時間：2023-05-30 10:43:36
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇解除勞動合同補償金，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
佟女士到某日本獨資公司工作已經8個月了,與她同時進公司的其他員工,
工作上都早已能獨擋一面了,惟獨她還不能夠勝任本職工作,她十分著急,經常利用業余時間補習業務,可收效甚微。公司領導認為,佟女士雖然干活兒比較笨,但工作態度還是認真的,于是決定給她一次提高技術水平的機會,讓她脫產3個月,去參加技術培訓。
佟女土也真是不爭氣,參加完3個月的技術培訓,回到公司仍然不能勝任本職工作。公司領導對她徹底失望了,作出了30日后與她終止勞動合同的決定。
“總經理,公司跟我訂的勞動合同是無固定期限的,怎么能現在就終止呢?”很顯然,佟女士不愿離開公司。
“不錯,咱們公司所有人的勞動合同都是無期限的。但是,這并不意味著不能終止,因為勞動合同中已經約定了一些終止條件,只要這些終止條件出現,勞動合同就可以終止。”總經理邊說邊找出了佟女士的勞動合同,“你看,你這份勞動合同中第52條就規定: ‘乙方(指佟女士)若不能勝任本職工作,經培訓或調整工作崗位后仍不能勝任時,甲方(指公司)可提前30日通知乙方終止勞動合同。’”
“就算公司可以按這條規定跟我終止勞動合同,是不是也應該給我一些經濟
補償金呢?”佟女士問。
“終止合同和解除合同是不一樣的,按國家規定,解除勞動合同時
企業應當支付經濟補償金,而終止勞動合同時企業就可以不給經濟補償金。根據咱們勞動合同中的約定,你現在是屬于終止合同,所以公司不支付經濟補償金。”
公司可否這樣終止合同,且不支付經濟補償金?
[分析與處理]
《勞動法》第23條規定:“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止
關鍵詞：勞動合同；解除；經濟補償金；賠償金
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）16-0079-02
一、勞動合同的概念理解
勞動合同解除是指在勞動合同有效成立以后，沒有履行或沒有完全履行完畢之前，當解除勞動合同條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系消滅的法律行為。勞動合同的解除意味著合同雙方當事人權利義務關系消滅，對于用人單位和勞動者來說都具有很大的影響，尤其是對于勞動者，解除勞動合同就面臨著失業。因此，勞動合同解除是勞動合同法律制度中的重點問題。
二、關于勞動合同解除的規定
關于勞動合同解除主要從用人單位和勞動者雙方解除、勞動者單方解除和用人單位單方解除三種情況進行了具體的規定：
1.雙方協議解除勞動合同。協議解除即勞動合同經當事人雙方協商一致而解除。任何合同都是雙方當事人合意而產生的，勞動合同也不例外。雙方當事人的意思表示在合法的前提下具有法律效力并受到法律的保障。一般在勞動合同成立后，不存在用人單位強迫勞動者解除勞動合同的問題，所以，立法對協議解除一般不規定條件，只要求當事人在解除合同時內容、形式、程序上合法即可解除合同。中國《勞動合同法》第36條規定了協議解除勞動合同即用人單位與勞動者在協商一致的情況下可以解除勞動合同。同時《勞動合同法》第46條第2款規定了如果是雙方協議解除勞動合同，且是用人單位向勞動者提出的解除合同，用人單位要向勞動者支付經濟補償金。這項規定明確排除了由勞動者向用人單位提出解除合同并由雙方協商一致解除的情形，即在勞動合同的協商解除中，用人單位只對由自己單方提出并經勞動者同意后的解除支付經濟補償，不對由勞動者提出的協商解除承擔補償責任。
2.勞動者單方解除勞動合同。單方解除即享有解除權的當事人以單方意思表示而解除合同。單方解除權屬于民法上的形成權，由于單方解除權使權利人可以僅憑自己的行為就可以使自己與他人之間的勞動關系消滅，所以，對相對人的保護是十分重要的，尤其是對勞動者的保護。《勞動合同法》第37條規定了勞動者的單方解除，勞動者只要符合法定程序就可以解除勞動合同，不需要特定的法定事實的發生，但必須提前30日以書面形式通知用人單位。這一規定在理論界有一定的爭議，有的學者認為只授予勞動者單方預告解除權，導致用人單位與勞動者嚴重利益失衡，違反公平原則；主張將這種權利也賦予用人單位，但要求提供經濟補償；并且單方預告解除權只適用于定期勞動合同與合同法原理不符，我認為這種規定是由勞動合同的特殊性決定的，而且勞動者依法行使辭職權不應承擔違約責任，但因此給用人單位造成損失，應承擔相應的賠償責任。由于勞動合同不同于一般的合同，它具有一定的人身依附性，是以勞動者付出一定的勞動為前提的，而且勞動者在勞資關系中又處于比較弱勢的地位，勞動立法一般也比較傾向于保護勞動者，所以從這方面來說，這一規定在保護勞動者方面還是具有一定作用的。
《勞動合同法》第37條修改了勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形，規定勞動者在試用期內解除勞動合同要提前三日通知用人單位。《勞動合同法》第38條規定了勞動者即時解除勞動合同的六種情形，只要出現了法律規定的這六種情形之一，勞動者無須向用人單位預告就可以隨時解除勞動合同，由于在即時解除的情形下，沒有給用人單位以準備時間，用人單位在無法立刻安排其他勞動者來頂替辭職者崗位的情況下，會對正常的生產和經營造成一定的影響。所以這種解除勞動合同的形式一般限于用人單位有過錯的情形。
3.用人單位單方解除勞動合同。勞動合同是勞動者的勞動權得以實現的重要保證，中國勞動法對用人單位單方解除勞動合同做了嚴格的限制。《勞動法》第25~27條和《勞動合同法》第39~41條分別規定了用人單位在下面三種情況下可以單方解除勞動合同：過錯性解除、非過錯性解除和經濟性裁員。
過錯性解雇，又稱即時辭退，它是指用人單位無須向勞動者預告就可以單方解除勞動合同。過錯性解雇一般是由用人單位做出的，可以立即生效，無須事先通知勞動者，而被解雇的勞動者也沒有請求用人單位給付經濟補償金的權利。這種具有處罰性質的解雇必須以勞動者的主觀過錯為前提，以勞動者在試用期內有證據證明不符合用人單位錄用條件，或者勞動者有嚴重過錯的情況下，用人單位才能對其解除勞動合同。為了避免用人單位濫用過錯性解雇而侵害勞動者的合法權益，中國《勞動合同法》第39條以羅列的形式規定了有關過錯性解雇的幾種情形，對過錯性解雇進行了極其嚴厲的規定。例如，勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的或者嚴重違反用人單位的規章制度，按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的等情形用人單位是可以解除勞動合同的，并不用支付經濟補償金。
非過錯性解雇指勞動者無主觀過錯，但基于某些客觀原因，用人單位可以依法單方解除勞動合同的行為。非過錯性解雇主要是因為是勞動者的身體原因和技能原因不能適應多次調整后的工作需要，用人單位在無法提供與勞動者的身體或技能條件相適應的工作崗位情況下，只能將勞動者解雇。為了保障勞動者的權益，立法對非過錯性解雇作了嚴格的規定限制，而且還要求用人單位對被解雇的勞動者都需要進行一定的經濟補償。
