時間：2023-06-02 09:19:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典應用案例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、編排統一債法編的必要性和可行性
(一)編排統一債法編的必要性
我國編排統一的民法典債法編，其必要性主要體現在以下六個方面。1．促使債法體系化、完整化。債法編可以整合債法內容，將先前孤立零散的法條予以合并，歸納相應民事權利，建構完整而準確的民事財產制度。我國目前已制定了《物權法》，編排統一的債法編能與《物權法》相配套，保證民法體系的內在協調。2．促進債法條文簡潔化。對類似內容進行歸納，可以簡化條文，減輕立法工作，節約立法成本和資源。法條的減少又避免了可能因內容龐雜而造成法律規定的前后矛盾，防止出現法律術語不規范等弊端。債法條文具體內容的減少，也可提高在司法實踐中的應用效率，避免“多頭治理”情形的發生。3．與合同法、商法相融合。合同只是債的發生原因之一，并不是債的全部。當合同法與債法發生沖突時，應遵從債法編的相應規定。我國民商合一的立法模式，也需要統一的債法來溝通，并以此來協調彼此間的關系。4．對債法各部分查漏補缺。編排債法編，既可以對債法的相關內容進行整合，又可以對債法各部分查漏補缺，促進債法體系的完整，彌補可能出現的法律漏洞。5．維持債法體系的包容性。隨著社會的進步、經濟的發展和法治實踐的推進，新情況、新問題層出不窮，立法者在制定法律時不可能預見到所有情況。統一的債法編，有助于構建清晰的債法體系，以此為基礎，就可以將社會生活的變遷通過新的法律條款納入到債法規范中。6．發揮債法的指引作用。統一的債法編甚至民法典，有助于發揮法律的指引作用，將國外先進的民法理念和國內的傳統特色相結合，促進我國民事法律理念在大眾間的推廣、普及、應用。綜上所述，編排統一的債法編是必要的，其設計也應符合我國國情，滿足一定的條件。
(二)編排統一債法編的可行性
1．現實基礎。我國社會主義市場經濟逐步深化，民主政治建設有序推進，中國特色社會主義文化獲得認可，社會主義法治理念日漸普及，這些都為債法的編纂奠定了現實的社會基礎。2．立法基礎。受大陸法系法典編纂的影響，“總分模式”的編排方式早已為人們所熟識。以往大量且充分的立法經驗，也可為債法的編排提供借鑒。3．司法實踐基礎。以《民法通則》領銜的民事法律體系，在解決實際生活中各種疑難復雜的民事糾紛時，奠定了豐富的司法實踐基礎。現行的債法規定以及最高人民法院和最高人民檢察院推出的司法解釋、指導性案例，也為制定債法編提供了豐富的素材。
二、債法編的編排設計
(一)債法編的具體架構
1．物法與債法的編排順序。物權和債權是現代民法中有關財產權的兩大重要支柱，對于保障交易秩序，促進市場經濟平穩有序發展，具有重要意義。盡管如此，兩者仍有很大的不同。物權是明確財產歸屬，調整靜態的財產關系;債權是調整財產的流通關系，是調整動態的財產權。物權是法定性權利，是絕對權、對世權，權利主體唯一，義務主體不特定;債權則是約定性權利，是相對權、對人權、請求權，只在特定主體間發生權利義務關系。在市場經濟中，物權是債權的起點和歸宿，債權是物權取得的手段之一。［2］69物權主要包括所有權、用益物權、擔保物權，而所有權是物權的核心，只有明確財產歸屬后，才能上市交易。如果不先確定財產物權歸屬就流轉交易，是不可想象的。因此，在我國民法典編排中，債法編排在物法編之后比較恰當，這也是我國民法學界主要倡導的編排模式。國外民法典也曾出現將債法置于物法之前的情形，這只是反映特定時期內現實社會情況對法典編排的影響，并不改變物法在前、債法在后的大趨勢，這在后來的民法典編排上也有體現。2．債法總則的設立。債法的概念起源于羅馬法，是在各種有名契約對財產權益進行規定、對雙方權利義務進行約束的基礎上逐步產生的。債法總則根源于債法，是在各種具體債規定的基礎上抽象出來，又適用于各具體債的抽象性、一般性原則。