時間：2023-05-31 09:32:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際投資法律，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：物權法；國際投資；國有化；征收
公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規范私權的法典。但依區別公法與私法的標準之一的“利益說”，物權法不能算是純粹的私法，因為物權法中多具有一些“公益性的規范”。①特別是現代物權法的一個重要發展趨勢是“物權法的公法化”。這并非說物權法從私法已經變為公法了，而是說物權法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權法的公法化主要是指現代社會對物權增加了公法上的限制。它特別集中體現在對所有權的行使限制上，其中包括對財產實行國有化及征收。
國家是有的。所謂就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現在物權法中，其中包括了對財產實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當。
國際投資和國際貿易是當今經濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產權，包括物權、債權和知識產權等。其中債權主要體現在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態財產權。其知識產權主要體現在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協議、商標和商業秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態非實體財產權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產權不同，屬于國際投資中的靜態實體財產權。它是國際投資所形成的財產權中最重要的一種，也是上述債權和知識產權等財產權的最終體現。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。
第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。
第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經濟、傳統等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。
第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規確定一定領域的對外開放范圍。
第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業（外國獨資或合資企業）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。
一個國家可以根據國內法對本國法人或者國民財產實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區別，都屬于廣義上的征收。
它們的區別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經濟部門或領域實行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經濟改革過程中的一個環節而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經濟部門或領域整體，規模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據。而狹義的征收則是對特定財產實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據在現行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關于國有化及征收的法理
物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。
在一個典型的市場經濟國家，由于強調個人自由和財產權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。
但是，現代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統的物權觀念受到挑戰，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現為物權法體系別法的出現和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。
公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業和外國國民或國際投資企業必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業實行國有化及征收，而對本國國民或企業有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經濟部門或者經濟領域。如果在該經濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當的補償。
國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產實行無償的剝奪。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據。[11]也就是說，國家或政府具有補償的義務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家
當前國際投資的來源地多為發達國家。如果是發達國家之間的相互投資，由于都是發達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償等問題上一般分歧不大。如果是發達國家向發展中國家投資，發達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發展中國家作為接受投資方則是補償的義務人，雙方在國有化及征收的發動及其補償方面還有較大的分歧。
發達國家一方強調國有化必須要有法律依據，它包括國內法依據和國際法依據。國內法依據是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產生損害賠償的國家責任。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償的標準方面，發達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經濟環境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產價值大體相等。并且這被認為是已經形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產應該根據市場評估進行補償。有效的補償就是說補償的支付手段必須在經濟上具有利用價值。[15]
發展中國家強調國家的經濟，認為國有化及征收是國家行使其經濟范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發達國家主導的國際社會評判發展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經濟的干涉。而且還要考慮發達國家過去對發展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償的標準方面，發展中國家傾向于把補償標準與建立國際經濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》[16]以及同年聯合國《國家經濟權利和義務》之中。本來，發展中國家實行國有化及征收也有社會和經濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經濟效益被補償所抵消。
但是20世紀70年代以來，很多發展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發達國家也對發展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發達國家和發展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯盟保護和促進投資協議》采納了“充分”標準。
而1981年《阿拉伯資金投資協議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發展中國家開始完善物權法制度。
四、國有化及征收與中國物權法
中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。
經過10余年的學術研究和論戰，中國的民法學界已經在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現在中國相關法律的發展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規定主要有以下幾個方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”的規定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償的原則。該規定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”和“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”的規定，改為“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產是中國公民的財產。但是可以根據國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產不能實行與中國當事人財產同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規定是完全可以適用到外商投資企業的國有化及征收的保護上的。
第二，特別法。《中華人民共和國外資企業法》規定“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”[21]關于這些規定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經濟發展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業實行國有化，對外商投資企業不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資。現在這個目的已經達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當的規定。其次，它們都規定了可以根據杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業不適用對中國公民的征用制度，體現了外商投資企業的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規定不一致，而且還會產生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規定了補償。但是補償的標準則沒有規定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協定的規定相協調。
第三，對臺灣同胞投資的特別規定。《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”[22]該法的實施細則更加明確具體地規定補償的標準和方式。“補償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外。”[23]這實際上已經采用了發達國家主張的充分、有效的原則，體現了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消。可以采取把其他外商投資企業的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。
可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規定方面有了很大的進展。這也是中國在21世紀最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎。[24]但是現行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權法。當然，有了憲法規定，就為民法典或物權法的相應規定的制定打下了基礎。
關鍵詞：國際投資法 發展 外資法 現狀 完善
國際投資法的發展與全球化的縱深發展是直接相關的。隨著全球化的深入，國際投資日趨活躍，各國對外資的依賴程度更高了，為了發展經濟，各國無不視吸引外資為捷徑，并且為外資的進入提供可與其他國家競爭的條件。而中國想要在引進外資方面有顯著突破和發展，就需要根據國際投資法的最新動向來調整自身外資政策，從而最大程度的促進本國經濟的發展。
一、國際投資法的全球化問題
經濟全球化過程中，各國的相互依賴性增強，從商品貿易、資本流動到技術轉移、服務貿易和跨國公司的全球化，各個領域都存在國際性的經濟合作和政策協調。國際投資法的全球化，是指調整國際私人直接投資的相關法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國際投資法領域的具體體現。在國際投資法的全球化這一過程中，各國關于外資的立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨立于國家之外的立法，而是指各國法律趨同化或統一化的過程。就國際投資法而言，全球化主要表現在：
（一）國際立法的協調
雖然各國的條款在具體內容存在一定的差異性，但都涉及到受保護的投資關系、投資者的待遇標準和爭端的解決等問題。因此，雙邊投資條約形式的趨同化，有利于條約內容的協調，使各國締結的條約內容也趨于同一化，促進國際投資法的統一，這對強化國際直接投資的保護、推動國際投資法的發展具有重要意義。[1]國際投資法由國際法律規范與國內法律規范組成，從國際立法的角度看，國際投資立法相互間的協調性日趨明顯。首先，雙邊投資條約的數量迅速增加，形成了一張龐大的雙邊投資條約網，將絕大多數國家或地區納入了它的調整范圍，并通過最惠國待遇條款，使得各締約國從中所獲得的權利義務趨同化。其次，雙邊投資條約形式逐步趨同化。
（二）外國投資法的移植和融合