經濟性裁員是指用人單位一次性辭退部分勞動者，以此作為改善生產經營狀況的一種手段，其目的是保護自己在市場經濟中的競爭和生存能力，渡過暫時的難關。經濟性裁員實質上是屬于非過錯性解雇，它是在市場經濟發展中不可避免的一種現象，市場競爭導致一些企業不能清償債務的情況，通過裁員來緩解企業的資金壓力，便于企業的進一步發展，但是由于大量的裁員會造成大量的失業勞動者，對社會的穩定造成不利的影響。因此，一般對經濟性裁員的立法的態度是既要允許又要加以嚴格的限制，中國《勞動合同法》第41條對經濟性裁員作了比較具體的規定，主要從裁員的法定的許可條件及其程序方面進行限制，還規定了優先留用和優先招用制度。由于經濟性裁員也屬于非過錯性裁員的一種，所以也應當給予勞動者經濟補償金制度。例如，依照破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的等情形用人單位是可以經濟性裁員的，可以解除勞動合同，但用人單位應當給予勞動者經濟補償金。
4.不允許解除勞動合同的情形。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第42條規定了勞動者有本條規定的六種情形之一的用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同，例如，職工因公負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的或患職業病的，這兩種情況用人單位都是不允許解除勞動合同的。
三、經濟補償金與賠償金制度
勞動合同對于保護勞動者的合法權益是有非常重要的意義，它是勞動者生活的主要來源，為了保證勞動者的生活不受或少受勞動合同解除的影響，中國法律主要從經濟補償金和賠償金兩個方面對此做出了有關規定。
中國勞動合同法上的經濟補償金是指勞動者在無過錯的情況下，用人單位解除勞動合同后，企業應承擔的一項法定的幫助義務。用人單位與勞動者解除勞動合同，實際上也就意味著勞動者失去工作，基于對勞動者弱勢群體的保護，國家要求用人單位在非勞動者主觀過錯的情形下解除勞動合同的，必須給予勞動者一定的補償金，以保證勞動者在勞動合同解除后的一段時間內生活的需要。經濟補償金不是賠償金也不是違約金，而是勞動合同解除的一種費用，是用人單位依法履行對勞動者承擔的一種法定的幫助義務。用人單位也不是向所有的被解除的勞動合同的勞動者支付經濟補償金，而是只向被動的接受提前結束勞動關系的勞動者提供，中國《勞動合同法》第46條規定了用人單位應當向勞動者支付經濟補償金的七種情形，只有在這七種情形下，用人單位才承擔向勞動者支付經濟補償金的義務，因此，如果是勞動者的主觀導致的勞動合同的解除，用人單位不需要給予勞動者一定的經濟補償金；而因勞動者的非主觀過錯被用人單位解除勞動合同的或者是因為用人單位自身的原因解除勞動合同的，都應當向勞動者支付經濟補償金。
關鍵詞：經濟補償金；解除或終止；勞動合同
一、經濟補償金的概念和意義
經濟補償金是是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助。用人單位解除勞動合同后，勞動者在沒有找到工作之前，其生活來源中斷，基本生活需要得不到保障，用人單位支付經濟補償金，是為了在此期間保障勞動者的基本生活需要。用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限和身體健康狀況，對勞動者給予相應的經濟補償。
二、依據規定用人單位需向勞動者支付經濟補償金的21種情形
（一）勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金的有9種情形：
1.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；
2.用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；
3.用人單位低于當地最低工資標準支付勞動者工資，勞動者解除勞動合同的；
4.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；
5.用人單位的章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，勞動者解除勞動合同的；
6.用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的；
7.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的；
8.用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全，勞動者解除勞動合同的；
9.法律、行政法規規定的其他情形。
（二）用人單位解除或終止勞動合同，應當向勞動者支付經濟補償金的有12情形：
1.用人單位提出，雙方協商解除勞動合同的；
2.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位解除勞動合同的；
3.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位解除勞動合同的；
4.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議，用人單位解除勞動合同的；
5.用人單位依照企業破產法規定進行重整，依法裁減人員的；
6.用人單位生產經營發生嚴重困難，依法裁減人員的；
7.企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；
8.其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的；
9.勞動合同期滿，勞動者同意續訂勞動合同而用人單位不同意續訂勞動合同，由用人單位終止固定期限勞動合同的；
10.因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的；
11.因用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；
12.法律、行政法規規定的其他情形。
三、經濟補償金計算標準
《勞動合同法》第四十七條規定經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
四、小結
《勞動合同法》將經濟補償金的適用范圍擴大進一步保護了勞動者的權益為勞動者在勞動關系解除時找工作期間提供了一定的經濟支持。必須在正確認識經濟補償金性質的基礎上，建立起適合我國國情的經濟補償金法律制度，在傾斜保護勞動者合法權益的同時，兼顧到用人單位的利益，力爭做到勞資雙方達到共贏的局面，使我國的經濟補償金制度趨于完善。
參考文獻：
[1]《中華人民共和國勞動法》，1995.
