時間：2023-06-01 09:09:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反不正當競爭法條例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:商業賄賂;規制;行賄;受賄
Abstract:Taking the mode of comprehensive regulation,The Law of Against Unfair Competition and Criminal Law in China have made adjustments to the main factors that constitute bribery and its legal consequences. In comparison,the German’s law of against unfair competition has changed from the old mode to the present mode of criminal law regulation. Though it has different focuses in legal obligation and protection,the object of regulation and constituent factors are consistent with each other. Comparing these,we found that the related law in China has the problems of regulation object inconsistent,regulation methods disjoined,legal protection unclear,and constituent factors incomplete.These problems can find their solutions in the German legislation and its development.
Key words:commercial bribery;regulation;bribe;accept bribes
一、德國規制商業賄賂的立法概況
1.德國《反不正當競爭法》對商業賄賂的規制
德國《反不正當競爭法》第12條規定的是商業行賄和受賄的構成要件和法律后果。第1款規定商業行賄及其法律后果,第2款規定商業受賄,其法律后果是通過參引第1款的法律后果來實現的。具體看來,無論是商業行賄還是受賄,共同的構成要件都包括:
①發生的領域為商業交易過程,這個要件力圖把行政機關和相對人之間的行政關系與私人之間一次性、非職業性或者長期性的經濟關系區分開來,我國對“商業賄賂”的界定也是如此。
②給予賄賂的對象或者接受賄賂的主體是商業經營企業的雇員或受托人。之所以強調是企業的雇員或受托人而不是企業本身,主要是因為立法者認為企業本身完全有權對自己的商業經營作出特別安排,即以接受所謂的“商業賄賂”來給予特定交易對手相對于其他潛在的交易對手更加優惠的交易條件,而企業本身的這種行為與其稱為商業受賄,不如說是以歧視性的交易條件對待交易對手。
③不管是商業受賄還是行賄,都體現在一個非法關系上,即行賄方提供一項利益,受賄方對應地給予行賄方以優待。對于“利益”的理解,德國立法和司法實踐上認識得很寬泛,即一切可以改善接受方地位、而接受方對此并無請求權的內容。至于“優待”,必須首先指向商品或者服務經營,并且使得行賄方因此而獲得相對于其他經營者更加有利的交易態勢。一項優待能夠通過規避競爭中的公開規則并且切斷競爭機制,從而損害同業競爭者,即為不法。
從行為的具體方式來看,立法者給出了一個可供選擇的行為模式,以盡可能涵蓋各種行賄受賄。對于商業行賄而言,包括提供利益、允諾給予利益或者給予利益。對于商業受賄而言,包括向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益。從行為的后果來看,無論是行賄還是受賄,當事人都將被處以一年以下自由刑或者罰金。
2.德國《刑法典》對商業賄賂的規制
1997年8月13日德國的《反腐敗法》得以通過,《德國刑法典》專門對此增加了第26章“違反競爭法的犯罪行為”,將原來處于《反不正當競爭法》第12條的商業行賄與受賄納入其中作為《刑法典》的第299條(注:《德國刑法典》第299條規定了“商業活動中的受賄和行賄罪”條文如下:在商業交易中,商業經營的雇員或受托人為自己或第三人向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益,作為回報,在有關商品或商業服務的競爭中,以不法方式使他人獲得優待的,處3年以下自由刑或罰金。)。與《反不正當競爭法》原來的第12條相比,《刑法》第299條在商業賄賂行為的實體構成要件而言,幾乎未作任何變動。變化之一是,將商業行賄和商業受賄的先后順序作了調整,即第1款規定商業受賄,第2款規定商業行賄;變化之二是提高了商業賄賂的法定刑,當事人都將被處以三年以下的自由刑或者罰金(注:《德國刑法典》第300條規定:犯第299條之罪情節特別嚴重的,處以3個月以上5年以下的自由刑。具備下列情節之一的,一般認為是情節特別嚴重:1、行為涉及重大利益的;2、行為人以此為職業或作為繼續實施此等犯罪而成立的犯罪集團成員犯此罪的。)。
3.規制模式變動后的主要特點
從德國商業賄賂立法模式來看,它經歷了一個從不正當競爭法調整模式到刑法調整模式的變動過程。變動后的《刑法典》第299條較原來的立法,在商業賄賂立法規制上集中反映在如下特點:
①規制對象上,同時規制商業行賄與商業受賄。不論是德國《反不正當競爭法》第12條,還是《刑法典》第299條,均同時規制商業行賄與受賄。立法者看到,行賄與受賄不能割裂開來規制,特別是不能出現法律對兩者做出不統一甚至完全相反的判斷,如行賄行為構成犯罪而受賄行為不構成。
②調整方法上,從民事救濟優先轉變為刑事責任優先。原來對商業行賄與受賄的法律規制統一放在德國《反不正當競爭法》體系下,側重的是對公平競爭權的保護,法律責任也以民事救濟優先。1997年《反腐敗法》的通過,表明了立法者認識到經濟領域中的腐敗問題應當通過更加有力的手段懲治,故側重的是對整個經濟秩序的保護,法律責任調整為刑事責任優先。特別是將原來一年以內的自由刑改為三年以內的自由刑,可見一斑。
③保護法益上,不局限于單一法益。《反不正當競爭法》第12條是將商業行賄放在第1款,而納入到《刑法典》中的第299條是將商業受賄放在第1款,商業行賄調整到第2款,足見立法者認識到規制商業受賄對于企業經營活動的正常運作和企業主權益的保護作用。德國學術界一般認為,禁止商業賄賂首先旨在保護誠實競爭者的權益,保護公眾利益,還保護公平、正當的競爭機制,但商業受賄者的雇主權益也受到刑法典的保護[1]。
二、我國現行法對商業賄賂的立法規制模式
1.我國《反不正當競爭法》對商業賄賂的規制
《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱我國《反不正當競爭法》)第8條第1款第1句規定從原則上禁止經營者的商業行賄行為,第2句規定經濟生活中最為常見的商業行賄行為即回扣。國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)對商業行賄以及回扣都作了解釋性或者補充性的規定。
違反我國《反不正當競爭法》第8條從事商業行賄的經營者,如給其他經營者造成損害,他們可以根據該法第20條請求民事損害賠償。該法第22條規定:構成犯罪的,依法追究商業行賄者的刑事責任;尚不構成犯罪的,工商行政管理部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款,同時可以沒收違法所得。從上述法律責任可以看出,我國《反不正當競爭法》主要對商業行賄規定了相應的行政責任,而并未對商業受賄規定法律責任。究其原因,筆者認為這極有可能與我國《反不正當競爭法》本身的特質有關。一方面,該法主要是保護公平競爭和制止不正當競爭,而商業受賄本身并不直接損害公平競爭的法益;另一方面,該法主要是設置競爭者的法律責任(注:《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第9條第2款:有關單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的,由工商行政管理機關按照前款的規定處罰;構成犯罪的,移交司法機關依法追究刑事責任。盡管也對商業受賄設置了與商業行賄對稱性的法律責任,但本身已經超出了《反不正當競爭法》本身的立法框架。),而商業受賄的主體可以是經營者而不限于經營者。
2.《刑法》對商業賄賂的規制
《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第3章第3節“妨害公司、企業管理秩序罪”中的第163、164條,經《刑法修正案》(六)修正后,規定了兩個罪名,即公司、企業或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業或者其他單位人員行賄罪。一般認為,對于這兩個罪名所侵犯的客體是復雜客體,既包括對正當市場競爭秩序的破壞,也包括對公司、企業或者其他單位人員職務或者業務行為的廉潔性的破壞[2]。可以看出,第163、164條具有規定商業賄賂行為刑事責任的功能,換言之,通過我國《反不正當競爭法》第22條中的經濟刑法指引規范,《刑法》第163、164條可以成為追究違反我國《反不正當競爭法》第8條商業賄賂行為的刑事責任規范。
3.兩部法律規制商業賄賂的特點比較
比較我國《反不正當競爭法》第8條與《刑法》第163條、164條中商業賄賂行為的構成要件,可以發現,我國《反不正當競爭法》主要規制商業行賄,《刑法》分別規定了公司、企業或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業或者其他單位人員行賄罪。兩者既有共性,也存在區別,具體表現在:
①兩者均可以對經營者從事的商業行賄行為進行規制,但《刑法》并不僅限于經營者所為的行賄行為。我國《反不正當競爭法》所規制的對象是經營者,經濟法上的“經營者”概念是開放性的,只要是以營利為目的從事經營活動的個人或者組織均成為經營者。《刑法》所規制的對象要寬泛一些,并不專指經營者,而是指自然人或者單位。因為,該罪的客體之一是從公平競爭秩序的角度出發,不難看出,滿足經濟法意義上的個人或者單位經營者均可以成為犯罪的主體。該罪的第二客體是公司、企業或者其他單位工作人員職務行為的廉潔性,不僅經營者給予賄賂可以構成本罪,非經營者同樣可以給予賄賂破壞單位內部的廉潔性。
②兩者均規定了行賄的構成要件,但標準存在差異性。我國《反不正當競爭法》規制的商業行賄中發生的領域側重于商品購銷過程,對象是對方單位或者個人,而該“對方”的法律性質并未明確界定。而《刑法》第164條第1款規制的行賄并不強調發生的領域,對象只能是對方個人,該“對方”具體是指公司、企業或者其他單位(注:《刑法》第164條原來只規定了“公司”與“企業”兩類,經過《刑法修正案》(六)增加了“其他單位”,以涵蓋以非營利為目的的組織。當然,《刑法》分則第8章將對國有公司、企業工作人員的行賄行為單獨建立“行賄罪”的罪名,以示與第164條的罪名區別。)。我國《反不正當競爭法》對于商業行賄的手段可以是財物,但不限于財物,而《刑法》第164條的規定只能是財物。我國《反不正當競爭法》沒有對商業行賄者的主觀狀態作出特別規定,但是基于對一般不正當競爭行為構成要件的分析,行賄人主觀上應當具有如下動機,即通過行賄使受賄者給予自己在商品購銷中的某種好處。《刑法》第164條要求行賄必須有“為謀取不正當利益”的主觀目的。
③我國《反不正當競爭法》在法律責任上并不強調對商業受賄的規制,但《刑法》同時規制行賄與受賄行為。我國《反不正當競爭法》本身并沒有對商業受賄以及接受回扣行為設置相應的法律責任。《刑法》第163條規定了公司、企業或者其他單位人員受賄罪,該罪是一個自然人犯罪,單位本身不能成立該罪。基于保護公司、企業或者其他單位工作職務行為的廉潔性,第1款特別強調了工作人員接受賄賂必須“利用職務上的便利”。《刑法》第164條規定了對公司、企業或者其他單位人員行賄罪,主體既可以是自然人也可以是單位。
三、德國相關立法及其變動對我國商業賄賂法律規制的啟示
1.商業賄賂立法規制模式的啟示
德國立法及其變動一定程度上反映了立法者對商業賄賂性質認識的出發點有所改變,即由原來的競爭法調整模式轉向為刑法調整模式,這對處理我國《反不正當競爭法》與《刑法》對商業賄賂規制的關系,具有比較和借鑒意義。我國現行法采用的是用綜合調整方法規制商業賄賂,這本身并無不妥。正如德國規制商業賄賂立法模式的變動,僅僅意味著商業賄賂的構成要件和主要的法律責任來源于《刑法典》,并不意味著該國《反不正當競爭法》的一般條款以及其他經營者的停止侵害請求權和民事損害賠償請求權喪失作用。但問題是,我國的綜合規制模式存在三個缺陷,而這使得綜合調整模式不能很好地發揮應有的配合功效。
①規制對象不統一。我國《反不正當競爭法》第8條、22條本身并不調整商業受賄,而《刑法》第163、164條同時調整商業行賄與受賄。對于調整對象的認識不統一,直接導致調整方法與保護法益的認識不統一。這種不統一給法律適用帶來了極大的矛盾,如尚未構成《刑法》第163條犯罪標準的一般商業受賄行為得不到《反不正當競爭法》的制裁。
②調整方法不銜接。同樣是商業行賄行為,對于民事責任,主要考慮是否以及在多大程度上造成了其他經營者的損害,對于行政責任和刑事責任則要綜合考慮對法益的侵害程度、情節和后果。我國《反不正當競爭法》第22條將區分行政和刑事責任的標準交給了相關刑事規范,而《刑法》第164條主要是把數額作為區分標準,這顯然與上述綜合考慮不符。事實上,不論是德國《反不正當競爭法》第12條還是《刑法典》第299條,均沒有把數額作為衡量承擔刑事責任的標準。
③保護法益不明晰。我國《反不正當競爭法》的立法者看到的主要是商業賄賂對于競爭制度的破壞作用,因此沒有對商業受賄設置相應的民事和行政責任。《刑法》的立法者看到的主要是商業賄賂對公司、企業或者其他單位內部職務廉潔性的破壞作用,因此《刑法》第163、164條中的受賄主體只能是單位的個人而不能是單位本身。盡管刑法學界對《刑法》第163、164條侵犯客體的認識有雙重客體說(注:我國刑法學界對于商業賄賂犯罪客體的認識并不統一。其中的雙重法益侵害說認為,商業賄賂不僅使得行賄方通過不正當的手段獲得相對于其他經營者更加有利的競爭態勢,從而破壞了外部的正當競爭關系,而且使得受賄方利用了其在企業中的職務接受了不正當的利益,破壞了內部的工作廉潔性。),但并未能引導我國立法者像德國立法者和學術界那樣,認識到不管是觸犯我國《反不正當競爭法》的一般商業賄賂違法行為,還是違反《刑法》的商業賄賂犯罪行為,都同時侵犯了公平競爭權和組織內部職務的廉潔性(注:德國《反不正當競爭法》12條所保護的法益是自由競爭,但也保護同業競爭者和企業主。具體參見:BGH 31,211.)。