《德國民法典》獨創性地將債法中抽象性、一般性規定剝離出來，獨立成編，置于編首作為債法總則。這種創設“總則”，并以之統領全法的方式，在后來的法律制定中逐步推廣開來。此后的代表性民法典大都仿效《德國民法典》的結構進行編排。所以說，設立債法總則有一定的歷史淵源。此外，以債法總則統領債法編還有四點優勢:一是繼續堅持以“總分模式”進行債法編排，利于傳統與現代相承接，維護法律文化的傳承性;二是協調抽象的法律原則與具體的法律規則之間的關系，使二者相輔相成，利于保證法律的穩定性與開放性;三是債法總則與分則并存，可以體現出債法各部分的共性與個性，這種差異性使得體系化的各部分經過不同的排列組合，產生不同的“體效應”;［3］140四是可以相應擴大債法的適用范圍，彌補法律不能及時應對社會新問題的弊端，防止類比推理、自由裁量的過多應用，保障社會主體的正當權益。3．債法總則與合同法總則的銜接。對于這個問題，我國民法學界主要提出了兩種銜接模式:兩者并存或兩者取其一。其中，第二種模式又可細分為:設債法總則而舍合同法總則;設合同法總則而舍債法總則。應當看到，在現今《合同法》完備、成熟的情況下，斷然舍棄合同法總則是不可取的，而債法總則又是必須設立的。在這種情況下，債法總則與合同法總則并存模式是一個很好的選擇。隨之而來的，就是在債法編中如何妥善安置合同法的相關內容，尤其是合理銜接債法總則與合同法總則。對此，可以從四個方面考慮:一是原則上盡量保留合同法總則的內容，不能因為設立債法總則而人為打亂合同法總則。如若違反，可能會導致對《合同法》多年來司法實踐經驗的拋棄，不利于法律普及和節約立法成本，更有損法律的權威性和穩定性。二是將包括合同法總則在內的債法領域內共通性規則納入到債法總則中，對于那些超出合同法總則而又普遍適用于其他債的規則也納入債法總則中。三是合同法總則保留適用于合同法領域的共性規則，剔除與債法總則相重合的部分。［4］9四是應減少合同法總則中準用性條款的適應，而由債法總則來規定。債法總則與合同法總則可以如此銜接:合同的訂立、生效、變更、終止等專門性規定保留在合同法總則中，而債的發生、效力、擔保和消滅等規則置于債法總則中;代位權、撤銷權等債的保全在債法總則中規定;違約責任規定在合同法總則中，不宜以債務不履行責任來替代違約責任;對債的損害賠償規定置于債法總則中。4．侵權行為的定位。侵權行為作為債的發生原因之一，在不同時期的代表性民法典和我國《民法通則》中，對其編排模式有較大差異。究其原因，就是對侵權行為的定位，即侵權行為到底是債還是責任的認定。應當說，由于法律傳播和翻譯的原因，不少人認為債的本質具有財產性，而侵權行為后果具有多樣性，不應歸于債法中。但現代法學對債最經典的定義是“特定當事人之間請求為一定給付行為的法律關系”。［5］3侵權行為發生后，受害人有權請求責任人給付一定的民事行為，不僅包括給付財產，還包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等不具有財產屬性的履行方式。這完全符合債的概念，表明了侵權行為是債而非責任。所以，侵權行為應置于債法編。侵權行為之債在債法編中的編排模式主要有兩種:一是相對獨立模式。在債法總則的統領下，侵權行為獨立成章。二是絕對獨立模式。侵權行為在整個民法典內獨立成編。筆者認為，在堅持“總分模式”編排和侵權行為是債這兩個基本前提下，編排侵權行為可采取相對獨立模式。侵權行為編入債法分則部分，與意定之債、無因管理之債和不當得利之債依照各自的適用范圍及內容的多寡進行編排，既可保證債法編內容的邏輯嚴密，又可維護編章結構的內在統一。5．無因管理之債與不當得利之債的安排。對于無因管理之債與不當得利之債在債法編中的編排模式，我國民法學界也有過爭論。一是因為兩者類似于準契約，是一種法律上的擬制，實際上可以產生類似于合同的效力，故將兩者編排到合同法中;二是將兩者作為意定之債、侵權行為之債的補充，置于債法總則中;三是直接將兩者單列成章節。作為債的發生原因，兩者雖然法條規模較小，但在邏輯上是與意定之債、侵權行為之債并列的。無論是把二者放置在合同法里作為準契約對待，還是放置在債法總則中，均有令人不滿意之處。在債法編“總分模式”框架定位下，在編排時既要注重維護債法內在的邏輯嚴密性，又要注意維持其外在形式的協調性。所以，可以依照第三種模式，在債法總則之下將無因管理之債和不當得利之債單列成章節，按照順序排列在債法編中。按照意定之債、侵權行為之債、無因管理之債和不當得利之債的重要性由重到輕進行排列。這樣，既可以保證債法編內容體系嚴謹，又可以保證其形式美觀流暢，易于為大眾接受和掌握。