一方面，外國投資法由于政治體制影響而存在巨大的差別，這種差別妨礙了國際直接投資的進行。90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會主義法系和資本主義法系，這兩類國家對待外國直接投資的態度各不相同。但90年代后，隨著一些等社會主義國家推行經濟體制改革，實行市場經濟制度，兩類法系國家經濟體制的趨同，使得法律制度也表現出趨同性。社會主義國家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場經濟為基礎，各國外資立法的精神、基本原則趨于一致。[2]
另一方面，發達國家與發展中國家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發展中國家與發達國家在經濟上存在的巨大差距，使發展中國家在制定外資立法時，傾向于對外國投資實施管制政策。為了營造有利于發展中國家經濟發展的國際環境，在發展經濟過程中掌握主動權，從20世紀60年代到70年代，發展中國家在聯合國框架內展開了建立國際經濟新秩序的運動，通過了《建立新的國際經濟秩序宣言》、《建立新的國際經濟秩序的行動綱領》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發展中國家的國際經濟法律制度特別是國際投資法律制度。但這些運動不久又陷入了低潮。而80年代的債務危機，90年代世界經濟一體化潮流的加強，特別是隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，迫使發展中國家重新審視自己的外資立法，而采取了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，修改其外資政策與立法，發展中國家、發達國家正趨于形成共同的政策標準。同時，為了完善本國的投資環境，增強吸引外資的競爭力，發展中國家也開始接受發達國家的要求，外資立法中的一些內容開始向發達國家外資立法的標準靠攏，表現得尤為明顯的是關于市場準入、投資及投資者的待遇標準、投資爭議的解決等重大問題的規定。
國際投資法所表現出的上述趨同化的趨勢，是國際投資法發展的必然規律。國際投資法，特別是東道國外資立法內容的不一致，必然影響投資者對其投資行為法律后果的預見，增加投資風險，不利于一國投資環境的改善。經濟全球化，使各國的經濟聯系日益加強，且經濟體制也開始趨同。這些都為國際投資法的統一化創造了良好的條件。
二、晚近國際投資法的發展趨勢
與20世紀80年代中期以前相比，晚近國際投資法發展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發展。首先，從國內法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。變化最大的有前蘇聯、東歐國家等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經濟轉軌，并制定和頒布了新的外資法，加強對外資的保護①。隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，各國正趨于形成共同的政策標準，尤其表現在企業設立權、公平待遇、國民待遇、國有化賠償標準、國際糾紛的解決以及確保利潤和資本的返回等方面。從總體上說，各國的外資政策由于自由化運動而正在日益趨同。此外，在國際層面上考察，雙邊投資條約網正在不斷擴大，至2006年6月已有將近1760個涉及國際投資的條約，其中約有1/3是在近十年締結的，涉及178個國家②。從以上，我們可以看出從20世紀90年代以來，東道國的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現放松對國際投資管制的趨勢，特別是發展中國家，紛紛修改外國投資法，開放市場、放松管制、加強對外資的保護，提高外資的待遇標準，以增加吸引外資的競爭力。[3]
（一）放寬對外資進入的限制
1、允許外資進入的行業或部門逐步開放
世界各國，無論是發達國家還是發展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發展中國家比發達國家對外資進入的行業限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協定的達成對服務業的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業等行業均已有限制地對外開放。
2、允許外資進入的條件逐步放寬③
這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當地成份要求、出口實績要求、當地股權要求、外貿平衡要求等④。許多發展中國家為了引導外資為本國經濟發展做出積極貢獻，在外資法中對此作了規定。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求，例如墨西哥的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業的形式。
（二）加強對外資的保護
經過多年的實踐，許多國家都認識到外資在其經濟發展中的重要作用，因而對外資保護也日趨加強。如對外資最大威脅的國有化問題，各國法律都明確予以規定，保證法令公開，以維護外國投資者的合法權益。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均規定外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等⑤。
同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。在國際立法上，GATS則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，而TRIMs協議將GATS的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，雖然二者在對象上不同，前者是投資，后者是貨物，但其體現出外資保護的趨勢進一步擴大。
從今后的發展趨勢看，現有的關于國際投資的法律制度將會繼續得以改進和發展。改善投資環境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應處理的一些問題，現已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題⑥。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。例如，既要考慮到發達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發展中國家的發展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
（三）世界貿易組織有關協議對國際投資的影響
世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規定，是國際投資法的新變化之一。世界貿易組織有關投資的協議主要體現在《與貿易有關的投資措施協議》（簡稱TRMIs）之中。
TRMIs協議是烏拉圭回合的三大新議題之一，其目的是為保證貿易的自由化，防止各國的投資措施對國際間貿易自由起限制和扭曲作用。其內容雖然是有關投資措施的規定，但其從根本上屬于國際貿易法。根據該協議，各成員國的核心義務主要是取消有關經營要求方面的投資措施。對于發展中國家來說，TRIMs協議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業的發展，甚至對其經濟發展有負面影響。但同時它又在一定程度上考慮到了發展中國家的利益，給了發展中國家較長的過渡期，并允許其在規定的情況下暫時背離協議第2條的規定。TRMIs協議是世界上第一個專門規范貿易與投資關系的國際性協議，因而具有重要地位。它將關貿總協定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發展無疑具有十分重要的影響。[4]
三、我國外資法律體系的現狀及問題
（一）當前我國外資法律體系的現狀
改革開放以來，隨著"引進來"戰略的實施，為了大量吸收外資，我國不斷加強對外資的法律保護。在參照國外相關法律和國際條約的基礎上，制定了一系列有關外資管理與保護的法律法規。中國的外資法律體系主要由外資專項立法、外資配套立法以及其他法律中的外資專門法律規范構成。
（1）外資專項立法。中國的外資專項立法以往主要是根據外商投資企業的類型或投資方式制定的。主要有《中外合資經營企業法》及實施細則、《中外合作經營企業法》及實施細則、《外資企業法》及實施細則、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》等等。[5]
20世紀90年代中期以來，已有越來越多的中國外資專項立法是按照不同的投資行業來制定的，如《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》、《外資電信企業管理規定》、《外資投資商業領域管理辦法》等等。目前，此類外資專項立法多涉及對服務業的外資準入管理。
（2）外資配套立法。作為中國外資專項立法的配套法律，外資相關立法包括調整外資投資企業稅收、工商、外匯、勞動、進出口、海關等法律法規。諸如，《外商投資企業和外國企業所得稅法》及其實施細則、《外商投資企業外匯登記管理暫行辦法》、《海關對外商投資企業進出口貨物監管和征免稅辦法》等等。
（3）其他法律中的外資專門法律規范。外資專門法律法規出現在眾多的法律法規中，這部分法律法規是中國外資法的補充。例如，《合同法》第126條第2款規定，中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，應適用中國法律。
（二）我國外資法律體系的問題分析
（1）從我國外資立法的表現形式看，我國沒有制定完整、系統、統一的利用外資的法典。我國目前的外國投資法所表現出來的缺陷，歸根結底在于沒有一部處于外資領域的基本法地位的法律，統領其他有關外國投資的法律，給外國投資立法一個統一的定位，使其他所有的投資法律有一個約束。
（2）從立法模式看，我國采用國內經濟立法與外商投資立法并存的"復合雙軌制"立法模式。從而使得我國的外資法規數量眾多，結構繁雜，層次不一，甚至會出現對同一類調整對象，僅僅因其主體國籍不同而有兩套不同的法律、法規予以調整的情況。
（3）從外資立法內容看，三部基本法律內容之間及與其他相關法律之間內容相互重疊與矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系統性，內容相互重復，規定不統一，相互關系難以理順；其二，與其它法律如公司法存在矛盾。這些嚴重影響了我國外資立法的統一性、嚴肅性和權威性，給實際操作與執行增加了難度，使得我國外資法沒有充分發揮其應有的作用。
（4）從立法目的與理念來看，目前外資相關法律沒有起到規制政府權力的作用，導致公權力過大，外資企業利益沒有法定保障。我國有著幾千年的人治傳統，現實生活中人治的思想深深地扎根于人們的思維之中，目前外資法律沒有對政府審批權限（如審批的范圍，審批的程序等）予以清晰規定，其導致政府權力過大，易于暗箱操作，背離了合法管理和保護外資企業的立法初衷。[5]
四、完善我國外資法的若干法律思考
國際投資及其法律制度的發展，以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的挑戰。我國目前正處于社會主義市場經濟的發展完善和融入經濟一體化的大潮之中，為此，我國要在這次全球性的投資法律調整的過程中，制定出具有科學性、前瞻性的投資立法，占得先機、把握主動權。[6]
1、加強全球化對國際投資法及我國法律影響的理論研究。經濟全球化是時代的產物，經濟全球化每推進一步，都需要有新的法律規則來規范和調整，其必然導致和傳統法律理念和制度的沖突，這就需要法學理論來解決。
2、正確對待經濟弱化這一問題，不能盲目地對此持抵制態度。毫無疑問，是一個國家的基礎，沒有，就沒有一個獨立的民族國家。但的讓渡與堅持國家之間并不必然存在矛盾。事實上，國際法，國際經濟法，國際投資法每一個前進的腳步中，都留有讓渡的痕跡，例如加入世貿組織，就要接受TRIMs協議、GATS的約束，等等。問題的關鍵在于這種讓渡的前提應是經過平等協商，由國家自愿做出的，并能從中獲得某種合理的補償。因此，對當前國際投資法領域出現的弱化經濟的現象，我們不應持懷疑、抵觸的態度，而應主動適應此種環境，尋求在此情形下保證國家經濟安全的策略。
3、采取相關措施，適應自由化的潮流。首先應逐步開放市場，提高市場準入的程度。歷史已反復證明，一味的保護并不能提高某一產業的競爭力。我們要根據我國的實際情況，對行業進行分類，將那些能與跨國公司競爭的行業列入第一類自由化產業，國民待遇、最惠國待遇延伸到此類產業的市場準入階段。其次，簡化我國的現行審批制度，減少市場準入的阻力。我國現行的個別審查制過于嚴格，審批時間也較長，審批環節過多。具體改善做法可結合上述行業分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。
4、提高對外資的保護標準，改善我國投資環境，以增強我國引進外資的競爭力，引進我國亟需的高質量外國投資。自改革開放以來，雖然我國利用外資的質量在不斷提高，但仍沒有發生質的變化，外資仍然主要來源于港澳臺地區，歐美外資在我國高質量的投資仍然沒有滿足我國的需求。這其中最根本的原因在于我國對外資保護的標準不夠高，沒有滿足大型跨國公司的要求。
提高對外資的保護標準，我國可從兩方面著手：一是對國有化及其補償做出明確承諾，二是切實實行國民待遇。外資的國民待遇可分為準入階段的國民待遇和準入后的國民待遇。對準入前的國民待遇，由于對我國的影響深遠，且還不是國際義務，在完成對我國投資立法的相關改革之前，可暫不實施，但對準入后的外國投資，則應全面實施國民待遇。我國已在民事權益的保護、行政司法救濟方面給外資以國民待遇，但在宏觀管理方面我國還沒有做到這一點。應修改我國的外資立法，將國民待遇擴展到收購、企業的擴張、管理、經營、營運、銷售及其他對投資的處置方面。
注釋：
①余勁松. 中國涉外經濟法律問題新探[M]. 武漢： 武漢大學出版社， 2004：186-187.
②李玉. 國際投資法的發展及對我國的啟示[J]. 經濟與法， 2007（11）.
③徐崇利. 外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐[J]. 中國法學， 2006（5）.
④余勁松. 國際經濟法問題專論[M]. 武漢： 武漢大學出版社， 2002：292-297.
⑤同上
⑥李玉. 國際投資法的發展及對我國的啟示[J]. 經濟與法， 2007（11）.
參考文獻：
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[2]都亳. 論國際投資法的新發展[J]. 當代法學， 2001（6）.
[3]余勁松.中國涉外經濟法律問題新探[M]. 武漢：武漢大學出版社， 2004：186-187.
[4]徐崇利. 外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐[J]. 中國法學， 2006（5）.
[5]余勁松. 論國際投資法的晚近發展[J]. 法學評論， 2005（6）.
范劍虹
內容提要
一、投資爭端的定義與類型
二、投資爭端解決方法及相互關系
三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同