2.商業賄賂行為構成要件的啟示
如果說規制商業賄賂的立法模式還是一個形式意義上的問題,那么對于如何認定商業賄賂行為則絕對關乎實質。不論是德國《反不正當競爭法》第12條,還是后來納入到《刑法典》的第299條,對于商業行賄和受賄的構成要件從來都是保持統一性和對稱性的。相比之下,我國《反不正當競爭法》與《刑法》對于商業賄賂的構成要件的銜接性是不高的。具體表現在如下幾個方面:
① 對于商業賄賂的主體,缺乏協調性。根據我國《刑法》第164條,排除了單位整體接受賄賂的情形。根據我國《反不正當競爭法》以及《暫行規定》對商業行賄對象的框定,商業受賄的主體是對方單位或者個人。如何理解 “對方單位或者個人”?應當有兩種可能:一是單位和個人為并列關系,即“對方單位或者對方個人”;二是個人概念隸屬于單位概念,即“對方單位或者對方單位中的個人”。換言之,只要商業受賄損及公平競爭,不管是單位以集體的名義受賄,還是單位內部人員以個人的名義受賄,在我國《反不正當競爭法》上的法律后果上并無差異。我國《反不正當競爭法》本身沒有對商業受賄設置法律責任,加之《刑法》又不調整單位受賄(注:我國《刑法》第387條規定的“單位受賄罪”中的主體雖然是單位,但限于國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,該罪又放置在分則第8章“貪污賄賂罪”之下。因此,與本文中探討的“公司、企業或者其他單位人員受賄罪”拓展到單位受賄的可罰性問題,不能相提并論。),勢必造成在經濟生活中單位之間的行賄受賄得不到法律制裁。
②對于商業賄賂的手段,缺乏統攝性。無論是《刑法》第163還是第164條,對于商業受賄和行賄的手段均局限在財物,我國《反不正當競爭法》雖然除了“財物”還規定了“其他手段”,但從《暫行規定》對“其他手段”的理解,即“提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”,恐怕主要還是指財產性利益。這與德國法中只要“利益”并不問究竟是財產性還是非財產性(注:“授予榮譽稱號或頭銜、性惠贈、私人機會支持等,均可被認定為非物質性的利益。”具體參見:RG 64,291。)的認識相比,還是有距離的。另外,對于商業賄賂的具體行為方式,我國立法基本沒有涉及。相比之下,德國法對商業行賄和受賄均給出了三種可能的方式,盡可能地涵蓋了從允諾提供(接受)到現實提供(接受)的行為狀態,方便了執法和司法的認定。
③對于商業賄賂的目的,缺乏完備性。《暫行規定》給商業行賄的定義其實是同義反復,以賄賂定義賄賂,沒有揭示賄賂的本質。《刑法》第163條對商業受賄的規制強調“為他人謀取利益”、第164條對商業行賄的規制強調“為謀取不正當利益”,均反映出立法者試圖通過受賄者為他人謀取利益的行為和行賄者有謀取不正當利益的動機來揭示出商業賄賂的違法性。但這種嘗試在刑事司法實踐中出現了不少問題,最為典型的是不能解釋以下兩個問題:一是為何成立行賄行為的動機必須是謀取不正當利益,而成立受賄行為則不需要謀取利益的不正當性;二是如何認識利益的不正當性。德國法完全沒有這樣的立法條例,而是通過規定了“行賄者給予利益”和“受賄者提供優待”兩個基本要件,并分析“利益”與“優待”之間是否存在“違法關系”,從而來判斷一項所謂的“賄賂”是否真正地構成違法的賄賂。
四、結論
鑒于商業賄賂具有破壞公平競爭秩序和企業內部廉潔秩序,我國和德國等發達市場經濟國家一樣,均通過《刑法》和《反不正當競爭法》調整商業行賄和受賄。從規制模式的選擇來看,不論是德國早期的反不正當競爭法模式、后來的刑法模式,還是我國的綜合調整模式,其規制目的是共同的,就是保護商業賄賂可能觸犯的雙重法益,對受害者提供民事救濟途徑,對行賄者和受賄者給予行政甚至刑事制裁。但由于公平競爭秩序與企業內部秩序畢竟是兩個獨立的法益,綜合規制模式的設計必須具有較強的協調性、統攝性和完備性,合理安排我國《反不正當競爭法》和《刑法》調整的商業行賄、商業受賄以及具體的構成要件,便成為立法規制所迫切需要解決的問題。
參考文獻:
關鍵詞:知識產權濫用;反不正當競爭法;反壟斷法
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0234-02
1 知識產權濫用的內涵
知識產權濫用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英國專利法。在英國基于專利制度是為了促進本國技術進步的公共利益考慮,專利人不積極實施專利技術被視為對專利壟斷權的濫用,并對于濫用專利壟斷權采取強制許可的措施。
知識產權的濫用,是相對于知識產權的正當行使而言的,是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限,導致對該權利的不正當利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。
2 知識產權濫用的表現與危害
衡量知識產權是否被濫用的標準在個案上是要看知識產權人行使權利的行為是否越出了合法壟斷的范圍,在宏觀政策上則是要看知識產權人行使知識產權是符合知識產權法的
公共政策目標。在知識產權濫用的各種行為中,以知識產權許可合同的方式的濫用權利的最多。知識產權許可的本來目的是為了讓他人分享知識產權人的創造性成果。同時,許可人也因此可以從許可中獲得自己對創造性成果的回報。但是,知識產權許可人往往利用自己對技術等成果的獨占地位,在許可合同中規定種種限制或條件以保障自己的競爭優勢。這種情形在國際技術貿易特別是專利許可貿易中更為明顯。
知識產權權利人依法享有有關知識產權的獨占權利,該權利客觀上為權利人提供了濫用此種專有權的條件。當權利人濫用知識產權時,不但對被許可人的利益造成了不正當侵害,還可能危害貿易秩序,阻礙相關技術的傳播、使用和發展,進而導致不公平競爭條件的形成。因此必須對知識產權濫用的行為進行法律規制。
3 知識產權濫用的法律規制
對濫用知識產權的行為進行競爭法規制是競爭立法特別是反不正當競爭法的通例。反不正當競爭法的重要功能是維護市場的自由競爭狀態,維護競爭者之間以及競爭者和消費者之間的利益平衡。知識產權濫用行為破壞了競爭者之間以及競爭者與消費者之間的利益平衡關系,使消費者失去了本應獲得的利益,特別是關于知識產權人通過許可合同濫用知識產權的行為。例如,《與貿易有關的知識產權協定》規定,成員在該協定其他規定一致的前提下,應顧及該成員的有關法律及條例,采取適當措施防止或控制知識產權許可的限制競爭行為。該協定第8條規定,為了防止權利所有人濫用知識產權,或者采取不合理的限制貿易或者對技術的國際轉讓有不利的作法,可以采取適當的措施。其中可以包括獨占性返授條件、禁止對知識產權的有效性提出質疑的條件和強迫性一攬子許可等。協定第40條是專門“對許可合同中限制競爭行為的控制”作出規定的。其體現的是對競爭產生限制作用的行為。禁止濫用知識產權的功能,則在于為知識產權許可合同的訂立確立一種規范。
知識產權人在行使知識產權這種專有權時,有可能通過在市場上形成的支配、壟斷地位而限制競爭,從而構成壟斷行為。知識產權濫用發展為壟斷時,會導致新的市場主體的進入受到限制,卻沒有限制新市場主體進入市場的正當理由。它是知識產權人憑借知識產權的壟斷性而形成的市場優勢地位限制競爭而損害社會公共利益的行為,此時應由反壟斷法進行規制。由于知識產權具有一定的特殊性,本身就是一種合法的壟斷,從而導致知識產權更易被濫用。所以,盡管美國、歐洲、日本等國已經有了比較完善和發達的反壟斷法,但這些國家還是針對專利許可貿易中的知識產權濫用行為制定了反壟斷的專門法規和審查指南。比如美國司法部和聯邦貿易委員會聯合的《知識產權許可的反壟斷指南》這些法律法規和指南基本上都規定了對知識產權許可特別是專利許可中的限制競爭行為進行規制的基本原則、審查方式等。不僅如此,這些法律法規和指南還具體對知識產權許可中的限制競爭行為作了區分,如歐盟和日本的上述法律法規都明確規定了什么樣的限制競爭條款是合法的,是可以享受豁免的;什么樣的條款是不合法的,是應受到反壟斷法規制的。通過查看“白色條款”、“黑色條款”、“灰色條款”,利執法機構可以據此來審查有關限制競爭條款的合理性,市場主體也可以參照這些條款在制定許可合同時多一點警惕,以防自己的利益受到侵害。
在我國《反壟斷法》出臺以前,我國沒有專門的壟斷法,但還是可以從一些法律和法規中看到一些直接或間接的條文,對涉及知識產權的限制競爭行為做了一些規定。《反壟斷法》通過后,對濫用知識產權的行為有了更進一步的規制。一般認為,我國《反壟斷法》第55條的規定是對濫用知識產權的規制。第55條規定合理地借鑒了日本和臺灣地區的作法,原則上將知識產權的行使為反壟斷的除外規定,但濫用知識產權的則仍然要受到反壟斷法的規制。因此我國有必要借鑒美國、歐盟、日本的做法,及時制定出關反壟斷法的操作指南,對典型的限制競爭行為加強規制。
我國目前對知識產權許可限制競爭行為的規范特別是對濫用知識產權的行為予以規范仍然不足,在修改《反不正當競爭法》中可以加以彌補,以在注重加強對知識產權的保護時重視知識產權人的權利和義務的平衡,制止知識產權的濫用行為。中國目前在《反壟斷法》中對知識產權濫用做了相關的規定,但這些規定都過于粗疏,缺乏可操作性。因此,將來在法律上應當細化“濫用知識產權”的認定標準、分析方法,明確濫用行為的法律后果等。此外,對濫用知識產權進行監管的政府機構的設置、管轄范圍、監管方式等,也需要明確,這是研究今后規制知識產權濫用行為的一個方向。
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多層次直銷是通過直銷商建立的由多層次直銷人員組成的網絡來銷售產品或提供服務,并依據直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進行計酬的無店鋪銷售方式。多層次直銷屬于直銷的范疇,在直銷行業中93%公司都采用多層次直銷這一營銷模式。根據入世承諾,我國政府應當在24年底取消對外資在無固定地點的批發或零售服務領域設立商業存在方面的限制,并制定與WTO規則和中國入世承諾相符合的關于無固定地點銷售的法規。直銷就是“無固定地點銷售”的主要形式之一。隨著入世承諾期限的屆滿,我國政府面臨著開放直銷市場的巨大壓力。為此,我國政府在25年8月23日分別出臺了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》,分別對直銷和傳銷范圍進行了界定,作為直銷類型之一的多層次直銷被納入傳銷范圍被禁止。業界對開放多層次直銷市場的希望也隨之破滅。近年來,學界對多層次直銷的利弊進行諸多討論,對多層次直銷進行批判以及要求禁止的呼聲也越來越高。本文主要從法律層面對多層次直銷的運作進行了分析,證明了禁止多層次直銷的正當性,同時參考了禁止多層次直銷國家的立法,對我國禁止多層次直銷的相關問題展開研究。本文共分為四個部分來進行分析闡述。
第一個部分是直銷與多層次直銷,直銷(Direct selling)是依靠人員直接接觸來完成銷售服務過程,其銷售對象包括有形的產品和無形的服務,銷售場合不依附于傳統零售店鋪,它的銷售場合比傳統銷售方式有著更廣闊的選擇,如他人家中、工作場所和聚會場所。直銷分為單層次直銷和多層次直銷,而多層次直銷是通過直銷商建立的由多層次直銷員組成的網絡[，！]來銷售產品或提供服務,并依據直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進行計酬的無店鋪銷售方式。多層次直銷具有以下幾個特征:直銷公司和直銷人員之間是勞務合同關系;多層次直銷運作中貫穿“熟人”因素;直銷人員以“事業機會”吸引下線加入;多層次直銷的獎金制度是多層次的;直銷人員既是銷售者又是消費者。另外,就多層次直銷的存廢,學界以及各國立法是有爭議的,筆者認為禁止多層次直銷是正當的。
第二部分是禁止多層次直銷的正當性。金字塔計劃是為各國公認的非法運作,通過比較,多層次直銷與其有同樣的運作原理,兩者的界限使多層次直銷將射幸成分限定在一定的范圍,同時延緩市場飽和的趨勢。但無論怎樣的界限,都無法改變多層次直銷的金字塔本質。在多層次直銷活動中,直銷公司和位于金字塔頂端從業人員取得的高額收入是以廣大底層從業人員以及消費者利益損失為代價的,整個體系帶有明顯的射幸成分。另外從社會公序良俗的角度,筆者以為多層次直銷是把從業人員的人際關系網絡(親友、熟人、鄰居等)規模化、制度化地運用于商業目的,并以幾何級數倍增。這樣的營銷模式,傷害人與人之間的關系,威脅社會的公序良俗。為了保護從業者和消費者的利益,為了維護社會的公序良俗,應當禁止多層次直銷。
第三部分是國外禁止多層次直銷的有關立法及評析。除我國禁止多層次直銷以外,還有德國、西班牙、丹麥等國家對多層次直銷也采取了禁止態度。德國沒有專門的立法來禁止多層次直銷,它對多層次直銷的禁止是通過判例來體現的。其依據的法律條款就是反不正當競爭法和民法條款,反不正當競爭法第6條是禁止金字塔銷售的條款,第1條C項和民法138條都是涉及善良風俗的競爭和交易條款。西班牙在其商業交易法中專門對多層次直銷和金字塔計劃進行了規定,西班牙對多層次直銷限制的手段是限制多層次直銷的層數,即直銷公司和最終消費者之間只能有一個直銷人員,此條規定實際上是禁止了多層次直銷,只允許單層次直銷形式的存在。西班牙的立法和我國的立法有相似之處,我國是禁止團隊計酬來實現禁止多層次直銷的目標。
第四部分是我國禁止多層次直銷的立法評析。我國政府頒布的《直銷管理條例》和《傳銷禁止條例》將多層次直銷納入傳銷的范圍予以禁止。此立法態度有違反WTO義務的嫌疑。筆者分析WTO相關規定以及入世承諾,結合WTO的相關案例和學者的觀點,認為世界直銷協會聯盟的《行為手冊》中對直銷的定義中并不必然包含多層次直銷,并且該《行為手冊》對我國立法沒有必然的約束力。因此我國政府可以此觀點說明我國立法并沒有違反相關承諾。另外,筆者通過比較兩個條例和有關部門文件,認為這兩個條例中也存在一些缺陷,以及我國相關政府部門在實施兩個條例中存在一些問題。通過分析這些問題,為我國直銷立法完善提供了一些新的思考空間。
關鍵詞:多層次直銷 禁止 正當性 立法
一、直銷與多層次直銷
(一)直銷 概述