解除勞動合同補償有標準
即使您是打零工，只要找到工作與用人單位建立了勞動關系，為了自身利益，就必須與用人單位簽訂書面勞動合同，因為一旦下列情況發生，導致合同解除，您可以得到相應的經濟補償金或生活補助費。
情況一：勞動合同雙方當事人協商一致。
結果：用人單位發給經濟補償金。在本單位工作時間每滿一年，發給相當于本人1個月工資的經濟補償金，最多不超過12個月。如果工作時間不滿1年，按1年計算。
情況二：不能勝任工作，經過一定的培訓或調整到其他崗位，仍不能勝任的。
結果：按上述標準發給經濟補償金，但用人單位應提前30日以書面形式通知勞動者本人。
情況三：患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作。
結果：除了按上述標準發放經濟補償金，還應發給不低于6個月工資的醫療補助費。如果辦理了因病或非因工負傷退休、退職手續，享受了退休、退職待遇的，用人單位不支付其經濟補償金。
情況四：勞動合同訂立時，“約好”的客觀情況發生了重大變化，致使原勞動合同無法履行，當事人又不能就變更達成協議，由用人單位解除勞動合同的。
解除勞動合同的條件
用人單位解除與勞動者的勞動合同應具備法律規定的條件，若違反法的規定將承擔法律責任。法律規定的解除勞動合同的條件，因解除的原因的不同而有所不同：
(一)合意解除勞動合同的條件：用人單位和勞動者協商一致，勞動合同可以解除;勞動者和用人單位雙方不僅僅就解除勞動合同本身達成一致，還應當對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協商一致，比如說，用人單位對勞動者提出的保守商業秘密和補償一定的培訓費用，勞動者對用人單位提出的解除勞動合同經濟補償金條件，只有雙方對這些附加條件也達成一致的前提下，才是勞動合同的合意解除。當然，如果雙方對解除勞動合同均未提出任何條件，也就不存在就條件達成一致的問題。
(二)即時解除勞動合同的條件即時解除勞動合同是一種過失性辭退形式。具備下列條件之一的用人單位可以及時解除勞動合同：
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;
(3) 嚴重失職，營私舞弊，對用人單位造成重大損害的;
(4) 被依法追究刑事責任的。
(三) 預告辭退的許可性條件：預告辭退是指用人單位須向勞動者預告后才能解除勞動合同，提前終止權利義務關系。"預告"是指用人單位應當提前30日以書面形式通知勞動者本人。用人單位也可以發向勞動者支付與預告期間相等的補償費的形式，取代預告通知。預告辭退限于勞動者無過錯，單一主客觀條件變化，勞訂合同無法履行的情形。 《勞動法》規定預告辭退的法定許可性條件為下列情況之一：
(1)勞動者患病或以工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事用位另行安排的工作。
(2)勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。
(3)勞動合同定歷史所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商達成變更協議的。
(四)經濟性裁員的條件經濟性裁員指用人單位辭退部分勞動者，以此作為改善經營狀況的手段，是無過錯辭退的一種特殊形式。用人單位只有在下列情況下才可以裁員：
(1)用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，經依法申請和法院準許開始整頓后，因出現剩余勞動力，需要把裁員作為預防的一種整頓措施。
(2)用人單位近營狀況惡化，發生嚴重虧損、開工不足、產品嚴重積壓之類的嚴重困難，需通過裁員來擺脫困境。
另外，進行經濟性裁員，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。
以上是用人單位可以解除勞動合同的條件，我國勞動法及相關法規，為保護勞動者的合法利益，又規定了不得解除勞動合同的情況：
1、患職業病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的;
2、患病或者負傷，在規定的醫療期間的;
依照我國勞動法的規定，勞動合同的解除分為以下幾種情況：
一、 協商解除勞動合同
按照契約自由原則，勞動合同也是當事人之間達成的一種合意。因此，勞動法規定，在用人單位與勞動者協商一致且不違背國家利益和社會公共利益的情況下，可以解除勞動合同。這種協商解除具有以下特點：1、只要雙方達成一致，可以不受勞動合同中約定的終止條件的限制。2、用人單位與勞動者均有權提出終止勞動合同的請求。3、如果用人單位提出解除勞動合同的，應依法向勞動者支付經濟補償金，而由勞動者提出解除勞動合同的，用人單位有權不支付經濟補償金。
司法實踐中，就協商解除勞動合同的經濟補償問題（即前文所述協商解除勞動合同的第3個特點），還存在著兩種不同的理解。一種理解認為，在協商一致解除勞動合同的情況下，無論誰提出的解除勞動合同的要求，用人單位均須無條件支付勞動者經濟補償金。另一種理解認為，有必要區分是哪方先提出的解除勞動合同的要求，如果由用人單位提出的，應由用人單位支付經濟補償金，如果由勞動者先提出的，那么如果給用人單位造成了經濟損失，勞動者還應承擔賠償責任。
筆者認為，這兩種理解均是值得商榷的。第一種理解，實際上與勞動部頒發的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第5條的規定相悖，該辦法第5條規定：經勞動合同當事人協商一致，且“由用人單位解除勞動合同的”，才由用人單位向勞動者支付經濟補償金，并沒有規定在勞動者先提出解除勞動合同情況下，用人單位還要支付經濟補償金。而且，從實際情況看，勞動者先提出解除勞動合同，用人單位滿足了其要求，再由用人單位給予經濟補償也違背了最基本的公平原則。因此，第一種理解是錯誤的。對于第二種理解，筆者認為也是錯誤的。在雙方當事人協商一致解除勞動合同的情況下，之所以規定用人單位在先提出終止合同的情況下給予勞動者一定的經濟補償，完全是因為在勞動合同的法律關系中，用人單位處于一種強勢的地位，而勞動者往往處于劣勢，讓用人單位給予一定的經濟補償可以使這種失衡的法律關系得到一定程度的恢復。因此，這種補償是合理的。而在勞動者提出解除勞動合同且與用人單位達成一致意見的情況下，已說明勞動者的離去對用人單位的利益并不構成嚴重影響，再要求勞動者賠償用人單位的經濟損失已違背了《勞動法》著重保護勞動者權益的宗旨。因此，筆者認為，按照前文所述協商解除勞動合同的第3個特點處理此類補償問題，是符合勞動法的立法本意且有利于解決此類糾紛的。
二、 用人單位單方解除勞動合同