四、ICSID爭端解決機制產生的原因
五、ICSID的組織，規則與地位
六、ICSID的管轄權成立的基本條件
七、ICSID的法律適用問題
八、ICSID仲裁裁決的承認與執行
引言
澳門經濟的發展有賴于改善投資環境, 吸引國際投資, 并有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約 。在法律上，公約將會優先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關內容的探討在法律及經濟上是必要的，也是現實的。
一、投資爭端的定義與類型
國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關系中的爭議, 其次, 又可將其具體分為三種爭議: 1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3. 投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為復雜和棘手, 其問題往往出現在法律適用, 外國私人投資者在國際法庭中有無訴權, 以及如何執行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。 尤其是由于法律適用的特殊， 往往會使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權或外交保護權而轉化成國家間的爭議）。第二種關系涉及的是在舉辦合營企業或世行開發自然資源的活動中產生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確， 也容易解決。 第三關系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產生的爭議情況外， 一般是屬于第一種關系的激化才發展而來的。它的解決往往只能使用傳統的國際公法的解決辦法。
二、投資爭端解決方法及相互關系
解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經濟貿易解決爭議的方法， 一般分為政治的與法律的解決方法：
（一）、政治方法
1、協商與調解。
協商（Negotiation）是指各方當事人直接交換意見。在評判自身利益的得失中， 通過談判達到互諒互讓的協議。調解（Conciliation）是指當事人（或當事國）將爭端提交由當事人（或當事國）所認可的委員會， 委員會基于調查與公平合理的基礎， 提出解決方案， 該方案不具有法律約束力， 因此爭端方沒有必須接受的義務。
協商與調解的區別在于： 協商無需第三者介入， 而調解需第三者介入。 在國際投資爭議解決方法中往往出現調停（Mediation）的方法，它與調解的相同點均是有第三者介入， 但調解需由第三者提出方案， 而調停一般不提出方案 ，它僅是非爭端方為當事人提供談判與重開談判的創造有利條件， 且往往會親自主持談判。
2、外交保護
由投資者所在國家（澳門必須通過中國） 來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求。在提起外交保護時必須注意：a）用盡當地救濟（local remedy） ， 即除非東道國法律另有規定， 投資爭議必須通過當地救濟加以解決 。 b）還需注意國籍持續原則。海外投資者在其權益遭受損失的當時到要求實行外交保護之時， 只要曾一度喪失其保護國的國籍， 均不能受到該國的外交保護。請求外交保護國如不違反用盡當地救濟與國籍持續原則， 就可向東道國提起國際請求， 兩國政府應就此爭議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。
（二）、法律方法
1、國際仲裁：
也稱為公斷。是雙方當事人通過協議將爭議提交第三者（一般是國際商事仲裁 和專門的投資仲裁機構）， 尤其對爭議的是非曲直進行評斷并做出裁決。它與調解的區別在于仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質， 而調解沒有法律效力， 也即無強制效力。按西方國家的做法， 調解與仲裁程序嚴格區分， 不但在人員任命上嚴格區分， 而且在規定仲裁程序中不允許有調解，調解與仲裁費繳納也各自獨立。
2、外國法院訴訟：
外國投資者在東道國以外國家的法院中， 提起對東道國的訴訟， 這種訴訟的內容一般涉及：a）反托拉斯訴訟。 以第三國（共謀與嗖使國）的反托拉斯法為依據， 指控其與東道國共謀與嗖使對原告實行國有化。b）所有權無效訴訟， 也稱為追索訴訟（Pursuit Litigation），。它往往以對物訴訟（以實際持有人為被告）與對人訴訟（以實施國有化措施為被告）。
在中外合營企業的合同文本中一般只提供仲裁和協商兩種解決爭議的方式。在具體操作上理應還有調解和向法院提起訴訟解爭議兩種方式。協商、調解、向法院起訴與協商、調解、仲裁， 這兩個組合內容的三個方式可混合使用， 唯有仲裁與向法院起訴這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的， 比如參與調解的人員不是被任命為同一爭議的仲裁員， 或者即使任命也需雙方當事人的同意；又如只有在調解失敗， 當事人申請的情況下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得調解， 在申請調解程序時， 繳納調解費。 調解如失敗， 仲裁才開始， 并仍需繳納仲裁費。在中外合營企業的爭議中， 有了仲裁協議的合同， 法院將不予受理， 反之亦然。 必須注意的是中國國際經濟貿易仲裁委員會（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁規則第60條， 仲裁裁決是終局的， 對方當事人均有約束力。 任何一方當事人均不得向法院起訴， 也不得向其它任何機構提出變更仲裁裁決的請求。《澳門仲裁法》（法令29/96M，別稱《國內仲裁法》）第35條也有相應的規定。即：終局的仲裁裁決， 對雙方當事人均有約束力。法院不能再受理當事人的起訴 ，《澳門涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。 而中國國內的任何仲裁雖也實行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執行的， 當事人如不想就該糾紛重新達成的仲裁協議申請仲裁， 就可以向人民法院起訴。這與中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則不一樣。
三、 國際投資爭議處理方法與WTO爭端機制異同
由于中國加入WTO已是定局，估計在2002年十月可以加入。所以在研究國際投資爭議處理方法時，與國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式不同之處作一比較是有好處的。WTO的DSB的解決方式相同之處在于雙方均使用協調和調解及仲裁的手段解決爭端，
不同的是在于：
摘要:國際投資仲裁案件中已涉及到國家在環境、人類自然與文化遺產保護和人權等方面以維護公共利益為目的的非投資國際義務。如何在國際投資仲裁中適用這些國際義務,協調、解決它們與國家投資條約義務間的沖突,有兩種進路:一是適用有關國際法規則;二是適用國際投資仲裁實踐中逐漸出現的規則。通過這兩種進路,可以使維護公共利益的非投資國際義務在國際仲裁中得以合理地適用,實現維護外國投資者財產權益與公共利益間的適當平衡。
關鍵詞: 國際投資仲裁;非投資國際義務;適用進路
各國普遍認為,吸引國際投資是發展國家經濟的最重要手段之一。為此,各國間制定了大量的國際投資條約來促進和保護國際投資。到2008年中期,國際社會中已經有超過2 600個雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties,以下簡稱BITs),而且規定包含類似BITs中投資保護條款的國際自由貿易協定的數量也在不斷地增加。(注:See UNCTAD,IIA Monitor No.2(2008),at http//unctad.org/en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)這些投資條約及國際自由貿易協定中有關投資的規定所建構的國際投資法律體制的目的是“單向度的”,即保護外國投資者及其財產權益。投資東道國在現有國際投資法律體制中的義務也集中體現為對外國投資者的保護上,主要有:給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇或公平和公正待遇;不得對外國投資進行無賠償的征收;允許外國投資者提起針對投資東道國的國際仲裁程序等義務[1]4。同時,作為國際法的基本主體,國家也承擔、履行著大量非投資條約方面的國際法義務。
國際投資條約、其他國際法領域中數量的條約以及投資者與國家間投資仲裁案件的迅速增加、擴散,使國際投資仲裁涉及到了許多非投資國際義務,加劇了國家履行投資條約義務與非投資國際義務的沖突,這種現象已經在一些國際投資仲裁案件中得到了顯現,也引起了一些國際組織和學者的關注。(注:See for example, Howard Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities, IISD Publications, Feb. 2008; Human Rights, Trade and Investment, Report of the UN High Commissioner for Human Rights, 2003, E/CN.4/Sub.2/2003/9; Rémi Bachand and Stéphanie Rousseau, International Investment and Human Rights: Political and Legal Issues, Rights & Democracy Publications, 2003 ; U.N. Economic and Social council ,Sub-Comm. On the Promotion of Human Rights, Report of the High Commissioner for Human Rights, Trade and Investment, U.N. Doc. E/CN.4/SUB.2/2003/9 (July 2, 2003).)從國際投資仲裁實踐來看,目前與國家的投資條約義務發生沖突的其他方面國際義務主要集中在國際環境法、人類自然和文化遺產保護與國際人權法等國際法領域。(注:如2000年的“Myers公司訴加拿大案”和“Santa Elena公司訴哥斯達黎加案”涉及被訴國家的國際環境義務;“1992年的SPP 公司訴埃及案”涉及保護人類文化自然遺產的國際義務;2003年的“Suez等訴阿根廷案”、2008年的“Glamis 公司訴美國等案”涉及國際人權義務。)國家為履行這些方面的國際義務,實現其所維護的公共利益(注:公共利益既可以指國家以及它的成員的共同利益,也可以包含人類的共同利益。See Black’s Law Dictionary, p.1266 (8th ed. 2004).)目標,必須采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能會對外國投資者的財產權益造成限制、甚至“征收”的不利影響,這往往又導致國家違反了保護投資的投資條約義務,造成國家的不同國際義務的沖突。在國際投資仲裁中,對于這些與投資條約義務發生沖突的非投資國際義務,外國投資者是不會請求仲裁庭考慮適用的,因為適用這些非投資國際義務可能會弱化他們依投資條約所享有的優勢法律地位,而被訴的投資東道國卻可能援引這些非投資國際義務來抗辯外國投資者的賠償請求[2]3。
然而,一方面,晚近的國際投資仲裁實踐突出地反映了仲裁庭過分偏向于維護投資者利益的傾向[3]18。可以“公正”地說,國際投資仲裁庭是“投資者友好型”的國際爭端解決機構,它們經常明確地宣稱BITs的惟一任務和目的就是保護外國投資者。(注:“
西門子(阿根廷)公司訴阿根廷政府案”的仲裁庭認為:本仲裁庭將受條約(投資條約)的名稱和其序言中所表明的宗旨的指導。條約(投資條約)是一個“保護”和“促進”投資的條約。締約方的目的是明確的,就是為投資和私人企業投資活動創造有利的條件。See Siemens AG v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004), par. 81;“SGS訴菲律賓政府案”的仲裁庭認為:在解決條約(投資條約)解釋中的不確定性問題時做出有利于投資的解釋是合法的。See SGS S.A. v.Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6 (29 January 2004), par. 116.)另一方面,由于不具有必須的專業知識,仲裁員在仲裁中經常沒有適當地考慮投資東道國外資管制措施所維護的錯綜復雜的公共利益事項[4]14。在涉及到國家的非投資國際義務的國際投資仲裁案件中,目前還沒有一例仲裁案件,仲裁庭通過直接適用有關的非投資國際義務免除或減輕東道國因履行其他國際義務對投資者所造成的損失的賠償責任[5] 14-17。
當前的國際法逐漸在整體上出現了以人類共同利益和可持續發展作為價值取向的發展趨勢[6]113。個人私權利的行使也必須遵守不損害第三人、不損害社會和國家利益、不損害全人類和整個人類生存環境的共同利益這一原則。國際投資法中給予外國投資者不斷增強的“權利話語”所導致的直接后果就是對東道國主權權力的過分限制和對公共利益的忽視。美國學者瑪麗•安•格倫頓指出,權利的絕對化修辭導致了對權利及權利人的社會維度的忽略、責任話語的缺失,使得個人利益凌駕于公益之
本文所謂國際投資法，指包括《世界貿易組織協定》、《華盛頓公約》、《多邊投資風險保障公約》、《投資待遇指導方針》、《跨國公司行為準則》以及適用于某些同盟的《北美自由貿易公約》（NAFTA）、《羅馬公約》（歐盟）等等在內的一系列具有多邊約束力的國際條約、準則等等。這些法律來自于幾個方面的國際組織：聯合國機構、世界貿易組織、世界銀行、其它區域性自由關稅（或貿易）同盟，等等。
歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護問題，所以形成了若干多邊條約，如《華盛頓公約》、《多邊投資風險保障公約》等。但隨著經濟全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的呼聲日益高漲。其中，當時的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認了自由投資權，它提出要消滅所有阻礙歐盟內部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉換的《馬斯特里赫條約》，更是將形成歐共體的《羅馬條約》第 73條予以修改，從第73B一73G都是關于國際投資自由的規定，其中73B規定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制。”這意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉到了投資自由化的問題上來。