直銷(Direct selling)也稱為直接推銷 ,是一種在不固定零售點進行的面對面銷售 。不同的學者和組織對直銷有不同的定義,國外學者認為,直銷是指銷售人員不通過正常銷售場所,通常在家里或者在辦公場所,發起和(或者)達成交易以獲取訂單和給個人消費者提供消費產品(貨物或服務) 。世界直銷聯盟(WFDSA)定義的“direct selling(直銷)”為:“直銷是將消費類產品或者服務直接銷售給顧客的銷售方式;直銷通常是在顧客本人或是他人家中發生,也可以在諸如顧客的工作場所等其他非商業店鋪的地點展開;直銷通常是由直銷人員通過產品或是服務的講解和示范來進行。” 美國直銷教育基金會(Direct Selling Education Foundation)于1992年將直銷定義為:“直銷是一種通過人員接觸(銷售員對購買者),不在固定商業地點,主要在家里進行消費性產品或服務的配銷方式。” 這個定義更強調消費性與配銷方式。而香港直銷協會對直銷的定義是:“直接銷售與其他如透過電子媒體或郵遞的直銷模式不同,直銷商將產品直接送到顧客家中或工作的地方,為個別顧客或眾多顧客對象詳細介紹、示范產品的特點與效能,并一一解答他們的疑問。” 臺灣學者將直銷定義為:“直接于消費者家中或他人家中、工作地點或零售商店以外的地方進行商品的銷售,通常是由直銷人員于現場,對產品或服務做詳細說明或示范。” 我國國內研究機構將直銷定義為:“生產企業不設店鋪不經過中間商,而通過推銷員直接把本企業產品銷售給消費者的經營方式。” 筆者認為,直銷是依靠人員直接接觸來完成銷售服務過程,其銷售對象包括有形的產品和無形的服務,銷售場合不依附于傳統零售店鋪,它的銷售場合比傳統銷售方式有著更廣闊的選擇,如他人家中、工作場所和聚會場所。
關鍵詞：攀附性；誤導性；商譽；立法構建
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）04-0113-03
企業通過攀附性比較廣告借他方知名度和良好聲譽，很容易進入市場，因其并未對被攀附者做明顯的貶低、詆毀性宣傳，反而在廣告宣傳時傳遞一種被攀附者品質更好的信息，這在提升自身的同時，也增強了被攀附者的聲譽和業內地位；另外，隨著產品品質的接近，“也會使被攀附者有緊迫感，促進其加大技術開發、提升產品質量”[1]。因此，有學者認為，“只要不是惡意詆毀競爭對手，暗示、聯想的比較性廣告，都是可以的。”[2]
筆者不贊同此觀點，固然，攀附性比較廣告維護，甚至提升了被攀附者的良好品牌形象，但其主要目的卻是借此來推銷自己，引導消費者，提升自己的影響力和競爭力。對被攀附者來說，如果廣告效應成功，則會影響購買者的消費心理，引起其對攀附者的關注，進而削減被攀附者原有的市場份額；如果負面效應占主導，即兩者性價比相差過大，使購買者大失所望，則會有損后者的商譽。
一、攀附性比較廣告的舉例分類
從比較廣告的角度來講，根據廣告主的動機和對競爭對手的態度的不同，可將其分為貶低性比較廣告和攀附性比較廣告。攀附性比較廣告是指廣告主將自身產品依附在某一積極評價性較高的他人產品或服務（特別是知名品牌）上，來褒揚自身產品整體或某一方面的優良特性，以達到提升知名度，吸引消費者的目的的一種廣告。此類廣告的主要特性就是“搭便車”，即借他人早已揚名的商譽來抬高自己，例“林河酒，中國的XO”，“南有紅塔山，北有八喜煙”，都是將自身與馳名品牌商品定位于同一起水平線上，以此來宣揚自身品質。
而根據比較參照物的屬性差異，又可將攀附性比較廣告細分為同類攀附性比較廣告和異類攀附性比較廣告。前者目的在于謀取競爭對手的優勢，一旦把握不當，極易產生誤導作用，不僅有損競爭對手的商譽，且損害了消費者的知情權和合法利益。因此，許多國家認為這種廣告濫用了消費者的信任，即利用消費者在此方面的經驗知識缺乏來虛假地做出引人誤解的宣傳，對其并不支持與認可，例如韓國《不正當競爭行為防止法》第2條規定，明確表示此種產品為彼種產品，或者在產品上或廣告中所做的說明引起人們對該產品的質量、內容、生產方法、用途和數量產生誤解的行為，構成不正當競爭[3]。但如若應用得當，這類比較廣告還是很有廣告價值的，特別在旅游宣傳方面，此類廣告應用極廣，如“哈爾濱――東方小巴黎”，“南有蘇杭，北有上方”。
而異類攀附性比較廣告，包括異類攀附性比較廣告和異類攀附性比擬廣告。前者是指廣告主將不同類產品與自身產品做積極比較，借被比較者的優秀品質特性來抬高自己的一種宣傳手段，此類廣告巧借被比較產品名譽和地位，間接引導眾人提高比較產品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面，喝武川老窖”，借武川特色面在當地人心中的地位來宣揚武川老窖在當地酒中的位置。異類攀附性比擬廣告就是我們常說的比喻，即將要說明的產品當作另一個與之不同類的事物來描述的一種廣告形式，如“波導手機，手機中的戰斗機”。此類廣告不會存在太大利益沖突，內容上無可比性，無須就比較的真實性做確切鑒定，因此，并沒有引起學界和業界的太多關注。
二、國外攀附性比較廣告的立法態度
在國外，各國對攀附性比較廣告所持的態度褒貶不一。德國法認為，“在市場競爭中，經營者的地位是平當的，一個經營者不應被另一個經營者用作提高自己競爭力的手段或工具，一個經營者不能踩著另一個經營者的肩膀往上爬”[4]，直接將比較廣告認定為違背善良風俗的不勞而獲行為，只有在少數情況下有例外，即“行為人廣告中的比較信息對公眾具有特殊利益時”[5]，對此類廣告持否定態度的還有日本、韓國等。而作為最早倡導和鼓勵比較廣告的美國對比較廣告則一直比較包容，據調查，在1984年，比較廣告已占美國廣告量的35%[6]，攀附性比較廣告更是美國廣告市場的一大領域。本類廣告運用最成功、最具代表性的案例是在上世紀60年代，美國艾維斯租賃汽車公司的“老二宣言”，通過攀附廣告，與同行業占1/4份額的“老大”赫茲租賃公司建立品牌聯系，不僅巧用競爭對手建立的優勢，借力打力，而且這使得自身品牌迅速融入市場，占領牢固份額[7]。除此之外，加拿大、英國、巴西等國立法對攀附性比較廣告也持積極肯定態度。
三、完善我國的相關立法規制
針對攀附性比較廣告存在的問題，筆者支持“攀附性比較廣告與市場正當競爭秩序相違背”[8]的觀點，對攀附性比較廣告持消極否定態度，但也不否認有例外存在。
（一）對攀附性比較廣告的消極限制
比較廣告利弊共存，著落到本文所講的攀附性比較廣告，不論從其誤導性，還是從對方商譽損害上講，很明顯弊大于利。
1.我國《反不正當競爭法》和《廣告法》都對虛假宣傳做過限制。前者第24條規定，“經營者利用廣告或者其他方法，對商品做出引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響……”，在此，立法者將因廣告引起的“引人誤解的虛假宣傳”行為定性為違法行為；而《廣告法》第37條規定，“利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的，有廣告監督管理機關責令廣告主停止并以等額廣告費用在相應范圍內公務更正消除影響……”，由此可見，我國立法對虛假廣告所持的是否定態度。但廣告允許適當的夸大和藝術渲染，所以，攀附性比較廣告的虛假性相對難以界定，很難著手。但不容忽略的是，很多情況下，即使對被攀附者的宣傳是正面的、積極的，與之相對的攀附者也未必已經達到這一地位或水準，如果消費者只知曉被攀附產品的名聲，又因廣告的虛假宣傳而對攀附產品產生信任，進而購買，最后更多的是對被攀附產品在內心做一個定位。舉例說明，“寧城老窖，塞外茅臺”，茅臺酒中外馳名，但對普通百姓來說，能品出純正茅臺酒還是有一定難度系數的；但很多消費者卻有能力消費檔次相對較低的寧城老窖，“如果寧城老窖品質不夠保障，即使此廣告主主觀上并無對茅臺酒的貶損，但卻極易使公眾產生誤解”[9]。所以，筆者認為，對于法律尺度尚無法把握的廣告門檻，立法者在司法實踐中應持始終秉持謹慎態度。
2.最高院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條規定，“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于……‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。攀附性比較廣告雖無批判性比較廣告的直接貶低、詆毀競爭對手的行為，但如若攀附者與被攀附者無論在知名度還是在品質上都相差甚遠，卻仍故意將兩者聯系在一起，做抬高性宣傳，引起公眾誤解，便是間接地貶低、減弱被攀比者商譽的行為。
3.商譽是企業花費大量財力和時間逐漸積累起來的，攀附者在未經允許，輕易借用他方商譽，將自身與對方放在同一水平線上做對比，即使對方不予追究，也是一種“不勞而獲”行徑。“無論通過什么方式和手段，只要使得購買者基于對擁有良好商譽的企業及其產品的信賴而對另一企業及其產品產生良好的聯想、評價，并在一定程度上影響了購買決策，提高了另一企業及其產品在相關市場上的競爭力，就可以認為這個企業利用（使用）了別的企業的商譽，而這并不意味著商譽權主體必須消滅”[10]。針對經濟市場上這種削弱、無償使用對方商譽的攀附，筆者認為，應堅決予以遏制。
（二）對攀附性比較廣告的例外肯定
廣告，由性質所決定，必是直接或間接地與一定群體或特別個體做一定比較，這是無法避免的。判斷一個廣告是否構成損害性比較，關鍵要看該廣告中的比較“究竟達到了什么程度，是否超過了正常的界限而損害了其他經營者的合法權益”[11]，如果比較者采取了正當、合法的比較方式，即在尊重客觀事實的基礎上，征求被攀附企業的同意（即使雙方不處于同一競爭狀態下），全面、客觀，誠實、公平，既不誤導消費者，也未損毀被攀比企業的商譽，此類比較廣告是值得提倡的。
1.尊重客觀事實。雖然廣告大多有夸張元素，但作為向消費者展現產品或服務的一項大眾性宣傳活動，我國法律明確規定，“廣告應當真實、合法”。此外，廣告，特別是商業廣告，作為一種企業代言方式，是企業向消費者傳輸產品信息的媒介。如果僅為求效果，便夸大真實性，脫離客觀事實，則構成對消費者的欺詐。較之于普通廣告，因為相信被攀附者的信譽，攀附性比較廣告的效果性遠遠要高。一般產品與優秀或馳名產品做對比，不論是批判性還是依附性的，本身就是對消費者的誤導。倘若攀附者本身起點過低，只為達到吸引眼球的目的而不尊重客觀事實的胡亂宣傳，則這種行為不僅對競爭對手不公，更侵害了廣大消費者的知情權。
2.征求被攀附企業的同意。攀附性比較廣告攀附使用的，是被攀附者的商譽使用權。在市場經濟體制下，商譽權通常被視為“兼具人身性和財產性”[12]的特征。在提倡等價交換、公平交易的今天，作為平等主體的攀附企業與被攀附企業間可以商譽使用權為交易內容，通過有償交易的方式，將使用權轉讓于攀附企業，這既征得了被攀附企業的同意，扼制了攀附者“搭便車”的企圖，減少了法律紛爭；又因有被攀附企業愛惜聲譽做監督“關卡”，可限制胡亂攀附、誤導消費者的情形。
當然，商譽權雖有財產性價值，但同時也具有人身性、依附性，不可單獨出賣、轉讓。有學者說，“商譽權的轉讓只是一種附屬物的轉讓，這種轉讓實際上伴隨著原來商譽主體的消滅”[13]。筆者不同意此觀點。商譽權雖只歸屬于商譽主體，但其使用權卻可以有償轉讓。在市場經濟體制下這種交易極為普遍，譬如名牌服裝商標使用權轉讓、老商號在全國各地設加盟店等。只要受讓企業使用得當，不故意損毀出讓企業的聲譽，通過協議的方式，購買商譽使用權做攀附性比較廣告也是可行的。
3.不得誤導消費者，也不得損毀被攀比企業的商譽。我國法律規定，“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”，“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”攀附性比較廣告，主要目的即暗示消費者攀附者與被攀附者之間的價值等同性與品質關聯性。如果前者未達到與后者同等的水準，此類廣告行為既損害了購買者的合法權益，又侵犯了被攀附者的品牌形象，是一種民事侵權行為，極易引發糾紛。
（三）對攀附性比較廣告的立法構建
我國法律和規章制度對攀附性比較廣告一直未做明確的法條規定，這是我國立法的一項空白。隨著此類廣告在市場經濟中頻現，案件糾紛逐日增多，而我國司法制衡又缺乏制衡力，司法程序進行艱難，筆者認為，相關立法的擬制刻不容緩。對此，筆者從四個方面就相關法律的擬制提出建議：
1.于《廣告法》中增加攀附性比較廣告的專章規定，即從原則、構成要件、范圍、內容、具體禁止、制裁等方面做以詳細規定。另在司法實踐操作中，根據行業規范和司法實踐經驗，制定《實施細則》，將廣告標準、范圍界定、例外情形及出現爭議后的爭議程序、取證標準、舉證責任的承擔等問題做詳細規范，以防止再出現無法可依的窘境。
2.于《反不正當競爭法》中第5條增加“濫用他人信任或利用他人經驗的欠缺和知識的貧乏，進行虛假的或引人誤解的比較行為”。攀附性比較廣告中，經營者雖非通過貶低手段，但也通過不正當方式爭取了本不屬于自己的顧客群體，損害了競爭者或他人的利益。借著攀附的東風宣揚自己也是對競爭對手的不正當競爭，是對對手商譽的一種損毀，雖然國外有些國家對此并不加以限制，但在我國市場經濟體制尚存在諸多問題、司法水準尚不夠完善的今天，仍需以嚴謹的法律來規制由此產生的各類糾紛。
3.于《商標法》中增添攀附性比較廣告侵權的構成要件及法律規制。《商標法實施細則》曾對“將商標用于廣告宣傳”作為一種商標使用行為做過立法界定，但這部法規現已失效。如今，由于對此問題研究理論界尚無定論，司法實踐中更是主要依靠法官的自主裁量，攀附性比較廣告便借著這一漏洞打“球”地出現在各種廣告宣傳中。香港《商標條例》中規定，“原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標所有人或者有關商品或者服務產生聯系，其行為就構成侵權[14]”當然，針對特殊情況，法律也另有規定，此處不做贅述。筆者認為，我國大陸立法可做以借鑒。
4.與時俱進，制定地方性法規，規制攀附性比較廣告引發的各類新式糾紛。針對近年來出現的新問題，筆者建議立法機關應結合本地實際，在不與國家法律相抵觸的情形下制定與本省相適應的法律法規。
攀附性比較廣告糾紛是司法實踐中出現的新問題，其存在對市場發展始終是個隱患，如何在隱患爆發前做好程序規制，對未來廣告業發展至關重要，也必將是經濟立法未來研究的重要課題之一。
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內容提要：隨著工商系統監管重心的下移，工商所漸漸成為加強市場監管和行政執法的關鍵。“小所辦大案”作為一種基層執法能力建設模式，其合理性、可行性以及操作性都值得我們去探討，從而提高科學監管能力，形成點線結合，覆蓋面廣的行政執法網絡。
引子.