(二)債法編的整體結構設計
西方大陸法系國家大都依據“總分模式”和“債的發生根據理論”等傳統觀念進行民法典債法部分的編纂，整體上逐步淡化債法中合同法的主導地位，為侵權行為保留較大的獨立空間。目前，傳統的債法結構已受到嚴峻挑戰，民法學界關于解構傳統債法體系的聲音不絕于耳。面對這種情況，正好以我國民法典編纂為契機，在對傳統債法結構予以維持的基礎上，將新的觀點科學地反映到債法編中，對各項具體內容進行不同程度地變革與創新，以充分適應我國的現實國情。
作者：孫若蒙 單位：淄博市人力資源和社會保障局
一、基本案情
王某欠張某貨款40000元，出具欠條一份，約定于2009年3月30日前付清。屆期，王某未如約
>> 第三人履行與債務承擔的司法認定 走動的債務人 誰是債務人? 對民間借貸合同中債務人、擔保人愿意接受強制執行承諾的理解 論債務人的破產申請 債務人無法償還 擔保人怎樣避債 論行政第三人的認定 債務人財務危機對擔保公司的風險研究 騙取債權人欠條向債務人收款的行為如何定性 論債務人異議之訴 當孩子成為債務人 債務人放棄繼承可叫停 債務重組對債權人\債務人的利弊 淺析債務重組對債權人、債務人的影響 美國第三方債務催收的債務人權益保護分析 論債務人拒絕履行的救濟 破產債務人財產制度的法律解釋 附或有條件的債務重組債務人會計處理改進 基于債權、債務人角度的債務重組會計處理和稅務處理 最高法明確債務人“資不抵債”認定標準 常見問題解答 當前所在位置：l，訪問日期：2014年8月6日。
[4]王軍：《美國合同法判例選評》，中國政法大學出版社1995年版，第39頁。
[5]中國社科院法學研究所民法典立法研究課題組：《中國民法典：債法總則編條文建議稿》第155條、第156條。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，訪問日期：2014年8月6日
[6]參見蘇高發審委[2005]（16號）第17條。
[7]同注[3]。
[8]陳界融：《中國民法學.債法學源論》，人民法院出版社2006年版，第463頁、第475頁。
[9]中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》，2001年第一輯（總第35輯），人民法院出版社2001年版，第193-200頁。
[10]參見最高人民法院《關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》：……該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。
[11]王家福主編：《中國民法學?民法債權》，法律出版社1991年版，第80-81頁，第86-87頁。
關鍵詞：物權保留 出口債權 追索
中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2015）12-071-03
一、物權保留條款的簡介
（一）物權保留的含義
物權保留，也可稱為所有權保留，是買賣雙方在合同中或補充協議中約定，在貨物交付后賣方保留貨物的所有權直至買方付清貨款為止。
