quán)的明確界限，還要審查行政行為是否違反議會授權(quán)時所暗含的保障。因此，英國法院對于行政行為是否越權(quán)的審查，主要從違反管轄條件、違反明確的法定程序、不正當(dāng)?shù)奈小⒉缓侠怼⒉幌嚓P(guān)的考慮、不適當(dāng)?shù)膭訖C(jī)、違反自然正義、案卷表面錯誤八個方面來審查。

在美國，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》及法院的有關(guān)判例，法院對行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)主要有六個：(1)是否違法，其中“違法”包括實(shí)質(zhì)的違法與程序的違法；(2)是否侵犯憲法的權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)或特免，其中憲法規(guī)定的權(quán)利包括公民的選舉權(quán)、人身自由權(quán)、言論自由權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)等；(3)是否超越法定的管轄權(quán)、權(quán)力或限制，或者沒有法定權(quán)利；(4)是否專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)，根據(jù)司法實(shí)踐，濫用自由裁量權(quán)的行為又包括目的不當(dāng)、專斷與反復(fù)無常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等；(5)是否沒有事實(shí)根據(jù)；(6)是否沒有“實(shí)質(zhì)性證據(jù)證據(jù)”。

在德國，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)一般稱為“行政行為的控制理由”，主要包括六個：(1)無權(quán)限；(2)超越管轄權(quán)，包括超越地域管轄權(quán)與超越實(shí)體管轄權(quán)；(3)實(shí)體瑕疵，包括法律瑕疵、事實(shí)瑕疵、違背善良道德、不清楚、錯誤方法等；(4)違反程序與形式；(5)超越自由裁量權(quán)，包括超越自由裁量權(quán)范圍和不行使自由裁量權(quán)；(6)濫用自由裁量權(quán)，具體包括違反合理性原則(具體化為適當(dāng)性原則、必要性原則和比例原則)、不正確的目的、不相關(guān)的因素、違反客觀性、違反平等對待。

從上，我們可以大致看到英美法系和大陸法系司法審查標(biāo)準(zhǔn)的異同。傳統(tǒng)上，英美法系國家法院重在審查法律問題，而很少審理事實(shí)問題。根據(jù)美國謝弗朗案件，“法院只能審查行政機(jī)關(guān)的法律解釋是否合理，不能用法院認(rèn)為正確的解釋代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。”也就是說，法院對法律問題的審查也應(yīng)采用合理性標(biāo)準(zhǔn)。而大陸法系國家由于受職權(quán)主義訴訟模式的影響，對事實(shí)問題與法律問題往往進(jìn)行完全審查，并采用嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院對事實(shí)問題不僅要審查其合理性，而且也要審查其正確性，即能夠排除其他合理的可能性。不過，從行政法的發(fā)展來看，無論是英美法系，還是大陸法系，對事實(shí)問題與法律問題都趨向于采用一定程度的合理性審查。另外，兩大法系都同樣重視實(shí)體與程序的審查，且對程序的審查還包括法定的和非法定的程序的審查。如英國的自然正義原則、美國的正當(dāng)程序原則、德國的比例原則等。

二、事實(shí)問題與法律問題

在行政訴訟中事實(shí)問題和法律問題的區(qū)分是一個復(fù)雜、困難的事情。因?yàn)槭聦?shí)與法律問題的區(qū)分關(guān)系到兩個甚至多個機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分配。迪克森教授在1927年曾言：“法律問題和事實(shí)問題并非兩個因?yàn)橹黝}的差異而形成的相互排斥的問題類型。法律問題向下發(fā)展即到了事實(shí)的根源；事實(shí)問題不斷向上就會演化為法律問題。只要政策之刃就會影響到法院選擇劃線的擬制的界限。”法律問題與事實(shí)問題并不是涇渭分明的，而往往錯綜交織在一起，很難用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，有些問題可能既涉及法律，又涉及事實(shí)。“在許多案件中，法律審與事實(shí)審水融，無法區(qū)分在這種情況下對一個問題的裁定必然涉及到另一個問題的裁定……法律與事實(shí)的區(qū)分常常不是令人明白的標(biāo)準(zhǔn)，永遠(yuǎn)不能自行劃清界限。”隨著行政裁量權(quán)的不斷擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的處理，以及對法律的運(yùn)用具有相對的獨(dú)立性和自由度，司法權(quán)不可過度干預(yù)行政權(quán)，但又不能失去對行政權(quán)的必要監(jiān)督制約，因此需在兩者之間形成一種必要的張力，以確保行政行為實(shí)施的合理、合法，以及行政機(jī)關(guān)對社會的有效管理。所以，對事實(shí)問題和法律問題的審查不能機(jī)械地按照某一問題應(yīng)該以怎樣處理來對待。對行政訴訟的法律問題要進(jìn)行合理性審查，同時對其所涉及的事實(shí)問題也要作適當(dāng)?shù)暮侠硇詫彶椤?/p>

三、關(guān)于我國的行政行為司法審查強(qiáng)度

我國的司法審查強(qiáng)度是寓于行政訴訟中來考量的。因?yàn)槲覈男姓V訟僅僅相當(dāng)于英美法的行政違法審查，而且是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國等大陸法系國家，他們的司法審查都包括對立法機(jī)關(guān)特別是對行政立法的監(jiān)督。以上的這些特點(diǎn)都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認(rèn)為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提訟，由人民法院進(jìn)行審理并做出裁判的活動。它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進(jìn)行的審查。

我國行政訴訟法第5條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”此條即為行政訴訟之合法審查之法定原則。應(yīng)該說它較好地體現(xiàn)了行政訴訟保護(hù) 公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的目的。但筆者認(rèn)為，這并不能說明該合法審查原則具有全面性和合理性。我國的行政訴訟，法院對行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)是合法性，而非合理性，同時也僅限于對具體行政行為的審查(當(dāng)然有關(guān)司法解釋對此作過補(bǔ)充規(guī)定)。從保護(hù)相對人的合法權(quán)益的角度來看，法院審查具體行政行為的合法性是具有積極意義的，但這并不能全面地維護(hù)相對人的合法權(quán)利，有可能造成“權(quán)利救濟(jì)的真空”。首先從行政訴訟所能審查的行政行為范圍來看，行政訴訟僅限于具體行政行為，可訴訟范圍很窄；其次從行政訴訟審查原則來看，行政訴訟只涉及合法性審查，即只是對行政機(jī)關(guān)適用法律的問題(或日法律問題)進(jìn)行審查，對事實(shí)問題之合理性以及與事實(shí)密切相關(guān)的法律的合理f生未涉及。雖然從司法與行政的關(guān)系來講，司法權(quán)應(yīng)保持對行政權(quán)的尊重，不利于對行政權(quán)過度干預(yù)，但是從“有權(quán)利必有救濟(jì)”的自然正義法理來看，司法審查對相對人的合法權(quán)利的保護(hù)必須是充分的、必要的。 　與此同時，有一些學(xué)者認(rèn)為我國行政訴訟法第54條包含有“”和“顯失公正”兩大合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為此判決之標(biāo)準(zhǔn)并不是合理性審查之最終體現(xiàn)，它只是在合法性審查的基礎(chǔ)上對行政行為之事實(shí)進(jìn)行審查，且對之限定不明確，顯失公正的適用也僅限于行政處罰領(lǐng)域。其與合理性審查之標(biāo)準(zhǔn)的確立還相去甚遠(yuǎn)。僅以這兩者作為合理審查標(biāo)準(zhǔn)并不利于保護(hù)相對人的合法權(quán)利。如象大陸法系對事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行全面的審查那樣，我國的行政行為司法審查強(qiáng)度只當(dāng)其九牛一毛。而且大陸法系對事實(shí)問題不僅要作合理性審查，還要作正確性審查，其審查強(qiáng)度可見一斑。 　如前文所述，行政訴訟中存在事實(shí)問題與法律問題。而兩者又錯綜交織，不易劃清界線。對于具體案件的事實(shí)問題可能又涉及作出此事實(shí)行為前的法律問題，而對于法律問題也可能由于其基礎(chǔ)的事實(shí)問題而造成法院審理案件的難度。如何確定相應(yīng)的審查強(qiáng)度、標(biāo)準(zhǔn)是處理行政案件的關(guān)鍵。司法審查標(biāo)準(zhǔn)作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，既不能過于寬松，也不能過于嚴(yán)格，必須結(jié)合行政案件涉及問題的性質(zhì)，確立靈活的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。一般說來，對于一個問題，它既可能是事實(shí)問題，也可能是法律問題，還有可能既涉及法律問題，也涉及事實(shí)問題。因此，(1)對于事實(shí)問題，進(jìn)行有限審查，采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。(2)對于法律問題，除涉及公共政策的選擇、技術(shù)性法規(guī)的解釋外，法院應(yīng)進(jìn)行完全審查，審查行政機(jī)關(guān)是否越權(quán)、是否違反程序、適用法律法規(guī)是否正確等問題。(3)對于既涉及法律、又涉及事實(shí)的問題。法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其司法能動性：對于重要的社會公益性、專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)的問題可以主要作為事實(shí)問題，進(jìn)行有限審查；對于其他問題，可以主要作為法律問題進(jìn)行審查。

四、結(jié)語

第6篇

行政主體作出某一行政行為后，可不待相對人申請或法院判決，徑自撤銷其認(rèn)為存在一般瑕疵的行政行為。（當(dāng)然，如果撤銷的是授益行政行為，還有信賴保護(hù)的問題，但這并不是本文所要關(guān)注的內(nèi)容）。這是法治行政原則的體現(xiàn)，因?yàn)槌蜂N存有一般瑕疵的行政行為，是行政主體依法開展的自我糾錯活動，它使違法行政恢復(fù)到適法狀態(tài)。

問題在于，盡管現(xiàn)有的法律法規(guī)大多規(guī)定了行政主體作出行政行為的法定期限，卻未明確規(guī)定撤銷原行政行為后重新作出決定的期限。這就為部分行政主體規(guī)避作出行政行為的法定期限，提供了可乘之機(jī)。例如，根據(jù)《個體工商戶登記程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第14條的內(nèi)容，除當(dāng)場登記的外，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理登記申請之日起15日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定。這里的“15日”是指作出工商登記決定的法定期限，15日內(nèi)未作出決定的，即屬于程序違法。但在實(shí)務(wù)中，部分行政主體為規(guī)避這一期限，采取了先在15日內(nèi)作出駁回申請決定，事后又以駁回決定存在瑕疵為由予以撤銷，然后重新作出駁回申請決定的方式。由于《規(guī)定》未對重作決定的期限作出說明，《規(guī)定》第14條有關(guān)“15日”的程序保障作用就被行政撤銷行為輕易改變，工商登記機(jī)關(guān)就可以輕松達(dá)到“合法”拖延的目的。

因此，行政行為撤銷后重作決定的期限計算成為完善行政法基礎(chǔ)理論一個不可回避的問題。但是，對如何計算重作決定的期限，學(xué)界與實(shí)務(wù)部門卻存在不同的理解：

第一，重作行政行為的期限視被撤銷行政行為所經(jīng)過的期限而定。如果被撤銷行政行為是在法定期限或合理期限內(nèi)作出，則重作行政行為的合法期限即為原法定期限或合理期限除去被撤銷行政行為經(jīng)過的時間。如果被撤銷行政行為本身已經(jīng)拖延，則重作行政行為不論何時作出，都不能改變程序違法的事實(shí)，即重作行政行為一經(jīng)作出就是程序違法的行政行為。

第二，重作行政行為是與被撤銷的行政行為完全獨(dú)立的行政行為。因此，不論前一行政行為是否在法定期限內(nèi)作出，重作行政行為的作出期限都應(yīng)重新計算，期限的長短與被撤銷的行政行為一致。新的作出期限的起算點(diǎn)應(yīng)以撤銷決定送達(dá)給相對人的時間為準(zhǔn)。

第三，重作行政行為雖是一獨(dú)立的行政行為，但為避免行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因行政主體的撤銷行為處于不確定狀態(tài)，行政主體應(yīng)盡快作出一新的行政行為。因此，重作行政行為的合法期限為撤銷決定作出后的合理時間。“合理”的界定根據(jù)具體個案的情況而定，但最長不得超過被撤銷行政行為的法定期限或合理期限。

對于第1種理解，由于行政撤銷的目的是為了糾正行政主體的普通違法情形、鼓勵行政主體勇于承認(rèn)和改正錯誤，因此，如果重作行政行為因被撤銷行政行為的拖延而永遠(yuǎn)打上程序違法的“烙印”，事實(shí)上就無法實(shí)現(xiàn)行政撤銷行為使違法狀態(tài)恢復(fù)到適法狀態(tài)的價值，從而挫傷行政主體自行改正錯誤的積極性。

對于第2種理解，由于被撤銷行政行為法定期限或合理期限的設(shè)置，針對的是“無知之幕”下對案情了解與把握所需的時間，而重作行政行為雖是一獨(dú)立的行政行為，但撤銷本身并不能抹滅行政主體之前與案件已經(jīng)接觸的事實(shí)，且行政撤銷的前提是行政主體對被撤銷行政行為存在普通違法情形的認(rèn)識，因此對于錯誤的糾正，并不需要給予與作出被撤銷行政行為相同的時間。

由此，筆者選擇第3種理解作為界定重作行政行為合法期限的方式。由于行政撤銷行為仍處于行政程序之中，雖然撤銷意味著行政主體對普通違法情形的承認(rèn)，但與經(jīng)行政訴訟后法院的撤銷判決相比，行政撤銷并不會對行政主體造成太大的負(fù)面影響和社會壓力。因此，在實(shí)踐中就有可能出現(xiàn)，行政主體以反復(fù)撤銷為手段，回避實(shí)體問題，達(dá)到“合法拖延”的目的。對于此類案件，法院在確定“合理”期限時，必須注意到行政主體的主觀惡意或不良動機(jī)，以程序價值的及時性和安定性出發(fā)，避免行政撤銷制度為濫用程序裁剪“合法外衣”！

第7篇

土地乃生存之本，雖經(jīng)人為劃分利用，但鑒于土地延綿且界域不分的特性，一方在利用土地及其之上的不動產(chǎn)時，不可避免地影響到相鄰他方土地等不動產(chǎn)的使用。為調(diào)整和解決該利益沖突，早在羅馬法時期就萌芽出專門規(guī)范此等利益沖突的法律規(guī)范，只不過沒有以“相鄰關(guān)系”概念相稱罷了，真正確立相鄰關(guān)系理論則是在資本主義時期。此后，相鄰關(guān)系在世界各國的民法制度中予以傳承并不斷擴(kuò)展。自1986年《民法通則》始，經(jīng)《民通意見》至《物權(quán)法》頒布，相鄰關(guān)系制度在我國立法上實(shí)現(xiàn)了從無到有的轉(zhuǎn)變。但是一項(xiàng)制度存在的價值不僅在于其對權(quán)利的確認(rèn)，更在于其對權(quán)利的保護(hù)。就民法相鄰關(guān)系制度而言，具有兩種意義上之保護(hù)手段。一種是針對平等自然人間的賠償和補(bǔ)償制度，另一種是行政行為介入時的補(bǔ)償制度。于第一種情形自不必多言，是民法制度價值和規(guī)范目的的主要體現(xiàn)。關(guān)鍵是當(dāng)行政行為介入相鄰關(guān)系時應(yīng)如何解決補(bǔ)償問題？質(zhì)言之，當(dāng)以公共利益為目的的政府行為侵害個人相鄰權(quán)時，應(yīng)賦予何者更優(yōu)先的考量地位？得出最終判斷的依據(jù)是什么？對于受損害方又該如何救濟(jì)？這些尚未解決的問題就是本文之出發(fā)點(diǎn)和擬研究之內(nèi)容。