“小所辦大案”模式是工商所勇擔市場監管和行政執法任務的一種體現。在工商系統，工商所是最小的級別，所以稱“小所”，同時也數量最多、分布最廣；農村工商所，更是“小所”中的小。 “大案”在這里也是一種泛指，和“小所”相對；以前，工商所與“案件”是很少關聯的，那時工商所的主要任務是規費征繳與集貿市場的駐場管理；查處經濟檢查案件一般是上級局的專門股、站、隊的事，基層所多是配合調查、協助處理。現今，工商所逐漸成為查辦各種違法案件的主力軍，有時甚至辦成大案，展現出基層執法能力的新氣象。
“小所辦大案”模式產生的必然性
從對初生態的集貿市場和小商小販的管理，到“六管一打一制止”， 到現階段對社會主義大市場的監管，工商部門的職能隨著市場經濟的發展而不斷變化。隨著我國加入WTO和經濟的全球化，我們的監管理念、方式方法必須跟上時代潮流的發展。國務院的“三定”方案，確立了工商部門作為一個市場綜合執法機構的地位。工商所處于市場監管的第一線，其重要地位和作用必然愈加顯現，監管重心的下移，形成“小局大所”的格局。《工商行政管理所條例》把基層工商所的職能進行了界定：工商所是法律授權的行政執法組織，可以依法在一定的權限內以自己名義作出行政處罰；而工商所作為縣級（區）局的派出機構，又可以受上級局委托或指定承辦以上局級名義處罰的案件。基層工商所在法律地位上的兩重性，使工商所理所當然成為各項市場監管法規的執行者，各種經濟違章案件的查辦者，工商行政執法的排頭兵，消保維權的勇士。如廣東工商局2000年把案值3萬元以下的經濟案件的處罰權交給基層工商所，以基層建設促進行政執法建設，結果2001年“全省工商所共查處各類案件共4988件，占全省工商系統查處案件總數的76.8%，使工商所成了行政執法和市場監管的主力軍” ①。“小所辦大案”模式的應是“小局大所”改革的良性效果，是基層工商所加強科學監管和執法能力建設的必然。
“小所辦大案”模式的可行性和效能分析
在因特網的探索引擎輸入“小所辦大案”的關鍵詞，你會發現很多和工商行政執法相關信息條目。各地工商部門把辦案權適當下放到基層所后，人力資源、物質保障、人員素質適當向工商所傾斜，使工商所以一種嶄新的面貌出現在市場監管和行政執法的第一線。以筆者所在的農村工商所為例（現有公務員2人），2000年之前每年全所罰沒款入庫額不足3000元，而且多是以當場處罰案件為主，主辦的案件都是象征性的一兩件。從2001年開始，該所查辦案件的件數和案值、罰沒金額逐年直線上升。去年全年罰沒額達35000元，案值達50000元，這在以前是不可想象的，而該所在北流市局的27個工商所中在行政執法辦案工作方面并不算突出，有的所罰沒款入庫超過了100000元。在近期的《工商行政管理》半月刊的“工商所專頁”，經常有介紹基層工商所顯著的辦案成績的文章，如黑龍江省大慶市工商局讓胡路分局龍崗工商所是清一色的女子工商所，有公務員18人，“自2001年以來，全所累計處案件364件，罰沒款309萬元，罰沒5萬元以上的案件7件，10萬元以上的案件6件，20萬元的案件5件。所查辦的案件涉及企業商標侵權、醫療機構商業賄賂、金融部門的不正當競爭行為，非法銷售商品房，非法從事證券交易等20多個方面。”從這個典型的工商所看，在2001年之前，全所只有副所長一人有辦案經驗，“其他同志不會辦案，不敢辦案”，后來在上級局的支持下，“從不敢辦案，到敢于辦案……并開始查辦大要案”。②通過系列事實，我們可知工商所的行政執法向“敢管”“會辦”“辦大案”的方向發展，而且查辦案件的范圍基本囊括了工商的所有職能。
工商所辦案具有四大優勢：一是人員優勢，“大所小局”的設置導致這一優勢的凸顯；二是地域優勢，工商所處于第一線，便于發現案源，迅速出擊；三是政治優勢，工商所點多面廣，不但有利消除行政執法上的盲點盲區，而且可以及時把法律法規和黨的方針政策送到千家萬戶，在維護消費者合法權益的同時，對密切黨同群眾的血肉聯系，實現執法為民的歷史使命，樹立工商形象有也有特別的意義。四是工作性質上的優勢，上級局層層布置的各類專項檢查，“經濟戶口”制度的完善規范化，市場巡查制度的日常化，使工商所的執法人員得到了有效的鍛煉，成為業務尖兵和多面手，又熟悉解轄區各類經營主體的具體情況，能保持高度的案件敏感性。而各地推行的信息化建設，使辦案的立、辦、審、定等各個環節加快，流程更順暢，從而使工商所的執法成本降低，執法效率提高。如山東省淄博市工商局的工商所，“行政處罰全都實現信息化后，辦案成本比改革前減少27%，但是2004年工商所辦案件數占系統辦案總數的73%。”③
“小所辦大案”的模式是適應依法行政的大形勢，加強市場監管，實現行政執法職能到位的合理選擇，效果是顯著的，工商所成為行政執法辦案的主力軍，促使各地工商部門愈來愈重視利用這種有效的模式，不斷提高工商所的執法能力建設水平。如山西省工商局嘗試把商標侵權案交由基層工商所查辦，使“工商所實現了從收費所向監管市場主力軍這一戰略轉移之后，再實現從辦理一般案件向辦理專業性、復雜性案件的‘第二次戰略轉移’，提升工商所的辦案水平和檔次”，“結果全省工商系統83%商標侵權案是由工商所查辦的”④。全面實施“小所辦大案”的模式和工商所執法辦案范圍的擴展，執法辦案水平的提高會有效形成點線面結合的工商行政執法網絡，有利于對大市場的科學監管。
工商所成為辦案的主力軍，執法效率提高了，執法成本必定會降低，于是行政執法力度加大，反之經營者的違法成本增加，相應的守法效益加大，從而使整個市場的守法誠信經營行為成為一種有利選擇，市場正常的經營秩序得到維護，又促進了正當競爭，這是“用最小行政管理成本獲取最大行政效益”原理的科學體現，也是“小所辦大案”模式的效能分析公式。
實踐中“小所辦大案”模式的操作性
“小所辦大案”模式產生的時間不長，我們要慢慢摸索其中的規律，逐漸完善其運作方式，對出現的問題要及時研究解決，做到“揚長避短，有備無患”。加強基層的軟硬件綜合建設，保障必備的人力、物力、財力的成本投入，這是物質基礎；此外按照“依法行政”的原則，敢于積極行政，創新突破，實踐操作中須注意以下幾點：
1、 “小所辦大案”，素質要先行。“人員素質”是執法辦案的關鍵所在，我們必須建立素質培訓經常化制度，打造學習型工商所。
2、 樹立“敢辦大案，會辦大案，辦成大案”的信念。既要對自身的執法能力有自信心，又要謹慎冷靜應對各種情況，仔細鉆研法條，講究辦案技巧，把辦案的流程做得滴水不漏；既要沖破常識的束縛，大膽定性定位，又注意在辦案切中肯挈地運用法理和引用法條，以減少失誤，保證在可能的行政復議和行政訴訟中立于不敗之地；對法律法規的廣泛涉獵和鉆研深究要結合起來，并注意在執法辦案實踐中靈活應用。如《工商行政管理所條例》規定可以所名義處罰的只有三種情況：“（一）對個體工商戶違法行為的處罰：（二）對集市貿易中違法行為的處罰；（三）法律法規和規章規定工商所可以自己的名義作出的具體行政行為。”注意不能在查辦案件中犯“名不正”的錯誤，形成“越權辦案”；其實對上述三種情況外的案件，工商所雖不能以自己名義立案，但根據《工商行政管理所條例》第八條的規定：“工商所的具體行政行為是區、縣工商局的具體行政行為”，這時工商所可以作為以縣（區）局名義處罰的案件的承辦單位去查辦案件。又如對公用企業限制競爭行為的查處，按《反不正當競爭法》第二十三條的規定應由“省或者設區的市”工商機關實施。普通人認為這些案件是上級局的事，縣級局也只是按照《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》（總局20號令）可以是被委托的調查單位，根本與工商所沒有關系。但根據仔細對法條的演繹推理可知，上述規定，只是排除了工商所作為此類案件的主辦機構的可能性，但沒有否定工商所執法人員參與此類案件的調查取證權力。工商所作為縣（區）工商局的派出機構，縣（區）工商局得到有管轄權的部門的委托后，同樣可以指派所的執法人員進行調查，這是有充分的法理支持和法規依據的。依此類推，其他大案要案的查辦，工商所也是可以依法參與查辦的。
3、 嚴格遵守“既重實體，又重程序”的執法原則，煉就過硬的執法辦案技巧。“重實體，輕程序”是我們傳統執法的陋習，這和“依法行政”形勢不符，是辦案中一定要注意避免的問題，基層工商所辦案尤其注意這一點，牢記“程序正義”為法治的核心。
4、 發揮民主集中、合力辦案、善于協調的精神。“小所”是“雖小而五臟俱全”的，每個執法人員都是負責多項職能的，是業務多面手，因為人員不多，工作任務繁重，所以在案件特別是大案查辦中要恰當利用人力，做到周密部署，分工合作，對可能出現的問題要有預見性，時時和上級局保持聯系，發揮中心工商所聯勤制的作用，多向當地黨委政府匯報求得支持，以求在依法辦案和促進當地經濟發展兩者間尋找最佳結合點。
5、 向科技要管理，推進“數字工商”建設，以信息化建設提高執法效能。“數字工商”是一個很好的提法。工商所通過專線實現省、市、縣局聯網，真正實現監管的信息化、網絡化，“小所辦大案”就如虎添翼了。
結束語
“小所辦大案”作為新時期加強基層工商所執法能力建設的一個喜人現象，產生的時間不是太長，有許多方面還在探索階段，需要我們發揚勇于負責、敢于創新的精神，從各個方面支持、鼓勵、完善，特別在立法建設方面提供更加有力的支持，以使工商所真正成為執法為民、監管大市場的永遠的生力軍。
注：①王國明/黃秀苗：《勇挑重擔——廣東省工商系統以基層建設促進行政執法紀實》，《中國工商報》2002年10月18日第一版
②劉波：《提高辦案實戰經驗 健全辦案保障機制》，《工商行政管理》半月刊2004年第五期28頁
③孫鋼 ：閻光艦 徐愛武：《“法治工商”在山東》，《工商行政管理》半月刊2005第16期48頁
一、執法業務范圍和行政執法人員的基本情況
××市工商行政管理局是××市人民政府主管市場監督管理和行政執法的工作部門。負責貫徹執行中央、省、市等有關工商行政管理工作的法律、法規、規章和方針政策；結合地方實際研究制定××市地方工商行政管理規范性文件；組織、指導、協調全市工商行政管理執法工作。依法履行對××市從事生產經營活動的市場主體的登記注冊，實施對商標、廣告、合同、公平交易行為的監管，開展消費者權益保護和市場監管等職能工作。全市系統現有行政執法人員____人，全部是工商行政管理部門的在編公務員，沒有委托有關組織及其工作人員從事行政執法活動。執法人員中____人具有大專以上學歷，___人為法律專業畢業。
二、推行行政執法人員資格制度的主要做法
××市工商系統開展行政執法人員資格制度工作的基本做法主要有以下幾個環節：
（一）開展執法業務培訓。實行行政執法人員資格制度以來，市工商局多次組織行政執法人員培訓，培訓內容包括規范工商執法行為的綜合性法律法規，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《國家賠償法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《某省省行政執法條例》、《××市執法責任制工作條例》等，還包括《公司法》、《商標法》、《廣告法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》等專門法律知識培訓。培訓由市局、分局、工商所三級工商機關分級組織，全市工商系統法制工作機構負責具體指導，市局法規處負責公共和專門法律知識的命題，全市系統統一組織執法人員資格考試。
（二）審核行政執法人員資格，統一執法證件管理。按照《某省省行政執法條例》、《國家工商行政管理局關于統一工商行政管理行政執法證件的通知》和省工商局的規定，凡在本省行政區域內從事行政執法工作的人員，必須具有良好的政治素質和品行，經過相關法律知識和業務培訓，并經考核合格，取得行政執法資格；沒有取得行政執法資格的，不得從事行政執法工作。工商系統執法人員同時還要具備三個條件：
_.是工商行政管理部門的在編公務員；
_.經行政執法資格培訓考核合格；
_.有良好的政治、業務素質和良好的品行。辦理執法證人員范圍是：經各工商分局初審，市工商局批準，符合規定條件，從事工商行政管理行政執法工作的人員。為方便管理相對人識別執法人員的身份，增強行政執法的嚴肅性，保證執法主體合法，經審核行政執法人員資格合格，報省工商局統一核發了《工商行政管理行政執法證》。
（三）規范執法證件使用，對于因機構改革調整等因素，基層執法崗位和執法人員變更或者調整的情況，市局法規處負責對新增執法人員進行審核，報省工商局考核發證；對調整到其它執法崗位的人員，及時換發證件；對執法違法的人員要及時收回證件，取消其執法資格。嚴格執行工商行政管理機關行政處罰程序規定，做到行政執法人員持證上崗、亮證執法，落實執法公示制度，統一公示欄設置，將執法人員姓名、照片、胸牌號公示于各級工商機關辦事大廳，方便行政相對人進行監督，將行政執法置于社會各界的監督之下。
三、實行行政執法人員執法資格制度成效顯著
實行行政執法人員資格管理制度前，行政執法存在的主要問題：一是執法人員資格不明確；二是執法證件不統一；三是行政執法程序不規范。經過近十年的努力，行政執法人員資格管理制度在增強行政執法人員素質、規范行政執法隊伍方面發揮了重要作用。其主要成效是：
（一）清理了行政執法人員，純潔了執法隊伍，從源頭上規范行政執法。通過審查，清理了大量不符合行政執法要求，不具備行政執法主體資格的人員，確認具有執法資格的執法人員。
（二）提高了依法行政的水平。對行政執法人員實行上崗前要法律知識培訓、考試，提高了行政執法人員的法律素質和行政執法水平，執法違法現象大大地減少了。
（三）行政執法人員資格制度的實行得到了人民群眾的擁護和執法人員的認同。實行行政執法人員資格制度，能夠依法抵制無證執法行為的發生，增強了的執法威嚴，提高了執法的公信力和執行力。
（四）促進了經濟社會發展環境的改善。近__年來，這項制度在工商行政機關工作人員和老百姓中深入人心，從源頭上規范了行政執法，為經濟發展和社會穩定創造了良好的政務環境。
四、行政執法隊伍管理的做法、經驗
（一）細化績效目標，完善目標管理。圍繞部門職能，科學設置工作目標；圍繞崗位職責，科學設置個人績效指標。將處室與分局的工作目標進行捆綁考核，上下聯動；按照公務員考核規定要求，將個人績效目標考核結果與個人待遇掛鉤，作為干部職工使用、獎懲、培訓以及調整職務的重要依據；嚴格考核“一票否決”目標。通過狠抓績效目標管理制度，鞭策了后進、激勵了先進。
（二）強化執法監督，全程規范執法行為。全市系統局嚴格按照落實執法責任制要求，制定了《××市工商行政管理機關行政執法監督辦法》，確立了同級監督原則，建立健全了工商所、分局、市局三級執法監督網絡，每年不間斷地開展常規案卷評查、執法檢查和專項效能監察，定期通報檢查情況，強化內部監督，將違法執法的苗頭消滅在萌芽狀態。為了達到嚴格規范執法，積極預防違法的目的，市局還成立了執法監察隊，除隊長相對固定外，隊員定期從各基層所抽調輪換，為執法監察隊專門配備了錄音、錄像設備和汽車，通過明察暗訪，對全系統每一個所的所務工作、執法情況進行不間斷地巡查。
（三）嚴格過錯責任追究，鞏固執法責任制成果。根據行政執法責任制的落實情況對行政機關工作人員兌現獎懲，是強化政府責任的重要體現。近幾年，我局嚴明紀律抓查處，制定了《××市工商機關行政過錯責任追究辦法》，不斷加大過錯責任追究的力度，使執法行為的規范化程度有明顯提高，違法執法行為有明顯減少，執法形象有明顯改善。具體做法是：
一是針對工商行政執法的實際，突出追究重點。突出三個方面的重點實施追究。抓住群眾舉報、媒體曝光、上級點名以及社會影響較大、危害后果較嚴重等各類違法執法行為從快追究；對行政許可工作中的嚴重違法行為從重追究；對行政收費和行政處罰工作中的違法執法行為從嚴追究。
二是紀律處分、組織處理和經濟處罰并用，嚴格追究手段。在實施追究時，不僅按規定給予紀律處分，同時還對違規的執法人員進行組織處理；不僅追究當事人，還按照黨風廉政建設責任制的要求，追究相關領導干部的領導責任，凸顯出過錯責任追究的效果。從實行行政執法過錯責任追究制度以來，全系統共追究違法執法案件__件，處理責任人__人，其中開除_人，開除留用_人，撤職_人，降級_人，記大過__人，記過__人，行政警告__人，調離工作崗位_人，待崗處理和通報批評、責令檢查、扣發獎金__人。通過真追實究，進一步教育了各級領導和執法人員，一個依法行政的良好氛圍已逐步形成。
三是行政執法過錯責任追究和黨風廉政建設責任制的責任追究相結合，強化領導的責任意識。我們將行政機關執法狀況的好壞作為評價其全面工作和主要負責人政績的一項重要標準。在執法過錯責任追究工作中，特別強調各級領導干部的領導責任，對發生的行政執法過錯，做到對當事人和相關領導干部一并追究。近幾年來，全系統共追究對違法執法負有責任的領導__人。包括分局局長_人，分局副局長_人，科所長__人。四是發揮過錯責任追究的警示作用，舉一反三開展糾錯。對執法過錯實施責任追究后，及時通報在行政執法中存在問題，對相關案例進行了深入的剖析，要求全系統舉一反三，定措施，堵漏洞，為全系統廣大執法人員敲響了警鐘，達到處理一案教育和規范一片的效果，努力從源頭上防止行政不作為和亂作為。
五、推行行政執法人員資格制度以及加強執法隊伍管理中存在的問題
一是對初次取得執法資格，實行統一考試制度，時間周期過長；二是執法資格考試屬于綜合性考試，對于工商行政眾多執法門類而言，專業性不夠強，崗位特點不突出；三是一次性賦予執法資格，執法證件未設置有效期限，執法資格管理多流于形式；四是執法隊伍中執法人員素質參差不齊，部分執法人員法律素質不高的問題，仍然是阻礙規范高效執法的主要因素之一。
關鍵詞：奧運會；埋伏營銷；法律規制
中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1004-4590(2007)06-0027-05
Abstract:
2008 Beijing Olympic Games is coming. Many companies now is planning to get profits by kinds of measures，including ambushing marketing. Ambush marketing cause considerable damage and threats to the sponsorship and interests of the Olympic Games. Based on the analysis of its meaning，forms and the impact，the article introduced the legal regulations in other countries，involved the legislative，judicial and law enforcement measures，then gave the Beijing Olympic Games an advice on the legal regulatory system against ambush marketing.