物權保留，最初是起源于德國的一種法律技術，即將貨物所有權的轉移時點從通常的貨物交付時延后至貨款全額付清時，主要用于在買方破產時，避免貨物被計入破產財產或浮動抵押計劃。隨著德國法在世界影響力不斷擴大，且由于物權保留條款具有良法的本質，即在保護賣方利益的同時，并沒有實際損害買方利益，這種法律技術逐漸被世界各國所接受。直至1976年，英國高等法院就Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Aluminium Ltd[1976] 1 WLR（WEEKLY LAW REPORTS）676案（見案例一）作出裁決，物權保留這種法律技術被認為正式被英美法接受。
案例一：荷蘭出口商向英國買方出口一批貨物，英國買家將其中部分貨物出售給第三方最終買家。荷蘭出口商與英國買方簽訂的合同中規定：“交付貨物的所有權只有在買方清償了對賣方的所有債務后才轉移給買方。”
后來買方破產，賣方有10萬美元貨物未收回。破產管理人證明：以買方名義存入銀行的款項有3萬美元，該款項是買方向第三人銷售賣方貨物的收益。荷蘭出口商（原告）主張對保管人賬戶中的款項享有物權權益，并追索轉售項下的收益。英國買方（被告）承認合同中相關條款的效力，但同時主張：一旦貨物銷售給善意第三方，則被告與原告之間的關系應為純粹的債權債務關系，原告不應享有對轉售貨物收益的追索權。
法院最終判定，合同條款表現出設立誠信關系的意旨，即英國買方實質上以受托人的身份占有貨物，但有權在正常情況下向第三方銷售該貨物。在英國買方沒有將全部貨款付清之前，荷蘭出口商實際享有該貨物的物權，因此享有追索轉售收益的權利。
該案判決表明，賣方可以通過所有權保留條款從已出賣的貨物上獲得益處。保留貨物所有權的條款也被稱為“Romalpa”條款，自此案以后，該條款得到了廣泛的應用。
采用物權保留的方式，將所有權的轉移與貨物轉移分開處理，通過所有權的控制最大限度地保護出口商的利益，最大限度保證出口商通過賒銷方式發送貨物后可以收回賬款，可以使賣方有效避免交付貨物后喪失貨物所有權卻又得不到付款的風險。
不同國家或地區的法律對物權保留條款性質及設置雖不盡相同，但在買方未完全付清貨款的前提下，物權保留條款對賣方權益均有一定程度的保護。
（二）世界各國對物權保留條款的不同規定
英國的《英國貨物買賣法》第17條約定，貨物所有權轉移的時間由當事人雙方約定，即當事人可在合同中明確約定所有權保留；或根據第19條第二款約定，在賣方使用指示提單的情況下，需根據賣方指示交貨，賣方保留貨物處置權利，貨物所有權不轉移；也可根據第19條第三款約定，賣方將以買方為支付人的匯票和貨物物權憑證一起交給買方時，表明賣方保留了處置貨物的權利，貨物所有權不轉移。
美國的《美國統一商法典》中“貨物所有權的保留”是以“擔保權益”的面目展現出來的。其第1-201（37）條及2-401條規定，賣方在貨物已裝船或交付給買方后對貨物進行所有權保留，在效力上相當于對“擔保權益”的保留。當貨物特定后，買方獲得“特別財產權”，賣方在貨物已發運或已交付給買方后所保留的對貨物的所有權（財產權），效力上只相當于保留擔保權益。買方獲得的“特別財產權”，是附條件的所有權，標的物上會有賣方的貨物價款擔保權。同時第9-107條規定，若這種擔保權益是為了擔保標的物的價款的部分或全部，則構成“價款擔保權益”。
而大陸法系中，法國物權法中對所有“所有權保留”的理解，實質上是一種擔保性財產托管的理解，賣方具有在一定條件下請求買方返還出賣物的權利，但出賣物所有權的其他權利（包括處分權）完全被買方所行使。
德國的《德國民法典》第455條還規定了支付全部價金是所有權移轉的推遲生效條件。
我國的《合同法》第134條也明確規定，如果買方未履行支付價款或其他義務，貨物的所有權屬于出賣人。該條法律規定將所有權保留擔保債權的功能以法律形式固定下來，承認物權保留條款的有效性和合法性。
二、物權保留條款的適用范圍
（一）物權保留條款的生效條件
由于物權保留條款通過延遲物權轉移時點，較好地保障了賣方應收賬款權益，因此，物權保留條款在很多國家（尤其是英美法體系國家）法律中被認為具有抵押擔保的性質。同時，由于物權保留的主要目的是避免貨物被計入破產財產或浮動抵押計劃，從一定角度上來說具有對抗破產管理人或浮動抵押權人的性質。因此，部分國家法律為物權保留條款的生效條件設定了一定的形式要件。