《勞動法》在第25條至27條規定了用人單位有權單方解除勞動合同的三種情況。按照第26條和第27條的規定解除勞動合同的，用人單位均應支付勞動者經濟補償金，因此在實踐中爭議并不大，本文在此不再論述。但第25條因規定了用人單位可以在四種情況發生時行使單方解除權，并無須支付勞動者經濟補償金。故對該條的理解和適用在實踐中存在頗多爭議。下面，筆者將分別就用人單位有權單方行使解除權的四種情形在司法實踐中出現的問題進行分析。
1、在試用期間被證明不符合錄用條件的
適用此項條款首先要求用人單位所規定的試用期符合《勞動法》的規定，即最長不能超過6個月。《北京市勞動合同規定》對此作了更加細化的規定，即：勞動合同期限在6個月以內的，試用期不得超過15日；勞動合同期限在6個月以上1年以內的，試用期不得超過30日；勞動合同期限在1年以上2年以內的，試用期不得超過60日；勞動合同期限在2年以上的，試用期不得超過6個月。因此，如果用人單位規定的試用期超過以上規定的期限，那么，在超過法定的試用期之后，應視為用人單位與勞動者已在正式履行勞動合同，用人單位已無權以“在試用期間被證明不符合錄用條件的”的理由單方解除勞動合同。另外，用人單位所約定的錄用條件也不能違反國家法律法規的規定以及公序良俗，象以“能喝酒”、“能陪客戶跳舞”等作為錄用條件顯然是無效的。
2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的
在適用此條款時出現的問題往往是如何認定勞動者違反勞動紀律或企業內部規章行為的嚴重程度。面對市場競爭，很多企業往往只從本單位的利益出發，常常以所謂 “加強管理，嚴肅紀律”為由，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴重違紀來解除勞動合同。為此而引發的解除勞動合同爭議，在勞動爭議案件中占有相當大的比例。而目前對何謂嚴重違紀，我國相關的法律法規缺乏規定，致使在適用該項條款時出現認識上的分歧。筆者認為，對于違紀的嚴重程度，應綜合企業的性質、職工行為的性質以及職工行為給企業帶來的負面影響的大小，由法官作出判斷，而不能完全按照企業內部規章的規定進行認定。應當認為，法官在長期辦理勞動爭議案件中所形成的認識是判斷此類糾紛的最好準繩，由于個案的不同，處理的原則也會有不同，但是只要法官客觀獨立地作出了判斷，這個判斷就應該是公正的。
3、嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的
對于這條規定，筆者認為應從以下角度理解，即存在嚴重失職、營私舞弊行為，而且給用人單位造成重大經濟損失，或是由于勞動者的行為給單位帶來了不可挽回的惡劣影響時方可適用。在勞動者不存在主觀過錯或未給單位利益造成嚴重損害的情況下，用人單位是無權引用該條款解除勞動合同的。
4、被依法追究刑事責任的
司法實務中，有一種意見認為，對此項規定應作寬泛的解釋，如勞動者因違法行為被公安機關、法院等執法部門拘留，用人單位也可以適用該條款單方解除勞動合同。筆者認為，這種意見是與此條規定的立法原意相悖的。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第28條規定：勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規定的相應義務。勞動者經證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據《國家賠償法》要求向有關部門賠償。這說明，用人單位只有在勞動者確被追究刑事責任的情況下，方有權適用該條款與勞動者解除勞動合同，勞動者被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，不能適用該條款。但是，這里有一個例外情況，就是勞動者雖未被追究刑事責任，但如果被勞動教養，用人單位也可以與之解除勞動合同而不用支付其經濟補償金。
三、勞動者單方解除勞動合同
《勞動法》在第31條和第32條是關于勞動者有權單方解除勞動合同的規定。在實踐中，引發爭議的問題主要有：勞動者在履行提前30日告知義務之后，還是否承擔違約責任；勞動者按《勞動法》第32條規定提前解除勞動合同的，用人單位是否還應支付經濟補償金。下面，筆者將就上述問題逐一進行探討。
（1）勞動合同能否約定違約金？如果約定有違約金條款，在勞動者在履行提前30日告知義務之后，還是否承擔違約責任
對于這個問題，《勞動法》并未作出明文規定。只有在2002年2月1日起施行的《北京市勞動合同規定》第34條第2款中對此有一定反映，該款規定“勞動者給用人單位造成經濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔違約責任的，不得依據前款規定（即勞動者單方解除勞動合同須提前30日告知用人單位）解除勞動合同”。從該條文的規定似可以推出，勞動合同是可以約定違約責任的。但是，理論界大多對此持反對意見，主要觀點是，從各國的立法來看，大多數國家的立法都未規定“違約金條款”。出發點主要是考慮勞動者的弱勢地位，不能與用人單位的經濟地位抗衡。用人單位處于的優勢地位很容易讓勞動者處于“違約”狀態，違約金條款對勞動者不利。有些國家甚至明文規定禁止勞動合同中規定“違約金”條款，如《日本勞動標準法》（1976年）第16條規定，禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。我國勞動法在勞動合同的法定條款中未明文規定“違約金”條款，同時也未作出禁止性規定。在實踐中，有當事人雙方約定的違約金高達幾萬元之實例，對用人單位來說，不難支付，但對勞動者來講，顯然是困難的。因此，勞動合同不宜采用“違約金”形式承擔經濟責任。法律對此應明文作出禁止性規定。對于這種觀點，筆者不敢茍同，因為依《勞動法》第31條的規定，只要履行提前30日預告程序，勞動者就可任意單方解除勞動合同。這樣，勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力，而僅僅對用人單位才有約束力。在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。而一個關鍵勞動者的辭職，有時會使一個企業破產。無條件預告解除權無區別地適用于所有勞動合同，會導致因解除權授予不平等所產生的利益失衡加重。同時，用人單位因勞動者可隨時“跳槽”，必然對勞動者的培訓投入信心不足，從而限制了勞動者素質的提高和企業的長遠發展。勞動合同的期限條款是必備條款，在約定期限內勞動合同具有法律效力。但現實是，勞動合同中約定的期限條款只對用人單位有約束力，而對勞動者卻沒有約束力，勞動者可依單方意志任意解除勞動合同。這在權利義務關系上顯然是失衡的。雖然，從整體意義上講，勞動者是處于弱勢地位，但是實踐當中，提出解除勞動合同的勞動者卻大多數是炙手可熱的人才，因此，從企業的角度，在建立勞動關系之前，在與勞動者協商的情況下約定的勞動合同的違約條款應該是公平的。比如，勞動合同中約定，如果勞動者無正當理由在合同期滿前提出辭職的，應支付用人單位一定的違約金，如果用人單位無正當理由提前與勞動者解除勞動合同的，亦應支付勞動者一定的違約金。這樣的約定，就應認為是公平的，它保護了雙方的合法權益，是有效條款。這樣的規定，對于穩定勞動關系是有益的。