二、相鄰關(guān)系補(bǔ)償之理論前提

1．自然人之限度。相鄰關(guān)系最根本之任務(wù)在于使雙方權(quán)利義務(wù)之間確立一條合理界線，法律完成這一任務(wù)的技術(shù)就是設(shè)定一種特殊義務(wù)，稱為“容忍義務(wù)”。關(guān)于這一問題于解釋論存有不同見解。第一，情勢限制理論。該理論依據(jù)“所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)”之精神構(gòu)建，故其又稱為不動產(chǎn)所有權(quán)之“情勢義務(wù)”理論，含義為：每一塊不動產(chǎn)都和它的位置、狀況、地理環(huán)境、風(fēng)景、大自然等因素，也就是它的“情勢”緊密聯(lián)系。因此，不動產(chǎn)所有權(quán)人在行使其權(quán)利時必須考慮這些情勢并遵守因“情勢限制性”而產(chǎn)生的社會義務(wù)，在其特定情勢下從土地獲得收益或?yàn)樘幏帧Ｔ摾碚搹?qiáng)調(diào)不動產(chǎn)所有權(quán)的享有和行使必須服從于社會的平等和公眾利益。第二，強(qiáng)制犧牲論，又為“私法的強(qiáng)制犧牲”說，為德國近代法上一項(xiàng)重要概念，它認(rèn)為法律之所以要求相鄰關(guān)系中一方當(dāng)事人須向另一方當(dāng)事人支付補(bǔ)償金，其理由在于相鄰關(guān)系中不動產(chǎn)所有或利用權(quán)受限制的一方付出了私法上的“強(qiáng)制犧牲”。這種強(qiáng)制犧牲的關(guān)鍵，在于加害者的行為本身具有合法性或公益性。可見，按照上述理論，相鄰關(guān)系中容忍義務(wù)存在的重大依據(jù)在于相鄰一方之行為具有合法性、公益性或者說為公共利益而為之。而政府作為社會服務(wù)部門其為執(zhí)行公權(quán)力而從事的行為具有天然的公益屬性，所以當(dāng)以公共利益為目的從事政府行為或政府授權(quán)主體所為行為，公共利益優(yōu)先于個人利益，相鄰自然人應(yīng)負(fù)一定的容忍義務(wù)。但是這種容忍不是無限度的，它必須在一定范圍內(nèi)方能發(fā)生。

2．行政行為之限度。相鄰自然人之間的容忍義務(wù)毋庸置疑為雙方互負(fù)形式。而在實(shí)踐中，一些不動產(chǎn)，例如城市道路、廣場，均佇立于土地不動產(chǎn)之上且由公共行政機(jī)關(guān)供給公眾使用。這些“公物”與周邊相鄰的“私物”———常見的是私人土地不動產(chǎn)、建筑物等，理應(yīng)屬于《物權(quán)法》上之相鄰關(guān)系。但由于主體地位間不平等性，此類行政機(jī)關(guān)與自然人之間的相鄰關(guān)系所涉容忍義務(wù)就成為了自然人的單獨(dú)責(zé)任，那么相對應(yīng)之行政行為之義務(wù)為何？這無疑是處理行政相鄰關(guān)系糾紛的難題與關(guān)鍵所在。各國對此亦進(jìn)行了長期探索，形成了諸多理論，譬如法國損害“異常性”標(biāo)準(zhǔn)、德國之“場所慣行性”理論、日本之“忍受限度”論等，不乏有益嘗試。這些理論共通之處在于，均認(rèn)為行政行為必須基于社會公共利益之需要才可使公民、法人或其他社會組織的合法權(quán)益遭受特別損失，而自然人的容忍義務(wù)不能超過社會正常的、一般人的容忍程度。但是具體落腳于司法實(shí)踐卻遠(yuǎn)比理論復(fù)雜，法官需在事實(shí)與規(guī)則之關(guān)聯(lián)度上權(quán)衡各方利益，進(jìn)行能動的司法。有學(xué)者對法官可參考的具體因素作出有益歸納，值得借鑒：第一，行政行為是否具有正當(dāng)?shù)臋?quán)益。第二，受損利益的性質(zhì)與程度。第三，行政行為的性質(zhì)和程度。第四，行政機(jī)關(guān)是否能采取經(jīng)濟(jì)、技術(shù)上的可期待的防止措施。第五，行政行為是否違反了公序良俗原則。第六，行政行為是否違反了當(dāng)?shù)亓?xí)慣。通過對以上標(biāo)準(zhǔn)的判斷，才能得出行政行為是否優(yōu)于自然人相鄰權(quán)并加以補(bǔ)償?shù)暮侠硇越Y(jié)論。

三、我國相鄰關(guān)系補(bǔ)償?shù)姆稍u價

無可厚非，從《民通》原則化規(guī)定到《物權(quán)法》體系化安排，相鄰關(guān)系制度在我國民法框架內(nèi)逐漸得以完善，相關(guān)內(nèi)容也較之過往更為豐滿和翔實(shí)。但是就補(bǔ)償制度而言，卻難以令人滿意。這主要表現(xiàn)于以下幾個方面：

1．賠償、補(bǔ)償不分。按照民法一般理論，賠償發(fā)生之情形在于一方存在過錯，適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。相比之下，補(bǔ)償則出現(xiàn)在雙方均無過錯，適用公平責(zé)任解決糾紛的情況，屬于非過錯歸責(zé)形式。就公權(quán)力介入相鄰關(guān)系而言，因行政行為行使是以公共利益為目的，不存在故意損害相鄰關(guān)系權(quán)利人的情形。因此，只產(chǎn)生相應(yīng)的補(bǔ)償問題而非賠償。按照這一理解，《民通》第83條和《物權(quán)法》第92條中，所指賠償應(yīng)做擴(kuò)大解釋，理解為補(bǔ)償和賠償。因?yàn)樵谶@兩個條文之中，并沒有明確相鄰關(guān)系主體是否在過錯情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任，所以83條和92條中造成損害的情況應(yīng)該按照《民通意見》第99條的規(guī)定，分情況對待。

2．補(bǔ)償客體不明。我們暫且把《民通》第83條，《民通意見》第99條，第100條，以及《物權(quán)法》第92條之規(guī)定統(tǒng)稱為相鄰關(guān)系補(bǔ)償條款。就時間順序而言，補(bǔ)償主體在上述三個法律文本中經(jīng)歷了如下變化：不動產(chǎn)相鄰方—相鄰一方—不動產(chǎn)權(quán)利人。《民通意見》作為對《民通》的解釋文件，其所稱相鄰一方應(yīng)該與不動產(chǎn)相鄰方屬同種含義，且就《民通意見》所涉及之相鄰關(guān)系類型看，亦未曾脫離不動產(chǎn)的射程范圍。所以前兩種補(bǔ)償主體應(yīng)屬相同內(nèi)涵。然而，物權(quán)法中不動產(chǎn)權(quán)利人是否與不動產(chǎn)相鄰方內(nèi)容一致？答案是否定的。從文義上解釋，應(yīng)涵蓋了所有不動產(chǎn)使用權(quán)人，“不動產(chǎn)權(quán)利人”包括所有權(quán)人、他物權(quán)人、債權(quán)人。而“不動產(chǎn)相鄰方”范圍則更加廣泛，除上述所有不動產(chǎn)使用權(quán)人外，也包括無權(quán)占有人。顯然，這一范圍太過寬泛。通說認(rèn)為，相鄰關(guān)系的本質(zhì)在于規(guī)范和協(xié)調(diào)不動產(chǎn)利益，而這種利益必須是正當(dāng)且合法，同時鑒于補(bǔ)償?shù)臒o過錯性，無權(quán)占有人應(yīng)首先排除在外。故物權(quán)法的主體規(guī)定更為合理。

3．補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)模糊。雖然上述條款或明確或隱含了補(bǔ)償含義，但對于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)卻未加規(guī)范。《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》中雖規(guī)定了調(diào)節(jié)、兩種救濟(jì)途徑，但具體如何補(bǔ)償則未有涉及，而物權(quán)法更是對此問題只字未提。《民通意見》將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)定位于“合理”，實(shí)難說是精確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此，在實(shí)踐中，如何就補(bǔ)償方式和數(shù)額進(jìn)行確定就成為了影響執(zhí)行的重大障礙。

4．補(bǔ)償類型狹隘。通過上述回顧，不難發(fā)現(xiàn)，《民通意見》中僅對排水相鄰關(guān)系和通行相鄰關(guān)系作出補(bǔ)償規(guī)定，那么是否意味著其他類型的相鄰關(guān)系均不存在補(bǔ)償問題？顯然，我們的答案只能是否定的。應(yīng)該注意到的是，在由人民大學(xué)民商法研究中心主持的《物權(quán)法草案建議稿》第204條中，規(guī)定了履行相鄰關(guān)系義務(wù)一方的補(bǔ)償請求權(quán)。其內(nèi)容為：因履行相鄰關(guān)系義務(wù)而受損失的，可要求受益人予以補(bǔ)償。該條文作為一般性適用條款，規(guī)范所有類型相鄰關(guān)系的思想值得肯定。但是這一條文單獨(dú)出現(xiàn)在相鄰關(guān)系一章節(jié)中，略顯不妥。應(yīng)把補(bǔ)償制度的條文分別規(guī)定于其所屬的各個具體的相鄰關(guān)系中似乎更為合適，易于實(shí)務(wù)操作。具體解決方案將于下文繼續(xù)探討。

四、相鄰關(guān)系中行政行為對自然人補(bǔ)償之完善途徑

1．補(bǔ)償性質(zhì)。在調(diào)整相鄰關(guān)系沖突的補(bǔ)償規(guī)范基礎(chǔ)上，各國(地區(qū))形成了一定的補(bǔ)償金制度。包括德國在內(nèi)的日本、意大利和我國臺灣地區(qū)均規(guī)定有補(bǔ)償金制度，但用語不盡一致。有稱“損害賠償”，有運(yùn)用“補(bǔ)償”一語，亦有使用“損害補(bǔ)償”。雖名稱不同，卻于設(shè)立該制度所欲達(dá)成之目的上并無差異。概覽之，補(bǔ)償金條款于內(nèi)容上可劃分兩類：一是對價性質(zhì)的補(bǔ)償金，一是補(bǔ)償性質(zhì)的補(bǔ)償金。對價性質(zhì)的補(bǔ)償金不以損害的實(shí)際發(fā)生為必要，即使沒有發(fā)生損害，也要支付補(bǔ)償金。與此相反，補(bǔ)償金之支付以有實(shí)際損害為必要，但不以過失為要件的，則屬補(bǔ)償性質(zhì)的補(bǔ)償金。如臺灣地區(qū)民法第783條：“土地所有人因其家用或利用土地所必要、非以過巨之費(fèi)用及勞力不能之者，得支付補(bǔ)償金，對鄰地所有人請求給予補(bǔ)償。”該條所指的補(bǔ)償就屬于第一種意義上的對價補(bǔ)償金。而我國《民通意見》規(guī)定的補(bǔ)償金則屬于第二種意義上的補(bǔ)償性補(bǔ)償金，即當(dāng)相鄰一方在必要限度內(nèi)使用并采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施的，如仍造成損失，由受益人合理補(bǔ)償，這一做法與德國類似，但德國法規(guī)定則更為翔實(shí)，值得我國借鑒參考。

2．補(bǔ)償主體。根據(jù)上述討論，相鄰關(guān)系補(bǔ)償問題大致可以依據(jù)主體標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為兩類，第一類是自然人之間因相鄰關(guān)系發(fā)生的補(bǔ)償；第二類是行政主體與自然人之間因相鄰關(guān)系發(fā)生的補(bǔ)償。下文筆者將就第二類補(bǔ)償做進(jìn)一步分析。根據(jù)《物權(quán)法》第92條的規(guī)定，補(bǔ)償主體為不動產(chǎn)權(quán)利人，那么行政主體（或稱政府部門）是否包含在內(nèi)？按照物權(quán)法第二篇所有權(quán)的規(guī)定，物權(quán)所有權(quán)包括國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)，可見國家可以作為不動產(chǎn)權(quán)利人之一類，其主體的合法性不容置疑。具體到相鄰關(guān)系中，當(dāng)政府作為不動產(chǎn)權(quán)利人行使權(quán)利時對自然人形成損害的，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。

3．補(bǔ)償客體。補(bǔ)償客體即受行政行為影響的相鄰關(guān)系中的自然人。然而，此時的自然人具體范圍如何，是否包括一切不動產(chǎn)權(quán)利人？尤其是當(dāng)不動產(chǎn)所有權(quán)人與使用權(quán)人或者不動產(chǎn)他物權(quán)人不一致時，是擇一補(bǔ)償還是全部補(bǔ)償？需作進(jìn)一步討論。如前所述，當(dāng)補(bǔ)償對象為所有權(quán)人時固然簡易，如若實(shí)際損失發(fā)生于非所有人（如他物權(quán)人、債權(quán)人）之上，此時依照第三人損害計算理論，使所有人得向侵入者（本文中的政府部門）請求，而后再轉(zhuǎn)讓實(shí)際受損者，或依情形由該非所有人代位所有人請求補(bǔ)償，難免周折。相鄰關(guān)系的基礎(chǔ)在于協(xié)調(diào)鄰里利益，平衡沖突，實(shí)際使用人或者占有人作為相鄰關(guān)系影響的直接對象，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，大可基于簡化的考量，類推賦予他們直接享有補(bǔ)償權(quán)之地位。而國外判例和通說也認(rèn)為補(bǔ)償客體除包含相鄰不動產(chǎn)所有人外，還應(yīng)囊括不動產(chǎn)使用權(quán)的占有人。當(dāng)兩者非為同一人時，補(bǔ)償請求權(quán)的主體應(yīng)為實(shí)際不動產(chǎn)的使用人。于此，德國民法典第九百零四條規(guī)定或可參考。

4．補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)有關(guān)于相鄰關(guān)系補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定中，立法者對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題采取了一種模糊態(tài)度，將其定為“合理”層面上的補(bǔ)償。然而，究竟何種補(bǔ)償是合理的，判例和學(xué)說有不同理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為補(bǔ)償不等于完全的損害賠償，補(bǔ)償相對于損害賠償請求權(quán)而言具有從屬性。另一觀點(diǎn)堅持全部的損失補(bǔ)償，因?yàn)橹挥羞@樣，施加給受害者之私法利益上的容忍義務(wù)才能充分的補(bǔ)償。以土地征收制度補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為例，目前我國遵循的是不完全補(bǔ)償原則，而就我國實(shí)際情況來看，采取公平補(bǔ)償似乎更為合適。補(bǔ)償能否實(shí)現(xiàn)全額的補(bǔ)償與一國的經(jīng)濟(jì)狀況、財力有密切的關(guān)系。行政行為對于自然人的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)必須以該國經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度作為其制定的依據(jù)，還要充分保障公民權(quán)益的損失降到最低點(diǎn)。我國是一個發(fā)展中國家，處在社會主義初級階段，實(shí)行完全補(bǔ)償雖然是保障公民權(quán)益的理想狀態(tài)，具體實(shí)行起來由于財力不足等原因頗為困難。根據(jù)我國的實(shí)際情況，采取公平合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)比較合適，而公平合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不排除全額補(bǔ)償，如果條件允許亦可給予全額補(bǔ)償。

5．補(bǔ)償原則。第一，人權(quán)保障原則。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)是手段與目的之關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是護(hù)衛(wèi)和保證國民的各種自由與權(quán)利。我國憲法第三十三條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”行政補(bǔ)償制度必須服從人權(quán)保障原則，以人為本，建立科學(xué)、合理、充滿人性化的補(bǔ)償保障機(jī)制，以充分保障公民的合法權(quán)利。第二，利益平衡（公平負(fù)擔(dān)）原則。行政主體作為社會公共利益的代表者，在依法行政過程中其某些行為可能會造成公民的特別損失，對這些因公益需要而導(dǎo)致的特別損失，由受損失人個人承擔(dān)是不公平的，代表社會公共利益的國家要對此承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)，這樣一方面可以使受損失人盡快地恢復(fù)并維持正常的生活，另一方面可以督促行政主體更加謹(jǐn)慎地行使自己手中的權(quán)力，一旦對公民造成特別損失，要將其控制在最低程度，避免給受害人造成更大的痛苦。

第8篇

藥品 監(jiān)督管理 行政行為 羈束性 裁量性

行政法學(xué)中將行政行為以受法律規(guī)范拘束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，分為羈束行政行為與自由裁量行政行為。羈束行政行為，是指法律規(guī)范對其范圍，條件，標(biāo)準(zhǔn)，形式，程序等作較詳細(xì)，具體，明確規(guī)定的行政行為。行政主體實(shí)施羈束行政行為，必須嚴(yán)格依法定范圍，條件，標(biāo)準(zhǔn)，形式，程序等進(jìn)行，沒有自行斟酌，選擇，裁量的余地。自由裁量行政行為，是指法律規(guī)范僅對行為目的，行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件，標(biāo)準(zhǔn)，幅度，方式等留給行政機(jī)關(guān)自行選擇，決定的行政行為。