根據各國的具體情況不同，物權保留條款的生效條件模式主要有4種：（1）意思主義；（2）書面主義；（3）登記生效主義；（4）登記對抗主義。
采意思主義的《俄羅斯聯邦民法典》，確定物權保留條款的生效條件為雙方合意，即有證據證明雙方曾就物權保留達成一致即生效。
采書面主義的《德國民法典》則往往規定物權保留條款只有雙方書面明確約定時方可生效，如《德國分期付款買賣法》；法國法律要求，物權保留條款需要經合同雙方單獨簽字生效；意大利法律要求物權保留條款須在合同中及發票中均有所體現。
《瑞士民法典》屬于登記生效主義，物權保留條款需要向相關機關進行登記方能生效。
《意大利民法典》、《美國統一商法典》和《臺灣地區民法典》屬于登記對抗主義，即要求附轉賣審批權的物權保留條款（Proceed Clause）和延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）只有在登記的情況下才能對抗第三人。
在合同中設立物權保留條款時，應當按照合同所適用法律及買方所在地法律對物權保留條款的形式要求進行約定，以確保物權保留條款的有效性（見案例二）。
案例二：國內出口企業F公司于2011年9月向瑞士進口商Q公司出運了15票貨物（紡織品），雙方約定支付方式為O/A120天。2012年1月，F公司收到破產管理人通知，Q公司于2011年12月進入破產程序。雖然買賣雙方在貿易合同中約定了物權保留條款，但F公司未在瑞士對物權保留條款進行登記。根據《瑞士民法典》規定，物權保留條款的生效條件為登記生效。F公司在主張取回貨物時，破產管理人拒絕認可物權保留條款的效力，這對出口商來說無疑是晴天霹靂。
后來，仔細審核貿易合同發現，買賣雙方合同約定適用中國法，而我國法律中尚未對物權保留條款的生效條件作出規定。在此基礎上，F公司再次向破產管理人主張行使物權保留條款。雖然破產管理人仍然拒絕認可物權保留條款的有效性，但同意就F公司的債權達成和解。最終，F公司與破產管理人就債權達成了和解，和解比例遠高于一般債權人分配比例。
（二）物權保留條款的效力范圍
物權保留條款一般保護的是買賣合同中賣方對買方的應收賬款權利。但是，為加強商業效率的保護，各國法律中均規定了善意取得制度（也稱“以手護手”制度），對善意第三人與無權處分人之間的交易進行保護。因此，在善意第三人從買方購買物權保留項下貨物時，物權保留條款將因喪失標的物而被迫終止。但若轉賣買方并非善意第三人，則物權保留條款仍將適用。
針對這種情形，一般物權保留條款衍生出了延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）對抗第三人的天然性質，越來越多的法律中開始規定延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）以登記作為對抗第三人的條件。
一般物權保留條款的效力在貨物被善意第三人購買時終止。同時，在買賣雙方簽訂延伸的物權保留條款（Prolonged Clause）并登記的情況下，善意取得的情況將被排除（見案例三）。
案例三：國內出口企業Z公司于2011年3月向荷蘭進口商K公司出口價值逾70萬歐元的起重機，雙方約定支付方式為O/A 360天。2012年4月，Z公司獲悉K公司已申請進入破產保護程序，Z公司不得不參與其后續破產債權的處置。
先前Z公司與K公司的貿易合同約定了全額收匯條款，同時約定了物權保留條款，但由于貨物已被K公司轉賣至L公司，物權保留條款的行使遇到較大困難。幸運的是，經對K公司轉賣情況仔細核實后發現，購買貨物的L公司是K公司的關聯公司，且L公司并未支付貨款。
由于物權保留條款效力受到限制的前提為貨物被善意第三人購買，因此可以認為K公司轉賣給其關聯企業L公司的行為不構成對物權保留條款的限制。Z公司向破產管理人聲明，要求行使物權保留條款，但破產管理人拒絕接受我方主張。在這種情況下，Z公司積極與破產主管法官溝通，破產主管法官向破產管理人發函明確確認物權保留條款的有效性。后經Z公司努力，貨物被取回后成功轉賣。