1994年的《北美自由貿易公約》，隨之也將外國資本自由進入國內市場作為正式原則確立下來。
但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關兩個相互沖突的基本原則：一是作為主權國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發1997年亞洲金融風暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準入的條件下進入本國投資領域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統意義上的國家主權受到了挑戰。
事實上，早在1976年6月21日，經合組織的《跨國公司行為指導原則》中，就已經提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關國際和平和安全的義務的需要的同時，必須給予那些在他們的領土上經營的（外國）企業、那些隸屬于其它成員國公民的企業以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業一種基于法律、法規及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應不低于在類似情況下本國企業所能享有的待遇。”1992年世界銀行的《投資待遇指導方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當世界貿易組織協定將國際投資的“國民待遇”寫進協定，投資的自由化才得到更加廣泛的認可和保障。
以世界貿易組織巨大的經濟貿易影響和權威而言，世貿協定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統國家主權的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質的條約的一次概括。透過世貿協議對投資的國民待遇的規定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現：
（1）由外國投資者控制的設立在本國的企業所進行的投資活動；（2）政府補貼：（3）稅費的征收；（4）政府采購：（5）市場準入。
但是，這并不意味著這種投資保障是完全自由化的，世界貿易組織協定的可取之處還在于，它有可適用的“例外條款”。首先例如，人們可以基于公共秩序的理由，來限制國民待遇原則。何謂“公共秩序”？法國的1966年12月28日法、1996年2月14日法和1989年12月29日第89—938號政令都規定：外國投資可能危及社會秩序、大眾健康或國家安全時，應先報經財經部核準。可見，在法國政府的理解里，“社會秩序、大眾健康或國家安全”都是公共秩序的一部分。事實上，經合組織在其《跨國公司行為準則》中，公共秩序也被定義為“基本安全利益及有關和平與安全的義務”，而今天，資源與環境保護的法律規范，也成為“公共秩序”的一部分。同時需要指出的是，在一起外國機構訴法國政府關于投資的案件中，法國的上述法規遭到了歐共體法院以有可能阻礙國際投資自由化為由，依據《羅馬條約》等歐盟法于今年初作出的不利判決，法國最高行政法院將可能依據歐共體法院的判決宣布廢止法國的相關法令。但大家都注意到歐盟法院的判決仍然是留出了后門的：此類投資個案，應該個案處理。國家的監控能力，并沒有被剝奪。其次，“國民待遇”本身，其實是一個基于事實的原則，即所謂“本國企業在類似情況下所能享有的待遇”，這本身牽涉到“本國企業在類似情況下所享有的待遇”這樣一個有待確定的事實，因此，我們可以看到，投資的國民待遇，其實更多強調的只是，外國投資者與本國投資者在類似的環境下處于一種均衡的地位，由此來保證他們之間的公平競爭。對于外國投資者來說，國民待遇并不意味著與本國投資者同樣的待遇。
不可否認，國際投資的自由化保障，是當前國際投資法律重點要解決的問題。世界貿易組織協定將其適用于國民待遇，無疑對投資的自由化是一種保護，同時卻沒有引起像《多邊投資協定》那樣的反對。因此WTO的規則，才顯得有特別的精到之處，與其它WTO規則一樣，值得我們認真鉆研和利用。
關鍵詞：國際投資法；碳排放權；碳信用；氣候變化
中圖分類號：F744
文獻標識碼：A 文章編號：1002-0594(2011)9-0079-06 收稿日期：2011-03-16
國際投資自由化對東道國生態環境的影響是一分為二的(蔣紅蓮，2008)。一方面，外國投資帶來的資金和技術可以提高東道國的污染防治能力。另一方面，外國投資加速了東道國的資源消耗與環境破壞，使東道國面臨的環境壓力更為嚴峻。對于國際投資法與環境保護的關系，已有不少研究成果。氣候變化法律制度是國際環境法的一個非常活躍的分支，氣候變化對國際投資法帶來了新的挑戰，一些國家為應對氣候變化實施了碳排放權交易機制。碳排放權也被稱作溫室氣體排放權，是指企業和各種營業性組織在營業活動中，在符合法律規定的條件下，根據其所獲得的排放許可，向大氣排放溫室氣體的權利(韓良，2009)。碳排放權是一種特殊的用益物權，具有可轉讓性。外國投資企業可能會通過初始分配或排放權交易持有碳排放權，甚至會有外國投資者直接投資于東道國的碳金融市場。如果東道國的碳排放權交易機制發生重大變動，則可能影響外國投資者的利益。投資于碳排放權的外國投資者能否得到國際投資法的保護就成為國際投資法需要解決的新問題。國外已經出現了專門研究氣候變化與國際投資法之間關系的文獻，但國內還缺乏對這一問題的研究。本文將從碳排放權是否構成國際投資法中的“投資”入手，分析碳排放權對國際投資法的影響并提出相應的建議。
一、碳排放權是否構成國際投資法中的“投資”
當一項投資爭端提交國際投資仲裁機構時，首先要處理的問題是其受理的事項是否構成投資。有關“投資”的定義一般規定在投資者母國與東道國之間的雙邊投資協定或區域協定中。在某些投資爭端解決機制(如UNCITRAL機制)下，上述協定中的內容是判斷是否構成投資的唯一標準。然而，在ICSID仲裁機制下，投資還必須符合《華盛頓公約》第25條對管轄權客觀要件的規定，即“直接因投資而產生的法律爭端”。該條款要求提交仲裁的事項還必須構成“投資”(Lisa Bennett，2010)。由于ICSID是最主要的國際投資仲裁機構，因此本部分將根據《華盛頓公約》第25條以及具體投資協定中的投資定義對碳排放權是否構成投資進行分析。
(一)《華盛頓公約》第25條
《華盛頓公約》并沒有對投資進行定義，但ICSID仲裁庭在解釋第25條時指出，仲裁庭行使管轄權的事項必須符合管轄權客觀要件巾的投資定義，并在實踐中形成了投資的判斷標準。在Joy v.Egypt案中，ICSID仲裁庭指出，各國有可能在條約定義中將明顯不屬于投資的事項列為投資，因此《華盛頓公約》第25條為投資定義增加了額外構成要件。爭端當事方不能通過合同或條約將不符合《華盛頓公約》第25條的事項定義為投資而使ICSlD具有管轄權，否則第25條就成了無意義的條款，即使該條款沒有對投資進行具體的定義。在MHS v.Malaysia案中，ICSID仲裁庭指出，投資的客觀要件包括五個因素：(1)持續性，或至少保持長期關系的預期；(2)定期的利潤或回報，即使最終沒有獲得利潤，也應有回報預期；(3)風險承擔，風險部分來自于持續期間和回報預期；(4)實質性投入；(5)對東道國發展的重要性。國際投資法專家Christoph Schreuer(2001)也認為投資是由這五項因素構成的。下面將根據這五項因素來判斷碳排放權是否構成《華盛頓公約》第25條中的投資。
1 持續性。在判斷碳排放權是否符合持續性這一要求上，需要從碳排放權是否屬于證券投資以及碳排放權的持續時間兩個方面進行分析。
第一，碳排放權是否屬于金融工具在一定程度上取決于碳排放權交易的場所。在歐盟排放交易機制下，碳排放權的交易可在三大市場上進行，即場外市場、現貨市場和期貨市場。場外市場的交易沒有經紀人，直接在企業之間進行，其價格是保密的。現貨交易為用現金即期交換碳排放權，期貨交易為在一定期限后以固定的價格買人或賣出碳排放權的期權(Onno Kuik，Frans Oosterhuis，2008)。在場外市場與現貨市場上交易的碳排放權被視為商品，而在期貨市場上交易的碳排放權被視為金融工具。因此，在不同場所交易的碳排放權可能會受到不同的待遇，在現貨市場交易的碳排放權可獲得比在更具投機性的期貨市場交易的碳排放權更有力的投資保護。然而，區分證券投資與直接投資并不是關鍵的，因為《華盛頓公約》第25條是否包括證券投資并不明確。Giorgio Sacerdoti(1997)指出，《華盛頓公約》并沒有一般性地將證券投資排除在外。ICSID仲裁庭在實踐中很少以“短期資本”為理由而將其排除在“投資”定義之外。
第二，歐盟排放交易機制下的碳排放權持續時間為5年。盡管持續性并沒有時間門檻，但“持續性”這一用語旨在將可在瞬間買入并賣出的股票等排除在外。因此，碳排放權的5年持續性應該能滿足持續性要求。《華盛頓公約》的最初草案對投資進行了定義，即“投資是指任何金錢或其他具有經濟價值的財產投入，這種投入是無期限的，或如果界定期限，最短為五年”(Georges R.Delaume，1986)。雖然《華盛頓公約》最終沒有納入這一條款，但這一定義為持續性的判斷提供了有益的參考，并能為歐盟排放交易機制下的碳排放權符合持續性要求提供支持。
2 回報預期。碳排放權的所有人當然具有回報預期，因為碳排放權可在市場上出售而獲得現金。因此，碳排放權符合回報預期的要求。
3 風險承擔。碳排放權的所有人承擔著碳排放權市場價格下跌甚至喪失價值的風險。例如，根據歐洲氣候交易所的數據，碳排放權的市場價格從2008年6月開始直線下滑(鄭勇，2010)。可見，碳排放權的價格在實踐中會經常上下波動。因此，碳排放權符合風險承擔的要求，這一點也不存在爭議。
4 實質性投人。這一問題要分情況進行分析，因為投入的程度取決于投資者持有的碳排放權是通過購買還是免費分配獲得的。如果投資者取得的碳排放權是通過免費分配獲得的，則不存在實質性投人。只有支付了費用的碳排放權所有人才能視為符合實質性投人這一要求的投資者。
5 對東道國發展的重要性。ICSID仲裁庭可能會認為，排放交易機制是東道國可持續發展政策的一部分，外國資本的進入可使碳排放交易機制更具活
力，因此對東道國的可持續發展是至關重要的。毫無疑問，碳排放權肯定符合這一要求。
總之，根據上述五個因素，ICSID仲裁庭很可能將碳排放權視為《華盛頓公約》第25條中的投資。要求投資必須符合這五個因素的理論被稱為客觀主義解釋理論，是對投資進行限制性解釋的理論。然而，ICSID仲裁實踐中還存在著主觀主義解釋理論，該理論認為，當投資爭端當事人合意將爭端提交ICSID仲裁時，其對投資的定義便在主觀上確定了。換言之，在當事人就特定案件提交國際仲裁達成合意時，就意味著他們都承認其爭端已經滿足了《華盛頓公約》第25條中投資的法律要件(季燁，2008)。按照客觀主義解釋理論，將碳排放權視為投資已基本不存在障礙，何況ICSID仲裁實踐中主觀主義解釋傾向已日趨強勢。然而，ICSID仲裁庭除了要判斷碳排放權是否符合《華盛頓公約》第25條之外，還必須判斷碳排放權是否符合具體投資協定中的投資定義。
(二)投資協定中的“投資”定義
所有處理投資爭端的仲裁庭都必須審查提交其審理的事項是否構成投資者母國與東道國之間的雙邊投資協定或區域協定中的“投資”。在UNCITRAL仲裁中，只需分析這一個問題，而在ICSID仲裁中，這是符合《華盛頓公約》第25條之外后需要分析的第二個問題。雖然每個投資協定都不一樣，但美國式BIT對投資類別的規定具有代表性。與大多數投資協定類似，美國式BIT對“投資”的定義非常寬泛，即“具有投資特征的任何資產”，并列出了具體的投資類型。下面將分別對將碳排放權歸人許可證、財產、股票或債券的情形進行分析。
1 許可證、執照或類似權利。
最有可能包括碳排放權的投資類型是美國BIT范本第1條g款所列的“許可證、執照或類似權利”。實際上，有關采礦許可與石油開采權的爭端占ICSID案件的15％以上(Thomas Pollan，2006)。我國學者一般認為，排放權是對環境資源容量利用的一種行政許可(鄒鵬，2011)。行政許可是指在法律的一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予特定的相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為(應松年，2005)。然而，碳排放權是否可納入這一類型是一個較為復雜的問題。美國BIT范本第1條g款中的許可證通常指的是“基于許可取得的在東道國從事某項活動的行政法上的權利”(M.Sornarajah，1994)，但大多數排放交易機制對碳排放權的定義中都沒有授予任何公法下的權利或資格。比如，《歐盟排放交易指令》第3條a款強調，碳排放權只在滿足指令要求的目的上有效。《馬拉喀什協定》也指出，“《京都議定書》并不為附件一國家創設或授予任何排放權利或資格”(UNFCCC，2001)。換句話說，企業并不擁有排放溫室氣體的權利。雖然一些學者指出，碳排放權的所有人擁有將其在市場上交易而獲得價值的權利，因而在私法下仍然具有重要的法律地位(M.J.Mace，2005)，但公法權利的缺失可能減損碳排放權“許可證或執照”的性質。事實上，美國BIT范本在附加說明中指出，判斷具體的許可證或執照是否構成投資的一個考慮因素是“許可證所有人根據東道國法律擁有的權利的性質”。如果東道國法律沒有創設任何權利，則該許可證或執照可能不構成投資。然而，只要根據東道國法律存在某些權利，這一附加說明對于判斷碳排放權是否構成投資就不是決定性的(Lisa Bennett，2010)。如上所述，即使沒有授予碳排放權公法上的“排污權”，碳排放權由于其市場價值仍然存在著權利屬性。此外，上述附加說明并不存在于所有的BITs，只有少數對美國生效的BITs包括這一附加說明。而且，如果東道國與其他國家的BIT沒有包括這一說明，則其母國與東道國的BIT中包括這一說明的碳排放權投資者可通過最惠國待遇原則獲得投資保護。
2 無形財產。
美國BIT范本第1條h款規定，投資包括“有形或無形財產、動產或不動產”，這為碳排放權構成投資提供了另一種可能的類型。雖然將碳排放權歸入財產沒有歸入許可證或執照那樣直接，但財產性質對于將碳排放權視為NAFTA下的投資非常重要，因為NAFTA所列的投資類型中并不包括許可證或執照。財產權是“使用、收益和處分”的權利，而碳排放權可以使用、交易或放棄，因而符合財產的這三個屬性(Elias Leake Quinn，2009)。也有學者列出了財產的六個共同性質，并指出歐盟排放交易機制下的碳排放權也具有這六個性質：(1)明確界定。每一碳排放權代表一公噸二氧化碳排放當量；(2)有明確的法律框架調整。歐盟排放交易機制就是一個法律框架；(3)明確的所有人。國家登記系統可以查詢到碳排放權的所有人；(4)所有權的不可撤銷性，除非規定的情形出現。碳排放權通常在五年期限內是不可撤銷的；(5)自由轉讓。《歐盟排放指令》允許碳排放權在歐盟全境轉讓；(6)承認第三方權利。登記系統允許第三方控制碳排放權賬戶(M.J.Mace，2005)。因此，碳排放權構成無形財產。
3 股票或債券。
有學者認為，碳排放權具有股份的性質(朱家賢，2009)。本文在上述分析中也指出，碳排放權具有金融工具的特征。而美國式BIT范本所列的投資類型包括“股份、股票以及對公司其他形式的股權參與”，NAFTA也有類似的條款，這是可納入碳排放權的第三種投資類型。這一投資類型通常被理解為包括證券投資。因此，即使仲裁庭認為碳排放權更類似于股票和債券而不是財產，仲裁庭仍然可將碳排放權作為這些具體協定下的投資進行保護。一般而言，這種證券投資已被納入投資協定的范圍。一些仲裁裁決也認為，證券、貸款和股份是這些協定所保護的投資。例如，在阿根廷債務危機中，這些類型的金融工具就引起了大量的投資仲裁。由于投資協定對投資的定義已擴張至證券投資，因此即使在期貨市場上購買的碳排放權也可以構成投資。