在藥品的監(jiān)督管理中同樣也存在著羈束性行政行為與裁量性行政行為之分。本文將對其中較典型的羈束性行政行為和裁量性行政行為作簡要的分析。首先，看羈束性行政行為：

一、行政許可

行政許可是行政主體應(yīng)行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，

依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。

藥品監(jiān)督管理部門依申請發(fā)放《藥品生產(chǎn)許可證》，即是一種羈束性行政許可行為。開辦藥品生產(chǎn)企業(yè)首先要符合國家制定的藥品行業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策，而且必須具備《藥品管理法》第八條所規(guī)定的條件，藥監(jiān)部門依照《藥品管理法實(shí)施條例》第三條規(guī)定的行政許可程序發(fā)放《藥品生產(chǎn)許可證》。同理，藥品監(jiān)督管理部門依申請發(fā)放《藥品經(jīng)營許可證》時，必須依照《藥品管理法》第十四條和《藥品管理法實(shí)施條例》第十一條、十二條的規(guī)定，進(jìn)行嚴(yán)格審查，對于適格的藥品經(jīng)營企業(yè)，發(fā)放《藥品經(jīng)營許可證》。藥品監(jiān)督管理部門依申請發(fā)放《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》時，必須依照《藥品管理法》第二十三條、二十四條和《藥品管理法實(shí)施條例》第二十條等的規(guī)定，進(jìn)行嚴(yán)格審查，對于適格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，發(fā)放《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》。可見，法律法規(guī)對藥品監(jiān)督管理部門發(fā)放許可證這一行政許可行為的范圍，條件，程序等都作了具體明確的規(guī)定，藥監(jiān)部門在執(zhí)法時不能自行斟酌，自由裁量。

藥品監(jiān)督管理部門對藥品進(jìn)行注冊，對新藥、仿制藥、進(jìn)口藥品進(jìn)行審批，并分別發(fā)放新藥證書、生產(chǎn)批準(zhǔn)文號、進(jìn)口藥品注冊證時，必須嚴(yán)格依照《藥品管理法》和《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定，按其規(guī)定的程序，在規(guī)定的時限內(nèi)作出相應(yīng)的行政許可，這種嚴(yán)格的審批行為也屬于羈束性行政行為。

二、行政確認(rèn)

行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行

甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。其宣告的法律事實(shí)或法律關(guān)系是由客觀事實(shí)和法律法規(guī)決定的，并受到各種技術(shù)性規(guī)范的制約。行政主體在進(jìn)行確認(rèn)時，只能嚴(yán)格地按照法律規(guī)定和技術(shù)規(guī)范進(jìn)行操作，以客觀事實(shí)為依據(jù)，不能自行斟酌，自由裁量。

藥品監(jiān)督管理部門依申請對藥品生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行GMP認(rèn)證時，必須嚴(yán)格依照由國家統(tǒng)一制定的GMP認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證程序，對于達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的藥品生產(chǎn)企業(yè)，發(fā)給《藥品GMP認(rèn)證證書》。同理，藥品監(jiān)督管理部門依申請對藥品經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行GSP認(rèn)證時，必須嚴(yán)格依照GSP認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證程序，對于符合標(biāo)準(zhǔn)的藥品經(jīng)營企業(yè)，發(fā)給《GSP認(rèn)證證書》。藥品監(jiān)督管理部門在執(zhí)法時，只能依據(jù)客觀事實(shí)，按照標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行認(rèn)證。藥監(jiān)部門沒有自由裁量權(quán)，其認(rèn)證行為屬于羈束性行政行為。

以上僅以這兩種典型的羈束性行政行為為例來說明藥品監(jiān)督管理中羈束性的行政行為，加深我們對藥品執(zhí)法監(jiān)督中羈束性行政行為的認(rèn)識。藥品的監(jiān)督管理中還存在其他的許多羈束性行政行為，這里就不一一列舉。在藥品的監(jiān)督管理中同樣存在大量的自由裁量性行政行為：

例如，《藥品管理法》第六十五條第一款，“藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)監(jiān)督檢查的需要，可以對藥品質(zhì)量進(jìn)行抽查檢驗(yàn)”；第二款，“藥品監(jiān)督管理部門對有證據(jù)證明可能危害人體健康的藥品及其有關(guān)材料可以采取查封，扣押的行政強(qiáng)制措施”。第七十一條第二款中“對已確認(rèn)發(fā)生嚴(yán)重不良反應(yīng)的藥品，國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門可以采取停止生產(chǎn)、銷售、使用的緊急控制措施”；其中“可以”、“可能”說明行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體的情況自行斟酌，進(jìn)行自由裁量。《藥品管理法實(shí)施條例》中第三十四條關(guān)于新藥監(jiān)測期的設(shè)立；第四十一條關(guān)于對上市藥品的再評價；第六十條關(guān)于藥監(jiān)部門采取行政強(qiáng)制措施的情形，等等；藥品監(jiān)督管理部門可依據(jù)實(shí)際情況決定是否作出某種行政行為，具有一定的自由裁量性。在《藥品管理法》及《藥品管理法實(shí)施條例》中的“法律責(zé)任”章節(jié)里，行政機(jī)關(guān)根據(jù)違法行為的性質(zhì)、程度、造成的后果等因數(shù)決定對行政相對人的行政處罰方式，其對行政處罰的幅度、范圍等有一定的自由裁量性。例如，《藥品管理法》第七十五條“生產(chǎn)、銷售劣藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓或者撤銷藥品批準(zhǔn)證明文件、吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”，藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)實(shí)際情況，在罰款時決定是從輕還是從重，而且視情節(jié)的嚴(yán)重程度，決定是否進(jìn)行“責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓或者撤銷藥品批準(zhǔn)證明文件、吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》”等資格罰。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政合法性原則、合理性原則等作出相應(yīng)的處罰，具有一定的自由裁量性。

行政行為中羈束性行為和裁量性行為的劃分也不是絕對的。任何法律都不能將行政機(jī)關(guān)的每一個行政行為的每一個細(xì)節(jié)都規(guī)定地很詳細(xì)，因此，羈束性行政行為通常也存在一定的自由裁量成分，給行政機(jī)關(guān)留有一定的自由裁量的空間。裁量性行政行為也存在一定的羈束因素，行政機(jī)關(guān)不能無限制地自由裁量，否則，就會造成權(quán)力的濫用，嚴(yán)重?fù)p壞行政主體的形象以及行政相對人的利益。例如，《藥品管理法》第六十八條，藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按規(guī)定對經(jīng)其認(rèn)證合格的藥品生產(chǎn)，經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行認(rèn)證后的跟蹤檢查，即具有羈束裁量性。“應(yīng)當(dāng)”是對藥監(jiān)部門要行使這一職權(quán)的明確規(guī)定，是羈束性行政行為，而藥監(jiān)部門采取何種方式，何時進(jìn)行認(rèn)證后的跟蹤檢查就有一定的裁量性。在《藥品管理法》及《藥品管理法實(shí)施條例》“法律責(zé)任”章節(jié)中，藥監(jiān)部門針對對違法事實(shí)對行政相對人進(jìn)行行政處罰時，既要按照法律法規(guī)的明確規(guī)定予以相應(yīng)的并列罰，同時在處罰的方式，幅度上，藥監(jiān)部門又具有一定的自由裁量性。

參考文獻(xiàn)

第9篇

關(guān)鍵詞：行政行為；司法審查；司法審查標(biāo)準(zhǔn)；完善

行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是指司法機(jī)關(guān)在對行政行為進(jìn)行司法審查時必須遵循的以判斷行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)或尺度。它作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，在行政行為司法審查制度中具有非常重要的地位，直接關(guān)系著行政行為司法審查的公正性、權(quán)威性與合法性。

一、我國現(xiàn)行行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)及其缺陷

我國對行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外司法審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[i]根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，學(xué)術(shù)界將我國司法審查的標(biāo)準(zhǔn)概括為合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)兩個方面，其中合法性標(biāo)準(zhǔn)包括主要證據(jù)是否確鑿、充分、適用法律法規(guī)是否正確、是否符合法定程序、是否超越職權(quán)、是否不履行、拖延履行法定職責(zé)；合理性標(biāo)準(zhǔn)包括是否濫用職權(quán)、是否顯示公正。

應(yīng)當(dāng)說，我國《行政訴訟法》所確定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，基本上適應(yīng)了我國司法審查制度剛剛起步的現(xiàn)實(shí)，對于有效制約行政權(quán)的行使，保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益發(fā)揮了積極的作用。但是，我國行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)并不是沒有問題的，尤其是隨著我國依法治國進(jìn)程的加快以及WTO成員國資格的取得，我國行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在的問題已經(jīng)越來越突出，這在一定程度上又影響到我國司法審查制度的發(fā)展和相對人合法權(quán)益的維護(hù)。結(jié)合我國的司法實(shí)踐，我國行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在的問題主要有以下幾個方面：

1.既重視對行政行為的事實(shí)問題審查，也重視對行政行為的法律問題審查，采用了全面、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

我國《行政訴訟法》對事實(shí)問題的審查規(guī)定了非常全面、寬泛、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)是否確鑿。證據(jù)確鑿是指實(shí)施具體行政行為的證據(jù)確實(shí)、充分，它包含著對證據(jù)質(zhì)與量兩個方面的要求。它要求法院不僅要對已有證據(jù)進(jìn)行全面的審查判斷，而且必要時可以主動收集證據(jù)或要求當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)；不僅要審查事實(shí)的合理性，而且要審查事實(shí)的正確性。這一全面、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)是我國職權(quán)主義訴訟模式、追求客觀真實(shí)與實(shí)事求是的訴訟理念以及行政程序制度不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。對于法律問題，我國《行政訴訟法》也規(guī)定了嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，如適用法律、法規(guī)是否正確、是否符合法定程序等。“在我國司法實(shí)踐中，法院對行政行為法律適用的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)歸為嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，法院往往是用自己對法律規(guī)范的理解和選擇來衡量行政機(jī)關(guān)對法律規(guī)范的適用，在此基礎(chǔ)上作出合法與否的判斷。”[ii]

應(yīng)當(dāng)說，“由于我國司法審查的歷史不長，政府本位意識強(qiáng)烈而守法意識淡薄，加之缺乏完備的行政程序的約束，面對無孔不入而又常常出軌的行政權(quán)，在司法審查中實(shí)行嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)是必要的。”[iii]但是，對行政行為的事實(shí)問題與法律問題實(shí)施嚴(yán)格的、同等強(qiáng)度的司法審查，其弊端也是明顯的。一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)本質(zhì)區(qū)別，致使法院通常要以自己對事實(shí)的判斷來衡量行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的判斷，另一方面也不利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)與法院的各自優(yōu)勢，不利于提高訴訟效率和調(diào)動行政機(jī)關(guān)的積極性。而實(shí)際情況是，由于行政事務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性、政策性等特點(diǎn)，決定了在很多時候法院對事實(shí)和法律的認(rèn)辨能力并不一定比行政機(jī)關(guān)高明。因此，對法律問題與事實(shí)問題進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分，確立靈活的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，便顯得尤為重要。

2.即重視對行政行為的實(shí)體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。但是，我國行政行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否法定程序作為行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，我國具有長期的“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)，《行政訴訟法》把是否違反法定程序作為司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)，第一次把程序提高到與實(shí)體并重的地位，體現(xiàn)了程序與實(shí)體并重的原則，是我國行政法歷史上立法觀念與立法技術(shù)的重大突破。[iv]但是，我國《行政訴訟法》所規(guī)定的“違反法定程序”是指違反法律、法規(guī)明文規(guī)定的程序。[v]而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序。《行政訴訟法》把違反法定程序作為司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)，表明對于沒有違反法定程序但是違反了非法定程序的行政行為法院不能判決或撤銷。目前，我國法定程序不違法而非法定程序違法的現(xiàn)象還是比較普遍的，這主要是因?yàn)槲覈F(xiàn)行行政程序立法極不完善，除了《行政處罰法》規(guī)定了行政處罰行為應(yīng)遵循的程序，其他大多數(shù)行政行為尚缺乏嚴(yán)格的程序性規(guī)定。實(shí)際上，即使將來我國制定了統(tǒng)一的行政程序法，由于現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜多樣以及立法技術(shù)、立法者認(rèn)知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然會有程序方面漏洞。因此，如果僅以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，那么我國司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)將過于狹窄，不能給予相對人應(yīng)有的司法救濟(jì)。

3.重視對行政行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，淡化或忽視合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。

從《行政訴訟法》第54條的規(guī)定來看，我國司法審查的標(biāo)準(zhǔn)既包括合法性標(biāo)準(zhǔn)，也包括合理性標(biāo)準(zhǔn)，適應(yīng)了世界各國行政法發(fā)展的潮流。但是，我國《行政訴訟法》關(guān)于合理性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并未受到應(yīng)有的重視，也沒有像其他國家一樣發(fā)展自己的一套理論。這既有《行政訴訟法》立法缺陷方面的原因，也有司法機(jī)關(guān)過于自抑的原因。（1）以合法性標(biāo)準(zhǔn)排斥合理性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，這就確立了我國行政行為司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)。《行政訴訟法》的這種規(guī)定容易造成一種根深蒂固的誤解，認(rèn)為法院對具體行政行為只能進(jìn)行合法性審查，不能進(jìn)行合理性審查，這就造成《行政訴訟法》第54條規(guī)定了合理性標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常處于虛置狀態(tài)。（2）缺乏合理性審查的明確標(biāo)準(zhǔn)。雖然《行政訴訟法》規(guī)定了“濫用職權(quán)”與“顯示公正”這兩大標(biāo)準(zhǔn)，但尚無缺乏明確的立法解釋或司法解釋，對于什么是“濫用職權(quán)”，什么是“顯失公正”還缺乏明確的界定，這對于過于自抑或過分依賴規(guī)則的法院來講，這兩大標(biāo)準(zhǔn)就過于抽象與籠統(tǒng)，不具有可操作性，因此經(jīng)常處于被束之高閣的境地。譬如，從近年來法院審理行政案件的情況看，尚未有依據(jù)“濫用職權(quán)”作出判決的案例，依據(jù)“顯失公正”作出的判決也很少見。（3）合理性標(biāo)準(zhǔn)適用范圍狹窄，并造成《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》的脫節(jié)。《行政訴訟法》第54條規(guī)定，顯失公正標(biāo)準(zhǔn)只能適用于行政處罰領(lǐng)域。但是，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，并不僅僅在行政處罰領(lǐng)域才存在合理性與否的問題。《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》都規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。而行政復(fù)議決定既包括對具體行政行為的合法性進(jìn)行判斷后的結(jié)論，又包括對不當(dāng)具體行政行為進(jìn)行審查后而得出的結(jié)論。在這里就存在一個問題，即對于除行政處罰顯失公正以外的不當(dāng)行政復(fù)議決定，是否也可以起訴呢？根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。很顯然，在這一點(diǎn)上，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間是矛盾的、脫節(jié)的。因此，在行政自由裁量權(quán)不斷膨脹的情況下，我國現(xiàn)行司法審查的合理性標(biāo)準(zhǔn)不利于其應(yīng)有作用的發(fā)揮，也不利于相對人合法權(quán)益的維護(hù)。

二、完善我國行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的建議

針對我國行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在的上述問題，我國應(yīng)在借鑒國外司法審查標(biāo)準(zhǔn)有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，適應(yīng)WTO規(guī)則的基本要求，對我國現(xiàn)行的行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)予以完善。