（三）標的物的可識別性要求
物權保留條款的行使前提條件之一為標的物存在。只有在標的物可識別的情況下，標的物才被認為存在。因此，標的物的可識別性要求亦將被認為是行使物權保留條款的前提條件之一。
一般來說，標的物不可識別的原因主要是添附，即指標的物因與其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢復原狀從經濟上或實際上不可能的情況。在這種情況下，一般物權保留條款的效力將隨著標的物的不可識別或滅失而終止。樹脂案[1979]the case of Borden （UK） Ltd v.Scottish Timber Products [1979] 3 WLR 672（見案例四）是最好的體現。
案例四：1979年波頓有限公司（原告）向與蘇格蘭木材制品有限公司（被告）出口樹脂，買方將樹脂用于加工紙板，合同約定：樹脂的所有權在全部貨款付清時轉移。布里基法官認為，這不是一個寄存貨物的合同。他將本案與前文的ROMALPA案相區分，基于樹脂用于生產過程而不是銷售，樹脂的所有權隨著個體的消失而消滅，這樣返還貨款的權利就不存在了。
從這個案例得出的教訓非常簡單：如果將貨物賣給一個制造商，且在買方付款之前，賣方知道貨物將要用于加工制造工藝。這種情況下，賣方想要確定有效的付款擔保，就不能僅僅依靠簡單的所有權保留條款達到這個目的。賣方如果想取得在制成品上的權利，他只能也必須明白無誤地將該意思在合同中表示出來。”
藤普勒曼大法官在其充滿睿智的判決中說，原告對樹脂中的所有權變得毫無意義，因為樹脂已融入了紙板中，樹脂不存在了。他補充說，假使原告對紙板仍然擁有所有權，其本應該依照英國《公司法》第95條之規定，將該權利當作是浮動設押進行登記。
巴克雷大法官指出，返還權利的主張要求，標的物始終處于可以確認的狀態。他還認為，任何衡平法上的抵押均需要辦理登記手續（雖然他認為這是個固定設押而不是一個浮動設押）。針對這種情況，一般物權保留條款衍生出了可轉換的物權保留條款（Product Clause），即在物權保留條款標的物失去可識別性時，賣方將有權在新形成的物品上設立抵押權。
一旦出口商銷售可能被用作原材料或零配件的貨物時，可以使用可轉換的物權保留條款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的權益不受損失。如無法設立可轉換的物權保留條款（Product Clause），也要在買方破產后積極的了解其他供應商情況，以期參加“供應商小組”，進而達到減損的目的（見案例五）。
案例五：國內出口企業M公司于2012年8月向德國進口商B公司出運24票軸承套圈，雙方約定支付方式為OA60天。2012年10月，國內出口企業M公司聯系B公司要求其支付貨款時，獲悉B公司已于2012年9月中旬進入預破產程序。M公司遂委托中國信保代其進行后續破產債權處置。
B公司與M公司簽訂的貿易合同中約定了一般物權保留條款。但M公司出運的貨物已被B公司投入生產，成為B公司貨物中不可分割的一部分。截至B公司進入破產程序，該批貨物仍未銷售。
雖然出口企業M公司與買方B公司在合同中約定了物權保留條款，但由于貨物已被作為原材料投入生產，貨物不具有可識別性，物權保留條款無法正常行使。經調查發現，其它原材料供應商也在合同中約定了物權保留條款，且這些供應商已形成“供應商小組”集體向破產管理人提出要求行使物權保留條款。在已設立物權保留的全體供應商努力下，破產管理人同意將新生產的貨物交給“供應商小組”處理。在新生產的貨物被拍賣后，各供應商根據債權比例分配拍賣價款，實現了有效的減損。
三、物權保留條款在我國出口債權追索中的應用