Key words: Olympic Games; Ambush marketing; Legal regulation
[HJ1.35mm]
2006年8月8日奧運會倒計時兩周年之際，曾與湖南衛視聯手締造“超女”神話的蒙牛乳業發起了“《蒙牛城市之間》――激情08，現在出發”這個覆蓋全國的大型全民健身活動。然而，在主要競爭對手伊利集團擁有北京奧運會贊助權后，蒙牛此舉不免有打“球”的感覺。2006年9月18日，奧組委市場開發部正式向蒙牛發出了《關于內蒙古蒙牛集團違反奧林匹克知識產權規定的函》，函中明確寫道：“經查，我部發現貴公司在‘蒙牛城市之間’廣告中使用了類似奧運五環的圖案（各環顏色相同）、‘激情08現在出發’及‘老百姓的奧運會’等字樣。上述行為構成了隱性市場并干擾了國際奧委會與我委的市場開發工作以及奧運會贊助企業的市場營銷權益。請貴公司停止該廣告的制作及使用，并在今后的工作中注意對奧林匹克知識產權的保護”。作為奧組委強勢維權的代表，蒙牛事件經媒體報道后，“隱性市場”迅速成為國內關注的熱點。
1 奧運會埋伏營銷概述
1.1 埋伏營銷的涵義
在以上案例中，奧組委所采用的概念“隱性市場”，其對應的英文概念Ambushing Marketing，在比較體育學和營銷學中更多的被引用為“埋伏營銷”，也翻譯為“伏擊式營銷”、“攔截式營銷”等。較早使用此概念的是M?Hiestand，1987年，他在Ad week雜志上發表了題為《埋伏營銷成為奧運事件》的文章。[1]上世紀90年代初，American Express（美國運通）的執行總裁Jerry Walsh完整詮釋了這一概念。一開始，埋伏營銷被看作一種創新的營銷手段而受到褒獎，但很快被實踐賦予了消極涵義。[2]綜合國內外學者研究成果，筆者認為，所謂奧運會埋伏營銷，狹義上指一個企業或組織把它自己間接地和一個賽事聯系起來，以便獲得一個官方贊助商應有的某些認可和利益的一個有計劃的努力或運動；[3]廣義上來說，埋伏營銷還包括直接或者明示使用奧運會相關標志的營銷行為。(注：對于埋付營銷是否應當包括廣義上所指的內容，學者們理解不一。國際奧委會認為，無論你是否使用奧林匹克等相關標志，只要你能使人導致誤解，都叫埋伏營銷。換言之，埋伏營銷的判斷標準不是是否使用標志，而是營銷行為本身是否給公眾帶來營銷者與奧運會有某種聯系的誤解（混淆或者混淆的可能）。
有史以來第一樁隱蔽營銷事件發生在1932年洛杉磯奧運會期間，赫姆斯面包房贏得了為這屆奧運會運動員村提供所有糕點面包的獨家權利，另一家面包房韋伯則決定通過向其中一個國家的代表團提供面包，贏得了一定的促銷優勢。真正意義的埋伏營銷出現在奧運會商業運作之后，1984年第23 屆奧運會中，日本的富士膠片是官方贊助商，而同樣是從事膠片行業的柯達，通過贊助電視轉播進行隱蔽營銷。縱觀歷屆奧運會，埋伏者常用的策略包括。（1）贊助奧運會廣告（播）。（2）資助奧運會的一部分（如單項比賽、某個參賽隊或者某個運動明星）。（3）購買比賽轉播附近時段的廣告時間和競爭對手的事件重播廣告時間。（4）在比賽期間利用在主流媒體上做廣告或者舉辦一些其他的非贊助關系的促銷活動來達到與目標消費群相接近的目的。（5）其他高度創造性和發明的埋伏策略：使用可辨認的地點或標志物、網球拍等，或同樣運動的片斷作為背景在與事件相符的廣告中；分發被允許的紀念品或免費旅游以暗示與事件贊助有關；在埋伏者的名義下為競爭對手正式贊助的運動員和運動隊承擔祝賀廣告。[4]
1.2 埋伏營銷產生的原因及其影響
埋伏營銷的產生不是偶然的，作為一種營銷策略，“成本收益理論”顯然是其內在動因，對于奧運會埋伏營銷來說，原因包括：其一，奧運會贊助費用過高，配套和后續費用不菲。1984 年洛杉磯奧運會贊助費最低為400萬美元，到2004年的6000萬美元并繼續保持上漲趨勢。如此龐大的資金需求不是一般企業所能消化，而有能力支付的企業往往因此也無法繼續實施同樣不菲的防范費用。其二，奧運會贊助商數量有限，絕大多數企業不能獲得贊助資格。其三，奧運會主辦者與贊助企業達成長期排他性協議，同業競爭者無法獲得贊助機會，只能通過埋伏營銷來爭奪奧運商機。其四，奧運會贊助體系復雜、管理跨度較大，從全球一直延伸到國家、地區等諸多層面，從國家奧委會一直到200多個國家和地區的奧委會，贊助合約難免存在漏洞。其五，埋伏營銷形式多樣，各國難于實施有效的監管和制裁。
埋伏營銷對奧運會及贊助商等相關利益主體均形成了嚴峻的威脅和損害：首先，給贊助商的投資造成了不可估量的損失。許多有關隱蔽營銷所造成危害的研究結果中已經為我們敲響了警鐘。1988年冬奧會中，受查的七類奧運會贊助產品僅有四類正式贊助商的產品影響水平超過了進行埋伏營銷的競爭對手；1994年冬奧會中，受試的四類產品只有一類官方贊助商的品牌認知度高于了進行埋伏營銷的品牌。[5]其次，損害了被贊助方――奧委會和承辦城市的利益，威脅到奧運會的品牌形象和財產安全。商業贊助是現代奧運健康發展的必要條件。埋伏營銷損害了贊助商利益，會自然地導致其贊助意愿降低，從而減少或退出對未來奧運會的贊助和主辦城市工作的順利進行。此外，埋伏營銷與奧林匹克公平競爭和正大光明的競技精神相悖，勢必給奧運會的品牌推廣帶來影響。最后，危害主辦國的國際形象。如果主辦國不能很好的規制埋伏營銷，勢必降低主辦國家的國際評價，從而影響到國際貿易和投資中的國際競爭力。
2 國際視野下埋伏營銷的法律規制
正如前面所述，埋伏營銷在目前更多的是營銷領域討論的話題，從法律上來說，除了直接的標志侵權能夠相對容易地解決外，多數間接的埋伏行為處于一種“灰色”狀態――通常不能直接界定違法或是合法。
（注：對此，學理上稱之為“不法行為”。“不法行為”是法理學上的一個概念，一般就是指處于灰色地帶的行為。也有學者指出，不法行為其本質上就是違法行為，而且，不法行為多數是臺灣學者的用法，其與大陸學者使用的“違法行為”一詞并無二致。）
因此，研究對這種“灰色”行為的法律規制具有重大的現實意義。
2.1 立法層面
從國際范圍看，規制奧運會埋伏營銷主要有三種立法例：
2.1.1 傳統知識產權、反不正當競爭法保護
對絕大多數國家來說，傳統的知識產權法和反不正當競爭法保護仍然是對付埋伏營銷（尤其直接利用奧標等標志）的主要武器，盡管這些法律看上去“站在埋伏者一邊”。[6]（1）除采用商標法、專利法規制侵犯行為外，美國對埋伏營銷的規制還體現在《蘭哈姆法案》(the Lanham Act )第43條規定：“企業對其產品來源作出的可能引起混淆的虛假宣傳以及對產品是否包含贊助或授權等關聯關系進行欺詐性宣傳的行為應當予以禁止。”[7]法院在審理涉及埋伏營銷案件時不以是否造成消費者的實際混淆為條件，只要這種虛假宣傳存在混淆的可能或者有欺詐性宣傳內容的，就認定為非法。（2）澳大利亞是 2000 年奧運會主辦國，澳大利亞《貿易行為法》（Trade Practices Act 1974）中就針對埋伏營銷作了限制性規定。該法第 52 條規定：“公司在經貿活動中不得從事帶有欺詐、誤導或者可能造成欺詐和誤導的行為”；第53 條“公司在提供商品或服務或從事營銷活動時，不得宣稱該商品或服務具有實際上并沒有的贊助、授權、功能特征、附屬關系、用途或利益，不得虛假宣稱公司進行贊助、獲得授權或者具有某種關聯。”（3）法國1992年第16屆冬奧會的舉辦國，但法國沒有關于奧林匹克知識保護的專門法律，反埋伏營銷的法律依據仍然是法國知識產權法典。在1999年的“Olymprix”案中，盡管上訴法院認為被告使用“Olymprix”違反了知識產權法典，但最高法院拘泥于法條的狹義理解，允許他人使用與奧林匹克標志相近的商標。（4）加拿大、印度、新西蘭三國對間接侵犯奧運會知識產權的埋伏行為似乎比較“寬容”，這體現在新西蘭 1996 年的“新西蘭奧林匹克和聯邦運動協會訴新西蘭電信公司”案件（ring ring case）中。新西蘭法院在審理此案時著重分析了廣告對讀者的潛在影響。法院最終認為廣告和奧林匹克之間沒有實質性的聯系，讀者也不會認為新西蘭電信和奧林匹克有關系或是奧林匹克贊助商，所以新西蘭法院允許了這種對奧林匹克知識產權的間接使用。應該說，新西蘭法院對奧林匹克標志的法律保護在政策考慮上沒有強化保護。（5）阿根廷法院對埋伏營銷的態度顯然不同于上述三國。在國際足聯訴百事公司案中，阿根廷法院認為百事公司在廣告中顯著使用了“東京 2002”字樣，侵犯了贊助商可口可樂公司和FIFA 聯盟的利益，從而禁令。[8]（6）與以上國家相比，南非對埋伏營銷的打擊非常嚴厲，甚至不惜采用刑事措施。南非政府為吸引更多的國際體育比賽在本國舉辦，通過修改商標法、市場競爭法等法律禁止任何形式的以贊助商名義推銷產品、禁止體育比賽贊助商的競爭對手在賽場附近廣告、禁止各種暗示與體育比賽存在商業關聯的廣告，違反者將處以巨額罰款乃至長期監禁。比賽觀眾如果穿著展示贊助商競爭對手標志的衣物，將會處以逐出賽場、沒收物品及罰款等處罰。
2.1.2 特殊類型知識產權保護
這實際上是第一種立法例的特殊情況。盡管在上面的討論中我們認為，加拿大法院在具體審理中對埋伏者表示了寬容，但在立法上，加拿大是以特殊形式的知識產權類型加強保護的典型國家，該國法律賦予奧林匹克的商標保護力度強于傳統商標――加拿大對奧林匹克標志進行了“官方標志”這種特殊保護。“官方標志”保護主要是為了解決奧林匹克知識產權的無期限性問題。奧林匹克知識產權卻沒有期限性，它是無限期的。(注：傳統知識產權法為協調、平衡產權人利益和整個社會的利益對權利本身規定了相應的保護期限。但是，奧林匹克知識產權是整個人類的知識產權，換句話說，,保護奧林匹克知識產權的同時就是保護整個人類社會的利益，二者是統一的。也正因如此 ,《奧林匹克》明確規定，國際奧委會知識產權為永久擁有的權利 ,沒有時間限制。)
2.1.3 專門的反埋伏營銷立法
專門立法具體來說也有三種表現：一是主要針對標志類權利的立法保護，代表國家主要是澳大利亞，其專門立法始于1987 年的《奧林匹克徽章保護法》，在悉尼獲得2000年奧運會主辦權后，澳大利亞又制定了《2000 悉尼奧運會標志和形象保護法案》(Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Protection Act 1996)，該法案第 46、47 條規定：“對于在2000年奧運會期間從事《貿易行為法》所規定的埋伏營銷的企業，法院可以發出臨時禁令、責令糾正廣告，并責令賠償奧組委及贊助商由此受到的損失”。[9]二是針對具體埋伏手段的單行立法，一般是在賽事之前制定一個針對具體埋伏手段的法律。在2006年世界杯的時候，德國先是有一個專門的反對不正當廣告宣傳法，法案允許德國的舉辦世界杯城市，其賽場和通往這些賽場的路段上都可以取締沒有經過授權的廣告。雅典奧運會之前，雅典奧組委促使希臘政府和雅典市政府針對奧運會事務（特別是奧運會舉辦期間的特殊要求），頒布了一些在特定范圍和期間內有強制力的規則、政策與公告。[10]還有的國家頒布了專門針對空中廣告的立法。第三類是整合直接侵權和間接埋伏的統一的反埋伏營銷立法，盡管從嚴格意義上來說，目前并無一部以《反埋伏營銷法》命名的法律，但是美國和英國的立法實際上具備了相似功能。英國奧林匹克知識產權保護方面的專門法律是 1995年的《奧林匹克標志保護法案》。這部法律規定了構成奧林匹克標志侵權的具體類型，這些侵權的前提是在商業場合，這些侵權主要分為兩大類。第一類是對奧林匹克標志、奧林匹克格言以及其他任何受保護的奧林匹克文字語言的直接使用，第二類是對奧林匹克標志的間接使用，也就是使用了與奧林匹克標志足夠相近易使人聯想起與奧運會的其他標志。關于第二類又有進一步的具體規定。所以實質上，關于奧林匹克的任何表述，甚至包括與奧林匹克標志足夠相近易使人聯想起與奧運會的標志都是違法和侵權行為。此法律進一步規定了侵權行為的具體構成要件。英國法對奧林匹克知識產權保護與美國、加拿大等國類似，給予了奧林匹克標志比其他一般商標更加廣泛的法律保護。[11] 美國國會在 1978 年的《業余體育法》（Amateur Sports Act ）授予了美國奧林匹克委員會奧林匹克標志、商標、口號等的商業應用的權利。1987年，美國聯邦最高法院在“舊金山文娛與體育公司訴美國奧林匹克委員會”一案中，法院判定他人侵犯美國奧林匹克委員會享有的奧林匹克的商標專有使用權并不需要以引起混淆為前提，而是有“混淆的可能”（likelihood of confusion）即可，具體是指一個標記的使用很可能與在先商標的使用產生混淆，法院這一判定實際上是降低了降低判定奧林匹克標志侵權的門檻。
2.2 司法以及行政執法層面
以上討論的都是立法層面，然而，僅僅靠立法顯然不能完全規制奧運會埋伏營銷。如何運用司法和執法力量，積極打擊侵權和防止埋伏營銷也同樣不可或缺。
以雅典奧運會為例，其中就包括在法院訴訟、直接向違規機構發出警告信、配合相關部門工作、開展宣傳活動等。（1）提訟。雅典奧組委針對侵權行為，主動向法院提起了500余項訴訟。在希臘民事法律實踐中，法院通常在收到書后9個月內開庭，在開庭后4個月左右做出判決。這樣的效率明顯不利于雅典奧組委迅速制止侵權行為。為此，希臘司法系統統一規定，法院必須在雅典奧組委后10個工作日內開庭，并在15個工作日內做出判決。結果顯示，希臘法院針對這些訴訟，大都作出了有利于雅典奧組委的判決。（2）發律師函以警告侵權行為人。警告信一直是歷屆奧組委使用最多的消除侵權和間接埋伏的工具。雅典奧組委法律部給違規機構（包括企業、商業機構、新聞媒體等）發出了千余封警告信，其中99%以上的警告信都發揮了作用。（3）與市場警察合作，共同打擊埋伏營銷。希臘政府沒有完全等同于我國工商行政管理機關的市場監管部門，但設有市場警察處理非法經營行為。一旦市場警察發現銷售違禁產品，將會通過刑事手段處理違法人員，情況嚴重者會被判處監禁和罰款。為了配合雅典奧組委的維權行動，希臘市場警察特別關注針對雅典奧運會的侵權產品，在發現后主動通知雅典奧組委。雅典奧組委積極配合市場警察的工作，并在市場警察提起刑事訴訟時，追加民事賠償要求。雅典奧組委認為，刑事手段是打擊侵權行為最有效的方式。（4）大力宣傳。雅典奧組委法律部多年來面對公眾和政府持續宣傳，從而獲得了公眾和政府各部門的支持與理解。希臘政府在通過奧運會推動國家和城市發展過程中，組織了大量活動，但都沒有違反法律使用奧林匹克標志（或雅典奧運會會徽）。據雅典奧組委法律部介紹，只有雅典奧組委才有權使用雅典奧運會會徽，希臘政府唯一使用過的同雅典奧運會相關的徽記也只是雅典奧運會火炬傳遞徽記。報紙、雜志在新聞報道中也不擅自使用雅典奧運會會徽。
3 加強對于2008奧運會埋伏營銷的法律規制
2001年7月13日，北京取得了2008年奧運會主辦權。根據《奧林匹克》和《第 29 屆奧林匹克運動會主辦城市合同》的要求，我國有義務對所有奧運會的有關權益給予充分保護。[12]2002年2月4日，我國國務院的《奧林匹克標志保護條例》，為奧林匹克知識產權保護奠定了堅實的法律基礎。有關部門和城市也相繼了一系列法規和規章，應該說我國保護奧林匹克知識產權的法律框架已經基本形成。但目前上述規定仍存在很大的缺陷，具體表現在 3 個方面： ①法律明確禁止的“潛在商業目的”行為僅限于對奧林匹克標志的利用，而實踐中埋伏營銷將遠遠超出這個范圍；②缺乏對于埋伏營銷合法與非法的判斷標準；③沒有規定相應的防范措施和法律責任。這既不利于企業了解“埋伏營銷”從而在市場競爭中主動避免，不利于奧運會組委會加強日常監管，也不利于行政執法機關或法院在處理相關糾紛時作出正確的裁定。因此，我國應當制定專門、統一的反埋伏營銷法律，完善 2008 年北京奧運會埋伏營銷的法律規制措施。
3.1 相關立法的完善