1.確立靈活的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

由于法律傳統(tǒng)、訴訟理念等因素的不同，英美法系與大陸法系國家關(guān)于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。在英美法系國家，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)通常是與司法審查的“強(qiáng)度”緊密聯(lián)系的，而司法審查的強(qiáng)度在很大程度上取決于案件或所爭議的問題是法律問題還是事實(shí)問題。傳統(tǒng)上，英美法系國家法院重在審查法律問題，而很少審理事實(shí)問題，法院對法律問題的審查強(qiáng)度要高于事實(shí)問題，并采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》和司法實(shí)踐，美國法院對法律問題的審查主要是審查其“正確性”，即審查行政機(jī)構(gòu)對法律是否理解正確、解釋正確、適用正確；法院對事實(shí)問題的審查主要限于審查其“合理性”，即審查行政機(jī)構(gòu)是否有偏見、是否偏私、是否專斷與反復(fù)無常，是否有事實(shí)根據(jù)、是否有“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”等。但是，謝弗朗訴自然資源保護(hù)委員會案件改變了法院對法律問題全面審查的傳統(tǒng)，根據(jù)謝弗朗案件，“法院只能審查行政機(jī)關(guān)的法律解釋是否合理，不能用法院認(rèn)為正確的解釋代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。”也就是說，法院對法律問題的審查也應(yīng)采用合理性標(biāo)準(zhǔn)。美國司法審查的標(biāo)準(zhǔn)并不是機(jī)械的，而是根據(jù)行政案件的具體情況，靈活地確立與適用。與英美法系不同，大陸法系國家由于受職權(quán)主義訴訟體制的影響，對事實(shí)問題與法律問題往往進(jìn)行完全審查，并采用嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院對事實(shí)問題不僅要審查其合理性，而且也要審查其正確性，即能夠排除其他合理的可能性。但是，近年來大陸法系國家的做法并不是鐵板一塊，如作為大陸法系的日本在這方面已有所改變，法院對于行政機(jī)關(guān)作出的事實(shí)認(rèn)定采用實(shí)質(zhì)性證據(jù)規(guī)則，只進(jìn)行有限的合理性審查。[vi]這實(shí)際上代表了世界各國司法審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的共同趨向。我國的法律傳統(tǒng)與訴訟理念基本上屬于大陸法系，因此，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系相近。但是，近年來，隨著我國審判方式的改革，傳統(tǒng)的職權(quán)主義的訴訟模式已逐步消解，當(dāng)事人主義的訴訟理念已初步確立，這要求我國的司法審查標(biāo)準(zhǔn)作出積極的回應(yīng)，確立靈活的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。轉(zhuǎn)貼于

司法審查標(biāo)準(zhǔn)作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，既不能過于寬松，也不能過于嚴(yán)格，必須結(jié)合行政案件涉及問題的性質(zhì)，靈活的予以確立。一般說來，對于一個問題，它既可能是事實(shí)問題，也可能是法律問題，還有可能既涉及法律問題，也涉及事實(shí)問題。因此，（1）對于事實(shí)問題，進(jìn)行有限審查，采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。“法院不能用自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，法院只審查行政機(jī)關(guān)的判斷是否合理和公平。即使對于同一證據(jù)事實(shí)，法院自己作出判斷時得出的結(jié)論和行政機(jī)關(guān)不同，只要行政機(jī)關(guān)的判斷合理，法院仍然應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷。”[vii]但是，法院也不能完全放棄對事實(shí)問題的審查。（2）對于法律問題，除涉及公共政策的選擇、技術(shù)性法規(guī)的解釋外，法院應(yīng)進(jìn)行完全審查，審查行政機(jī)關(guān)職權(quán)大小、對法律的具體運(yùn)用及程序等問題。對于涉及公共政策的選擇、技術(shù)性法規(guī)的解釋等問題，只要行政機(jī)關(guān)的判斷在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，法院應(yīng)給予相應(yīng)的尊重，不得以司法權(quán)代替行政權(quán)隨意否定行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)。但是，法院在許多情況下，尊重行政機(jī)關(guān)對法律問題的判斷，并不表明法院放棄了對法律問題的最終決定權(quán)，它只意味著法院可以認(rèn)可行政機(jī)關(guān)對法律問題的判斷，最終決定權(quán)仍由法院掌握。[viii]（3）對于既涉及法律、又涉及事實(shí)的問題，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其司法能動性：對于重要的社會公益性、專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)的問題可以作為事實(shí)問題進(jìn)行審查；對于其他問題，可以作為法律問題進(jìn)行審查。當(dāng)然，法院對法律問題與事實(shí)問題的審查態(tài)度并不是機(jī)械的，而是要根據(jù)具體的情況，靈活地加以運(yùn)用。

2.確立正當(dāng)程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，我國現(xiàn)行以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，致使司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)將過于狹窄，不能給予相對人應(yīng)有的司法救濟(jì)。為此，我們可以借鑒國外司法審查程序性標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)，引入正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)程序原則是以美國為代表的西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家行政程序立法普遍確立的基本原則，體現(xiàn)了程序正義“最低限度的要求”，貫穿于行政機(jī)關(guān)所采取的各種行政程序之中，是包括行政機(jī)關(guān)法定程序與非法定程序在內(nèi)的所有行政程序必須遵循的基本原則。也就是說，任何行政程序都必須滿足正當(dāng)程序的最低限度要求。無疑，行政行為司法審查中的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，并不僅僅局限于法定程序的司法審查，而且也包括法律沒有明確規(guī)定的程序的審查。這樣，確立行政行為司法審查的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，就可以發(fā)揮正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)在彌補(bǔ)法定程序不足時出現(xiàn)漏洞的作用。正如著名的古貝爾案判決所言，“當(dāng)制定法沒有明確規(guī)定當(dāng)事人的聽證權(quán)利時，普通法就會彌補(bǔ)立法的漏洞。”換言之，“如果制定法給申請人提供的程序保護(hù)不及普通法時，自然公正原則就可以用來彌補(bǔ)立法的不足。”[ix]

在我國，確立正當(dāng)程序的審查標(biāo)準(zhǔn)，不僅是彌補(bǔ)行政程序漏洞的需要，也是我國政府履行WTO承諾的基本要求。WTO規(guī)則主要是在以美國為代表的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的主導(dǎo)下制定的，它必然受這些國家法律制度的影響，并反映這些國家的利益，表現(xiàn)在正當(dāng)程序原則方面亦是如此。WTO協(xié)定文本雖然并未直接使用正當(dāng)程序這一概念，但在很多地方對行政行為程序的正當(dāng)性有著原則性的規(guī)定。如GATT第10條第3款、TRIPS第41條第2款關(guān)于公平、公正、合理的總體要求；GATT第10、13、16、19條、GATS第3條關(guān)于透明度的要求；TRIPS第41條第2款、GATS第6條第3款關(guān)于程序經(jīng)濟(jì)、及時的要求；等等，都體現(xiàn)著正當(dāng)程序原則的基本要求。WTO是以帶有強(qiáng)制性規(guī)則為基礎(chǔ)的政府間國際組織，我國已經(jīng)加入WTO，這就意味著我國政府應(yīng)當(dāng)履行WTO的基本規(guī)則。因此，確立正當(dāng)程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)成為我國司法審查制度完善的一個重要方向。

3.確立司法審查的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)上，各國對行政行為的司法審查主要采用合法性標(biāo)準(zhǔn)，拒絕對行政行為進(jìn)行合理性審查。美國最高法院的判例即行政法學(xué)理論就曾一度奉行“合法性審查原則”，認(rèn)為司法審查是糾正違法不當(dāng)行政行為的基本措施，公民有權(quán)就行政行為的合法性向法院提起訴訟，法官在司法審查中的任務(wù)就是審查行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性，而不是合理性。[x]但是，隨著各國行政自由裁量權(quán)的不斷擴(kuò)張，合法性標(biāo)準(zhǔn)對行政自由裁量權(quán)的控制已顯得軟弱無力。在這種新的情況下，必須有一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來防止行政自由裁量權(quán)的行使給行政相對人造成不適當(dāng)?shù)膿p失。由此，合理性標(biāo)準(zhǔn)便應(yīng)運(yùn)而生。在對行政自由裁量權(quán)的司法審查中，合理性標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用早在18世紀(jì)的英國就已存在，到20世紀(jì)初合理性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的擴(kuò)張性解釋，不斷擴(kuò)大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實(shí)質(zhì)主義法治的根本要求。

實(shí)際上，合法性審查與合理性審查體現(xiàn)了對行政行為司法審查的程度。從法的正義、理性的價值出發(fā)，我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，加深行政行為司法審查的程度，使合理性也成為與合法性標(biāo)準(zhǔn)相并列的行政行為審查的基本標(biāo)準(zhǔn)，這不僅是適應(yīng)世界各國行政行為審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展趨勢的需要，也是我國行政法治發(fā)展的根本要求。首先，這是保障公民合法權(quán)益的要求。合理性審查標(biāo)準(zhǔn)是因應(yīng)行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張而出現(xiàn)的。行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，容易造成濫用，并給相對人的合法權(quán)益帶來侵害。而合理性標(biāo)準(zhǔn)的確立，為司法機(jī)關(guān)控制行政自由裁量權(quán)提供了基本的依據(jù)，從而也為保障公民合法權(quán)益免受自由裁量權(quán)的侵害提供了依據(jù)。其次，這是保證《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》相銜接的需要。如前所述，我國《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間、《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間存在不協(xié)調(diào)之處，解決問題的出路就在于《行政訴訟法》中確立司法審查的合理性標(biāo)準(zhǔn)，使合理性成為與合法性并列的標(biāo)準(zhǔn)，從而維護(hù)法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。最后，這也是應(yīng)對WTO的必然要求。WTO協(xié)定中的許多規(guī)定對我國司法審查的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)提出了更高的要求。如GATS規(guī)定，各成員方應(yīng)確保對行政決定的審查程序在事實(shí)上會作出客觀和公正的審議。GATT也規(guī)定了對各成員國的行政救濟(jì)體制進(jìn)行國際審查，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國應(yīng)當(dāng)向締約國全體提供有關(guān)這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATT的規(guī)定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標(biāo)準(zhǔn)是這些業(yè)已存在的機(jī)制和程序是否能夠做到事實(shí)上的客觀和公正。這就說明，司法審查不僅要符合合法性標(biāo)準(zhǔn)，還要符合客觀和公正的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即合理性標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，必須指出的是，合理性標(biāo)準(zhǔn)的確立并不意味著司法機(jī)關(guān)可以對自由裁量行為進(jìn)行任意的、無限度的司法審查，而是存在程度的問題。一方面，對自由裁量行為合理性審查的目的不是要以司法權(quán)替代行政權(quán)，而是制約行政權(quán)。合理性審查之所以必要，是“由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”，[xi]盡可能不做不理想的事情。那種認(rèn)為合理性審查就是要由司法機(jī)關(guān)尋求最合理、最完美行政決定的思想是不正確的。另一方面，對自由裁量行為合理性審查的程度問題應(yīng)當(dāng)通過合理性標(biāo)準(zhǔn)的具體化來體現(xiàn)。也就是說，對自由裁量行為能夠?qū)彶榈绞裁闯潭龋Q于合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)的確立。因此，確立合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。為此，我國可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，如德國的比例原則、英國的越權(quán)無效原則，在立法中明確規(guī)定“不合理”的表現(xiàn)，如目的不當(dāng)、專斷與反復(fù)無常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等，從而使合理性審查具有可操作性。同時，為了避免合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，增強(qiáng)合理性審查的靈活性，我國還應(yīng)盡快建立判例法制度，以適應(yīng)行政案件多樣化、復(fù)雜化的要求。

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[i] 羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第369頁。

[ii] 楊藹、陳良剛：《WTO與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《比較法研究》2002年第2期。

[iii] 楊藹、陳良剛：《WTO與我國司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《比較法研究》2002年第2期。

[iv] 甘文：《WTO與司法審查》，《法學(xué)研究》2001年第4期。

[v] 皮純協(xié)、胡錦光：《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第235頁。

[vi] 楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第741-742頁。

[vii] 王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第685頁。

[viii] 周漢華：《論行政訴訟中的法律問題》，《中國法學(xué)》1997年第4期。

[ix] 馬懷德：《澳大利亞行政法中的程序公平原則-兼論對中國行政程序立法的啟示》，《比較法研究》1998年第2期。

第10篇

深圳市公安局龍崗分局龍新派出所被訴歧視河南人一案，經(jīng)媒體廣泛報道之后，“深圳掛橫幅民警向河南人當(dāng)面道歉”，而“深圳河南老鄉(xiāng)簽名誓樹良好形象”（見2005年04月25日法制晚報）。這表明了現(xiàn)代文明社會的寬容、理解在此案的體現(xiàn)。“橫幅”事件是行政瑕疵行為而對普通河南人不構(gòu)成歧視，我們以《執(zhí)法中的歧視不等于地域歧視》（2005年4月27日上海《東方早報》），與主流媒體觀點(diǎn)進(jìn)行了討論，并借此期望社會進(jìn)一步討論和研究反歧視法律的問題，現(xiàn)從行政法理論就警方的“橫幅”與“道歉”的行為涉及到的法律問題進(jìn)行分析。

在行政法上，違法行政行為區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為，其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)包括“瑕疵重大明顯”與“欠缺主要法律要素”。顯然，龍崗警方懸掛橫幅屬于有“瑕疵”的可撤消的行政行為。但對“瑕疵”和“明顯的”范圍和幅度的界定，國內(nèi)外行政法學(xué)界沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，瑕疵即至少是任何人對該瑕疵的存在都不需要特別的調(diào)查，一見便能識別的情形，以及行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行特別的行政處分時，未盡到其職務(wù)上當(dāng)然應(yīng)該盡到的調(diào)查義務(wù)，并且，該調(diào)查義務(wù)的履行對于行政機(jī)關(guān)而言是必要的和可能的。即行政機(jī)關(guān)所作的行政行為在普通人依據(jù)一般常識就可以輕易地認(rèn)為是不合理的；對行政機(jī)關(guān)而言，因沒有履行最低限度的合理注意義務(wù)從而使其行為違反重要的要件，并且達(dá)到了在誰看來都是明白的錯誤程度。龍崗派出所依法打擊轄區(qū)內(nèi)違法犯罪活動，維護(hù)社會治安秩序和保護(hù)公民生命財產(chǎn)安全是其法定職責(zé)，但在履行這一職責(zé)時沒有任何必要將犯罪團(tuán)伙的地域性作為唯一特征單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。因?yàn)槟撤N犯罪團(tuán)伙的根本特征在于所從事違法活動的類型和手段等因素，而且根據(jù)我國法律的規(guī)定“任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，任何人違法都應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而無論他們是由河南人組成還是深圳人組成。但是該派出所懸掛出的橫幅上的“河南籍”字樣讓人一目了然，雖然其目的是為了強(qiáng)調(diào)來自某一地區(qū)的團(tuán)伙單在本地作案造成的后果，并且主觀上是為了當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姳阌谧R別這些團(tuán)伙，積極舉報違法犯罪分子的活動，從而達(dá)到破獲這類在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)造成嚴(yán)重社會治安案件的目的，但是，就橫幅上的字樣來講，其行為是有“瑕疵”且很“明顯”的，它至少可能對在本地區(qū)或者經(jīng)過本地區(qū)的普通某個地區(qū)人心里不愉快、心情不舒服的感受，所以才受到包括河南籍公民在內(nèi)的眾多人的質(zhì)疑甚至反對。

事后龍崗警方主動“道歉”的行為，法律意義在于對其行政行為瑕疵的補(bǔ)救和完善。目前，我國《行政程序法》尚未出臺，有關(guān)法律和行政法規(guī)對此種行為的規(guī)定還不甚清楚（公安機(jī)關(guān)執(zhí)法主要依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》）。國外行政法實(shí)踐較為成熟的國家對可撤消行政行為和無效行政行為的處理主要有補(bǔ)正、追認(rèn)和轉(zhuǎn)換三種形式。所謂補(bǔ)正，是指對程序或形式違法但輕微的行政行為，通過事后補(bǔ)正剔除其違法性，使之成為合法的行為，即只要行政行為的瑕疵并不會完全導(dǎo)致該行為給相對人權(quán)益和公共利益造成重大損害，與其撤銷而作出同樣的處分，倒不如將存在的瑕疵積極消除，維持當(dāng)初的行政行為的效力，這于保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性和行政效率都是有益的。因此，龍崗分局在刪除橫幅上的“河南籍”字樣后，完全可以繼續(xù)懸掛出打擊違法犯罪活動的橫幅，繼續(xù)對舉報者予以獎勵，以便履行保護(hù)公共安全的法定職責(zé)。事實(shí)表明，龍崗分局道歉后，有些先前感到“氣憤”的河南籍公民，表示“理解和接受”，更令人鼓舞的是，在深圳的河南老鄉(xiāng)還“簽名誓樹好形象。”從此中不難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)對執(zhí)法活動中的瑕疵，如果能夠以積極的態(tài)度面對并采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，也可以一定程度上減少甚至消除由于瑕疵行政行為所帶來的不良后果。這興許是“道歉”之舉留給我們的首要思考之處。