在國際貿易活動中，商業信用支付日漸成為國際貿易的主要結算方式，設定物權保留條款是對出口企業的有力保護。當出現國外買方“拖欠貨款”或“付款前破產”的情形時，物權保留條款能夠將貨物所有權保留在中國出口商手中，避免“貨、款兩空”的局面。雖然行使物權保留條款所賦予的權利存在諸多情形和困難，但是只要出口商在能夠根據自身需要合理選擇物權保留條款類型，并采取合適的形式記錄物權保留條款，并在風險發生后積極主張自身權利，就能有效地保護出口商的權益，最大程度地減少損失。“物權保留”便是出口企業未雨綢繆，防范買家信用和商業風險的有效手段（見案例六）。
案例六：我國出口商向德國買方出運了5票人造絲坯布，發票總金額為60萬美元，支付方式為O/A90天。買方提貨后，出口商了解到買方開始限制對外付款，進入破產保護程序，并意圖引進新股東收購重組。幸運的是，該出口商在購銷合同中與買方約定了“物權保留條款”，破產管理人最終根據此條款認可了出口商對該5票貨物的所有權。經破產管理人就貨物處理方案與出口商協商，破產管理人同意以原價的70%了結債務。最終，出口商成功收回了42萬美元，最終損失率僅為30%。
本案之所以能成功減損，最主要是因為出口商與買方事先簽署了“物權保留”相關協議，保留對貨物的所有權。
可見，有效設置并運用物權保留條款，是保障出口商權益的重要手段之一。
參考文獻：
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內容摘要：當今世界全球走向一體化，在經濟領域是經濟逐步走向一體化，而在法律領域則是兩大法系日益走向融合。就判例制度而言，大陸法系的日本、法國、意大利都建立了事實上的判例制度。通過較為完善的判例編撰制度、上訴制度、審級制度、判決書說理及違背先例的特殊程序等，這些國家確保了事實上判例制度的有效運行。我國應當借鑒這些國家的判例制度，將違反判例作為法定上訴理由、建立判決書公開制度和完善判例編纂等方式建立我國的案例指導制度。
關鍵詞：大陸法系 判例制度 案例指導制度
判例制度曾經被認為是英美法系獨有的制度。不過這一認識漸漸地被證明是不準確的。比較法學者茨威格特早在1984年就指出：“但是人們在最近可以察覺到，普通法與大陸法之間在這里正在接近。在大陸，制定法的優先地位和把判決看作技術性的自動制作的謬見正在衰退，人們確信制定法不過是一種可以廣泛解釋的概括性的基本觀點的表現，并且確信法院實務以持續的判例形態成為一種獨立的法源。（K•茨威格特、H•克茨著，2003）”。
我國的法律制度與大陸法系接近，以制定法為主要的法律淵源。但制定法存在的缺陷如抽象性、滯后性等問題，使得某種判例制度的產生成為現實的需要。最高人民法院和一些地方法院陸續在推行典型案例制度。但當前的案例指導制度在理論方面和實踐操作方面存在很多問題（胡云騰、于同志，2008）。人類知識的發展具有連續性，任何一種創新都應當建立在前人或他人已有的基礎上。判例制度是一種復雜的法律制度，因此有必要對其他國家尤其是大陸法系主要國家的判例制度進行深入研究。由此，本文關注大陸法系國家日本、法國和意大利判例制度的理論和實踐，以期為構建和完善我國的案例指導制度提供借鑒和啟示。
日本的判例制度
與英美法系判例制度相似，日本的判例制度有相應的法律基礎。日本《裁判所構成法》第49條規定，下級法院必須遵循上級法院的判例。就同一法律問題，有與先前一個或兩個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質，命聯合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判（王利明，2002）。該條明確規定了上級法院的判例對下級法院的拘束力。綜合來看，日本的判例制度不僅有法律基礎，而且有相應的配套制度來保障判例制度的實現。日本的判例制度通過三個方面來實現：
（一）訴訟制度作為判例制度的保障