制定統一的《2008 年奧運會反埋伏營銷規定》，鑒于立法的緊迫性，可以先采用行政立法方式。在這個問題上，學者們明顯的分為兩派，多數人主張通過統一立法解決反埋伏營銷問題，其內部分歧主要在人大立法、行政立法還是地方地方立法的形式問題上；另有部分學者從立法成本考慮，反對采用統一立法模式。筆者認為，雖然立法是一項系統工作，不能急于求成，也應當考慮成本問題，但修改完善現有立法同樣有成本問題，而且我國的現狀是嚴重缺乏相關法律，不采用立法解決問題恐怕到頭來只能是既沒有解決成本，也沒有解決問題。此外，作為一個大國，我國有能力也有義務為維護奧運會的健康發展做出最大努力，制定統一的反埋伏營銷法，不僅是法學界關系的問題，也是顯示我國舉辦奧運誠意，提高國際形象的最佳途徑。（2）繼續完善現有法律法規。首先，中國應該借奧運會知識產權保護之契機完善我國“官方標志”知識產權制度，在《商標法》中明確官方標志的判斷方法或者將奧林匹克標志和“紅十字”一樣明確在《商標法》中作為官方標志的典型例子列舉。關于官方標志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發展而成的“三要素法”,也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。[13]其次，奧運相關域名保護。網絡是奧運市場開發計劃的組成部分，而網絡又是埋伏營銷最難規制的部分。2008北京奧運會吉祥物“福娃”正式公布后，有關部門在檢索域名時發現，包括中文、英文、拼音在內的相同和相似域名數目繁多，盡管最終這些域名均被撤銷，但也反映出我國現有的《奧林匹克標志保護條例》在與奧運會有關的域名保護上的乏力。《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規章，不具有行政法規的效力，《中國互聯網絡域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法（試行）》等是由中國互聯網絡信息中心制定、的規定，根本不具有法律約束力，因此，在《條例》基礎上完善奧運會相關域名保護也是當務之急。[14]
3.2 加強行政執法，嚴格司法
“徒法不足以自行”，沒有執法和司法部門的配合，相關法律法規難免成為“軟法”、“法律白條”。司法中，對于埋伏營銷行為，權利人或者利害關系人可以直接向人民法院，對工商機關處理不服的亦可以向法院提起行政訴訟。行政機關在處理類似事件中發現涉嫌構成犯罪的，應當及時移交司法機關處理。
(注：雖然重刑思想已經不是現代刑法的主流，但是作為打擊市場違法行為的最有力武器，刑事制裁不可或缺。這在前文介紹南非和希臘政府的規制措施中都有提及。我國市場經濟仍處于成長期，我們需要刑事制裁來保障奧運會市場推廣的順利進行和奧運經濟的健康發展。)
此外，反埋伏營銷涉及到國務院法制辦、奧組委法律事務部以及工商、海關等諸多部門。根據《條例規定》，工商部門負責全國奧標保護工作，海關負責進出口商品奧林匹克標志的備案和保護工作。因此，必須建立各部門執法的聯動機制，加強相互之間的溝通合作，減少權力摩擦，提高執法效率。此外，聯動機制應內涵舉辦城市與非舉辦城市之間的聯動，在最短時間內處理發生在不同地方的埋伏營銷。[15]
3.3 加強奧運知識產權方面的法律宣傳
目前侵犯奧林匹克知識產權的問題多是因為缺乏對該知識產權的了解、保護意識淡薄造成的。針對這種情況，應該利用各種形式的輿論宣傳，使保護、尊重知識產權的意識深入人心，形成良好的社會氛圍。引導企業進一步正確認識奧林匹克知識產權，使潛在的贊助商增強奧運經濟意識使企業能夠合理、合法的利用。
3.4 規范埋伏營銷的法律責任
違反法律規定實施埋伏營銷行為的企業或個人，根據其行為的具體形式和造成的實際危害，應當承擔的法律責任包括： （1）停止侵害，人民法院依據申請發出臨時禁令，責令企業立即停止實施埋伏營銷行為；（2）糾正廣告，對于企業的違法隱性廣告，應當由違法企業承擔費用糾正性廣告，消除可能造成的市場混淆；（3）賠償損失，因埋伏營銷給奧運會組織和奧運贊助商的利益造成損害的，應當賠償受害人所遭受的損失。[16]
4 被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略――非奧運營銷
有學者認為，救濟是一種強制性活動，而預防更多的是一種合同問題，因此，規制埋伏營銷的另一個法律途徑是合同。具體又包括兩個方面：（1）奧運會主辦方。奧運組織者應該與其有契約關系的贊助商、利害當事人之間，通過法律的安排來盡量避免這種埋伏營銷，最大限度地堵塞漏洞，盡可能不給寄生營銷者以可乘之機。
（注：譬如，有些企業不是官方指定的贊助商，但是他舉行一些抽獎活動，他把官方的門票作為獎品發給觀眾。那么美國大學體育聯盟是怎么對付這件事情？他在所有的門票背后都注明有一個說明，我們這個門票是一個可撤消的許可證，如果你是未經我們允許作為獎品發給觀眾，那么這張票是無效的，這是從合同的角度。）
如在策劃賽事并吸引贊助商的過程中，就要充分考慮贊助商的利益，比如對于知識產權的授權；對比賽中指定器材、服裝的規定；對比賽場地其他廣告的清除；對不利于贊助商的營銷活動的禁止；對轉播比賽機構的廣告的限制等等。[17]此外，由體育組織出面，制止寄生營銷的發生，實際上這也是體育組織不可推卸的責任之一。[18]（2）贊助商。美國著名從事市場和商標保護方面的律師John Black說過：“作為正式的贊助商不能僅僅寄希望于組織者保護你的利益，而且自己也要采取巧妙的措施 ”。從以往的經驗來看，只要正式的贊助商采取積極的策略，隱蔽者是很難盅惑廣大消費者的。如贊助商實施配套贊助，既贊助奧運會又贊助奧運會賽事的轉播，形成整合權利。
值得注意的一個現象是，“非奧運營銷”目前正成為非奧運贊助商熱衷的一個品牌營銷策略。作為奧運營銷的合法替代，“非奧運營銷”是在不違背奧運會及其贊助商權益的基礎上，圍繞參與奧運的人群而“非”圍繞奧運會來組織品牌營銷活動。“非奧運營銷”品牌的價值主張應該是“贊助或支持”消費者、奧運大眾，特別是那些不能直接參加奧運會，但希望參與奧運會、熱愛奧運會的普通大眾。[18]作為國內三大啤酒巨頭之一的雪花啤酒，正是非奧運營銷的踐行者。
5 結語
奧運會市場開發的基礎是奧運知識產權。知識產權作為一種壟斷性權利，一方面要加大保護力度，另一方面必須嚴格限制，防止知識產權濫用。盡管埋伏營銷對奧運會形成了威脅和損害，但并非所有的埋伏營銷均屬違法。如果絕對強調奧運贊助商的利益保護，將損害絕大多數的企業利用奧運商機開展公平競爭的權利。（注：有一個典型的例子是說美國一個偏遠小鎮上的酒吧老板為了促動店內生意而懸掛并使用奧運會相關標志。對此，絕大多數美國學者都不認為構成埋伏營銷。因此，一方面消費者不可能將其誤認為奧運贊助商，另一方面，該舉動的實際危害微乎其微。）
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關鍵詞：TRIPS協議中國知識產權侵權法歸責原則
TRIPS協議，即《與貿易有關的知識產權協議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿易扭曲與障礙，給予知識產權有效和適當的保護，同時確保實施知識產權的措施和程序不會成為貿易障礙，并通過多邊程序解決與貿易有關的知識產權爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協定的基礎上，通過修改其現行的國內法和制定新的法律，以有效的和統一的方式實施WTO協定”。為此，我國對國內知識產權立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權法實施條例》以及《集成電路布圖設計保護條例》。
知識產權侵權行為是侵權法律領域中最具時代特征的沖突形式，因而成為國內法、乃至國際法規范所著重控制和規范的對象。隨著知識產權與國際貿易關系的日益緊密，對知識產權的國際保護也成為國際合作和協調的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)中有關知識產權侵權的規則，不可避免地對我國知識產權侵權法律制度產生直接的影響。
本文擬就TRIPs對我國現行知識產權侵權法律制度構成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產權侵權法的某些沖突與協調提出自己的見解。
第
一、在侵權的歸責原則方面
在傳統民法上，民事侵權的歸責原則大體上有二大原則：一是主觀歸責原則，以行為人的主觀意志狀態作為確定責任歸屬的根據，即是以當事人主觀上的過錯作為構成責任的必要條件，“有過錯始有責任，無過錯即無責任”，通稱為“過錯責任原則”；二是客觀歸責原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據，即將特定損害結果或致害原因作為構成責任的充分條件，只要有特定損害結果或致害原因存在，即不得免除責任。此一原則亦稱“無過錯責任原則”或“嚴格責任原則”。對于一般侵權行為，現代各國普遍實行的是過錯責任的歸責原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致損和建筑物致損，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應負民事責任，它是適用過錯責任原則的一種方法。無過錯責任原則肇端于近現代的工業事故，并逐步延伸至交通事故、環境污染、核反射以及產品責任等。但對于侵害知識產權的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規定和判例。在我國，也存在應該適用過錯責任還是無過錯責任原則的分歧。鄭成思先生在總結一些國家的立法和判例后認為，無過錯責任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統的過錯責任原則，普遍適用無過錯責任原則。
TRIPs對知識產權侵權的規定中，并沒有關于歸責原則的概括性規定。它一方面在有的條文規定了有過錯才承擔責任，如：第45條第一款規定，“司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權者侵犯其知識產權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動。”第37條對集成電路布圖設計的“善意侵權”行為規定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設計因素時，不應視為侵權行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權物品的情況也做了類似規定。另一方面，該協議第45條第二款又明確規定了無過錯承擔責任的情形，即：“司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當的時候，即使侵權人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權活動，締約方也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。”
對于TRIPs協議上述規定的理解，筆者認為，應該從兩個方面來考慮：一方面，從現代侵權法的發展現狀來看，無過錯責任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產品責任等行為。在知識產權侵權領域，一般也認為，適用過錯責任原則仍然有國內法與國際法的依據。盡管如此，對于知識產權來說，其最重要的特點是“無形”，權利人往往只能在其主張權利的訴訟中，才能顯示出自己是權利人；權利人之外的使用人因不慎而侵權的可能性大大高于有形財產的使用人。而且，與這一特點相聯系，在知識產權侵權糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產權的侵權行為，如果按照一般過錯責任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發人們創新或創作的積極性，對社會經濟的發展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產力的進步。另一方面，從TRIPs的現有規定的結構來看，第45條第一款規定的是以侵權人主觀上“知道”或“應該知道”為條件，該規定放在該條款的首要地位，其指向應該是明顯的；第二款則規定在某些“適當的時候”侵權人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質看，第一款是強制性條款，成員方應在國內法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規則，并不能認為違反了協定。因此，認為TRIPS協議確認的歸責原則是無過錯原則，依據是不足的。在筆者看來，結合侵權法的發展現狀、知識產權的自身特點以及Trips的上述規定，將TRIPs的歸責原則理解為“以適用過錯（推定）責任原則為主，特定條件下適用無過錯責任原則”，是較為合理的，也具有現實的意義。
我國的知識產權立法已經根據TRIPs協議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵權行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”（第62條）新《商標法》也規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”（第56條）可以看出，這些修改限制了免責事項范圍，在侵權的損害賠償方面，確立了根據主觀有無過錯而區別對待的原則，與TRIPs協議的要求保持了一致。
第
二、在“即發侵權”理論引入法律方面
“即發侵權”被認為是對傳統民事侵權行為理論的一種超越。“即發侵權”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權活動開始之前，權利人有證據證明某行為很快就會構成對自己知識產權的侵犯，或該行為的正常延續必然構成侵權行為，權利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發侵權”。“即發侵權”的理論依據在于知識產權的特殊性：一是，知識產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；二是，知識產權的客體具有“開發難而復制易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產權法均明文規定了“即發侵權”，對知識產權侵權行為的規制，不再僅局限于侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事后救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。
TRIPS協議第50條第一款規定，對即將發生的侵權行為，權利人有權提出申請，“司法當局有權采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產權的發生。（2）制止侵權貨物流入市場，或經海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據，即訴訟保全。”根據這一規定，WTO的成員應授權司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發臨時禁令，以制止即將發生的侵權行為；二是采取證據保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規定顯然是引入了“即發侵權”理論的結果。