其次，行政執(zhí)法不是簡單地、機(jī)械地將法律條文適用于立法者事先設(shè)計好的某種確定的情境的活動，而是執(zhí)法人員在面對日益復(fù)雜的社會環(huán)境因素時，正確執(zhí)行實(shí)施法律的一項(xiàng)復(fù)雜的創(chuàng)造性勞動。這就要求執(zhí)法人員必需提高法律意識和法治觀念，增強(qiáng)對法律知識的理解和運(yùn)用能力，更好地依法行政，合理行政。但是，行政機(jī)關(guān)對社會長期以來普遍存在著的對某個地區(qū)文化的偏見，或者妖魔化的宣傳，而要選擇使用這個地區(qū)的特定詞匯作為實(shí)現(xiàn)某個行政目的，必須格外注意其可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，在這種情況下，這個因素也可以構(gòu)成相關(guān)因素。就此而言，橫幅事件以具體案件的方式為行政程序理論，瑕疵行政行為的補(bǔ)救，合理行政，比例行政，平等原則等，都提出了研究的新領(lǐng)域。

現(xiàn)代行政理念不再是傳統(tǒng)的以管理約束為住的干預(yù)行政，而是倡導(dǎo)以民主、合作、協(xié)商、精神為主的服務(wù)和給付行政。行政執(zhí)法的根本目的在于維護(hù)社會公共秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)利免遭侵害，為達(dá)到此目的，行政機(jī)關(guān)行為時所選擇的手段和途徑不可能隨時隨地絕對完美，對行政機(jī)關(guān)的某些輕微的不當(dāng)做法，相對人和社會應(yīng)給予必要適當(dāng)?shù)睦斫夂椭С郑拍芨玫亟鉀Q目的實(shí)現(xiàn)與手段的正當(dāng)這一人類活動的基本矛盾，才能使行政活動的公正與效率達(dá)到最完美的契合。從而在行政機(jī)關(guān)與行政相對人乃至整個社會之間形成法治范圍內(nèi)的默契與善待，最終使雙方達(dá)到和諧、共存、雙贏。

從懸掛橫幅打擊違法活動到執(zhí)法人員當(dāng)面道歉、接受者表示“理解”，龍崗警方的行為真正凸顯了以人為本、執(zhí)法為民的現(xiàn)代行政理念，也為今后我國行政執(zhí)法方式和途徑的完善提供了一種新思路——積極行政，有錯即改，不留瑕疵。

第11篇

【關(guān)鍵詞】行政行為 違法性繼承 判例研究

序言

在我國現(xiàn)階段的行政法學(xué)理論中，尚無本文標(biāo)題所用的“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關(guān)的內(nèi)容，同時，在我國現(xiàn)行的行政法制度的成文規(guī)定中，也未覓見這類規(guī)范。[1]，但是，在法律的實(shí)際運(yùn)行中，我國法院的一些判決已經(jīng)不可回避地觸及了這一問題，并且自覺或不自覺地對此作出了回答，盡管在制作相關(guān)判決書時相應(yīng)的法官或許并沒有意識到此問題在學(xué)理上應(yīng)該如何歸屬。這些判決事例中較為典型的，是最高人民法院公布的“沈希賢等182人訴北京市規(guī)劃委員會頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證糾紛案”判決（以下簡稱為“沈希賢案判決”）[2]。wwW.133229.COm“沈希賢案判決”針對所需審查的具體行政行為與其他相關(guān)行政行為之間的關(guān)系，以承認(rèn)“行政行為違法性繼承”為論證立場，在理由部分展現(xiàn)了獨(dú)特的邏輯思路，為研究司法活動的特性與成文法律規(guī)范之間的關(guān)系，提供了一個十分有意義的分析入口。

所謂“行政行為違法性繼承”的問題，存在于由連續(xù)數(shù)個行政行為構(gòu)成的行政過程之中。當(dāng)行政行為彼此之間相互關(guān)聯(lián)，行政活動的整體過程是由一系列連續(xù)多階段的行政行為構(gòu)成時，先行行為中存在的違法性瑕疵，是否會影響作為結(jié)果的后續(xù)行為的合法性，便 自然 成為需要關(guān)注的問題。如果從肯定的角度出發(fā)，承認(rèn)后續(xù)行為因此也具有違法性，即后續(xù)行為繼承了先行行為中的違法性的現(xiàn)象，被稱為“違法性的繼承”。

現(xiàn)代 行政日趨復(fù)雜，行政活動已非只需要一個行政行為即可完成的簡單之物。在現(xiàn)實(shí)中，一項(xiàng)行政活動的完成，往往需要通過數(shù)個行政行為前后相連，有時甚至結(jié)成復(fù)雜的組合關(guān)系才能實(shí)現(xiàn)。行政行為的這種關(guān)系，在城市規(guī)劃的批準(zhǔn)行為與據(jù)此作出的核發(fā)各類規(guī)劃許可證行為之間、責(zé)令拆除違法建筑告示與其后的行政強(qiáng)制執(zhí)行之間時常會不期而遇，在大型公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中體現(xiàn)得尤為突出。例如，三峽大壩工程這類的建設(shè)連接著無數(shù)的行政行為，最初的土地征收行政行為的合法性是否會對最終的工程竣工驗(yàn)收行政行為產(chǎn)生影響，便不是一個已有明確依據(jù)，容易回答的問題。

本文將通過對典型判決事例“沈希賢案判決”的分析，以期解答以下問題。其一，就“沈希賢案判決”本身而言，法院以怎樣的方法對相關(guān)的成文法律規(guī)定（用語）進(jìn)行了解釋，從而使得其形成了可判斷的構(gòu)成要件；其二，進(jìn)一步展開而言，成文法和判例的互動關(guān)系中，判例對構(gòu)筑具體的法律規(guī)范究竟有怎樣的作用和意義。

需要指出的是，本文只是對“沈希賢案判決”作中立客觀的法理分析，并不對該判決本身是否正確作出評價。

一、典型判決事例中的表述

登載于《最高人民法院公報》上的“沈希賢案判決”觸及到了“行政行為違法性繼承”的各項(xiàng)特征。該案件的具體情況如下。

（一）事實(shí)概要與判決的主要內(nèi)容

1．事實(shí)概要

2000年1月衛(wèi)生部作出批復(fù)，同意第三人建設(shè)清潔級動物實(shí)驗(yàn)室項(xiàng)目（以下稱“該案項(xiàng)目”）。2000年9月11日，北京市規(guī)劃委員會（被告）核定《審定設(shè)計方案通知書》，確定該案第三人針對該案項(xiàng)目的可行性研究結(jié)論。2000年12月7日第三人就該案項(xiàng)目向北京市環(huán)境保護(hù)局申請辦理環(huán)保審批。2001年11月北京市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會下達(dá)建設(shè)項(xiàng)目施工計劃通知書。據(jù)此，2001年12月10日，被告向第三人就該案項(xiàng)目頒發(fā)2001規(guī)建字1969號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（以下稱“該案規(guī)劃許可行為”）。2002年2月21日北京市環(huán)保局核發(fā)該案項(xiàng)目的《項(xiàng)目環(huán)境影響報告表的批復(fù)》。

沈希賢等182人（原告）請求法院撤銷被告為第三人作出的該案規(guī)劃許可行為，理由為①該案項(xiàng)目在可行性研究階段未進(jìn)行環(huán)境影響評估；②該案項(xiàng)目涉及方案不符合gb 14925 -2001號國家標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實(shí)驗(yàn)動物管理暫行條例》的要求，因?yàn)樵娴淖≌瑯俏挥谠摪疙?xiàng)目中的實(shí)驗(yàn)室的北側(cè)，其中一棟樓與該規(guī)劃建筑的間距為19.06米，因此該案項(xiàng)目涉及方案不符合gb14925 -2001號國家標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于實(shí)驗(yàn)室動物繁育、生產(chǎn)、實(shí)驗(yàn)設(shè)施應(yīng)與生活區(qū)保持大于50米距離的規(guī)定，以及衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實(shí)驗(yàn)動物管理暫行條例》要求具有一定規(guī)模的實(shí)驗(yàn)動物室建筑，周圍至少應(yīng)有20米的衛(wèi)生隔離區(qū)的規(guī)定。

2．判決的主要內(nèi)容及爭點(diǎn)的歸納

北京市西城區(qū)人民法院2003年6月29日作出判決：“根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第十三條的規(guī)定，建設(shè)污染環(huán)境的項(xiàng)目，必須遵守國家有關(guān)建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定。建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境影響報告書，必須對建設(shè)項(xiàng)目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境作出評價，規(guī)定防治措施，經(jīng)項(xiàng)目主管部門預(yù)審并依照規(guī)定的程序報環(huán)境保護(hù)行政主管部門批準(zhǔn)。環(huán)境影響報告書經(jīng)批準(zhǔn)后，計劃部門方可批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書。被告規(guī)劃委員會在審批該項(xiàng)目的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》時，應(yīng)當(dāng)審查第三人是否已取得了環(huán)境影響報告書，并根據(jù)衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實(shí)驗(yàn)動物管理暫行條例》規(guī)定，審查申報建設(shè)的實(shí)驗(yàn)動物室建設(shè)是否保留至少有20米的衛(wèi)生隔離區(qū)。”

概括上述案件的事實(shí)概要和判決的主要內(nèi)容可知，這一案件的審理涉及到兩個爭議焦點(diǎn)。

其一，先行行政行為中存在的違法性因素，是否會導(dǎo)致作為結(jié)果行為的后續(xù)行政行為具有違法性。具體而言，在本文討論的案件中，在尚未完成項(xiàng)目環(huán)境評價時，計劃行政機(jī)關(guān)就作出批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的行政行為（先行行為），是否會導(dǎo)致城市規(guī)劃行政機(jī)關(guān)作出后續(xù)行為—頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的行政行為因此具有了違法性。

其二，環(huán)境評價、規(guī)章及國家標(biāo)準(zhǔn)之間對具體環(huán)境影響認(rèn)定的關(guān)系。限于篇幅的限制，在這兩個爭點(diǎn)中，本文只討論第一個爭點(diǎn)涉及到的法律問題。后者主要涉及到行政裁量中的專業(yè)技術(shù)裁量以及裁量基準(zhǔn)及其表現(xiàn)方式等問題，則將另擇機(jī)會討論。

（二）提出的問題：違法性截斷或違法性繼承

通過上述“案件的基本情況”部分中有關(guān)的法律規(guī)定可以看出，到產(chǎn)生被訴的1969號許可證所具有的法律效果為止，整個行政過程主要由兩個大的環(huán)節(jié)構(gòu)成，一是計劃行政機(jī)關(guān)作出批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的行政行為，二是在其之后作出的頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的行政行為。《環(huán)境保護(hù)法》第13條和《城市規(guī)劃法》第32條分別對這兩個行政行為之間的程序關(guān)系作出了規(guī)定。環(huán)保法第13條規(guī)定：“建設(shè)污染環(huán)境的項(xiàng)目，必須遵守國家有關(guān)建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定。建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境影響報告書，必須對建設(shè)項(xiàng)目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境作出評價，規(guī)定防治措施，經(jīng)項(xiàng)目主管部門預(yù)審并依照規(guī)定的程序報環(huán)境保護(hù)行政主管部門批準(zhǔn)。環(huán)境影響報告書經(jīng)批準(zhǔn)后，計劃部門方可批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書。”從中可以看出，該條規(guī)定了計劃行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的行政行為的基本要求，該行政行為必須在環(huán)境影響報告書已經(jīng)批準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上才能作出，即審查確認(rèn)環(huán)境影響報告書是否已獲批準(zhǔn)，構(gòu)成了批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書行政行為具有合法性的一個要件。

第二個環(huán)節(jié)是城市規(guī)劃行政機(jī)關(guān)核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證的過程。依照《城市規(guī)劃法》第32條前句的要求，“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。”無疑，在這段規(guī)定中，與申請人的申請行為密切相關(guān)的核心概念是“有關(guān)批準(zhǔn)文件”。申請人向城市規(guī)劃行政機(jī)關(guān)提出申請時必須提交“有關(guān)批準(zhǔn)文件”。由于《城市規(guī)劃法》本身并沒有進(jìn)一步對“有關(guān)批準(zhǔn)文件”的外延作進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，因此，單純從該用語的文字本身則無法推斷出自身的外延范圍。具體而言，該“有關(guān)批準(zhǔn)文件”除了包括表現(xiàn)第一個環(huán)節(jié)結(jié)果的，經(jīng)計劃行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的“建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書”之外，批準(zhǔn)環(huán)境影響報告書的文件是否也必須包含在城市規(guī)劃行政機(jī)關(guān)應(yīng)審查的對象范圍之內(nèi)，便成為討論作為結(jié)果的頒發(fā)“1969號許可證”的行政行為是否合法的關(guān)鍵所在。

對于如何理解上述兩個環(huán)節(jié)之間的關(guān)系問題，整理該案判決書中所載各種認(rèn)識，無疑可以發(fā)現(xiàn)其中存在著兩種觀點(diǎn)。

一種是否認(rèn)先行行政行為與后續(xù)行政行為之間存在違法性繼承的關(guān)系。判決書中所載的被告的主張，尤其是被告在上訴過程中的主張更是清晰地反映出了其中的邏輯關(guān)系。被告的上訴理由之一是[3]：

根據(jù)城市規(guī)劃法和環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定，市規(guī)劃委員會的工作職責(zé)只是審查建設(shè)單位是否取得了計劃部門批準(zhǔn)的文件，只要建設(shè)單位持有該項(xiàng)目經(jīng)計劃部門批準(zhǔn)的文件，就只能認(rèn)定計劃部門據(jù)以作出該批文的前提條件包括“環(huán)境影響報告書”等問題均已解決，規(guī)劃委員會不應(yīng)當(dāng)審查應(yīng)由其他部門審查的事項(xiàng)。

上述文字所表達(dá)的行政行為之間的關(guān)系是，只要第一環(huán)節(jié)的行政行為客觀存在且具合法的外形，作為后續(xù)行為的第二環(huán)節(jié)的行政行為必須受其效力約束，該后續(xù)行為的主體不能對第一環(huán)節(jié)的行政行為的合法性要件進(jìn)行判斷。簡而言之，該觀點(diǎn)認(rèn)為先行行為的違法性僅僅停留在其行為本身的階段內(nèi)，不能由后續(xù)行為繼承。這種觀點(diǎn)在學(xué)理上可稱為“違法性截斷說”。

而與此相反的是該案判決中法院所持的觀點(diǎn)。在“判決的主要內(nèi)容”部分，法院根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第13條的規(guī)定，認(rèn)為規(guī)劃行政機(jī)關(guān)在作出第二環(huán)節(jié)的該案規(guī)劃許可行為時，“應(yīng)該審查第三人是否已經(jīng)取得了環(huán)境影響報告書”，而“環(huán)境影響報告書經(jīng)批準(zhǔn)后”，計劃行政機(jī)關(guān)“方可”作出第一環(huán)節(jié)的批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的行政行為。這里，判決書表達(dá)的觀點(diǎn)是第二環(huán)節(jié)的該案規(guī)劃許可行為的合法性要件中包含了在程序上審查是否存在作為其第一環(huán)節(jié)行政行為前提的環(huán)境影響報告書批準(zhǔn)文件，換而言之，當(dāng)?shù)谝画h(huán)節(jié)的行政行為本身因缺乏環(huán)境影響報告書批準(zhǔn)文件而具有了合法性瑕疵時，第二環(huán)節(jié)的行政行為如未對是否存在該報告書進(jìn)行審查，就會導(dǎo)致該環(huán)節(jié)的行政行為也具有違法性，即第二環(huán)節(jié)的行政行為因此繼承了第一環(huán)節(jié)的行政行為中的違法性。這種觀點(diǎn)在學(xué)理上可稱為“違法性繼承說”。