大多數BITs所列的投資類型是描述性的而不是窮盡的，在中國與外國簽訂的BITs中，“投資”定義均采用了廣義的以資產為基礎的開放式的定義方式(陳安，2007)。即使BITs中沒有與碳排放權完全匹配的投資類型，碳排放權也因其具有投資特征而符合廣義的投資定義。而且，ICSID仲裁庭在實踐中對投資的解釋趨于更寬泛，試圖覆蓋所有的直接或間接“投資”(石慧，2006)，很少基于所提交的事項不構成投資而拒絕管轄。因此，不管根據《華盛頓公約》第25條還是具體投資協定，碳排放權都可以構成投資。
二、將碳排放權視為投資的影響
如果碳排放權構成投資，則東道國有關碳排放權的某些措施可能引發國際投資仲裁。近年來，已有很多投資者對東道國的環境措施提起投資仲裁。如果東道國采取了使碳排放權貶值的行動，或者在
分配碳排放權時對國內企業提供了更優惠的待遇，或者采取了其他違反投資保護的行動，則投資者可能對東道國提起投資仲裁。下面具體分析碳排放權可能引起的投資爭端。
仲裁庭最有可能認定為征收的是東道國采取的使碳排放權貶值的管制措施。例如，東道國可能認為碳排放權的價格太高而通過向市場投放更多的碳排放權來壓低其價格。更為極端的例子是東道國放棄排放交易機制而實施其他減排制度。要符合征收的構成條件，管制措施必須達到使碳排放權幾乎完全貶值的程度，僅僅價格下降還不足以構成征收。然而，放棄排放交易機制將使碳排放權完全失去價值，因此符合征收的標準。
歐盟排放交易機制本來有一項政策，不允許成員國根據經濟發展情況調整排放配額的分配數量，但在德國對這一政策提起的訴訟中，歐盟初審法院了這一政策，允許德國根據經濟發展情況調整碳排放權的分配數量。由于歐盟成員國現在可以根據經濟發展情況自由調整排放配額的數量，這就增加了出現征收的可能性。假定德國最開始分配給了德國境內的一家阿根廷企業1000單位的排放配額，該企業采取減排措施后，只需使用400單位排放配額，而計劃將節余的600單位排放配額在市場上出售。在這種情況下，德國政府將該企業節余的600單位排放配額撤銷，則構成對碳排放權的征收。
東道國的減排政策還可能違反國際投資法中的國民待遇原則。例如，德國采取措施使外國投資者的排放配額貶值或失效，而沒有對德國投資者采取同樣的政策，則違反了國民待遇原則。在排放配額的分配階段，如果德國對本國企業免費分配排放配額，而要求外國投資者通過拍賣的方式購買排放配額，也可能違反國民待遇原則。當然，大多數國際投資協定并沒有對投資的準人提供國民待遇，而只要求對設立后的投資提供國民待遇。因此，國際投資仲裁庭可將配額的分配視為準入前的階段而不為外國投資者提供保護。
最后，如果碳排放權被視為投資，還可能使東道國的政策因違反國際投資法中的最惠國待遇原則、公平與公正原則而陷入投資仲裁。
三、國際投資法如何應對碳排放權的挑戰
一方面，對碳排放權提供投資保護可以促進企業對碳排放權的投資，這是國際投資法的重要功能。另一方面，對碳排放權提供投資保護會影響各國調整排放交易制度的靈活性，而各國在嘗試建立排放交易制度時恰恰需要政策調整的靈活性，靈活性的喪失可能使各國暫緩建立排放交易制度。由于哥本哈根會議與坎昆會議都沒有達成有約束力的國際減排協議，因此，在應對氣候變化問題上，各國的自主減排行動尤為重要。在這一背景下，減少對各國建立排放交易制度的阻礙所帶來的利益就大于加強投資保護帶來的利益。為了使東道國在實施排放交易制度上具有更大的靈活性，國際投資法可采取以下方式應對碳排放權的挑戰(Lisa Benett2010)。
(一)將碳排放權排除在投資定義之外
為了給實施碳排放交易制度提供最大的調整空間，最極端的做法是將碳排放權完全排除在國際投資協定的保護之外。美國BIT范本的附加說明能夠為這種排除提供參考，但該附加說明還不足以為東道國提供足夠的調整空間。該附加說明要求根據東道國國內法對碳排放權是否構成投資進行審查，而這種審查需要仲裁庭對其并不熟悉的東道國國內法進行解釋。因此，有必要將碳排放權明確排除在投資協定中的投資定義之外，而且應在東道國的所有BITs中有系統地進行，以避免最惠國待遇原則的棘輪效應。
然而，在這種極端方式下，外國投資者的碳排放權不受投資保護，因此東道國可以不受約束地歧視外國投資者。當然，這一問題并不嚴重，因為碳排放權的投資地位與碳排放權所有人不受歧視之間并不存在必然的聯系。例如，《歐盟排放交易指令》就規定了非歧視的內部保障機制，即使碳排放權不構成投資，其所有人也不會受的歧視待遇。
(二)仲裁庭對碳排放權提供較低的投資保護
一種既能保護投資者又能為東道國的管制提供足夠靈活性的方式是由仲裁庭對碳排放權投資提供較低的保護。這需要仲裁庭在判定管制性征收時給予公共利益更多考慮，只對設業后的行動適用非歧視原則，并降低公平與公正待遇的標準。仲裁庭應認識到氣候變化問題的嚴重性，并提供更多的管制靈活性，使東道國在實施排放交易制度時能夠反復試驗。
然而，這一方式并不能消除投資者提起仲裁的可能性。由于國際投資仲裁沒有先例制度和上訴機構，即使一兩個仲裁庭做出了有利于東道國的裁決，之后的仲裁庭仍可能做出相反的裁決。事實上，即使東道國有勝訴的把握，高昂的應訴成本也會使東道國約束其管制活動(Daniel C.Esty，DamienGeradin，1998)。不管仲裁庭是在管轄權階段還是在實質審理階段做出有利于東道國的裁決，東道國都要支出相應的應訴成本。當然，如果仲裁庭認為碳排放權根本不構成投資，則東道國只需承擔管轄權階段的應訴成本，如果仲裁庭將碳排放權視為投資而在實質審理階段做出有利于東道國的裁決，東道國承擔的應訴成本則更高。
(三)規定環境例外
[關鍵詞]國際投資；自由化；國家政策；市場準入
[DOI] 10.13939/ki.zgsc.2015.08.139
隨著經濟全球化的不斷發展和眾多新興市場經濟國家的崛起，國際投資蓬勃發展，各國針對國際投資的準入政策也朝著更自由，更寬容的趨勢發展。我國作為最大的發展中國家，自然不會例外。
1 我國國際投資準入自由化的發展
國際投資準入自由化伴隨著經濟全球化發展至今，主要表現在：（1）“投資”含義的擴大化；（2）國際投資中禁止業績要求范圍擴大；（3）國際投資準入范圍擴大化三個方面。三者之中，國際投資準入范圍擴大是最重要的表現。
表1是1997年以來我國外商投資產業指導目錄的統計表。通過分析比較表1后，可以發現：（1）目錄中所列的產業總數越來越多，從1997年328項產業到2011年的473項，增長率達到了44.2%；（2）目錄中鼓勵外商投資的產業也逐年增長，從1997年186項到2011年的354項，增長率高達90.3%；（3）目錄中限制外商投資的產業則逐年減少，從1997年111項到2011年的80項，下降率達到27.9%。這些數據都體現了我國對外資的準入政策也朝著更加自由化的趨勢發展。
2 國際投資準入自由化對我國經濟的影響
我國作為世界上最大的新興市場經濟國家，對國際投資的吸引力非同一般。改革開放以來，我國利用豐富的外資實現了經濟騰飛；但在新時代新階段下，投資準入自由化的發展對我國經濟而言又是一把雙刃劍。
2.1 投資準入自由化發展對我國經濟的積極影響
第一，促進資本流入，促進經濟增長。隨著投資準入自由化程度的不斷提高，國際投資大量進入我國，彌補了我國經濟建設的資金缺口，直接推動了我國經濟的高速發展。
第二，推進產業升級，改善就業狀況。20世紀90年代以來，外商投資的重點轉向資本和技術密集型產業，正符合我國對產業結構優化升級的需求。同時，外資企業也為中國提供了更多的就業崗位。此外，跨國公司對員工技能和綜合素質培訓的重視大大提升了我國勞動者的綜合素養。
第三，促進技術創新，提高管理水平。掌握高精尖技術跨國公司的進入能夠增強我國的技術創新能力。同時，國內企業可以學習跨國企業的先進企業管理經驗，提高企業管理水平。
2.2 投資準入自由化的發展對我國經濟的消極影響
第一，沖擊民族企業，威脅經濟安全。跨國企業競爭優勢明顯，進入國內市場后會對國內企業形成巨大的沖擊。同時，投資準入自由化的發展會方便國際游資進入東道國國內，在沖擊經濟的同時加速金融危機的傳播，2008年的國際金融危機的快速傳播就是一個例子。
第二，國際投資不均，區域發展失衡。受我國對外開放政策所限，國際投資的地域分布十分不均。相較于中西部地區，東南沿海地區吸引了絕大部分的外資。這種情況擴大了地區發展差距，造成我國區域經濟發展失衡。
第三，國際產業轉移，環境壓力增大。隨著國內環保標準的日益嚴格，作為外資源頭的發達國家逐漸將本國高污染產業轉移到發展中國家。因此，我國在引進優質外資的同時也引進了一些高污染產業，這些產業的進入會嚴重破壞我國的生態環境。
3 對我國有關國際投資準入政策改進的建議
正如上文所述，國際投資準入自由化的發展對我國經濟而言是一把雙刃劍。但國際投資準入自由化已是大勢所趨，作為最大投資輸入國的我國自然無法獨善其身，那么我們就必須在國際投資準入自由化和國家經濟安全之間尋求一個平衡點。而調整國內外資立法與政策與參與制定區域性和多邊投資規則就是兩個較好的方法。
3.1 調整國內外資立法與政策
第一，調節外資的稅收優惠，平等對待內外資。稅收優惠政策是各國招商引資的重要手段。改革開放之初，適當的稅收優惠措施為我國經濟建設吸引了大量外資。而經過30多年的建設，我國經濟水平大大提升，經濟總量躍居世界第二位。這種情況下，給予外資大量的稅收優惠已不合時宜，會對民族企業的生存和發展構成巨大威脅。因此，當前我國應在稅收政策上對國內外投資者一視同仁，僅給予外資國民待遇。
第二，保護民族產業，對外資控制與開放相結合。雖說目前國際投資準入有著明顯的自由化趨勢，但即便是投資準入自由化程度最高的美國，在關乎國家經濟命脈的行業也會對外資進入進行限制和禁止。作為發展中國家的我國既要順應國際投資準入自由化趨勢，允許外資進入，又要嚴格控制外資進入的規模和程度，以保護國家的經濟安全、保護民族產業發展。
第三，區分不同情形，放寬審批程序。現今，世界上各國對外資進入設置的程序有申報制、審批制和申報與審批并行制。投資準入自由化程度高的少數發達國家，如美國，實行申報制。我國和大多數發展中國家都采取較為嚴格的審批制，然而審批制對外資進入又會構成一定障礙。
在這種情況下，我國應借鑒外國發達國家在發展過程中累積的先進經驗，采取分別申報制和審批制：僅對超過一定數額標準的大型投資實行審批制，而對外國中、小型投資實行申報制。但對涉及重點行業、影響國家經濟安全的項目，無論其規模大小，均應實行嚴格的審批制。
3.2 參與制定區域性和多邊投資規則
發達國家制定了現行的國際經濟貿易法律規范，而規則的制定者往往都是規則的受益者。面對這種情況，我國若想在國際投資準入自由化的浪潮下保護自己的經濟利益，就應當努力成為區域性和多邊投資條約的推動者、制定者，將自身立場和利益關切反映到條約的條款中去。目前來說，中國―東盟自由貿易區投資規則和WTO全球多邊投資規則的制定工作就是我國擁有的兩個將自身立場和利益反映到條約條款中的契機。
4 結 論
國際投資作為國際間資金流動的重要形式，是資金不充裕的發展中國家所必不可少的發展資源，然而過快的投資準入自由化進程會損害國家的經濟安全。我國作為世界上最大的發展中國家和最大的資本輸入國，要用好投資準入自由化發展這把雙刃劍，趨利避害，以期能在國際投資準入自由化和國家經濟安全之間尋求一個平衡點。
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[關鍵詞]知識產權國際投資投資法
一、識產權保護在國際投資中的地位和知識產權法律保護的必要性分析
在技術、信息、交通和通訊迅猛發展的今天，在全球經濟一體化已成為不可扭轉的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優勢，已經成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發達國家已經率先進入后工業化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產權在當今發達國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉讓的方式獲得。無論海外投資企業是通過何種方式獲得知識產權的，知識產權的保護都是一個非常重要的問題。知識產權保護不力也可被看作是一種貿易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若對知識產權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發新技術，就越是有能力向海外開發新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經濟時代，對外投資的產業選擇將主要表現為高新技術產業和資本密集型產業投資，知識產權投資在未來國際投資競爭中將占據主導地位。
從國家經濟競爭的角度來看，對于發達國家來說，隨著產業結構的調整和競爭優勢的轉變，在全球經濟競爭中，發達國家漸漸失去了在勞動密集型產品和勞動密集型服務方面的競爭優勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產品和服務方面的競爭優勢①，這種優勢的發揮和保持乃至加強，離不開知識產權的保護②。過去幾十年來，知識產權的假冒和盜用已經給發達國家經濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業性仿冒、版權和工業設計的侵權和其他的知識產權侵權的狂潮已經嚴重影響了美國在發明創造方面的比較優勢[2]（P368）.根據美國國際貿易委員會的調查，僅在1986年，美國產業在全球范圍內因各種類型的知識產權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）
知識產權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產成本、直接占領海外市場的優勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產品的研究開發費用高昂，在產品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當地市場時，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優惠和政策扶持，從而使產品在東道國的生產成本低于在母國的生產成本，但是，作為高新技術產品，產品的研制開發費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當地技術人員和熟練工人的負擔、適應當地消費者需求等許多新的困難，因此，實現高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當地知識產權立法加以制止和制裁，投資者的產品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當地市場也難以保住。
二、知識產權投資保護在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業的法律地位、稅收及優惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業自的保障及投資爭議的解決等作出規定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規中有關外國投資的規定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產權保護的專向性立法以及與知識產權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。