我國知識產權法律中原來對“即發侵權”并無規定。原則上講，只要侵權未真正開始，權利人即無權訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權的認定必須以已經造成的實際損害為條件，強調對已構成侵權行為的處罰，并未對“即發侵權”作出相關規定。對于專利侵權案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權行為。我國立法機關已經根據TRIPs協議的相關規定，在法律的修改中及時地引入了“即發侵權”理論，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產保全”和“證據保全”。其內容是：權利人或者利害關系人“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”（《專利法》第61條、《商標法》第57、58條、《著作權法》第48條）“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在前向人民法院申請保全證據。”（《商標法》第58條、《著作權法》第50條）這樣，經過修改后的知識產權法，全面引入了TRIPS協議中的“即發侵權”規定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權行為能夠得到及時、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規定，而對于在訴訟中發生的當事人請求法院對侵權人的侵權行為頒發“禁止令”制度，卻未能作出相應規定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權利人在這段時間里仍面臨著持續的或不可挽回的侵害的威脅。
第
三、在知識產權的權利范圍方面
隨著科學技術的迅猛發展，由科學技術而產生的知識產權在國際經濟、國際貿易中占有越來越重要的位置。知識產權的突出特點在于，它作為智慧財產，要想突破、創造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產的保護，便成為國內法和國際法調整的重點。對于知識產權的權利范圍（也即知識產權侵權行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產權公約》的規定。該公約第2條將知識產權定義為發明、發現、作品、商標、反不正當競爭等“一切”智力創作活動所產生的權利。這種規定顯然屬于廣義的知識產權。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統的知識產權，它包括工業產權與版權兩部分；其中，工業產權包括專利權、商標權、禁止不正當競爭中的商業秘密權等，版權則包括作者權與傳播者權等。
TRIPS協議所說的知識產權，是特指與貿易有關的知識產權。從貿易的角度出發，TRIPS協議主要突出以下內容：明確將計算機軟件作為文字作品予以保護；強調對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調對幾乎所有的發明給予專利保護，統一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設計和對商業秘密的保護。其中，對商業秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協議所涉及的知識產權范圍是：(1)版權與鄰接權；(2)商標權；(3)地理標志權；(4)產品外觀設計權；(5)專利權；(6)集成電路布圖設計權；(7)未披露的信息專有權。
加入WTO以后，我國立法對知識產權權利保護的范圍作了調整，使得我國知識產權權利體系更為完整，其主要的變化有：
第
一、完善了原有三部知識產權法律的權利體系。在專利法中，增加未經專利權人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權的規定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在中國注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技藝術作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對網絡環境的知識產權保護，增加規定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網絡傳播權”（第10條）以及對“技術措施”和“權利管理信息”的保護規定（第47條第6、7項）等。
第
二、在新的《計算機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權，主要是指購買、使用、復制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經授權擅自復制提供給他人使用的行為。這種規定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復制的界線，其影響是深遠的。
第
三、新增加了對集成電路布圖設計的保護。過去我國對集成電路布圖設計的知識產權從法律上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設計保護條例》根據Trips的要求，對集成電路布圖設計提出了三個層次的保護要求：布圖設計本身、含有布圖設計的集成電路以及含有布圖設計集成電路的物品，包括設備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設計來制造集成電路產品是侵權，利用侵權的集成電路組裝其他產品也是侵權行為。
值得注意的是，以上調整盡管反映了TRIPs協議的要求，但并非以TRIPs協議的七項權利簡單地取代我國原有的知識產權體系，它是我國積極履行國際義務以及在知識產權保護方面向國際標準進一步靠攏的體現。
但是，目前我國知識產權法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業秘密權的保護，TRIPs只要求商業秘密具有“商業價值、是秘密的、權利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當競爭法》等法律則規定，商業秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以研究和解決。
四、在侵權損害賠償制度方面
侵權責任是侵權行為的法律后果，它反映出法律對侵權行為的否定性評判。在民法上，各類侵權行為的責任形式，歸結起來，有停止侵權行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產權侵權中，由于“損害”在知識產權侵權的構成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產權侵權責任體系中的位置就不如一般的民事侵權。在實踐中，許多情況下侵權人因侵權所獲得的不法利益或被侵權人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關的一大難題。而如果侵權損害賠償的問題解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權活動。
TRIPs協議的執法部分對知識產權侵權行為損害賠償的具體規定并不多，大量條款都集中在停止生產、停止侵權銷售活動、銷毀冒牌及盜版產品等方面。但是TRIPS協議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執法條款第45條規定，“成員方可以授權司法當局責令侵權人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關費用，包括律師費在內”。可見，TRIPs協議確立了知識產權侵權的法定賠償制度。
我國原來的知識產權法中對損害賠償的規定是不完善的。舊《專利法》并未規定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規定了侵犯專利權的賠償額，即“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”（第60條）新《商標法》和《著作權法》除了規定損害賠償額為“因侵權獲得的利益”或者“因侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”外，還明確規定，前述“因侵權所得利益”或“因被侵權所受損失”難以確定的，由法院根據侵權情節，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權法》第48條）。可以看出，以上規定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產權侵權法律具有更大的可操作性。
結語
TRIPS協議的主要內容集中在知識產權的國際保護上，而知識產權的有效保護，又必須依賴于國內法對侵權法律的制定和實施。在入世之前以及入世之時，中國已經廣泛地按照TRIPS協議的要求對現有的知識產權法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產權法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產權方面也已經總體上適用了TRIPS協議的規定，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產權的侵權理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權的民事責任中的運用，并在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了若干共識。可以毫不夸張地說，中國的知識產權法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。
無庸諱言，中國入世后在知識產權的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產權，仍然是一個非常復雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產權意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿易組織以后，世界貿易組織的一些成員，尤其是一些西方發達國家，可能會以中國沒有認真完全地執行或實施TRIPS協議為由，發起針對中國的世界貿易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿易制裁相威脅。對此，我們應該給與足夠的重視并及早研究對策。
但是，筆者認為，在按照TRIPS協議的基本原則和規定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協議的知識產權保護規定，務求使我國對知識產權的法律保護既符合TRIPS協議的要求，又與我國目前的社會經濟發展水平相適應。有學者在總結我國的知識產權立法和司法實踐經驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經存在對知識產權的過度保護以及保護水平持續攀高的問題。因此，在確定我國知識產權侵權法的歸責原則、保護范圍以及損害賠償等問題時，仍然需要我們認真理解TRIPS協議對侵權界定的最低標準和其它相關規定，加強對國際、國內知識產權侵權以及知識產權發展的關注和研究，避免在立法和司法中出現違背公平原則，過高保護知識產權的現象，以減少可能出現的對我國社會經濟發展帶來的負面或消極的影響。
主要參考文獻
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一、網售化妝品非賣品是否違反商標法
（一）商標權權利窮竭原則商標權權利窮竭原則指的是商標專用權人或經其授權的人所制造的產品在被第一次投放到市場后，權利人即喪失了在一定地域范圍內對它的進一步的控制權，凡是合法取得了該商品的人均可以對該商品進行自由處分。該原則又稱為權利用盡原則，在英美法系國家也被稱為首次銷售原則。此處的商品是被特定化了的物，而不是種類物。因此，此處的商標權指的是針對該特定產品的商標權。此處的市場指的是本國或者本地區的市場。如果該商品從未進入過該國或者該地區，則不能適用權利窮竭原則。一些國家和地區的商標法中明確規定了商標權權利窮竭原則。美國最早是在1873年最高法院審理的一起專利侵權案件f中最先提出權利窮竭原則，隨后在著作權、商標權領域予以適用。1971年歐盟法院（ECJ）依據《歐盟工作模式條約》g第34條和第36條的規定，在案例中創設了著作權領域的發行權權利用盡原則h。1974年該原則被擴展到了商標法領域，在1989年的《歐盟商標法協調指令》i第7（1）條與1994年的《歐盟商標法條例》j第13（1）條中予以了明確規定，進而確定了商標權的權利窮竭原則。“帶有商標的商品經商標專用權人本人或者經其同意被投放到歐盟市場之后，商標專用權人不再享有禁止他人在該商品上使用該商標的權利”k。該原則在歐盟的各個成員國商標法中予以實施。商標權權利窮竭原則的存在有其必要性和合理性。第一，當商品通過合法途徑進入到流通領域之后，商品所附商標的商標專用權人即失去了對該商品的物理意義的控制權。通過獲得許可、購買等合法方式取得該商品的銷售商或者消費者獲得了針對該有形產品的排除他人干涉的物權，包括占有、使用、收益與處分權能。因此，如果允許商標專用權人通過行使商標權來限制商品在市場上的流通，則會侵犯合法獲得商品的人的物權。所以說，“權利窮竭的本質原因是，特定的產品經商標權人或經其同意以銷售、轉讓、交付等方式合法處分，產品的所有權發生移轉，商標已達到使商標權人通過商標制度獲取經濟利益的目的。他不能再控制該批特權屬于別人的產品，不能再對商品的流向進行干涉”l。該原則的宗旨是在保護商品生產者的商標專用權的同時，兼顧銷售者和一般消費者的合法利益，促進商品流通，維護正常的市場交易秩序。第二，商標專用權指的是商標權人對其注冊商標在核定使用的商品或服務上進行專有使用的權利。該使用包括在其生產的商品上及商標的外包裝上貼附該商標，在對商品的交易文書、廣告宣傳、展覽及商業活動中使用該商標m。當使用了該商標的商標權人的特定商品被合法投放市場之后，即視為商標權人默示許可了持有該特定商品的人對該商品所負載的商標的使用權，從而使得商標所具有的識別功能、質量保障功能和廣告宣傳功能在特定化的商品上予以延續，也就是說，此處的商標權必須與特定化的商品結合在一起，而不能一般化。所以，此時，商標權人享有的只是禁止他人未經許可在其他商品上使用該商標及銷售帶有該商標的未授權商品的權利。雖然商標權人喪失了對其許可售出的帶有其商標的商品的控制權，但是，當該特定商品的狀況發生了非因商標權人的原因而產生的變化，從而會給商標權人的聲譽帶來不良影響的時候，商標權人則有權阻止該特定商品的再次銷售。這種情況被稱為是商標權窮竭原則的例外。《歐盟商標法條例》第13（1）條規定了這種例外：“商標所有人有正當理由對抗商品的進一步商業流通，尤其是商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時”，不適用商標權窮竭原則的規定。（二）商標權權利窮竭原則在網售化妝品非賣品情形下的應用根據商標權權利窮竭原則，化妝品生廠商或者經其同意的人將帶有其商標的產品投放到歐盟市場之后，就不能憑借商標權來禁止該產品上的商標的使用。換句話說，一旦商標首次被合法使用于某化妝品后，商標所有人不能依據其商標專用權來阻止合法獲得該化妝品的人的轉售行為。商標法意義上的“使用”，不僅包括了在擬售的商品上使用商標，也包括了在商業活動中對商標的使用。所以，對于非賣品而言，其是不是一般意義上的“商品”，并非權利窮竭原則的要素。化妝品非賣品，作為有使用價值的產品，無論是否是待售品，都是有價值的。既然如此，非賣品的生產商在將非賣品隨同待售品發放給經銷商或者銷售給消費者之時，就應該想到非賣品有可能會被經銷商轉賣或者消費者以有償方式轉讓。