從學(xué)術(shù)的角度看，該案的判決采用的思路與“違法性繼承說”的立場相契合。由于該案的判決雖然是作為基層法院的北京市西城區(qū)人民法院所作，但因被選登載于《最高人民法院公報》之中，對全國的法律適用具有指導(dǎo)作用，由此還需要剖析該案判決所具有的超越個案的一般意義，即該案判決所持的思路，所具有的影響力（甚至可能產(chǎn)生的規(guī)范性）究竟能夠在今后的司法審判中延展至多大的范圍。

具體而言，由該案判決引出的問題是，ⅰ.“違法性繼承說”是否可以適用于各類行政行為的全部行政過程？①如果是，就意味著在審查并對后續(xù)行為作出判斷時，法院也同時須對先行行為進(jìn)行了審查并進(jìn)行判斷。那么，如果先行行為不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍（《行政訴訟法》第2、11條）之內(nèi)的具體行政行為時，就涉及到司法權(quán)的邊界問題。②反之，如果先行行為在受案范圍之內(nèi)，那么，該具體行政行為如何接受起訴期間方面制度（《行政訴訟法》第38、39條）的限制。

ⅱ．與上述ⅰ的問題相反，如果上述命題不能成立，那么“違法性繼承說”可適用范圍的邊界在哪里？在分析多環(huán)節(jié)多階段過程中的行政行為之間的復(fù)雜關(guān)系時，法律上應(yīng)遵循怎樣的基本原則？

另外，如果減縮問題的表述和判斷方法，當(dāng)從行政訴訟程序法律制度的角度觀察，相應(yīng)的問題還可以歸結(jié)為，是否采用“違法性繼承說”，意味著在就后續(xù)行為展開的行政訴訟中，是否允許針對先行行為違法性的主張進(jìn)行爭議。

二、學(xué)理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那樣，在我國現(xiàn)階段的行政法學(xué)理論中，尚無“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關(guān)的內(nèi)容，因此，無法找到可以對此現(xiàn)象作出明確說明的理論框架。在此，本文借助日本行政法學(xué)理論中相關(guān)學(xué)說，對上述判決事例中的有關(guān)問題進(jìn)行分析。本文上一部分提到，判決事例涉及到在行政訴訟受案范圍為列舉主義時，在審查后續(xù)行為是否合法的階段，法院對先行行為進(jìn)行審查還事關(guān)司法權(quán)的界限問題，而這也正是本文借鑒日本行政法學(xué)理論的理由所在。

在日本，明治憲法之下的行政法學(xué)之中，行政行為一經(jīng)作出即被推定為具有合法性，因此，在審理行政行為合法性的行政訴訟中，“行政法院……不應(yīng)審理（先行行為）是否屬于違法”[4]。除了無效行政行為之外，這項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成了行政行為法律效力（公定力）的一部分，原則上截斷了違法性的繼承過程，即后續(xù)行為不能以先行行為具有違法性為理由提出撤銷后續(xù)行為的主張，由此樹立了行政行為的違法性原則上不繼承的基本原理。

盡管戰(zhàn)后行政行為公定力的理論受到種種質(zhì)疑，有關(guān)在何處尋找其根據(jù)的主流觀點(diǎn)也由戰(zhàn)前（似乎是先驗(yàn)的，不證自明的）國家權(quán)威轉(zhuǎn)為戰(zhàn)后立法政策的結(jié)果，即行政事件訴訟法對行政行為撤銷之訴的排他性管轄，但公定力概念及其制度本身并沒有被否定[5]，因此，原則上先行行為不受法院審查，違法性在行政行為之間不具有可繼承性的理論也一直得到支持。但是，對 發(fā)展 至今的學(xué)術(shù)基本觀點(diǎn)稍作梳理，可以發(fā)現(xiàn)在學(xué)術(shù)發(fā)展 歷史 中，先后有觀點(diǎn)主張從行為之間效果關(guān)系的角度和救濟(jì)目的的角度判斷行政行為之間是否應(yīng)具有違法繼承性，即承認(rèn)在一般原則之外允許“行政行為違法性繼承”的存在空間。

（一）主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

1．行為之間效果關(guān)系的角度

戰(zhàn)前的日本行政訴訟制度與現(xiàn)今大相徑庭，受案范圍的規(guī)定方式與現(xiàn)行《行政事件訴訟法》所采用的概括主義立法方式不同，其以列舉主義的方式規(guī)定了可以訴訟的事項(xiàng)（受案范圍），即只有被法律明文列舉出的行政事項(xiàng)才能夠進(jìn)入行政訴訟程序。顯然，這樣的法律制度安排無法充分保護(hù)國民的權(quán)益。鑒于這樣的成文法制度狀況，有學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)一個行政行為必須與作為行政爭訟（行政復(fù)議或者行政訴訟）對象的行政行為相結(jié)合的基礎(chǔ)上才能產(chǎn)生法律效果時，該行政行為則不具有上述的公定力，而與作為爭訟對象的行政行為不同，擁有單獨(dú)法律效果的行政行為才具有公定力，即在例外的情況下，“行政行為違法性繼承”才有獲得承認(rèn)的空間。具體而言，判斷是否存在“違法性繼承”的基準(zhǔn)是，當(dāng)先行行為與后續(xù)行為以實(shí)現(xiàn)一個法律效果為目的而互相結(jié)合時，先行行為中的違法性才能夠在對后續(xù)行為進(jìn)行行政復(fù)議或者行政訴訟中被爭議，只有在這一基礎(chǔ)上“行政行為違法性繼承”才會得到承認(rèn)。[6]

這一對是否承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的判斷基準(zhǔn)雖然形成于早期，但其影響至今依然存在，并已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法學(xué)中的主流學(xué)說（通說），即違法性不繼承為原則，繼承為例外。而在是否可以適用繼承為例外的判斷基準(zhǔn)方面，現(xiàn)在的行政法學(xué)界對其必備要件最為經(jīng)典的表述是：①一個程序或過程中多個行為連續(xù)進(jìn)行；②這些行為通過結(jié)合，以發(fā)生一個法律效果為目的；反之，如果各個行為彼此之間并無以發(fā)生一個法律效果為目的，而是各自以發(fā)生個別的效果為目的時，行政行為之間就不存在違法性繼承的關(guān)系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本戰(zhàn)后行政法理論中，對公定力的認(rèn)識也已經(jīng)脫離了合法性推定的內(nèi)容，轉(zhuǎn)而從現(xiàn)實(shí)的行政訴訟制度入手進(jìn)行界定，學(xué)界的共識認(rèn)為行政行為產(chǎn)生的法律效果只要未經(jīng)行政訴訟中撤銷之訴的程序，就不能對此加以否定，即產(chǎn)生公定力的根源在于現(xiàn)實(shí)的行政訴訟制度中所設(shè)置的撤銷之訴制度（撤銷之訴的排他性管轄）。[8]然而，一旦在針對后續(xù)行為提起的撤銷之訴中，當(dāng)先行行為被主張具有違法性時，如果法院的判決確認(rèn)該先行行為中的確存在法律要件方面的瑕疵，且認(rèn)為具有先行與后續(xù)關(guān)系的兩個行政行為之間存在著違法性繼承的關(guān)系，后續(xù)行為則會因此被撤銷，而這種判決的結(jié)果雖然只是針對后續(xù)行為的，但實(shí)際上也同時意味著同時將先行行為的法律效力歸于無。[9]進(jìn)一步而言，這樣具有對先行行為產(chǎn)生撤銷作用的判決，其結(jié)果在事實(shí)上將行政訴訟法律制度中起訴期間的規(guī)定置于空洞化境地。[10]因此，從先行行為的法律效果盡快得以確定化和后續(xù)行為的安定化出發(fā)，在以現(xiàn)實(shí)的行政訴訟法律制度中的撤銷之訴制度的客觀存在為前提之下，原則上也應(yīng)該截斷先行行為與后續(xù)行為之間的繼承關(guān)系。[11]

2．救濟(jì)目的的角度

從上述通說所展現(xiàn)的內(nèi)容可知，該學(xué)說判斷先行行為與后續(xù)行為之間是否存在違法性繼承關(guān)系，著眼于行政行為彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的學(xué)術(shù)發(fā)展中，另外一些研究判斷違法性繼承關(guān)系的學(xué)說開始抬頭。針對主流學(xué)說著眼于實(shí)體方面的傾向，新的觀點(diǎn)開始轉(zhuǎn)而注重行政訴訟法上的程序制度與救濟(jì)目的之間的關(guān)系，即側(cè)重于從訴訟程序方面分析問題。

從這一角度觀察問題的觀點(diǎn)認(rèn)為，對于因先行行為而遭受到不利益影響，因而請求撤銷該行政行為的當(dāng)事人而言，制度當(dāng)然有要求其嚴(yán)格依照法定的程序，在起訴期間制定行使請求權(quán)的必要性，制度本身設(shè)立起訴期間制度并無不合理之處。但是，在承認(rèn)這個合理的前提之下，如果案件正處于一定的特殊情況中，嚴(yán)格遵守起訴期間的規(guī)定會導(dǎo)致十分不合理的結(jié)果時，也應(yīng)該允許給“行政行為違法性繼承”留有生存的空間。[12]這樣，行政行為違法性繼承的問題就可以概括為，在訴訟事項(xiàng)（受案范圍）采用概括主義，制度上存在著可以直接針對先行行為提出法律爭訟的前提下，如果針對該先行行為的起訴期間已經(jīng)超過時，是否應(yīng)該承認(rèn)在針對后續(xù)行為的撤銷之訴中主張先行行為具有違法性。[13]

這一觀點(diǎn)首先通過對通說的批判而逐步樹立自身的邏輯框架。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，通說以先行行為具有法律效果，即處分性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣的認(rèn)識方式過于形式性，而依據(jù)這樣的判斷方法，對于如何區(qū)分應(yīng)該承認(rèn)違法性繼承的情況與不應(yīng)該承認(rèn)的情況，難以提供實(shí)質(zhì)性的理由。[14]“行政行為違法性繼承”理論只有在出現(xiàn)私人對于先行行為無法直接使用行政復(fù)議或行政訴訟等行政爭訟手段，其權(quán)利利益應(yīng)該予以充分保障時才真正具有實(shí)質(zhì)性意義，因此，當(dāng)判斷是否應(yīng)該承認(rèn)違法性繼承時，在先行行為的階段私人的救濟(jì)權(quán)利是否獲得充分保障的程度應(yīng)該成為其中重要的考慮要素。[15]有學(xué)者主張“應(yīng)該考慮的是，先行行為階段的起訴期間中能否獲得抗告訴訟的機(jī)會，否定未對先行行為提出爭訟的人可以對該行為主張違法性，由此發(fā)生權(quán)利失效的后果的觀點(diǎn)不具有合理性”。[16]

（二）學(xué)理的歸結(jié)點(diǎn)

1．重點(diǎn)：行政爭訟制度

上述的各種相關(guān)觀點(diǎn)盡管在思路的建構(gòu)方面各有千秋，但從現(xiàn)今理論總體的到達(dá)點(diǎn)來看，其無非是分別著眼于實(shí)體法方面或者訴訟程序法方面。

在實(shí)體法方面，問題的歸結(jié)點(diǎn)在于先行行為的違法性是否會由后續(xù)行為所繼承，上述各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)無非是從各自的角度建構(gòu)論證的理由而已。但從訴訟法的角度而言，該問題其實(shí)已經(jīng)轉(zhuǎn)換為當(dāng)先行行為的起訴期間已經(jīng)超過后，在對后續(xù)行為提起行政爭訟（行政復(fù)議或行政訴訟）的階段，能否允許針對先行行為提出行為違法的主張。[17]從制度運(yùn)行的結(jié)果來看，毫無疑問，肯定相互聯(lián)系的行政行為之間存在違法性繼承關(guān)系，其有益之處在于可擴(kuò)大相關(guān)利害關(guān)系人獲得救濟(jì)的機(jī)會。

起訴期間是成文法的明文規(guī)定，其所起的作用之一就是賦予相應(yīng)行政行為具有確定力，從而固定行政行為的各項(xiàng)效力。但如其違法性依然可以在對后續(xù)行為的審查階段之中得到判斷，并以此為理由撤銷后續(xù)行為的效力，那么，進(jìn)一步明確而言，在對后續(xù)行為進(jìn)行爭訟的階段，只要允許針對先行行為具有違法性的主張進(jìn)行爭議，無論最終的裁判對該后續(xù)行為是否撤銷，其結(jié)果都是對“行政行為違法性繼承”的承認(rèn)。

2．方法：解釋受案范圍等制度例外不適用的要件

由于“行政行為違法性繼承”是一種例外性的制度安排，而從上述學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與行政訴訟法律制度的關(guān)系看，在對后續(xù)行政提起行政爭訟的階段，可以構(gòu)成對先行行為進(jìn)行爭議的一般性制度障礙的，即原則上截斷先行行為與后續(xù)行為之間繼承關(guān)系的法定制度，無非是兩個。其一是訴訟的受案范圍，其二是訴訟的起訴期間。因此，其例外的構(gòu)成要件本身也是對作為對這兩個制度的例外性突破（排除這兩個制度的適用）。

在行政爭訟階段，無論是以論證先行行為與后續(xù)行為之間效果的一致性，還是論證先行行為缺乏直接可用的救濟(jì)手段，其實(shí)都是在論證對先行行為的審理在什么條件下可以作為例外而不受到受案范圍或起訴期間的制約。因?yàn)槿绻刃行袨閷儆谑馨阜秶畠?nèi)，且又在起訴期間之內(nèi)，其自然可以單獨(dú)地被直接提起訴訟而無需其他措施輔助。其實(shí)，細(xì)細(xì)分析可以看出，即使是戰(zhàn)前的學(xué)說，也是通過論證沒有被列舉入受案范圍（訴訟事項(xiàng)）的先行行為與后續(xù)行為之間的效果關(guān)系而介入對該行為的審查。

3．載體：判例

盡管在承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的情況中，受案范圍或起訴期間并不構(gòu)成對先行行為的審查障礙，但是，由于缺乏成文法的明示性規(guī)定，究竟在怎樣的情況下才能對此予以承認(rèn)，成文法自身無法明確地作出表述。從制度發(fā)展的歷史看，法院的判例通過個案裁判中的論證理論，承擔(dān)著將學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與相關(guān)成文法條款相結(jié)合，從而挖掘出潛在于成文法中的法律規(guī)范并將其顯現(xiàn)于外部的功能。

在日本，這種可以承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的規(guī)范，正是通過判例的不斷積累而逐漸形成的。至今，以先行行為與后續(xù)行為的效果一致為基準(zhǔn)形成的判例有，農(nóng)地征收規(guī)劃與征收處分之間、項(xiàng)目認(rèn)定與征收裁決之間，滯納處分中的扣押與公賣處分之間、土地區(qū)劃整理項(xiàng)目中臨時換地指定處分與從前土地上的建筑物的轉(zhuǎn)移、除卻通知之間被認(rèn)為存在著違法性繼承關(guān)系。[18]但是，法院不認(rèn)為農(nóng)地征收處分與出售處分之間、行政處分與強(qiáng)制執(zhí)行行為之間存在違法性繼承的關(guān)系。[19]

上述立足于救濟(jì)目的的觀點(diǎn)也注重通過立法來解決“行政行為違法性繼承”問題，但其所能提出的主張還僅僅停留在一些單行法律的范圍而尚未達(dá)到能夠訂立一般性的法律規(guī)范的層面。例如，一些學(xué)者主張修改土地征收法律，以立法的方式明確項(xiàng)目認(rèn)定行為與征收裁決行為之間具有違法性繼承性關(guān)系。但即便如此，在一般意義上仍然無法替代判例的作用，“在判斷是否承認(rèn)違法性繼承時，在綜合考慮行政行為對具體的私人的權(quán)利利益造成的影響，以及對法律關(guān)系或事實(shí)關(guān)系的影響的同時，應(yīng)該徹底地從對規(guī)范先行行為以及后續(xù)行為的單行法律法規(guī)的具體解釋入手作出判定。”[20]