為保護外資和提供更好的投資環境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產權利作出了專門規定。例如在中國，作為第一層次的立法規范，中國憲法規定了利用外資舉辦企業的形式，并規定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產權，而不僅僅是那些現金資產和有形財產。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構成（即外國投資的出資方式）的專門規定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現金、有形資產、工業產權。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。不少國家的外資法還有關于知識產權出資的各種管理性規定，涉及工業產權和專有技術作為出資的條件、工業產權和專有技術作為出資的權利擔保、工業產權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產權方式投資創造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業增長作長遠規劃，注意有系統地削減被認定是衰落的工業部門的生產能力，而把長遠規劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業政策重視把工業發展引到高級技術部門，支持發展諸如微電子產品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產權保護的要求較高，因而，產業政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產權保護。
外資知識產權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產權國內立法在外資知識產權保護方面發揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當地法人，不論是銷售產品，抑或正式設廠進行制造、銷售產品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業產權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發達的知識產權國內立法體系，具備高度的知識產權立法透明度和完善的知識產權執法制度，才能創造一個對外資，尤其是高新技術產業外資具有強烈吸引力的投資環境。
三、知識產權投資保護在資本輸出國國內立法中的表現
作為主要資本輸出國的發達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發達國家，知識產權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調知識產權保護對美國經濟和整個國際貿易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經強調指出，知識產權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調知識產權保護是一個貿易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統觀念中的對文化、科學技術財產的侵犯，而且應被視為貿易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發達國家接受，也為將知識產權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿易問題的。
為維護本國作為知識產權擁有者的跨國投資者的利益，發達國家往往運用自身強大的經濟力量和政治影響，不斷對知識產權保護"不力"的國家施加壓力，對發展中國家知識產權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經濟制裁和報復的手段。雖然發達國家不能直接干預發展中國家的外資立法和知識產權立法，但迂回地通過貿易制裁和報復的手段，的確加大了知識產權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產權保護條款的訂立和改進以及知識產權專門立法的形成。
美國是通過國內貿易立法敦促外國加強知識產權保護的典型國家。美國1988年綜合貿易與競爭法增加了知識產權保護條款，該法增加的作為1974年貿易法的第182節（美國法典第19篇第2242節），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產權和市場準入的重點國家（即所謂知識產權保護不力的國家）作出了專門規定。特殊301條款規定，在美國貿易代表應確定對知識產權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿易代表還可采取相應的制裁措施。
美國的上述立法，在現實生活中的確產生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經濟糾紛與摩擦。以中美貿易摩擦為例，從1989年以來，美國數次對中國運用301條款，使我國在知識產權保護方面作出了重大妥協。1989年，美國貿易代表將中國列入知識產權重點觀察國家名單。1991年，美國貿易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿易報復，雙方談判的結果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產權重點國家名單開始調查，經過近6個月的調查，美國貿易代表宣稱中國在知識產權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業，宣布將對中國進行貿易報復，雙方對峙的結果是，1995年2月達成中美知識產權協議，避免了一場重大的貿易戰[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產權保護，美國已經滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規定，已經與美國達成協議的國家和地區，如果沒有執行協議，美國就不用按特別301條款的規定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產權水平，似乎與國際投資沒有關聯，但筆者認為，雖然我們反對借助經濟勢力濫用單邊貿易報復的作法，反對將一國國內立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發展中國家經濟發展水平和兩類國家之間立法和司法傳統的差異，片面維護發達國家知識產權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿易力量和貿易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。
戰后產生的海外投資保險體制資本輸出國國內立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業產權和專有技術進行的投資。可見，知識產權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。
四、知識產權保護在國際投資條約中的體現
促進和保護知識產權投資，僅僅依靠各國的國內法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內知識產權立法、貿易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產權立法對知識產權投資者作出多少保護和鼓勵的規定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發生的變化，因而，投資者難以僅僅依據東道國國內立法確立對東道國投資環境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產權財產權利的保護。最早出現的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業投資者，但其中關于保護商人及其資產的規定所涉范圍相當廣泛，知識產權通常被認為是包括在資產范圍之內的。隨著關貿總協定的出現，友好通商航海條約作為調整雙邊貿易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉向投資者，其內容也開始更多地涉及國際投資保護。現代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產權保護的規定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉讓的保護等。
戰后出現的大量的雙邊促進和保護投資協定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規定，內容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產、股份、可通過訴訟取得的財產權，而且包括知識產權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產權權利的列舉十分詳盡，有的協議甚至明確規定了知識產權投資的政治風險防范，例如中英協定明確規定：投資者從著作權、工業產權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當地貨幣兌換成可兌換貨幣進行轉移。
重視對知識產權投資的保護已經成為戰后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現的一些冠之以自由貿易協定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規定締約國之間多邊貿易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產權保護等重大問題，從而大大加強了知識產權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿易投資自由化和知識產權保護，為知識產權投資和知識產權貿易創造了良好的多邊環境。例如，在北美自由貿易協定中，就設定了許多條款專門就知識產權保護作出了詳盡的規定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產權執行措施；例外規則等等。這種將知識產權保護與投資、貿易自由化規則并重立法的立法模式，可能對未來區域經濟一體化協議甚至對日后的全球性貿易投資條約產生影響。
烏拉圭回合達成的TRIPs協議，更是集中體現了國際知識產權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發展創造了更加完善的投資環境。TRIPs協議是迄今為止最為完善的知識產權保護公約，處處體現著人類追求知識產權更高保護標準的精神。該協議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產權公約有了很大的突破。TRIPs協議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產權，包括版權、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協議所保護的權利和標的，如商業秘密、集成電路布圖設計、地理原產地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產權保護水平，也在一定程度上彌合了發展中國家和發達國家之間在知識產權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協議最重要的成果是在全球絕大多數國家間建立了普遍適用的知識產權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產權保護領域，將有助于成員方之間在知識產權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。
五、結論
作為無形財產，知識產權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產，此類產品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產權需要特別的保護。而國際范圍內的知識產權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內法制度，也包括國際法制度。知識產權保護的國內法制度，應當就知識產權權利產生的條件、權利行使的規則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產權執法等關鍵問題作出明確規定。知識產權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發達國家和發展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創造來促進投資，通過制約知識產權方面的限制性商業行為導致的知識產權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產權國際投資的順利拓展以全球知識產權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀80年代以來，許多發達國家比較優勢的工業部門已經從傳統的制造業轉向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發等高新技術產業。
②發達國家在高新技術產業方面的比較優勢的發揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿易途徑，通過出售技術產品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。
③歐共體在知識產權保護方面也追隨了美國的作法，針對發展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產權，歐共體保留采取單邊行動的權利。
④有學者認為，NAFTA關于知識產權保護的條款基于烏拉圭回合締結的TRIPS協議的基本規則，但其保護標準要高于TRIPS協議確立的知識產權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產品在有的地區銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真偽。