（2）勞動者依據《勞動法》第32條第（二）、（三）款之規定，單方解除勞動合同的，用人單位是否還應支付經濟補償金
《勞動法》第32條規定：有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，其中第二種情形為，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；第三種情形為，用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。這兩種情形都是由于勞動者不堪用人單位違法用工而要求單方解除勞動合同的。對于這種情況，勞動者是否還應得到經濟補償的問題存在兩種意見：一種意見認為，用人單位的上述行為只是侵犯了勞動者的某一項權利，就該項權利所受侵害，勞動者可以提起仲裁，要求用人單位規范用人制度并賠償勞動者造成的經濟損失，并不必然導致解除勞動合同。因此，勞動者單方提出解除合同已經是在行使法律賦予其的單方解除權，用人單位無須再支付其經濟補償金。另一種意見認為，勞動者之所以提出單方解約，就是由于用人單位的違法用工行為所致，兩者之間存在著必然的因果關系。在這種情況下，如果用人單位不支付經濟補償金，只會起到縱容用人單位違法行為的作用，不利于對勞動者的保護。因此，勞動者由于上述原因行使單方解除權時，一方面應予準許，另一方面，用人單位還須按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定的標準向勞動者支付經濟補償金。
今年元旦，小韓生了一個女兒。三個月產假休滿后，她回到電子公司上班，但公司經理對她說，她原來的職位已經被另一位職員頂替了，目前公司還沒有為她找到適當的職位，所以決定，讓她在家暫時待崗幾個月，待崗期間的待遇同產假待遇一樣。
待崗期間，小韓到了一家中日合資的計算機公司應聘，被錄用以后，與該計算機公司簽訂了三年的勞動合同（含三個月試用期）。簽完合同，計算機公司人事部施經理對小韓說：“從現在開始，你就是我們公司的人了，請把你的個人檔案存放地點告訴我，一周之內工會派人把你的檔案調入公司。”
“調檔案先不用著急，等過了試用期再說，行嗎？”小韓提議道。
“好吧，那就等試用期過后再說。”施經理表示同意。
三個月后的一天，施經理找到小韓：“現在試用期已過，你是我們公司的正式員工了，公司必須把你的檔案調進來。你的檔案在……”
“我的檔案在電子公司，但是，因為我現在和電子公司的勞動合同還沒有解除，所以，電子公司可能不會放走我的檔案。……”接著，小韓如實地說出了自己在電子公司暫時待崗的實情。
“喔……”聽完小韓的敘述，施經理思索了一下說：“要是這樣的話，我們公司就不能用你了，并且還得馬上跟你解除勞動合同。”
“你們要解除跟我訂的勞動合同，我可以同意”小韓的回答也果斷，“不過，你們得按勞動法的規定向我支付解除合同的經濟補償金。”
“是因為你的檔案調不過來，并且你跟別的公司還有勞動關系，我們公司才跟你解除合同的，所以，不能給你經濟補償金。”
“是你們先提出要解除勞動合同的，你們違約，就得按勞動法的規定給我補償金！”
計算機公司是否應向小韓支付經濟補償金？
勞動者解除勞動合同應注意什么？
勞動合同的解除是指勞動合同訂立后尚未全部履行，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動者解除勞動合同應注意以下幾個方面：
一、 “勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位”。 根據《關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》(勞辦發[1995] 324號)，書面通知“既是解除勞動合同的程序， 也是解除勞動合同的條件。”“勞動者違反提前三十日以書面形式通知用人單位的規定，而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理”(指不予辦理解除勞動合同 的手 續)。
二、并不是在任何情形下都應當提前三十日以書面形式通知用人單位。《勞動法》第三十二條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：
(一)在試用期內的;
(二)用人單位以暴力威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;
(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件 的。
三、因違反規定或約定解除勞動合同而給用人單位造成損失的，應予賠償損失。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223 號)中對勞動者應予賠償的損失作了具體規定：
(一)用人單位招收錄用其所支付的費用;
(二)用人單位為其支付的培訓費用，雙主另有約定的按約定辦理;
(三)對生產、經營和工作造成的直接經濟損失;
(四)勞動合同約定的其他賠償費用。
四、勞動者自動離職或不辭而別屬于違法解除勞動合同。勞動者應履行通知義務而未履行，自動離職或不辭而別給用人單位造成損失的，應按《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》承擔賠償責任。
勞動合同解除的常見問題
哪些情況下，用人單位可以單方面解除職工的勞動合同?單位單方解除合同，需要履行哪些法定程序?案例1中保險公司解除董某勞動合同的程序合法嗎?
用人單位解除職工勞動合同，在哪些情況下應支付職工經濟補償金?哪些情況下不必支付?案例1中保險公司應支付董某經濟補償金嗎?如果是職工主動辭職，能否要求經濟補償金?支付經濟補償金的計算標準是什么?
案例2中楊小姐究竟該不該賠償單位要求的違約金、培訓費和經濟損失?如楊小姐還在試用期內，又是否該賠?哪些情況下，職工可以辭職而不必承擔違約賠償責任?
有固定期限的勞動合同期滿終止，用人單位是否需要支付職工經濟補償金?用人單位能否終止傷殘職工的勞動合同?
無固定期限勞動合同是否為終身合同?何種情況下用人單位可以解除職工的無固定期限合同?