三、典型判決事例中的規(guī)范性

本文第一部分歸納了典型判決事例提出的問題。對應(yīng)于第二部分在學(xué)理中涉及到的有關(guān)問題，可以看到，這些學(xué)理上的問題我國目前也同樣不可回避。本文已經(jīng)指出，典型判決事例“沈希賢案判決”采用了“行政行為違法性繼承”的思路和立場，那么，從這樣一個《最高人民法院公報》登載的、具有指導(dǎo)全國審判作用的判決中，是否可以由此一般性地推導(dǎo)出在我國的行政訴訟中，法院對行政行為的司法審查，可以全面采用“違法性繼承”的思考方式？顯然，僅從個案出發(fā)還不能推導(dǎo)出這樣的結(jié)論。那么，在司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)的這種法律邏輯思路，其所表現(xiàn)出的規(guī)范性，該規(guī)范性的立足基礎(chǔ)、與作為成為法的《行政訴訟法》所明文規(guī)定的受案范圍、起訴期間、《環(huán)境保護(hù)法》和《城市規(guī)劃法》相關(guān)行政許可審查權(quán)限行使的合法要件之間的關(guān)系，以及由此產(chǎn)生的規(guī)范對同類案件審查可涵蓋范圍等事項(xiàng)，無疑成為 中國 行政法學(xué)中需要回答的問題。

（一）相關(guān)判決事例的表述

對于上述“行政行為違法性繼承”的問題，盡管中國目前的法律制度中并無相應(yīng)的明文規(guī)定，但在以往的法院行政訴訟活動中，也偶爾可以檢視到與此有關(guān)的判決事例。除了本文分析的“沈希賢案判決”之外，還有幾個案件也體現(xiàn)了法院在這方面的思路，其中，有采取積極承認(rèn)“違法性集成說”立場的，也有從消極的角度肯定“違法性截斷說”立場的。

1．采積極立場的判決事例

在“沈希賢案判決”由《最高人民法院公報》登載之后不久，該公報2004年第11期了“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規(guī)劃局行政許可行為侵權(quán)案”判決。該案件的一審判決（以下稱為“念案一審判決”）也采取了承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的立場。

該案中，原告訴請撤銷被告頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，理由為該許可證不符合城市規(guī)劃，侵犯其合法權(quán)益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性詳細(xì)規(guī)劃》尚未得到合法有效的批準(zhǔn)，因?yàn)槠渑鷾?zhǔn)形式只是會議紀(jì)要。對于該控制性詳細(xì)規(guī)劃有無得到合法有效的批準(zhǔn)的問題，一審法院揚(yáng)州市中級人民法院認(rèn)為[21]：

對于城市詳細(xì)規(guī)劃的審批，城市規(guī)劃法第二十一條第八款和江蘇城市規(guī)劃辦法第十二條第八款的規(guī)定是一致的，即“城市詳細(xì)規(guī)劃由城市人民政府審批；編制分區(qū)規(guī)劃的城市的詳細(xì)規(guī)劃，除重要的詳細(xì)規(guī)劃由城市人民政府審批外，由城市人民政府城市規(guī)劃行政主管部門審批”。本案中，……揚(yáng)州市政府在執(zhí)行城市規(guī)劃法和江蘇省實(shí)施辦法所規(guī)定的詳細(xì)規(guī)劃的審批程序時，授權(quán)規(guī)劃委員會負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作，這種做法本身并不為法律、法規(guī)所禁止。一個城市詳細(xì)規(guī)劃是否得到合法有效的批準(zhǔn)，應(yīng)通過一定的批準(zhǔn)形式表現(xiàn)出來。本案中，……至于這種會議紀(jì)要是不是一種通常所見的批準(zhǔn)形式，由于法律、法規(guī)只規(guī)定城市詳細(xì)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)由城市人民政府或規(guī)劃行政主管部門審批，沒有規(guī)定審批形式，故不能否定揚(yáng)州市規(guī)劃委員會會議紀(jì)要對批準(zhǔn)詳細(xì)規(guī)劃發(fā)揮的實(shí)際作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《念泗二村地段控制性詳細(xì)規(guī)劃》經(jīng)過合法有效的批準(zhǔn)。因此，28幢樓居民認(rèn)為《念泗二村地段控制性詳細(xì)規(guī)劃》沒有得到合法有效批準(zhǔn)的訴訟主張，不能成立。

在城市規(guī)劃法律制度中，審批《控制性詳細(xì)規(guī)劃》的行為屬于核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》行為的前提，從行政行為的位階順序而言，前者是先行行為，后者為后續(xù)行為。該案件中訴請法院審查的是作為后續(xù)行為的批準(zhǔn)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》行為是否合法。在審查中，針對原告提出的先行行為違法的主張和理由（行政行為的權(quán)限和行政行為的形式兩個方面），法院作出了積極的認(rèn)定，以此為前提，判決被訴《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》合法。其中，于2001年作出的先行行為已經(jīng)超過起訴期間，具有了確定的效力，但在對后續(xù)行為的訴訟中法院仍然允許對此行為的合法性進(jìn)行爭議，并于此基礎(chǔ)上認(rèn)定先行行為被訴的合法性要件瑕疵不成立，在邏輯思路上表現(xiàn)出了承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的立場。

2．采消極立場的判決事例

曾經(jīng)廣受注目的“喬占祥訴鐵道部春運(yùn)期間部分旅客列車票價上浮案”的判決，也觸及到了“行政行為違法性繼承”問題。該案原告認(rèn)為“依據(jù)《價格法》第二十三條的規(guī)定，票價上浮應(yīng)召開有消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面參加的價格聽證會，但被告未提供價格聽證會的有關(guān)文件。故被告作出的票價上浮行為違反了法定程序，屬于違法行為。”對此，一審判決[22]（以下稱為“喬案一審判決”）沒有支持該項(xiàng)請求。一審法院認(rèn)為：

由于鐵路客運(yùn)價格關(guān)系廣大群眾切身利益，屬于國家重要的服務(wù)性價格，為保證其統(tǒng)一和規(guī)范，保證國家和群眾的利益，客運(yùn)價格依法納入了政府定價、政府指導(dǎo)價范疇，其制定和實(shí)施均應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定程序申報和批準(zhǔn)。被告作出的2001年春運(yùn)期間部分旅客列車價格上浮的決定，是經(jīng)過有關(guān)程序作出的，即被告經(jīng)過有關(guān)市場調(diào)查、方案擬定、報送國家計委審查，國家計委在國務(wù)院授權(quán)其批準(zhǔn)的權(quán)限范圍內(nèi)予以批準(zhǔn)，被告依據(jù)國家計委的批準(zhǔn)文件作出《票價上浮通知》的程序未違反有關(guān) 法律 規(guī)定。……依據(jù)《價格法》第二十三條的規(guī)定，主持價格聽證會不屬于被告的法定職權(quán)。

在國家計委（其職權(quán)現(xiàn)由國家改革與 發(fā)展 委員會繼承）作出批準(zhǔn)鐵道部票價上浮方案文件的環(huán)節(jié)與鐵道部作出《票價上浮通知》行為的環(huán)節(jié)之間，構(gòu)成了先行行為與后續(xù)行為之間的關(guān)系。其中，根據(jù)《價格法》第23條的規(guī)定，是否舉行聽證會是批準(zhǔn)價格上浮方案行為過程中的一個程序，即是否舉行價格聽證會屬于先行行為中的程序構(gòu)成要件。依照上述的判決，只要在形式上存在作為前提的批準(zhǔn)文件，以此為依據(jù)后續(xù)作出的《票價上浮通知》的行為無需審查先行行為中是否應(yīng)該和是否舉行了聽證會，即先行行為在程序要件方面是否存在違法性瑕疵并不影響后續(xù)行為的合法性。毫無疑問，該案的一審判決思路是建立在“違法性截斷說”那樣的邏輯基礎(chǔ)之上的。

與喬案一審判決的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規(guī)劃局行政許可行為侵權(quán)案”中，江蘇省高級人民法院的二審判決（以下簡稱“念案二審判決”）則在明文表述的層面上回避了案件的爭點(diǎn)，即沒有針對審批《控制性詳細(xì)規(guī)劃》是否合法進(jìn)行明示性表述，而是默示性地間接否定了先行行為與后續(xù)行為之間的違法性繼承。“念案二審判決”指出[23]：

本案中，上訴人……提出撤銷2003076號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的訴訟請求。故原審法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對揚(yáng)州市規(guī)劃局……所依據(jù)的《念泗二村地段詳細(xì)規(guī)劃》是否經(jīng)過合法批準(zhǔn)……進(jìn)行審查。查明東方天宇公司已按有關(guān)法律規(guī)定向揚(yáng)州市規(guī)劃局提交了建設(shè)申請、建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地證件、設(shè)計方案、施工圖等材料，揚(yáng)州市規(guī)劃局在依法對上述材料進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，核發(fā)了2003076號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。由此認(rèn)定揚(yáng)州市規(guī)劃局核發(fā)的2003076號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，符合有關(guān)法律規(guī)定，并未侵犯28幢樓居民的合法權(quán)益，并無不妥。

從判決內(nèi)容可以明顯看出，“念案二審判決”盡管列出了控制性詳細(xì)規(guī)劃是否經(jīng)過批準(zhǔn)這一爭點(diǎn)，但在最終論證的階段對作為后續(xù)行為的核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》行為是否合法的判斷方面，其僅僅指出只需審查申請人提交的相關(guān)文件即可。但該判決所列出的申請人依法應(yīng)提交規(guī)劃行政機(jī)關(guān)審查文件中并沒有包含《控制性詳細(xì)規(guī)劃》的批準(zhǔn)文件。這樣，該判決以默示性的方式，表明了對先行行為不予審查的結(jié)論。換而言之，“念案二審判決”所采的立場是先行行為是否合法并不影響后續(xù)行為的合法性判斷。

（二）規(guī)范的構(gòu)成及其涵蓋范圍

如上內(nèi)容已經(jīng)表明，我國的《行政訴訟法》等行政爭訟法律制度中設(shè)置了“受案范圍”和“起訴期間”等制度，當(dāng)先行行為在“受案范圍”之外，或已經(jīng)超過“起訴期間”時，原則上不承認(rèn)行政行為之間具有違法性繼承的性質(zhì)。在此前提下，對“行政行為違法性繼承”的承認(rèn)只能是一項(xiàng)例外性的制度安排。因此，討論“沈希賢案判決”所表現(xiàn)的邏輯思路，進(jìn)而分析該思路所體現(xiàn)的規(guī)范的構(gòu)成要件的一般意義及其覆蓋范圍就成為必要的任務(wù)。

本文需要整理的內(nèi)容是，“沈希賢案判決”中允許先行行為例外地排除適用《行政訴訟法》中“受案范圍”和“起訴期間”規(guī)定的邏輯思路。尤其是在與“喬案一審判決”、“念案二審判決”比較時可以發(fā)現(xiàn)，“沈希賢案判決”的邏輯思路存在著如下的幾個特點(diǎn)。

1．規(guī)范建構(gòu)的思路—共同要件及其適用范圍

從判決內(nèi)容與相應(yīng)成文法的關(guān)系來看，“沈希賢案判決”解釋的是《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定的“有關(guān)批準(zhǔn)文件”的具體種類范圍（外延）。這里的“有關(guān)批準(zhǔn)文件”不僅設(shè)定了申請人在提交申請材料方面的義務(wù)，同時也構(gòu)成了相應(yīng)規(guī)劃行政機(jī)關(guān)的審查權(quán)限。因此，“有關(guān)批準(zhǔn)文件”用語成為判決內(nèi)容具有規(guī)范性的立足基礎(chǔ)。“沈希賢案判決”的相關(guān)認(rèn)定內(nèi)容，也因此構(gòu)成了法律概念“有關(guān)批準(zhǔn)文件”的構(gòu)成要件，成為具體化了的規(guī)范。

《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定規(guī)劃行政機(jī)關(guān)通過審查申請人提交的“有關(guān)批準(zhǔn)文件”，核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。“沈希賢案判決”認(rèn)為“被告規(guī)劃委員會在審批該項(xiàng)目的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》時，應(yīng)當(dāng)審查第三人是否已經(jīng)取得了環(huán)境影響報告書”，由此明確“有關(guān)批準(zhǔn)文件”中也包含了環(huán)境影響報告書批準(zhǔn)文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那樣，就環(huán)境報告書與規(guī)劃、建設(shè)法律制度的關(guān)系看，《環(huán)境保護(hù)法》第13條要求“環(huán)境影響報告書經(jīng)批準(zhǔn)后，計劃部門方可批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書”，即審查確認(rèn)環(huán)境影響報告書是否已獲批準(zhǔn)，是作為批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書行為，即先行行為的合法要件。“沈希賢案判決”所展現(xiàn)的邏輯思路是將審查環(huán)境影響報告書是否獲取批準(zhǔn)的義務(wù)，解釋為先行行為與后續(xù)行為的共同要件，即環(huán)境影響報告書批準(zhǔn)文件除了作為計劃行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的前提必備文件之外，也同時構(gòu)成了在后續(xù)行為主體規(guī)劃行政機(jī)關(guān)核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》時必須審查的文件。《最高人民法院公報》對“沈希賢案判決”歸納出的[裁判摘要]也充分說明了這一點(diǎn)。該[裁判摘要]指出：“依據(jù)環(huán)境保護(hù)法第十三條的規(guī)定，規(guī)劃部門審查建污染環(huán)境項(xiàng)目時，在申請方?jīng)]有提供有關(guān)環(huán)境保護(hù)影響報告書，且建設(shè)項(xiàng)目不符合有關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，即頒發(fā)建設(shè)許可證的行為，構(gòu)成違法，應(yīng)予撤銷”。[24]

依照該判決這樣的邏輯思路，環(huán)境影響報告書批準(zhǔn)文件同時構(gòu)成先行和后續(xù)兩個行政行為的共同要件，或者也可理解為是將先行行為的要件內(nèi)化為后續(xù)行為的要件。法院通過這樣的解釋技術(shù)，在不與《行政訴訟法》設(shè)置的“受案范圍”或“起訴期間”相沖突的前提下，直接審查作為后續(xù)行為的核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》行為，創(chuàng)設(shè)出了承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的空間。

與此相關(guān)，“念案二審判決”盡管也同樣涉及到《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定的“有關(guān)批準(zhǔn)文件”的外延構(gòu)成，但其默示性地否定了作為先行行為的批準(zhǔn)《控制性詳細(xì)規(guī)劃》行為與核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》之間的違法性繼承關(guān)系，因此，從個案解釋所表現(xiàn)出的規(guī)范的最狹義內(nèi)容而言，也可以說“沈希賢案判決”確定的規(guī)范內(nèi)容為，只有當(dāng)先行行為是涉及到環(huán)境影響報告書批準(zhǔn)文件的計劃行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的行政行為時，其違法性才具有可繼承性。

在此需要特別指出的是，自2008年1月1日起《城市規(guī)劃法》業(yè)已廢止，目前規(guī)范此領(lǐng)域中法律秩序的是新法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。盡管新法第40條第2款前句規(guī)定“申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計方案等材料”，較之舊法規(guī)定的“有關(guān)批準(zhǔn)文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有關(guān)證明”等例舉事項(xiàng)，使相應(yīng)申請人和審查的行政主體的義務(wù)和權(quán)限具有一定的明確性，但在內(nèi)容上依然存在需要在個案中解釋的空間。因此，新法的“有關(guān)……材料”與舊法的“有關(guān)批準(zhǔn)文件”一樣，屬于具有進(jìn)一步可解釋性空間的不確定法律概念。正因?yàn)槿绱耍谝?guī)劃制度的性質(zhì)和體制、行政審查權(quán)限的目的和范圍不變的情況下，這兩個用語便具有同構(gòu)性，“沈希賢案判決”對舊法“有關(guān)批準(zhǔn)文件”用語的解釋，同樣可適用于對現(xiàn)行新法的“有關(guān)……材料”用語的理解。[25]

2．規(guī)范的涵蓋范圍—推論的基本點(diǎn)