歐盟法院認為，判斷享有商標專用權的生產商是否有權禁止這種轉賣或轉讓，從商標法的角度，核心的爭議焦點集中在如何判斷商標專用權人對非賣品投放市場的“同意”以及如何看待“投放市場”。這是啟動其對該非賣品上的商標“權利窮竭”原則的核心要素。商標權人的同意可分為明示的同意與默示的同意n。此處，顯然商標權人不會直接銷售化妝品非賣品或者通過合同等方式明示同意接受化妝品非賣品的人可以在市場上銷售非賣品。那么，非賣品被提供給經銷商用于推廣該品牌或型號化妝品，或者作為贈品提供給購買了化妝品的消費者時，這種提供行為本身是否構成“投放市場”或者商標權人默示同意被提供人將非賣品投放市場呢？就此問題，歐盟法院在裁決中指出，商標專用權人在其發放的產品上標注了“notforsale”，這些非賣品的發放是免費的，旨在促進其商品的銷售，那么，這種發放行為的目的并非是將非賣品打入市場o，因此，就不能認定這些產品是“被投入市場”的產品。所以，若商標專用權人在化妝品非賣品上明確標注了“notforsale”、“demostration”或“tester”或類似的表達，那么，就排除了商標權人對于將該非賣品投入市場的默示同意，除非有相反證據p。“歐盟法院的判決表明，僅僅在產品上注有非賣品標志就足以表明商標權人的意圖，這對于化妝品行業的商標權人來說是一個利好的裁決”q。雖然我國商標法未像德國、英國等國商標法一樣明確規定商標權權利窮竭原則，但是，通過分析商標權人生產非賣品的本質目的，可以得出，在商標法意義上，商標權人并未將產品非賣品投入市場或同意將非賣品投入市場。既然如此，權利窮竭原則適用的客觀基礎就不存在了。因此，在銷售商品非賣品的情形下，商標權權利窮竭不適用。因此，也就是說，非賣品的銷售者不能主張商標權權利窮竭來對抗商標權人的商標專用權。那么，是不是說，商標權人可以主張非賣品的銷售者侵犯了其商標專用權呢？下面我們來分析商標侵權問題。（三）網售化妝品非賣品的商標權侵權分析商標具有識別功能、廣告宣傳功能和質量保障功能，法律保護商標人專用權的根本目的是發揮商標區分商品來源的功能以及保護商標上所承載的商譽。所以，法律禁止他人對容易導致消費者混淆的商標的使用，因為這直接損害了商標所具有的前兩個功能，是一種對他人商標上所承載的商譽的利用。同時，法律還禁止其他會給注冊商標專用權造成損害的行為，這種損害包括對商標上所承載的商譽的侵害行為，這種行為直接侵害了商標所具有的質量保障功能。盡管非賣品是商標專用權人生產并發放給經銷商的，但是，基于以上分析，商標權人所同意的對其商標在非賣品上的使用指的是用于促銷、推廣、為消費者提供試用這類商業活動中的使用，而不是用于銷售的使用。所以，非賣品在市場上的銷售既非商標權人所為，也未經過商標權人的同意。因此，經銷商或銷售商將非賣品用于銷售構成在貿易過程中未經注冊商標專用權人許可在相同商品上使用與其注冊商標相同的商標，對于這種情形的商標使用行為，無論是在歐盟的商標條例中，還是在我國將于2014年5月實施的《商標法》中，均不以是否導致消費者混淆作為構成侵權的要件。因此，化妝品非賣品的銷售行為是一種商標侵權行為。此外，如果化妝品非賣品的銷售對商標權人聲譽有不利影響的話，屬于我國商標法規定的商標權侵權行為中的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”這一兜底條款所述情形r。正如歐盟法院在迪奧案中指出的那樣，“若轉售對商品的品牌形象帶來嚴重的負面影響，尤其對于奢侈品而言，若損害了其聲望和形象，豪華氣息、高貴品質以及誘惑力，商標權人有權禁止這種商標使用”s，比如在折扣商店銷售商標權人商品、銷售外包裝嚴重損壞的商品等情形。在銷售非賣品的場合，非賣品的質量與正品一致，雖然多數為幾毫升的小包裝，但就含量與價格的比例而言，與正常的待售品無特別大的差別。非賣品的目標消費者主要為對化妝品市場有一定了解的女性，明知或者從非賣品上所寫的非賣品標識、銷售商的網站對商品的描述上應該知道其所購買的化妝品是品牌非賣品，而非正常的待售品，所以，其對通過網絡所購買的產品的質量、容量、外包裝是有一定的心理預期的，一般情況下，除非有相反證據，網售化妝品非賣品并不會導致該化妝品的品牌價值在消費者心目中的貶損或者其他負面影響。在歐盟法院審理的歐萊雅集團訴ebay網站一案中，除了銷售非賣品問題，法院還討論了銷售外包裝被移除了的正品化妝品的問題。若根據具體個案，外包裝被移除會影響品牌形象和商標所具有的聲譽的話，或者外包裝的缺失導致產品來源信息的缺失，則商標權人有權禁止；若外包裝的缺失致使有關產品的生產日期、保質期、成分等必要信息消費者無從知曉，那么此時，不僅是一種商標權侵權，而且，還將違反歐盟化妝品指令t，涉嫌刑事犯罪。
二、網售化妝品非賣品是否違反合同法
非賣品來源于商標權人，由其提供給化妝品的經銷商，然后再由他們分配或轉售給下游的銷售商，所以，商標權人與經銷商之間成立的是針對品牌待售品的買賣合同關系。非賣品作為合同標的的附屬品，用于品牌與產品的促銷和推廣，所以，對非賣品的銷售所涉法律問題，除商標法外，必須還要從合同法的角度加以分析。（一）化妝品選擇性銷售制度與二次銷售諸多大牌化妝品生產商為了維持其價格體系和其在消費者心目中的品牌形象，都采用選擇性銷售體系（selectivedistributionsystem）u指定特約的銷售商。此處，將直接從商標權人處獲得商品的人稱為上游銷售商。從上游銷售商獲得商品后轉賣給消費者的人稱之為下游銷售商。在中國，圍繞選擇性銷售制度引發的品牌商與電商的糾葛已有發生，比如當當網天梭表事件v、施華洛世奇與京東商城的非授權之爭w。如果標的物本身是以在市場上銷售為目的的商品，在美國的判例中，那么若生產商在商品上標注不可轉售，就違反了首次銷售原則，因此這種標注無效x。商標專用權人無權禁止商品的合法持有人的轉售行為，因為商標權人已經從第一次銷售中獲得了經濟上的利益。同樣，在歐盟的案例中，商標專用權人不得在其與分銷商的合同中對商品的轉售進行限制以排除權利窮竭原則的適用y。所以，無論某品牌化妝品是否指定特約分銷商，商標專用權人不能禁止包括特約銷售商、各類網站等在內的市場主體對其化妝品待售品的銷售或進一步轉售，前提是這些市場主體已依合法途徑獲得這些商品并且這種銷售行為沒有給商品的品牌形象帶來負面影響。所以，如果網站是一家下游銷售商，只要是從上游分銷商處合法地獲得了商品，那么，在一般情況下，網售化妝品待售品是合法的。（二）化妝品非賣品的禁止轉售約定的效力化妝品非賣品屬于贈品，所以，化妝品非賣品的生產商與取得化妝品使用裝的銷售商之間，基于化妝品銷售之一買賣合同的關于非賣品的從合同屬于贈與合同的關系。若是贈與合同關系，那么，銷售商作為受贈人，享有對于贈品的所有權，自然是可以將贈品進行出售的。問題是，如果在合同中，作為供貨商的商標權人對贈品的處分加以限制，比如對贈品發放對象的限制、要求不得出售贈品的限制，那么這種限制是否有效？此處的贈與是附義務的贈與，受贈人負有一項不得出售的不作為義務。所以，在此情況下，根據合同法的規定，一方面，贈與人可以主張受贈人違約；另一方面，受贈人不履行贈與合同約定的義務，贈與人可以撤銷贈與。此處，銷售贈品的人需要向直接提供贈品給他的人承擔違約責任。在網站不是上游銷售商的場合下，網站要承擔的是對上游銷售商的違約責任，而非對商標權人的違約責任。然后，基于網售非賣品的大規模和普遍性，允許我們大膽地猜測，非賣品貨源的提供者——上游銷售商明知并放任網站對非賣品的銷售，這種行為一定程度上講會減少化妝品待售品的銷售數量，根本上損害的是商標權人的利益。但是，除非商標權人能夠舉證證明上游銷售商有償轉讓非賣品或者與網站合作銷售非賣品，否則商標權人無法基于贈與法律關系對上游銷售商和網站主張賠償責任。然而，合同上有一項義務叫做附隨義務，附隨義務是指法律無明文規定，當事人亦無明確約定，為保護對方利益和穩定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務。z法律上的義務包括作為義務和不作為義務。銷售商依誠實信用原則，應負擔的義務應包括按照非賣品本身的用途來發放非賣品，即用于品牌推廣和代售品促銷，用于消費者試用，而不應用于銷售。這可視為是銷售商基于其與商標權人就代售品的買賣關系而應履行的附隨義務。所以，上游銷售商應負有一定程度的監督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。（三）商標權人的所有權保留條款的效力有的生產商在其與分銷商簽訂格式合同中規定或者在非賣品上標注，公司保留對這些非賣品的所有權。@7如果非賣品的所有權仍然屬于商標權人，商標權人就可以基于所有權禁止分銷商銷售非賣品，經銷商對于非賣品的銷售則是一種無權處分行為，這正如一個小偷在某化妝品生產者的倉庫中盜竊了一批化妝品，然后拿到市場上銷售，小偷侵犯的是生產者的財產權。但問題是，經銷商所占有的非賣品，不是通過非法途徑獲得，而是商標權人自愿提供給他的，那么，商標權人的所有權保留條款是否有效？與化妝品類似，一些唱片公司會提供給音像制品銷售商、廣播電臺、音樂評論家等免費CD樣本（promo），通常會標注“該樣本僅用于唱片的推廣和促銷”，“禁止銷售”，“所有權歸唱片公司所有”，“接受該樣本就意味著接受了樣本上所聲明的條款”等字樣。美國法院在UMG唱片公司訴Augusto案中，Augusto通過一些渠道獲得了一些樣本，在ebay網上銷售。UMG作為著作權人訴Augusto侵犯了其發行權，UMG稱：“樣本上寫著‘樣本的所有權依然屬于唱片發行者所有，發行者可要求返還’。這種所有權保留的文字說明以及樣本的發放情形決定了唱片公司給予接收者的是樣本的許可使用權，而不是所有權，因此，被告不能主張發行權權利窮竭”。但法院判定，UMG樣本向接收者的發放是以一種不需要接收者接受樣本上的文字聲明的方式，因此，我們不需要去分析和考慮聲明中的權利保留條款。所以，UMG唱片公司已經將樣本的所有權轉移了，應被視為禮品。所有權保留條款在法院看來無效。唱片公司未經接收者同意而直接寄發樣本給對方，這在雙方之間并不成立贈與法律關系，因為贈與本身是雙方法律行為。所以，在此情況下，視為唱片公司單方放棄了對于樣本的所有權，那么，所有權保留條款是沒有任何意義的。然而，與該情形不同的是，化妝品非賣品的第一手接收者是基于其與化妝品生產商之間的待售品買賣合同而獲得了非賣品。非賣品的提供商有權保留其對非賣品的所有權，相當于上游銷售商受商標權人的委托，向下游銷售商贈與非賣品，所以，該所有權保留條款是有效的，待售品買賣合同是主合同，而依附于生產商與上游銷售商之間的買賣合同的非賣品條款則屬于委托合同。依據委托合同的規則，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。那么，依據行業慣例和誠實信用原則，上游銷售商對于非賣品的免費發放對象應當是會將非賣品用于待售品的推廣與促銷的下游銷售商，而不是將非賣品用于銷售的人，除非上游銷售商沒有理由知道發放對象對非賣品的銷售行為。那么，也就是說，如果上游銷售商明知或應當知道下游銷售商銷售非賣品，但仍然向其提供非賣品的話，應視為上游銷售商違反了其與商標權人之間的基于非賣品的委托合同條款。然而，商標權人與上游銷售商之間就非賣品所有權保留的約定以及雙方之間的委托關系的效力并不及于第三人。也就是說，不延及于從上游銷售商處通過對待售品的買賣合同而附帶免費獲得了非賣品的下游銷售商，所以，商標權人無法向下游銷售商主張權利。除非上游銷售商與下游銷售商惡意串通，那么，他們之間的買賣合同中的非賣品條款因損害商標權人利益而無效，商標權人可要求非賣品返還以及損害賠償。如果上游銷售商以有價的方式將所有權屬于商標權人的非賣品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的銷售行為是無權處分行為。“所謂無權處分是指無處分權人處分他人財產，并與相對人訂立轉讓財產的合同。無權處分行為違反了法律關于禁止處分的規定，并可能會損害真正權利人的利益”。根據物權法上關于無權處分的規則，除非受讓人受讓該非賣品是善意的、以合理的價格轉讓、且已經交付給受讓人，否則所有權人有權追回。“無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為”。顯然，在本文所述情形下，專業從事化妝品銷售的下游銷售商明知化妝品非賣品本應用于商品的推廣和促銷，是作為消費者的贈品或者讓消費者試用，但仍從上游銷售商購買非賣品用于銷售盈利，所以，下游銷售商不能主張對非賣品的善意取得，商標權人有權追回。
三、結論
綜合上述分析，非賣品并非是被商標權人投放到市場上或經其同意被投放到市場上的，所以，非賣品的銷售商不能主張商標權權利窮竭原則。非賣品在市場上的銷售既非商標權人所為，也未經過商標權人的同意，因此，經銷商或銷售商將非賣品用于銷售構成在貿易過程中在相同商品上未經注冊商標專用權人許可使用與其注冊商標相同的標記，構成商標專用權侵權。此外，若銷售化妝品非賣品會導致該化妝品的品牌價值在消費者心目中的貶損或者其他負面影響的話，也將構成商標專用權侵權。從合同法的角度，第一，在商標權人要求其提供給上游銷售商的非賣品不得用于銷售的情況下，商標權人與上游銷售商之間成立附隨義務的贈與關系。若上游銷售商銷售非賣品，則構成違約。另外，依據合同法上的附隨義務，上游銷售商應負有一定程度的監督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。第二，在商標權人保留其對非賣品所有權的情形下，上游銷售商受商標權人的委托，向下游銷售商贈與非賣品。如果上游銷售商知道或應知下游銷售商銷售非賣品，仍然向其發放本應用于試用與宣傳推廣用途的非賣品，那么，上游銷售商的行為構成受托人的違約，當上游銷售商與下游銷售商惡意串通銷售非賣品時，商標權人可要求非賣品返還以及損害賠償。如果上游銷售商以有償的方式將所有權屬于商標權人的非賣品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的行為是無權處分行為，商標權人有權從下游銷售商追回非賣品。對于化妝品生產商而言，當發現網站經營者銷售其品牌試用裝時，從商標法上尋求救濟會比從合同法上尋求救濟更加容易和順暢。原因在于，網站經營者通常并不直接與化妝品生產商構成合同關系，而是與品牌商指定的上游銷售商簽訂合同。即使在上述化妝品生產商可以從網站追回非賣品的情形下，生產商需要承擔舉證責任來證明網站與上游銷售商之間存在惡意串通或者舉證證明上游銷售商與網站之間存在針對非賣品的銷售關系。然而，如果從商標權侵權的角度看，網站屬于銷售侵犯注冊商標專用權的商品，不管其是否具有主觀過錯，均構成侵犯商標專用權，化妝品生產商的舉證責任較輕。此外，值得一提的是，對于消費者而言，如果銷售商所售化妝品缺少必要信息，比如產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書等，或者因產品質量瑕疵給消費者造成人身傷害，消費者可以依據《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《網絡交易管理辦法》等尋求權益保護。在網售化妝品非賣品價格畸低的情況下，作為其他化妝品的銷售商，還可以依據《反不正當競爭法》第11條“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”這一規定主張不正當競爭。工商行政管理部門應依據《化妝品標識管理規定》等對于銷售非賣品行為進行查處。“單獨包裝或同其他產品組合包裝后免費供消費者使用的化妝品，應當符合《化妝品衛生監督條例》等相關法律法規和標準的規定。”網售化妝品非賣品僅僅是市場上存在的銷售產品非賣品的一種情形，存在于電腦類產品、日用品等領域。“對于有的讀者來說，非賣品是否能被轉售也許是一個很邊際的問題，但是，這種情形存在的數量意味著這是一個大的商機，在歐盟內部已經開始讓成員國法院頭疼了”。本文有關網售化妝品非賣品的民事違法性的分析將對界定同類行為的性質有一定的參考意義。
作者：陶乾 單位：首都經濟貿易大學國際經濟管理學院講師