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【關鍵詞】NAFTA 投資 國民待遇 最惠國待遇 征收
國際法層面對投資者權利保護的實踐已經有兩百多年的歷史。從雙邊投資條約到區域性投資條約，再到國際多邊投資立法的努力，投資者的權利保護不斷得到提高、促進。在所有已經生效的國際性投資條約里，1992年美國、加拿大、墨西哥三國締結的《北美自由貿易協定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）第十一章，是到目前為止對投資者權利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的“權利法案”。無論是其實體規定中賦予投資者的種種權利，還是其程序設計上賦予投資者的權利侵害救濟機制，都達到了其他投資條約所不能企及的高度。作為投資者權利保護演變進程的產物，NAFTA第十一章為國際投資法領域內的投資者權利保護樹立了一竿暫時無法逾越的標尺。在投資者權利保護演進的過程中，NAFTA第十一章占據了至關重要的位置。其賦予投資者前所未有的保護待遇。這是因為NAFTA第十一章在設計之初，即著眼于如下三個基本目標：第一，確立給外國投資及投資者公正待遇的明確規則，從而建立安全的投資環境；第二，通過消除或放寬現有限制，移除現有的國際投資壁壘；第三，為外國投資者和東道國之間的爭端提供一種有效解決機制。在第十一章A節規定了NAFTA締約方保護國際投資的實體法義務，同時在附件1至附件4中列舉了締約方促進投資自由化的例外情況。而B節則規定了NAFTA締約方因違反第十一章實體法義務，侵害來自另一締約方投資者利益而引發爭端的解決機制。這三部分內容相輔相成，既有實體法規定，又有程序法保障，既有原則，又不乏例外，共同構成NAFTA獨具特色。其創新意義的投資者實體權利保護實踐，主要包括對“投資”與“投資者”之定義，對國民待遇與最惠國待遇、征收與補償等的規定。
一、適用范圍
作為各種投資條約中的關鍵術語和核心條款內容之一，“投資”與“投資者”之定義，很大程度上表明了投資條約中那些實質性條款和承諾所涵蓋的范圍，也決定了東道國對投資者權利的保護程度。
1、“投資”的含義
在國際投資條約中，“投資”的定義通常有三種形式：首先是以資產為基礎的定義，其次是以企業為基礎的定義，再次是以交易為基礎的定義。最初國際投資條約對投資的定義，主要采取以企業為基礎的定義，將投資限定為FDI。
NAFTA第十一章在國際投資條約關于“投資”的傳統定義基礎上，做出了突破性規定，賦予其豐富的內涵和寬廣的外延。“投資”具體形式涵蓋了動產、不動產和其他財產權利，如抵押、質押；公司的股份、債券、股票和其他形式的參股；知識產權，特別是著作權、專利、商標、商業秘密、工藝流程、專有技術和商譽；依合同授予的商業特許權，包括通過簽訂特許權協議、產品分成合同、分銷合同等獲取利益。不僅如此，還進一步規定，一成員國投資者的投資，系指該成員國投資者直接或間接擁有或控制的投資。因此，除了單獨由國際貨物貿易或服務貿易合同引起的貨幣支付請求權以及與商事交易有關的信用拓展如貿易融資（但不包括對企業的貸款）引起的貨幣支付請求權之外，任何形態的商業活動，幾乎都包含在NAFTA的“投資”范圍內。
2、“投資者”之定義
和投資之定義一樣，有關“投資者”之定義同樣在范圍上也存在寬松與否之分。許多傳統投資條約將投資者劃為自然人和企業，而判斷自然人或企業投資者是否屬于投資條約涵蓋范圍的唯一標準，是該投資者的國籍。企業國籍的判斷，則通常根據締約國國內法來確定的。NAFTA第十一章所涵蓋的“投資者”范圍，雖然也是由一成員國的國民和企業兩部分組成，但其中的國民不僅包括具有該成員國國籍的公民，也包括該成員國的合法永久居民乃至該成員國認可的其他成員；企業則既包括依該成員國法律設立、組建的一切形式的商業實體，也包括以分支機構名義在該成員國領域內開展經營活動的企業。由此，其沒有遵循以往投資條約通行的以國籍作為確定投資者合格與否唯一標準的做法。
二、待遇原則
避免外國投資者基于國籍而遭受歧視性待遇，是任何投資條約締結的一項基本目標。為達致這以目標，投資條約一般將國民待遇與最惠國待遇列為條約的基本原則，賦予投資者這兩項待遇。
1、國民待遇
國際投資法上的國民待遇，要求一國以對待本國投資者的同樣方式對待外國投資者，外國投資者同本國投資者在享受權利和承擔義務方面具有同等地位，在同等條件下展開競爭。完全的國民待遇，意味著外國投資者與本國投資者之間在投資待遇上沒有任何差別，或者兩者之間的任何差別都不得使外國投資者處于任何不利境地。但在實踐中，不同東道國出于國家需要，往往會對國民待遇的使用施加一定的限制。這種限制主要表現為國民待遇原則上之適用于外資進入后的投資營運階段，而不適用于外資準入階段，傳統的投資條約基本上如此規定；或者表現為國民待遇只適用于一些特定的部門，其他部門則不適用，最為明顯的就是GATS關于國民待遇適用的規定。
到目前為止，在國民待遇領域走得最遠的投資條約是NAFTA的相關規定。在投資的開業、收購、管理、計劃的實施、經營以及銷售或其他投資安排方面，任何一方給予另一方投資者或其投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予本國投資者或其投資的待遇。這就意味著NAFTA的國民待遇適用范圍涵蓋了投資的所有階段，NAFTA成員國的投資者不僅在投資進入后的營運階段可以享受國民待遇，而且在投資準入階段同樣與東道國投資者的待遇毫無區別。NAFTA關于國民待遇規定的另一項顯著特點，就是明確規定了成員國的州或省等地方政府在給予投資者國民待遇時，不得低于在相同情形下該地方政府給予其所屬本國投資者及投資的最惠國待遇。
2、最惠國待遇
最惠國待遇的基本含義：根據條約，在某些特定的事項和范圍內，一成員國給予另一成員國的投資者或投資之待遇，不低于其給予任何第三方投資者或投資之待遇。NAFTA關于最惠國待遇的規定與關于國民待遇的規定相似，即在投資的開業、收購、擴張、管理、計劃的實施、經營以及銷售或其他方面，一方給予另一方投資者或投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予另一方或非成員方投資者或投資的待遇。而且進一步規定，一方給予另一方投資者或投資的待遇，應當選擇國民待遇和最惠國待遇中之較優惠者。不僅適用于投資開業后的階段，同樣也適用于投資的準入階段。
三、征收與補償
長期以來，征收及其補償問題一直是資本輸出國與輸入國有關投資者權利保護最有爭議的問題之一，應為它涉及對投資者財產權的處理，而財產權一般被視為基本人權的重要組成部分。在征收方式、征收條件、補償標準等關鍵問題上，資本輸入國與輸入國之間的分歧更是一直存在，并尤為嚴重。
1、征收方式
首先在征收方式上，NAFTA第1110條第1款規定：“任何成員國不得直接或間接國有化或征收在其境內另一成員國投資者之投資，或者對該投資采取相當于國有化或征收之措施”，從而清楚、明確的承認征收方式有直接、間接之分，肯定“任何相當于國有化或征收的措施”的存在。體現了對多樣化征收方式的防范和禁止。對于直接征收，即東道國明示的剝奪外國投資者的財產所有權并將其收歸國有的行為，國際社會一般均承認此典型的征收。NAFTA不僅明文禁止間接征收，在實踐中也對間接征收采取較為寬泛的認定標準。東道國的某類措施只要間接但有效的剝奪投資者對其投資的使用或享有，從而與直接征收一樣剝奪了投資者對其財產形式上的所有權，即屬于NAFTA禁止之列。
2、征收條件
NAFTA明確規定一項合法的征收必須是為了公共目的，基于非歧視原則，符合公共程序，做出補償。如果不全部滿足這四項條件，就構成NAFTA上的違法征收。
3、補償標準
如上所述，有征收，即應有補償，否則屬違法征收。在NAFTA的成員國中，美國是“即時、充分、有效”補償原則的忠實推行者。早在NAFTA成立之前，美國即通過美式BIT推行這一原則。在美國看來，實行征收的國家有義務對外國財產所有人支付全部賠償，并且這一點構成最低待遇標準的重要內容之一。如果達不到這一標準，國家就必須負賠償責任。要求對投資之征收實行高標準的補償，是美國在與他國締結投資條約時絲毫不放松的一項條件。
NAFTA第十一章的誕生預示著以美國為代表的越來越多的國家將制定國際投資規則的注意力從WTO框架內的努力轉向了通過雙邊或區域合作，構建理想的國際投資規則。NAFTA第十一章是迄今為止全球最為全面的國際投資條約。它標志著在外資待遇、征收及其補償、東道國對外資的管理、國際投資爭端解決等國際投資法的重要領域里，觀點長期嚴重對立的美國和墨西哥放棄了分歧，融入到了NAFTA第十一章中；對于美加兩國首次相互達成如此全面的國際投資條約，意味著發達國家相互間也接受了高標準投資保護義務的約束。
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關鍵詞:外投資;保險制度;立法體系
中圖分類號:F8
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)04-0278-02
根據《人民日報》2005年1月20日的報道,2004年我國企業“走出去”發展的業務規模迅速擴大,非金融類累計海外直接投資達350億美元,對外工程承包和勞務合作營業額分別超過1000億美元和300億美元,業務遍布近200個國家和地區。20多年來的發展實踐已經證明,中國具備強大的參與世界經濟發展的潛力和能力。但在對外開放的實踐中,由于我國一直以引進外資為主,因此我國投資法中涉外的部分以調整外商來華投資為主,外資立法嚴重失衡,我國海外投資保險法律制度幾乎是一片空白,這就無法為我國的海外投資者的合法權益提供相應的法律保障。因此,我國海外投資保險法律制度亟待建立并完善。
1 海外投資保險制度概述
所謂海外投資保險制度(Overseas Investment Insurance scheme)是指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險,提供保證或保險,投資者向本國投資保險機構申請保險后,若承保的政治風險發生,致投資者遭受損失,則由國內保險機構補償其損失的制度。
海外投資保險制度是一種特殊的非商業性的保險制度,具有濃厚的國際政治色彩和官方性質,是一種國家或政府保險政治風險的制度,與一般的民間保險是截然不同的。
第一,承保主體及對象。海外投資保險的承保主體是政府機構或公營公司,其承保主體即海外投資保險機構具有官方性質,其承保的對象僅限于私人海外直接投資的政治風險,主要包括貨幣匯兌險(或稱禁兌風險)、征用險和戰亂風險。
第二,承保目的。其承保目的不在于營利,而在于保護海外投資,促進本國經濟發展,提升本國國際競爭力和地位。
第三,承保意義。與一般私人保險不同,其承保的主要意義不在于事后的補救而是在事前的預警和防范,盡可能使風險事故不發生。
第四,承保中的代位求償權。針對海外私人投資的特殊性,政府之間在簽訂雙邊投資保證協定時均對代位求償權進行了規定。海外投資保險制度因此成為本國保護私人海外投資的國內法制度,也是國際投資保障的重要制度之一。
這種制度是美國于1948年在實施馬歇爾計劃過程中首創的,是投資者母國為了保護本國國民在國外的投資安全,依照本國國內法的規定,對本國海外投資者實行的一種以事后彌補政治風險損失為目的的保險制度。自從1948年美國建立海外投資保險制度以來,日本、法國、德國、挪威、丹麥、澳大利亞、荷蘭、加拿大、瑞士、比利時、英國等國家也先后實行了海外投資保險制度。不僅發達國家如此,發展中國家與地區也于七、八十年代開始為本國本地區的海外投資者提供政治保險。
2 海外投資保險制度在我國的現狀及立法原則
我國海外直接投資始于80年代末期,此后逐漸發展壯大,已具有一定的規模和影響,但總體而言,只能說尚處于初級階段,與我國吸引外國直接投資相比,更是處于嚴重滯后狀態。我國理論界對于中國海外直接投資保險制度理論的探索遠遠落后于中國改革開放及加入世貿組織的需要,落后于中國日益融入經濟全球化和區域經濟一體化的客觀經濟發展態勢,人們的思想觀念也還不能適應中國開展海外直接投資的需要。
在鼓勵和保護積極拓展我國海外直接投資的同時,如何從法律上對其加以保護,也是現實且必須解決的問題。我國對外直接投資保險方面主要依賴有關主管部門出臺的一系列政策和條例,尚未有效的法律依據來規范海外投資的促進和管理。目前我國調整海外直接投資的法規主要包括:(一)國內法方面:對外貿易經濟合作部受國務院的委托于1985年2月制定的《關于在國外開設非貿易性合資經營企業的審批程序和具體管理方法(試行)》、外匯管理局于1989年3月和1990年6月分別頒布的《境外投資外匯管理辦法》及其《實施細則》、國家計劃委員會于1991年頒布的《關于加強境外投資項目管理的意見》,但這些法規只是從不同的角度針對海外直接投資的某一方面而言的,關于海外直接投資的法律保護問題則沒有涉及。(二)國際法方面:我國自1982年起已先后簽訂了60多個雙邊投資協議,并于1988年4月簽署了《多邊投資擔保機構公約》。但我國更多地承受了作為資本輸入國的義務,其著眼點主要在于改善我國投資環境,更多地吸引外資流入我國,而不在于保護我國海外直接投資。同時,由于我國國內沒有相應的海外投資保險制度與這些雙邊協定相配合,使得協定中關于我國海外直接投資保護的規定更多地限于形式,沒有發揮應有的實際效用。實踐中,我國海外直接投資對上述公約的利用也非常有限。
中國海外投資保險制度立法的原則,應與國際上的通行做法保持一致,即在中國海外投資保險制度立法時,必須堅持維護國家的經濟,包括國家對自然資源的永久,對外國公司及跨國公司的活動享有的管理監督權,同時,貫徹尊重國際慣例的原則。此外,根據我國的國情和既定的國策,中國的海外投資保險制度立法的原則應該是:鼓勵并采取切實措施促進對外投資;對外投資必須維護我國國家利益;對外投資必須維護市場秩序;必須維護投資者正當權益等。
3 建立中國海外投資保險制度的立法體系
建立和完善我國海外投資保險法律體系有助于完善我國海外投資保護立法,亦有利于促進我國企業實施“走出去”戰略,因此,我國應根據已與他國簽署的有關雙邊投資協定與多邊投資條約的規定,借鑒美、日等西方發達國家的成功經驗,按照我國國情建立相關的海外投資保險法律制度,以加強對海外投資的優惠和鼓勵措施。
借鑒美、日等國經驗,我國也應結合自身國情建立海外直接投資保險法律體系。在建設這一體系過程中,我國需建立專門的中國境外投資保險公司來執行承保業務。該機構應當反映我國政府的對外投資政策,并依照《對外投資保險法》設立,由對《外投資保險法》明確其主要目的、權利義務。我國境外投資保險公司應當為國務院政策指導下的一個機構,其組織結構參照《公司法》和《保險法》成立,為股份制形式。在確立承保對象上,海外投資保險制度應當盡量擴大范圍,不僅包括企業法人,還應當包括具有中國國籍的自然人和其他非法人經濟組織。我國海外投資保險公司對境外投資擔保的簽發應當進行投保人資格、投資項目和東道國三個方面的審查。對于合格的投資者應當采用“資本控制論”的形式,如可規定,依中國法律設立的法人等經濟組織,本國公司或合伙人須持有多數股權,才可取得承保資格等。對投資項目的確定,我國應要求除依照國內法律、規定外,還應由投資者獲得東道國對該項目的批準。在爭端解決上我國還應對《對外投資保險法》的解釋與適用、合同的解釋、索賠以及代位求償等問題在立法上做嚴格規定,以保障投資者的合法權益。此外,為促進我國企業對外投資的發展,我國政府還應當與更多的對外直接投資的東道國簽訂避免雙重征稅的投資協議,以維護我國對外投資者在國民待遇和最惠國待遇以及投資安全、國有化補償、資本撤出與利潤匯回、解決爭端等問題上的利益。
3.1 在國內法體系建設方面,應做到