關鍵詞：勞動合同法 經濟補償 法律制度
一、經濟補償金的定義
經濟補償金是用人單位與勞動者在特定情形下解除或者終止勞動關系，由用人單位依法向勞動者支付的一次性經濟補償。經濟補償金包括勞動合同解除和終止時的經濟補償金、競業限制經濟補償金等等。本文所說的經濟補償金專指勞動合同解除和終止時的企業支付的一次性經濟補償金。
二、經濟補償金的意義
經濟補償金是傾向保護相對弱勢的勞動者權益而設立的政策性法規，經濟補償是失業保險制度建立健全過程中的補充，是企業承擔社會責任的主要方式之一，主要解決的是用人單位和勞動者解除勞動關系后，能有效減輕緩解失業者的焦慮情緒，解決其再次擇業期間的生活困難和經濟保障，維護失業者享受的基本權益，具有明顯的失業者經濟補償性和維護社會穩定性。它不同于經濟賠償，不是一種懲罰手段。
三、經濟補償金的范圍
《勞動合同法》對經濟補償的范圍和條件進行拓展，在勞動合同解除或終止時，向勞動者支付經濟補償的情形增加到七項，例如在正常的勞動合同到期終止也需要支付經濟補償，對于不是因職工過失而造成解除勞動合同的經濟補償取消了12個月封頂的限制等。
通過逆向思維方式對需要支付經濟補償的情形進行分析，《勞動合同法》法條整理以下四種情形無需支付經濟補償：
第一，員工因個人原因主動辭職以及主動要求協商解除勞動合同。
第二，因員工嚴重違法違紀等行為被企業過失性解除勞動合同。
第三，員工在勞動法上主體資格消滅的，例如依法享受基本養老保險待遇的、自然死亡的、宣告死亡或者失蹤的。《勞動合同法》第46條關于經濟補償金的支付情形有明確規定，并沒有規定因為勞動者達到退休年齡且享受基本養老保險而導致的勞動合同終止需要支付經濟補償金，說明用人單位向勞動者支付經濟補償的法律依據不足，缺乏法律支持。同時《勞動合同法實施條例》將勞動者達到退休年齡作為勞動合同終止條件，表明勞動者達到退休年齡一般是要退出勞動領域，不再視為屬于勞動者法律規定的勞動者。
第四，勞動合同到期后企業不降低現有待遇續簽而員工拒絕的。《勞動合同法》第46條除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償金。從兩個方面理解：①勞動者本人不愿意續簽勞動合同的情況。如果用人單位同意續簽但續簽合同條件差或者不利用勞動者，造成勞動者不愿意續簽的，用人單位應當支付經濟補償金。用人單位維持或者提高勞動合同約定的條件續簽勞動合同，勞動者不同意續訂的，用人單位不需向勞動者支付經濟補償金。②用人單位不愿意續訂勞動合同的情況。如果用人單位不同意續簽勞動合同，勞動者希望續訂或者不愿意續訂，用人單位都應當支付經濟補償金。即用人單位不同意續訂勞動合同就需要支付經濟補償金。總結為除了“用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同”以外，主觀上就不會有續訂勞動合同之意。在這個法律基礎上只要因為用人單位不愿意“維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同”造成勞動者不能續訂勞動合同的，即使表面上看是勞動者不愿意續訂勞動合同，實質上也是由于用人單位造成勞動合同不能續訂的結果，用人單位就要應承擔支付經濟補償的后果，可見該規定與向勞動者傾斜保護的立法目的是一致的。
四、經濟補償金的計算
第一，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付；6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
一般勞動者經濟補償金計算，勞動者在勞動合同解除或終止前12個月的平均工資不高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍。公式為：經濟補償金=工作年限×職工月工資。
第二，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
高收入勞動者經濟補償金計算，勞動者在勞動合同解除或終止前12個月的平均工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍，按照上年度職工月平均工資3倍支付，支付年限不超過12年。公式為：經濟補償金=工作年限（≤12）×上年度職工月平均工資3倍。
第三，勞動者在合同終止前12個月平均工資低于當地最低工作標準的，按照當地最低工資標準計算。公式為：經濟補償金=工作年限×最低工資標準。
第四，經濟補償金月工資計算。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資；工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。在解除或者終止勞動合同中，部分企業在支付經濟補償金僅依據員工工資項目的基本工資計算前12個月員工的平均工資，這種做法是不合法的。月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。不屬于工資范圍的收入包括單位支付給職工勞動者的社會保障福利費、困難補助、勞動保護費用、以及其他未列入工資的各種勞動報酬和其他勞動收入，如科授課費、稿費、科技創新獎勵、先進獎勵等。
五、經濟補償金的應用管理
在企業離職管理中勞動合同解除風險較高，發生概率較低，解除性補償金屬于偶然成本。而利用勞動合同到期終止合同風險低，企業采用率較高，而勞動合同法規定企業期滿終止勞動合同支付的經濟補償金，成為企業的經常性成本，需要予以相應管理。
第一，執行勞動合同法經濟補償規定，杜絕少算和多算對企業造成的成本增加。經濟補償金的計算嚴格按照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》計算，如果降低經濟補償金標準面臨的是按照應付經濟補償金百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金，造成企業利益損失。同樣多算的也是企業利益的損失。
第二，財務管理中考慮經濟補償金因素。合同到期終止經濟補償金雖然增加解除勞動合同的成本，但是不需要其他理由，發生勞動爭議風險會極大的降低，是解除勞動合同的首要之選。對于企業年內人員流動率水平分析，測算可能產生的經濟補償金列入年度財務預算。
參考文獻
[1]王清林.勞動爭議裁訴標準與規范[M].人民法院出版社，2014