司法判決通過解釋成文法的條款、用語，將成文法中的法律規(guī)范明確化、具體化或結(jié)構(gòu)化，由此把判決的思路乃至結(jié)論構(gòu)筑成規(guī)范本身。而典型的司法判決的意義不僅僅停留在個案處理的范圍之內(nèi)，其表現(xiàn)出的邏輯思路還應(yīng)擴(kuò)展至對同類案件的適用上。由于對這方面的判決事例的整理及其研究作業(yè)才剛剛展開，至今成果積累尚淺，難以歸納出能夠嚴(yán)密地對“沈希賢案判決”的邏輯思路能在其他案件的適用范圍方面（規(guī)范性的涵蓋范圍方面）作出分析的基礎(chǔ)，因此，本文嘗試從該案判決中反映出的基本事實(shí)關(guān)系和邏輯思路，對其規(guī)范性可能的涵蓋范圍，作一定程度的推論。如果本文至此部分的內(nèi)容屬于對實(shí)然事項(xiàng)的整理和分析的話，那么，以下部分所針對的是應(yīng)然內(nèi)容。

整理“沈希賢案判決”以及其上述其他相關(guān)判決的內(nèi)容，以下兩點(diǎn)可以作為推論其規(guī)范性可涵蓋范圍的基本點(diǎn)。

其一，從“沈希賢案判決”中的事實(shí)關(guān)系來看，環(huán)境影響報告書批準(zhǔn)文件與環(huán)境規(guī)制目的相關(guān)，也與具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬性的環(huán)境權(quán)有關(guān)。[26]與此同時，建立環(huán)境影響評價制度還不限于對環(huán)境權(quán)的私益保護(hù)，其更重要的意義在于建立和維護(hù)客觀的環(huán)境秩序，以實(shí)現(xiàn)《環(huán)境保護(hù)法》第1條設(shè)定的“保護(hù)和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進(jìn)社會主義 現(xiàn)代 化建設(shè)的發(fā)展”的公共利益目的。“念案二審判決”認(rèn)為該類“行政訴訟的審點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是被訴具體行政行為許可建設(shè)的建設(shè)項(xiàng)目是否符合有關(guān)建設(shè)管理的技術(shù)規(guī)范，是否侵犯了原告的相鄰權(quán)”，在后者方面，因規(guī)劃行政機(jī)關(guān)在“依法審查”了申請人“按有關(guān)法律規(guī)定”提交的建設(shè)申請等材料的基礎(chǔ)上，核發(fā)了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，則由此認(rèn)定該核發(fā)行為“符合有關(guān)法律規(guī)定，并未侵犯28幢樓居民的合法權(quán)益”。[27]“相鄰權(quán)”所體現(xiàn)的“相鄰關(guān)系”中的有關(guān)權(quán)利也屬于《物權(quán)法》上的私權(quán)性質(zhì)，因此，批準(zhǔn)環(huán)境影響報告書行為在維護(hù)公共利益和環(huán)境秩序方面的意義便突出為一個需要關(guān)注的因素。這樣，行政行為之間是否具有違法性繼承的性質(zhì)，需要考慮先行行為中合法性瑕疵所侵害到的權(quán)利是否與公共利益或者公共秩序存在競合性。同時，在計劃行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的環(huán)節(jié)，相應(yīng)的利害關(guān)系人并無請求權(quán)利救濟(jì)的機(jī)會。綜合考慮這兩點(diǎn)特征，可以發(fā)現(xiàn)建立在救濟(jì)目的基礎(chǔ)上承認(rèn)“行政行為違法性繼承”的學(xué)理觀點(diǎn)對此具有支撐的作用，或許，這里可以推斷出“與維護(hù)公共利益或公共秩序競合前提下的權(quán)利救濟(jì)必要說”這樣的學(xué)術(shù)主張。

其二，從先行和后續(xù)的兩個行為的關(guān)系來看，“喬案一審判決”中作為先行行為的國家計委批準(zhǔn)價格上浮方案的行為與作為后續(xù)行為的鐵道部作出《票價上浮通知》的行為之間，雖然構(gòu)成連續(xù)的前后兩個行為環(huán)節(jié)，但這兩個環(huán)節(jié)的整體過程都屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的行為過程（這與一般由公用事業(yè) 企業(yè) 提出價格申請，由價格行政機(jī)關(guān)主持聽證會的程序不同，該案是具有政企一體性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)提出的價格申請），嚴(yán)格而言，該案中的先行行為屬于本身并不是具有外部效力的具體行政行為[28]。“沈希賢案判決”和“念案二審判決”涉及到的先行行為與后續(xù)行為之間都具有連續(xù)性，但在各個獨(dú)立的環(huán)節(jié)中，無論是最終的核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》行為還是之前的批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計任務(wù)書的行為，或是批準(zhǔn)控制性詳細(xì)規(guī)劃的行為，都是獨(dú)立成立，具有外部效力的具體行政行為。但如果從先行和后續(xù)的兩個行為的關(guān)系來看，“念案二審判決”與“沈希賢案判決”的區(qū)別在于，控制性詳細(xì)規(guī)劃的批準(zhǔn)行為是使相應(yīng)規(guī)劃對外生效，從而完成對特定范圍土地及其空間的規(guī)制目的（完成型的行政行為），而無論是批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目涉及任務(wù)書的行為還是核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的行為，都是處在完成同一建設(shè)項(xiàng)目目的的過程中的不同階段，對建設(shè)項(xiàng)目本身而言，各個階段的具體行政行為只是為了實(shí)現(xiàn)該建設(shè)項(xiàng)目目的的整個過程中的一個環(huán)節(jié)（非完成型的行政行為）。具體而言，“沈希賢案判決”中的批準(zhǔn)環(huán)境影響報告書的行為和核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的行為，針對的是同一個建設(shè)項(xiàng)目，行為目標(biāo)具有同一性。但“念案二審判決”中批準(zhǔn)控制性詳細(xì)規(guī)劃的行為與核發(fā)《建設(shè)工程許可證》的行為之間則并不具有如此的建設(shè)項(xiàng)目行為目標(biāo)同一性。對此，這類承認(rèn)違法性繼承的行政行為之間的關(guān)系，也能夠從建立在行為之間效果關(guān)系上的相關(guān)學(xué)術(shù)主張中獲得學(xué)理支持的基礎(chǔ)。而“喬案一審判決”中的先行與后續(xù)兩個行為之間盡管也具有目標(biāo)的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出適用范圍。

結(jié)語

本文通過對“沈希賢案判決”的分析，論證了“行政行為違法性繼承”在我國的法律制度中的立足的基礎(chǔ)和生存形式以及發(fā)生作用的條件。本文通過解剖個案判決與成文法律規(guī)范的條款用語之間關(guān)系的論證方法也同時說明，要認(rèn)識實(shí)定的法律規(guī)范的內(nèi)容，無疑不能欠缺判例研究這一環(huán)節(jié)。其實(shí)，本文對成文法與判例關(guān)系在我國所處狀況的認(rèn)識，已經(jīng)屬于是對一個事實(shí)命題的再次確認(rèn)。[29]

以判例研究的方法分析典型判決事例，能夠較為完整地說明了成文法系中判例與成文法之間關(guān)系的基本特征。本文在兩個層面上討論了個案的判決與成文法規(guī)范之間的關(guān)系，一是判決本身對成文法律規(guī)范的解釋作用。產(chǎn)生于個案中“判決-條款用語”的關(guān)系，判決不僅在個案中對相關(guān)條款用語作出解釋，而且在成文法條款在外形（即用語）不發(fā)生變化的前提下，會因此導(dǎo)致在應(yīng)對具體適用條件中，條款用語的構(gòu)成要件等內(nèi)容發(fā)生變化。這種變化最基本的表現(xiàn)為，原本較為抽象的，具有不確定法律概念特征的法律用語在具體的適用領(lǐng)域變得具體而可操作性。此后，隨著同類判決的積累，這些法律用語和適用領(lǐng)域?qū)兊迷絹碓筋愋突瑫r也變得具有可預(yù)測性。這樣，在文字構(gòu)成的外形不變的前提下，因相關(guān)個案判決不斷增加和積累，成文法中的法律規(guī)范也因此而變得內(nèi)容豐富且能應(yīng)對社會對相應(yīng)法律規(guī)范更多的需求。“沈希賢案判決”中，構(gòu)成核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的行政行為的要件之一的（《城市規(guī)劃法》第13條中的）“有關(guān)批準(zhǔn)文件”（目前應(yīng)適用的是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第2款中的“有關(guān)……材料”），其內(nèi)容因這樣的機(jī)理而變得具體化，“有關(guān)批準(zhǔn)文件”中必須包含環(huán)境影響報告書。

二是這種解釋的基本邏輯思路，作為規(guī)范可以一般性地運(yùn)用多大的范圍。在個案的“判決-條款用語”關(guān)系中形成的邏輯思路，在脫離具體的個案之后，能夠在多大范圍之內(nèi)被作為一般性規(guī)范得以適用，則是考證個案判決作為先例的意義。具體而言，其適用范圍也有兩個不同的限定。其一是在針對（事實(shí)關(guān)系相同的）同類案件時，規(guī)范化的邏輯思路能夠縮減各個個案中法官的裁量的復(fù)雜度，實(shí)現(xiàn)“同案同判”的結(jié)果。“沈希賢案判決”意味著今后作出核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的行政行為時，相應(yīng)的行政主體應(yīng)審查相應(yīng)項(xiàng)目是否已經(jīng)獲得了環(huán)境影響報告書。其二，就更大的范圍而言，這樣的邏輯思路，能否適用于其他案件的判決，也是判例研究需要關(guān)注的。本文在第三部分的“規(guī)范的涵蓋范圍”部分基于“沈希賢案判決”涉及到的相關(guān)制度和其他判決，構(gòu)筑了一個推論基礎(chǔ)，其具體的涵蓋范圍所至，尚需考察在此之后的判決事例與該案判決的關(guān)聯(lián)程度。

就行政法學(xué)本身而言，本文考證的是我國既有判例所建立的“行政行為違法性繼承”規(guī)范的構(gòu)成及其表現(xiàn)形式，從判例研究出發(fā)進(jìn)行分析，無疑可以為行政法學(xué)理論建設(shè)和行政法律制度建設(shè)提供一個新的立足點(diǎn)。當(dāng)然，有關(guān)“行政行為違法性繼承”的研究并不會僅限于本文的范圍之內(nèi)。另外，一些從法學(xué)的角度之外提出的問題，可以啟發(fā)法學(xué)研究者從更多的角度和更深的層面認(rèn)識“行政行為違法性繼承”的問題。例如，日本行政學(xué)家足立教授根據(jù)對土地被征收者進(jìn)行的調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，有的被調(diào)查者甚至不知道“征收”具有強(qiáng)制取得的性質(zhì)，而幾乎全部被調(diào)查者都不知道“項(xiàng)目認(rèn)定”行為屬于賦予項(xiàng)目設(shè)立人強(qiáng)制取得權(quán)的行為。此外，他對三個大學(xué)的法學(xué)專業(yè)的大學(xué)本科生和研究生也進(jìn)行了調(diào)查，其取得的結(jié)論同樣如此。[30]由此他提出“知識之中的普通一般市民”這一概念，認(rèn)為在當(dāng)今社會，被征收土地的市民盡管具備著憲法上的權(quán)利意識，但是，其是否擁有實(shí)際運(yùn)用這些知識的能力，尤其是在運(yùn)用法律、行政的制度和慣例方面的能力值得質(zhì)疑，而在土地征收法律制度中的項(xiàng)目認(rèn)定作出之后，對于其自身的法定地位的變化是否具備明確的知識和信息，則更是如此。[31]我國也同樣存在類似的情況，在拆除違法建筑的行政活動中時常可以看到，相對人對行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)建筑物違法責(zé)令拆除的告示并不提出法律異議，因?yàn)槠洳⒉欢眠@種告示在法律上的性質(zhì)。在此之后，往往在遇到強(qiáng)制拆除時，才會在對該行政強(qiáng)制執(zhí)行行為提起的訴訟中表示對告示所載內(nèi)容不服。這里暫且不論行政強(qiáng)制執(zhí)行作為事實(shí)行為是否屬于可訴的行為，在分析這類案件時，如果告示行為已過起訴期間， 自然 在法律分析的角度需要考慮是否承認(rèn)相關(guān)行政行為彼此之間的“違法性繼承”關(guān)系，但從足立教授“知識之中的普通一般市民”的角度而言，如果相對人因完全不具備相應(yīng)的法律職業(yè)性知識而延誤起訴告示時，是否承認(rèn)該原因的存在，并將此“法化”為可以獲得司法救濟(jì)的訴訟要件，便構(gòu)成了在法律判斷中一個值得斟酌之處。

第12篇

30日上午，江蘇省淮安市清河區(qū)人民法院對萬某不服淮安市公安消防支隊作出的火災(zāi)事故原因、責(zé)任重新認(rèn)定案，作出一審宣判，對消防支隊的重新認(rèn)定予以維持。

2004年4月27日凌晨，淮安市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)寶成輪胎翻修廠發(fā)生火災(zāi)，淮安市水上公安消防支隊進(jìn)行了火災(zāi)事故調(diào)查，認(rèn)定火災(zāi)原因是家具廠的王某因焚燒垃圾遺留火種造成的，王某應(yīng)負(fù)直接責(zé)任；而萬某租用倉庫設(shè)立工廠未經(jīng)消防審核且在車間內(nèi)存放大量的可燃產(chǎn)品、原料致使火災(zāi)發(fā)生后得以迅速擴(kuò)大、蔓延，負(fù)間接責(zé)任。

該火災(zāi)造成萬某財產(chǎn)直接損失達(dá)130余萬元，萬某依據(jù)消防支隊的責(zé)任認(rèn)定書向法院提起民事訴訟，要求王某賠償損失。王某對此不服，向消防支隊申請重新認(rèn)定。6月28日消防支隊對火災(zāi)原因重新認(rèn)定，認(rèn)為垃圾堆遺留火種經(jīng)風(fēng)吹復(fù)燃，飛火散滿在寶成輪胎廠的可燃物所致。7月3日消防支隊作出火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定，認(rèn)為萬某在倉庫內(nèi)設(shè)立工廠未經(jīng)消防審核且在車間內(nèi)存放大量的可燃產(chǎn)品、原料致使火災(zāi)發(fā)生后得以迅速擴(kuò)大、蔓延，萬某負(fù)間接責(zé)任。取消了對王某直接責(zé)任的認(rèn)定。萬某不服向法院提起行政訴訟。法院審理后認(rèn)為，被告消防支隊只確認(rèn)間接責(zé)任，是其履行職權(quán)的行為，并無不妥。

法官說法

火災(zāi)撲滅后，公安消防機(jī)構(gòu)有權(quán)根據(jù)需要封閉火災(zāi)現(xiàn)場，負(fù)責(zé)調(diào)查、認(rèn)定火災(zāi)原因，核定火災(zāi)損失，查明火災(zāi)責(zé)任。被告消防支隊具有行政主體資格，有權(quán)在本區(qū)域內(nèi)就火災(zāi)事故作出火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定。火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定盡管其本身并沒有為當(dāng)事人直接設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，但對火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任的劃分進(jìn)行了確認(rèn)和證實(shí)，對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，從而不是一般意義上的證據(jù)，而是具有行政法律效力的行政行為。故被告消防支隊作出的火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定是可訴的行政行為，屬于人民法院行政案件受案范圍。

被告消防支隊在對火災(zāi)原因的判明上，經(jīng)過大量的調(diào)查、取證，認(rèn)為引起火災(zāi)有三種可能，即焚燒垃圾、煤灰、煙頭。焚燒垃圾與發(fā)生火災(zāi)又相距一段時間，是焚燒垃圾遺留的火種還是垃圾堆現(xiàn)場留有的煤灰、煙頭引燃導(dǎo)致火災(zāi)？在窮盡了所有方法后，仍不能確定是誰引起，從而不能確定火災(zāi)發(fā)生的直接原因。這種對證據(jù)的采信與否，和根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)推理得出結(jié)論，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，是行政權(quán)的具體體現(xiàn)，其是否合理或適當(dāng)，不屬行政審判審查范圍。在火災(zāi)責(zé)任劃分上，未確定直接責(zé)任，不是說不存在直接責(zé)任，而是對直接責(zé)任人無法確定。萬某未經(jīng)消防部門審核，將倉庫改為生產(chǎn)車間，車間內(nèi)堆放易燃物品，致火災(zāi)擴(kuò)大、蔓延，負(fù)有間接責(zé)任，被告消防支隊只確認(rèn)間接責(zé)任，是其履行職權(quán)的行為，并無不妥。故法院作出上述判決。