(1)制定頒布《中華人民共和國海外投資保險法》及其實施細則。《海外投資保險法》應就國家對對外投資的態度、對外投資的主體及權利義務、投資國別產業選擇原則、投資方式、組織結構、信貸、外匯管理、保險、海關、商檢、信息、行政審批、中介服務等進行法律規范和指導。同時結合我國海外投資的具體實踐,從保險制度形式、承保機構、被保險人、保險對象、承保范圍等方面作出具體規定。
(2)進一步完善海外投資保險國別、產業方向指導目錄的制定工作。應依法選擇與我國建立戰略伙伴關系以及簽訂雙邊或多邊保護和促進投資協定的國家、與我國經濟互補性較強的國家、我國主要貿易伙伴國以及周邊友好的國家,將其列入目錄。投資產業的選擇既要考慮我國產業結構、比較優勢、國民經濟需要,又要考慮東道國吸引外資的重點領域、市場特點和投資環境。2004年,商務部和外交部聯合了第一期《對外投資國別產業導向目錄》,有了個很好的開端。以后還應將這項工作以法律形式制度化,以便更好地起到政府的指導和服務作用。
(3)制定頒布與對外投資保險法律規定配套的財稅、外匯、信貸、海關、商檢、統計、資產管理、外匯管理等方面的具體法規。企業對外投資需要得到國家的支持和規范,國家應放寬信貸、外匯管理權限;國家建立對外投資基金,為企業對外投資提供資金支持;稅收方面應給海外企業一定年限的稅收減免,以擴充企業資本金;按國際慣例建立對外投資保險制度,對投保的中國企業在海外投資及其收益因東道國征收、戰爭、匯兌限制以及政府違法等政治風險造成的損失給與賠償;簡化審批對外投資企業人員出境手續,允許辦理長期有效的出國任務批件,允許企業自行決定辦理工作所在地長期居留證等。
3.2 在國際法體系建設方面,應做到
(1)國家應抓緊同尚未簽約國家和地區簽訂投資保護協定、避免雙重征稅的協定、司法協助協定、經濟合作協定、貿易投資協定、社會保險協定等政府間協定。積極參與區域經濟合作和國際多邊投資框架談判,在推進貿易投資間自由化進程中維護我國利益,為我國企業對相關國家投資開辟通道。
(2)公布并宣傳我國與其他國家已簽訂的雙邊或多邊貿易保護和促進投資協定的內容,以方便國內企業了解掌握,在向這些國家投資時,利用協定內容維護自己的權益。
(3)整理公布海外投資的國際慣例,并對我國企業在對外投資時如何適用國際慣例提出指導意見,供企業對外投資時查閱參考。
(4)運用國際投資沖突解決機制,維護我國投資者正當權益。政府應營造對外投資的良好法制環境,這是對外投資保險法律體系建設的一個重要組成部分。應引導理論界加強對我國對外投資保險法律體系建設的研究,多出成果;立法機關要增強對外投資保險立法的緊迫感和責任感,加快立法進度,注意結合實際,借鑒其他國家先進經驗,提高立法質量;有關行政機構要嚴格依法辦事,嚴格執法,轉變職能,轉變做法,提高辦事效率;司法機關也要深化改革,提高素質,公正司法。政府也應引導企業積極參與對外投資法制建設的過程,應鼓勵企業相關工作人員通過適當渠道和形式把對外投資保險法的立法及其實施過程中的成功經驗和不足之處主動向有關部門反映,同國家立法、執法、司法機關及法律理論界保持經常的溝通,提出意見或建議,推動我國對外投資保險法律體系的逐步完善。政府應引導全社會要像營造鼓勵吸收外資環境一樣,共同營造一個支持對外投資的法制環境。4 結語
海外投資保險制度的立法勢在必行。海外投資保險制度以國家為后盾,減少了海外投資者的風險,使海外投資更具有保證和安全。在建立該制度時,應該立足于我國的基本國情,特別是我國海外直接投資的現狀和發展趨勢。在
此基礎上,適當借鑒和吸收許多發達資本輸出國所實行的海外投資保險制度和《多邊投資擔保機構公約》所建立的國際投資保險制度之中行之有效的措施和一般作法。這樣就可以盡最大限度地使我國擬建立的海外投資保險制度既具有中國特色,又能與國際投資保險制度接軌,自建立伊始就能切實、有效地發揮鼓勵和保護我國海外直接投資的積極作用。
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一、國際投資與國際貿易間概況
明確國際投資和國際貿易的含義，對開展兩者關系的研究是非常有必要的。世界范圍內的經濟活動屬于國際貿易，由各國、各地區的貿易活動所構成，即各國對外經濟貿易活動在世界范圍內的總和。隨著社會的發展，各國經濟形勢演變成為當今大勢所趨的全球一體化形態。國際投資定義為：投資主體的投資擴張在海外進行，針對自身具有的資本、勞動力、技術、資金產業等各種資本，通過跨國越洋來投資生產，以此達到資本價值增值的目的。國際投資與國際貿易之間既相互促進又相互影響，且隨著經濟全球化的趨勢越演越烈，國際經濟發展的主動力將由國際貿易變為國際投資，結合我國當下國際貿易實際情況，對其二者之間的關系進行深入研究是非常有必要的。
二、國際貿易與國際投資關系研究
（一）國際貿易和投資中的“替代、互補、權變”關系。國際貿易與國際投資的關系應圍繞“替代關系”、“互補關系”、“權變關系”等進行解析；其二者的替代關系表現為：阻礙國際貿易能促進資本流動，而限制資本流動則會促進國際貿易。針對國際間貿易和投資間的互補關系，是由生產稅、市場要素、壟斷市場的結構、外部規模經濟等相融合后得出的，如中美兩國棉布和鋼鐵的貿易中，可造成兩國在不同要素的回報率上的差異。權變關系對于國際間貿易和投資可理解為，其隨著情境的發展而改變。即國際貿易與國際投資間替代和互補關系依不同的條件會發生改變，如投資的動機、類型、時間的長短都會改變國際貿易和投資中的替代及互補關系。（二）中國的國際投資動因及對國際貿易的影響。國家對國際投資多建立在各方面利弊的權衡之上，做出的決定是在多種動因促進下產生的。國際投資的有效利用和開發是最先需要尋求的，且企業本身具有良好的生產資源，基于這一優勢，成為眾多國有企業或跨國企業在其地區進行投資的主要原因。除外，中國企業的投資方式主要以擴大市場為目的，跨國企業選擇在經濟有優勢的地區發展，集建廠、生產及銷售為一體，進一步提高出口額，避開貿易壁壘對于國際貿易的影響。此外，以電子產品為首的許多企業出現供過于求、滯銷等問題，急需尋找海外的市場平衡剩余的生產力。最后，其不斷凸顯的戰略資源地位，推動了新一輪跨國并購來解決戰略資源短缺問題。我國更注重對稀缺資源的開發、利用，并在國外建立稀缺資源供應基地，同時帶動國內生產的科學技術、機械設備和勞動力輸出。服務型的企業對國際投資目標都是為了擴大自身貿易出口，這已成為一種發展趨勢。對于一個對外投資國家而言，創造業本身的創造效應都遠大于貿易的替代效應，由此說明了對國際投資進行強化的重要性。（三）利用國際投資推動我國國際貿易發展。鑒于國際經濟發展多變的新形勢下，我國應從國際貿易發展實際現狀出發，積極采取行之有效的措施對國際貿易發展中存在的問題進行調整，積極鼓勵和提倡在與服務業和自然資源開發相關的領域開展國際投資，重點放在有機食品和制造業方面，而且取得了較好的成績。國際投資中制造業對國際貿易有較為嚴重的影響，因其重點在初級產品的生產、加工，而初級產品的附加值很低，在相關領域起的帶動作用相當小，深加工后則能達到預期理想。有機食品作為國際投資的重要對象，其發展空間是相當大的。有機食品在法國的迅猛發展，為各國的資本融入提供了絕好的機會，在政府及國家的關注和影響下，生產、流通、消費等環節都有較好的發展。在此基礎上，結合自身優勢，可以為我國食品企業及資本進入法國提供機遇。
三、結語
隨著經濟的發展，加強和深化各國的貿易活動逐步得到重視，各國間相互交流會變得更加頻繁和密切。對于發展中國家來說，解決就業問題，提高人民生活水平，利用好國際的生產要素發揮的作用是極其重要的。這要求人們利用戰略機遇，加快我國國際貿易的發展，同時把握好國際投資具有全球化的規模、結構化的知識、集中化的地區、形式化的聯盟等特點，并注意國際投資方式和挑戰，以及相關的法律風險和投資風險，做到充分地把握和權衡好國際貿易和國際投資間的關系，才能走出一條與我國經濟相適應的可持續發展道路。
作者：夏江華 單位：中國石油西南油氣田公司
關鍵詞：WTO 雙邊投資協定 多邊投資框架 基本原則
一、WTO框架內建立MFI的緊迫性與必要性
(一)世界對外直接投資迅猛發展
近20年來，無論是世界FDI的流入量還是FDI流出量都迅猛增長。從1986-1995年，世界FDI流入量每年以20％以上的速度增長，而在1996-2000年間其年均增長速度甚至達到39.7％。由于世界各國經濟不景氣及投資安全系數下降，從2000年開始，世界FDI流量大幅度下將，世界FDI流入量與流出量出現負增長。但進入2004年之后，世界FDI開始復蘇反彈。
同時，發展中國家對外直接投資流量大幅度增加。成為促進世界FDI流量增長的重要組成部分。1975年，發展中國家對外直接投資占世界對外直接投資的比重為2.3％，到1985年也不過為5％。而1990年逐漸上升到7％。2001～2003年發展中國家對外直接投資占全球外國直接投資總額的比例維持在7％左右。2005年，發展中國家直接投資發展迅速，FDI流入量為3340美元，占全球FDI流入量的36％；FDI流出量達到1330億美元。
另外，隨著世界直接投資的發展，各國爭相吸引外資，出現了激烈的區位激勵競爭。據聯合國貿發會議《2004年世界投資報告》統計，1991～2003年的13年間。全球累計出臺了1885項有關外商直接投資管制的政策法規，其中有利于外商直接投資的政策達到1771項。占有關外商直接投資政策總數的94％。其中在2003年，在全球244項外資法規修改中，有220項變革是更有利于吸引FDI的。各國競相出臺政策吸引外資，“競爭到底線”。必然削弱優惠政策的實施效果，甚至造成不公平競爭和市場扭曲。可見。世界國際投資領域迫切需要統一、權威的國際投資協調機制，從而規范各國政策行為，為世界投資的進一步發展創造良好環境。
(二)縱橫交錯的雙邊投資協定
1、雙邊投資協定的迅猛發展：全球視角
基于BITs的靈活和彈性，各國間的BITs日益成為國際投資協調領域的主導形式。
自1959年第一個雙邊投資協議(BITs)誕生以來，雙邊投資協定數量迅猛增長。截至2003年底。全球有176個國家簽訂了2265項雙邊投資協定(BITs)。其中2/3以上是在90年代締結的。從上圖中我們可以看到，進入90年代之后，BITs數量幾乎以每年100多項的速度遞增。據UNCLAD統計。1989年全球BITs總數為385項，而到2003年底此數字就達到2265項。增長了近6倍。
另外。避免雙重征稅協定(DTT's)也以驚人的速度迅猛發展。在1990年。全球避免雙重征稅協定為1193項，而到了2003年底，全球避免雙重征稅協定激增至2256項。
2、雙邊投資協定的迅猛發展：發展中國家視角
需要指出的是，20世紀90年代后簽訂的雙邊投資協定多是在發展中國家或轉型國家之間簽訂的，而發達國家之間很少簽訂雙邊投資協定。根據UNCTAD統計，在1997年新締結的BITs中。有27％是在發展中國家之間締結的。而在2000年，發展中國家之間達成BITs37個，占總數的44％。另外，南南國家間的BITs也迅猛發展。1964～2004年7月，南南國家間共簽訂653個BITs，占全球各種雙邊投資協定的28％。與此同時，發展中國家之間還簽訂了大量的避免雙重征稅條約。截至到目前。南南DITs數目已多達312個，在世界避免雙重征稅條約總數中占14％。
(三)雙邊投資協定的未來
從短期來看，雙邊投資協定仍將在國際投資協調領域發揮重要作用。與多邊投資條約相比，雙邊投資條約更靈活、更富有彈性。能在某些重要領域顧及簽約雙方各自的特殊利益。比之多邊投資條約謀求多國間特殊利益的平衡要容易得多。從某種意義上說，雙邊投資協定是國際投資協調機制的重要補充，多邊投資協調機制的成功與否。將在很大程度上取決于其能否將雙邊與區域安排的某些優勢體現于其中。因此，在未來一段時間內，雙邊投資條約仍將是國際投資領域使用最為廣泛的國際投資法律規范。
從長期來看。由于雙邊投資協定發展中存在很多問題，以全新的、權威的多邊投資協調機制取代雙邊投資協定是歷史的必然。其一，現行的雙邊投資協定是錯綜復雜的，不能夠給投資者提供穩定的、標準化的、可預見性的政策信號，也很難解決國家間的投資爭議。雙邊投資協定最重要的特點就是符合相關方的特定情況和相互利益，因此，雙邊投資條約將給跨國投資者和各國政府帶來很大的不確定。其二。眾多國家間縱橫交錯的雙邊投資條約，往往耗費大量的簽署成本以及實施成本，造成不必要的資源浪費。據統計。若要在全球近200個國家之間健全雙邊投資條約的網絡。大約需要簽訂20000多個雙邊投資條約。另外，各國政府都已經意識到，BITs在東道國吸引外國直接投資以及投資者母國保護其投資者利益方面所能發揮的作用也是有限的。
二、WTO框架內建立MFI的可行性
(一)作為被全球認可的國際貿易組織的最高全球性機構。WTO具有完善的組織結構與有效的爭端解決機制
從歷史經驗來看，成員國利益的全面平衡是WTO所有談判的核心所在。其達成的協議能夠被廣大成員國認可和履行。因此，利用WTO的權威性建立多邊投資框架能夠消除現存國際投資規則的不一致性和不確定性，給國際投資者提供可預見的投資環境；并且能夠通過例外、過渡期等兼顧各國發展目標。
(二)在WTO框架內制定MFI能夠確保貿易和投資法律規范之間的連貫性與協調性
隨著經濟全球化的發展，跨國公司開始在全球范圍內靈活的選擇貿易與投資國際生產方式，使得國際貿易與國際投資之間的關系由傳統的替代性關系轉變為互補性關系。在WTO框架內制定MFI，將使得WTO成為兼顧國際貿易與國際投資的全球性國際組織，并取得兼顧貿易與投資而帶來的額外收益(或者降低了額外成本)。
(三)在WTO框架內已經達成的國際投資協議，將為全球范圍內MFI的制定提供有益啟示
GAIT(WTO)框架下制定的TRIPs、GATS和TRIPs在某種程度上推動了國際投資領域國際協調的發展，將成為MFI制定的重要基礎。與此同時。自1996年以來。WTO體制制定MFI的努力從來沒有停止過。在1996年WTO第一次部長會議上。盡管由于意見分歧沒有提及在WTO制定投資規則，但是成立了“貿易與投資關系工作組”，研究建立全面的關于全球性國際直接投資
框架問題。同時。UNCLAD還在發展問題方面給予支持，力爭在談判前使各談判方就有關重大爭議問題達成共識。尋求幫助發展中國家加深對所涉及問題的理解、研究需要考慮的問題。識別利益所在。并確保發展問題得到充分理解和重視。
三、WTO框架內制定MFI的基本原則和主要內容
(一)循序漸進的立法方法
過去建立國際投資協調機制的歷史經驗表明，建立統一、透明、權威的多邊投資框架制度不可能一蹴而就。相比較而言，建立多邊投資框架制度的復雜性要遠遠超過制定兩國間或者小范圍內的雙邊投資協議和區域投資協議的復雜性。全球范圍內的多邊投資框架制度將涉及眾多國家與眾多問題，而考慮各種情況、兼顧各談判方的利益顯然并非易事。于是，漸進的投資自由化規則較之那些前衛的、無所不包的自由化承諾更易被接受。
(二)MFI立法上應具有靈活性
與所有其他國際協議一樣，作為全球范圍的多邊投資框架制度必然在一定程度上約束參與國的政策空間，從而限制了各國政策決定者追求其國內發展目標。這也是目前許多發展中國家不愿接納MFI的原因所在。因此，能否在建立有約束力、穩定、可預見的FDI框架與兼顧發展中國家發展問題、為其提供彈性政策選擇空間之間實現平衡，將是未來的MFI成功與否的關鍵所在。WTO和UNCLAD均意識到MFI需要考慮管制FDI所需的政策空間和靈活性，并在2001年WTO部長宣言中有所體現。
(三)MFI立法內容上應實現權利與義務之間的充分平衡
未來的MFI的可行性在很大程度上取決于每個成員國不同利益之間的平衡。發達國家之所以贊成MFI，并希望通過MFI更大程度地保護其在發展中國家的投資利益，是因為其在發達國家中的投資利益基本可以通過各自成熟的法律體系、充分開放的國內市場以及雙邊、區域投資協議等加以保證。而發展中國家更重視其發展問題。并且不愿意被MFI約束手腳，更不能“讓渡國家”。