【關鍵詞】單方解除權；規章制度；違約金
【中圖分類號】F241.32【文獻標識碼】A【文章編號】2095-3089(2012)03-0020-02
《勞動合同法》第36條到第43條規定了勞動合同解除制度。勞動合同法在兼顧勞資雙方利益、促進勞資雙方合作、促進經濟效益的同時，傾斜保護勞動者的利益。那么，民辦高校與教師如何解除勞動合同？如何兼顧民辦高校及教師的利益？
一、民辦高校解除勞動合同的困境
民辦高校解除勞動合同，存在難以有效“挽留”人才、難以解雇“害群之馬”、不利于民辦高校教師隊伍穩定與素質提高等困難。
1.難以有效“挽留”人才。 人才乃用人單位發展之根本，民辦高校亦非常重視人才培養。但是，勞動者依據《勞動合同法》第37條規定，無需任何理由，只要提前三十日書面通知，即可離職，讓民辦高校對其多年培養的投入付之東流。
2.難以解雇“害群之馬”。 由于用人單位單方解除權嚴格受限，對于“大錯不犯、小錯不斷”的“害群之馬”，民辦高校缺乏解雇的法定理由，無法行使單方解除權。違法解除勞動合同，民辦高校將會遭受經濟賠償金風險。即使在諸如“經過了培訓或調整崗位，勞動者無法勝任工作”等情況下，民辦高校具備了單方解除權，依然要支付經濟補償金，增大了解雇成本，導致民辦高校難以解雇“害群之馬”。
3.不利于民辦高校教師隊伍穩定與素質提高。 民辦高校教師任意辭職，教師流動性大，不利于教師隊伍穩定，也極大挫傷了民辦高校對教師培養的投入，影響了教師素質提高。個別“害群之馬”的“示范效應”，影響整體教師素質提高。
二、導致民辦高校解除勞動合同困境的原因
1.單方解除權設置不平衡。 在勞動合同解除制度的立法中，對勞動者和用人單位的單方解除權，法律賦予了勞動者更多的權利，卻對用人單位進行了嚴格限制。在大部分勞動關系中——勞動者真正處于弱勢地位，這種保護是必要的。諸如產業工人、公司普通文員等工作性質具有極強的可替代性所建立起來的勞動關系。在小部分勞動關系中——勞動者并非處于弱勢地位，對勞動者的傾斜保護使用人單位陷于弱勢。諸如企業高管、民辦高校教師等工作性質具有不可替代性所建立起來的勞資關系。教師的工作對于民辦高校的正常運行有著非常重要且不可替代的作用，使得用人單位在勞動管理中處于被動地位。因此，就民辦高校而言，法律賦予了教師過度的解除勞動合同自由，同時過度限制了民辦高校的單方解除權。
2.經濟補償金和經濟賠償金增加了解除勞動合同的成本。 為降低勞動者在勞動合同解除和終止過程中的損失和風險，在勞動合同法中設置了經濟補償金、經濟賠償金制度。該項補償金僅限于用人單位單方向勞動者支付，任何情形下都不存在勞動者向用人單位支付的問題。經濟補償金在勞動合同解除中的適用范圍非常廣泛，除由勞動者提出協商一致解除勞動合同和由于勞動者過錯用人單位行使解除權的以外，用人單位均需按照法律規定向勞動者支付經濟補償金。對于違法解除勞動合同的，民辦高校將要支付雙倍經濟補償金標準的經濟賠償金。
3.違約金制度不合理。 勞動合同法中對勞動者向用人單位支付違約金的情形進行了嚴格限制。《勞動合同法》第25條規定，專項培訓和競業限制外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。用人單位難以運用違約金制度保障勞動者履行勞動合同。與此同時卻對約定用人單位向勞動者支付違約金的情形未做限制。從勞動合同法的規定可以看出，與其說勞動者向用人單位支付的是違約金，不如說支付的是彌補用人單位直接經濟損失的“經濟賠償金”更為準確，這種制度設置不能起到保障勞動者履行勞動合同的目的。從民辦高校教師隊伍的建設來看，民辦高校培養教師，往往需要耗費大量的人力、物力，在培養的時間上也是很漫長的。鑒于民辦高校教師培養的特殊性，民辦高校付出比培養一般勞動者更大的成本，教師在享有解除勞動合同自由的同時卻承擔著非常有限的違約責任，對民辦高校不合理。
三、民辦高校實施勞動合同解除制度的對策
民辦高校實施勞動合同解除制度，應當依據《勞動合同法》相關規定，運用好專項培訓、競業限制制度，約定福利待遇條款等限制教師離職，有效“挽留”人才。加強勞動管理，完善規章制度，運用好規章制度等“內部規定”， 合法取得對試用期不合格、嚴重違規違紀、給單位造成嚴重損失等人員的單方解除權，取得解雇“害群之馬”的主動權。
（一）善用用人單位單方解除權
申訴人C等人系上海市某機器廠(即“被訴人”)職工,自六七十年陸續進入該廠工作。近年,C等人以勞務輸出的性質陸續轉到本市另一機器廠工作。 1999年12月,C等人與被訴人達成協議,同意解除原勞動合同,在被訴人出具的解除合同補償金領款單上簽名。后C等人因不滿被訴人給予的經濟補償,向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求被訴人補發因解除勞動合同的經濟補償金差額。被訴人則辯稱:申訴人的工資收入按銷售額提成難以確定,故被訴人按廠職代會通過的每月550元標準予以補償,該補償金額高于上海市勞動局勞關發(1998)16號文的標準,因此被訴人不同意支付申訴人提出的補償金差額。
勞動爭議仲裁委員會經審理查明事實后認為:既然申訴人與被訴人經協商一致而同意解除勞動合同,因此事后再要求補發解除合同的經濟補償金額依據不足,勞動爭議仲裁委員會對申訴人的要求不予支持,并裁決申訴人承擔150元仲裁費。
[分析與處理]
這個案例屬典型的勞動合同經濟補償金糾紛案件。根據《勞動法》第24條和第28條,勞動合同經雙方當事人協商一致可以解除,但用人單位應按照國家有關規定對勞動者給予經濟補償。按照上海市勞動局滬勞關發(1998)16號文“關于實施《上海市勞動合同規定》若干問題的通知”第2條的規定:作為經濟補償計發基數的月工資收人是指按國家規定列入工資總額統計的實得工資性收入;如果勞動者平均月實得工資性收入難以確認的,勞動者可以與用人單位協商確定;協商不成的,按同期用人單位月平均工資計算;用人單位月平均工資難以確認的,按本市上一年度月平均工資計算。
本案中,因申訴人的月平均實得工資性收入難以確認,所以在協議解除勞動合同的經濟補償金事宜上,申訴人應當與用人單位協商確定,協商不成再按法定標準計算。所謂“協商一致”,按照民法及合同法原則是指雙方當事人意思表示真實、一致。本案中申訴人同意解除合同補償金足以表明:申訴人與用人單位在經濟補償金事宜上有了真實、一致的意思表示,該行為具有法律約束力,當事人必須履行,非因法定事由不得事后反悔。因此,既然被訴人給予的經濟補償不低于法定標準,申訴人再要求補發差額的請求不能得到法律的支持。
勞動合同解除補償金也是要交個稅的，職工個人因為和用人單位解除勞動關系而獲得的經濟補償，都是要計入工資薪金所得當中的，解除勞動合同當月的工資加經濟補償金的總額，按照個人所得稅的扣除比例將依法扣除。
【法律依據】
《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》
第一條規定：“對于個人因解除勞動合同而取得一次性經濟補償收入，應按“工資、薪金所得”項目計征個人所得稅。”
（來源：文章屋網 ）
一、關于勞動合同的形式
1、新法規定:用人單位用工后1個月內簽訂書面勞動合同,超過期限未簽訂的需向勞動者發雙倍工資:超過一年未簽訂的,視為當事人之間已經訂立無定期勞動合同。
2、原存在的事實勞動關系按新法規定,需在實施后1個月內簽訂書面勞動合同,超過期限將承擔法律責任。
3、增加法定的合同內容(見后)
隨著新法在08年1月1日的正式實施,事實勞動關系已經不再存在,試用期的薪酬為合同薪酬的80%或該崗位最低薪酬。
二、關于合同期限
1、新法仍然采用定期、無定期、完成一定工作三種勞動合同期限。
2、增加無定期合同條款主要為:連續二次訂立定期合同又續訂合同的,未簽訂書面合同1年以上的。
3、應當簽訂而未簽訂無定期勞動合同的,用人單位需承擔向勞動者發雙倍工資的法律責任。
重點提示:
立法的本意是在試圖解決勞動合同的短期化,而現在勞動合同的短期化產生的原因,是企業按合同解約勞動者的成本,大于合同約定期限的終止成本。在操作中有二個關鍵點要把握:連續二次是指只有二次,如果是續簽合同那就只有一次,續簽合同到期后,再續簽合同時,就要簽無固定期限的勞動合同。勞動者在同一單位工作十年以上和離退休不滿十年的,只要勞動者提出,就要簽無固定期勞動合同。
三、關于經濟補償金
1、與“勞動法”比較,增加用人單位需承擔經濟補償金的條款。主要為:勞動者當即解除的,用人單位需支付經濟補償金;定期合同到期用人單位不續訂勞動合同的需支付經濟補償金;企業破產、解散等情況的,需支付雙倍經濟補償金。
2、用人單位違反規定解除勞動合同,勞動者不要求繼續履行或勞動合同實際不能繼續履行的,需支付雙倍經濟補償金。
重點提示:
用人單位違反規定解除勞動合同,需承擔經濟補償金。解除合同的證據失誤或依據失誤,包括程序上的失誤等一系列的履行瑕疵,都會造成以下法律后果:A恢復勞動關系B勞動者有簽約選擇權,如果勞動者選擇不簽約,用人單位需支付雙倍補償金。
舉例有關履行瑕疵:工資發放的延期、發放金額(包括各項獎勵計算后的總數)的錯誤、養老金是否及時繳納、繳納的基數差錯等等,都屬于違反規定解除合同,均需向勞動者支付經濟補償金。
勞動者可以就企業的履行瑕疵,提出當即解除,用人單位需支付經濟補償金。
新法還沒有劃分解除,勞動者有無過錯。即使勞動者違反合同有過錯,但在解約的過程中,如果用人單位違反規定解除勞動合同的,仍然要承擔向勞動者支付經濟補償金的責任。
關于補償金:
工作不滿半年,經濟補償金為半月;半年以上不滿一年,經濟補償金為1月;一年以上,每一年按一月進行補償。其中員工工資高于當地平均工資以上部分,不記入補償金額,超過3倍以上的封頂12個月。
四、關于違約金
1、新法對勞動者的違約金限定為兩種情形:涉及商業秘密的競業限制和專業技術培訓的服務期。
2、競業限制:期限為最高2年:補償由雙方約定,但需要在競業限制內按月支付;
3、服務期:企業提供專項培訓費用,約定勞動者的服務期,違反服務期離職的承擔違約金,但該項違約金性質為賠償金。
重點提示:
競業限制為延時生效條款,企業約定的金額按月支付補償金為競業限制條款的生效條件。如果企業沒有按時支付補償金則勞動者不受該條款制約。勞動者違約,最高向用人單位支付3倍的賠償。
勞動者在服務期內離職,賠償只針對企業提供的專項出資培訓費用,其賠償總額不能超過實際支出(具體費用需企業舉證)另外該項費用的賠償按服務年限遞減。如果服務期為5年,出資培訓費5萬元,勞動者3年后離職,則賠償2萬元,實際上無懲罰責任。
五、關于裁員
新法增加了用人單位可以裁員的條款主要為
1、企業重大技術革新、經營方式的調整、轉產;其他客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行。
2、規定了在裁員中需優先留用的人員,如訂立無定期勞動合同;家庭有扶養人員義務等
重點提示:
企業需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員。
六、關于解除、終止條件
1、新勞動法采用“勞動法”的解除、終止勞動合同的基本模式。
2、勞動者的解除條件放寬,如未及時足額發放工資、未依法繳納社會保險等:
3、用人單位對勞動者的試用期解除條件限定為不符合錄用條件:
4、終止勞動合同條件中取消了約定終止條件,其他基本與上海勞動合同條例相似。
重點提示:
足額發放、依法繳納對企業履行上的可能瑕疵,會產生對應的法律后果,所以日常工作需更細致。對員工的錄用條件,需更具體及具有可操作性。
七、關于勞務派遣
1、新法對勞務派遣公司的規制更為嚴格
2、對實際用工單位的規制也更為嚴格
3、確定勞務派遣公司和實際用工單位對勞動者的連帶賠償責任
4、對勞務派遣的法律規制不分戶籍,外勞力的派遣同樣適用法律
重點提示:
勞務派遣單位為用工單位,應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
勞務派遣在歐美國家已有多年的歷史,是企業用來轉嫁用工風險的一種合法有效的途徑。
八、關于法律過渡
1、以前已簽訂的勞動合同繼續履行
2、訂立定期勞動合同的次數以新法的次數以新法實施后計算
3、以前未訂立書面合同的,于新法實施一個月內訂立,不訂立的發雙倍工資
4、計算新法增加的經濟補償金條款的經濟補償年限按新法實施后計算。
重點提示:
對原合同的續約,該合約為一次簽約,到期簽約后再簽約,就要簽無固定期限勞動合同。試用期只有一次,合同終止及解約需保存至少二年以備檢查。
九、幾點建議
1、把握法律調整中的變化,仔細與原操作的勞動法律規范的比較,防止操作中由于法律認識失誤形成的風險。
2、及時做好企業的勞動合同清理,強化勞動合同在勞動關系調整中的作用
3、企業的規章制度清理,保證規章制度的有效性、可操作性、準確性;同時要注意發揮集體合同在勞動關系調整中的作用
4、企業的勞動管理方式、管理權限、管理慣例的清理和調整,形成能夠符合勞動合同立法調整后的有效內部管理機制