日本的訴訟制度是三審制，一審是地方法院，二審是高等法院，三審是最高法院。如果下級法院的判決違背了上級法院或最高法院先前作出同樣類型案件的判決，將會在上訴中被撤銷。這在事實上確保了最高法院和上級法院的判決作為先例被下級法院服從的效力。只要各個審級的法院是獨立的，這種形式的先例約束力就是有效的。我國也不例外，下級法院在審理案件時，也會關注上級法院或最高法院對同類案件的判決，并自覺或不自覺地受到一定的約束。可以說，只要存在上訴制度，上級法院的判決就會在一定程度上約束下級法院，并對后者將來審理案件構成一種約束。不過，由于我國是兩審終審制，由于上下級法院之間存在緊密的聯系，這種基于訴訟制度審級而產生的先例約束力受到限制。此外，雖然法院組織法和憲法規定了我國上下法院之間是監督關系，我國法院各審級的獨立性并不夠，下級法院法官在審理一些案件前，常常會請示上級法院的法官，這使得上訴制度的有效性大打折扣。因此，改變兩審終審的制度也曾經是司法改革的方向之一。不過，在兩審終審制度沒有更改之前，下級法院的法官更多的是去關注上級法院法官現在的想法，而不是關注上級法院法官之前的想法和做法。這二者都會減弱訴訟制度對判例制度的促進作用。因此，我國現有的訴訟制度尤其是審級制度不能成為判例制度的有力保障。
（二）規定了最高法院要在一定程度上受自己先前判決的約束
只有下級法院服從上級法院的先前判決，而最高法院可以不服從先前判決，有效的判決制度仍不可能建立。日本法院法第10條第3項中：“關于憲法及其他法令適用的解釋、意見與以前最高法院的審判不同時”，必須在大法庭（由15名審判員構成）進行審判。變更判例的權限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互變更其他小法庭的判例，通過對變更判例采取慎重的態度力求提高解釋法律的統一性及穩定性之考慮（后藤武秀，1997）。
日本最高法院包括了由15個法官組成的3個小法庭，每個小法庭5個法官，平常審理案件由小法庭進行。如果最高法院要改變以前自己的判決，必須由15個法官全部出庭，組成大庭，才能改變判例。由此，如果最高法院要改變自己的判決，需要特殊的審判形式，這種程序上的要求確保了最高法院在一定程度上會服從先前自己的判決。這對于構建我國的案例指導制度而言，意義重大。我國現有的典型案例制度并沒有強調最高人民法院自身要受典型案例的約束，因此最高法院可以不遵守自己先前的判例，這是現有制度的一大缺陷。既然最高法院都可以不遵守自己先前的判例，下級法院在判決前也不會認真考慮服從最高法院的判例和自己先前的判例。
（三）將違反判例作為上訴的絕對理由并確保下級法院遵守判例
日本刑事訴訟法第405條第2項里提到“做出與最高的判例相反的判斷時”、第3項里規定“沒有最高裁判所的判例時，大審院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控訴裁判所之高等裁判所相反的判斷時”之作為上告的理由規定。民事訴訟法第394條、民事訴訟法規則第48條也做了類似的規定，通過將違反判例作為上告理由，從而賦予上級法院或最高法院先前判例的實際約束力。這個規定可以說是判例制度的基石。因為只有規定了違反判例要承擔的法律責任后，遵循判例的義務才具有實效。如果沒有規定違反判例的責任，判例制度就沒有實際意義。我國當前的典型案例制度就存在這個重大的缺陷。法院違反上級法院和自己先前的判例無需承擔任何責任，因此法院就不會認真考慮先前判例的推理和說理。即便律師在訴訟過程中提出了先前的相關判例，法官也會以判例不是法源而拒絕考慮。這導致典型案例制度并無太大的實際意義。
在日本，通過審級制度、更改判例的制度和上訴制度，最高法院和上級法院的判例獲得了對法院自身以及下級法院的實際約束力，這是日本判例制度最重要的內容。判例具有事實上的約束力，其研究、學習在法律上占有重要位置。
判例制度的形成離不開判決文書的公布和編纂。因為判例被公布和編纂后才能被人們所知。日本形成了較為成熟的公布和編纂制度。日本的判決文書編纂分為官方主導和民間主導兩類。官方主導主要是最高法院還有8家高等法院，各自都會編輯出版的裁判例集。由法院內的最多不超過7個法官組成的判例委員會來負責。判例委員會不僅要決定案例的遴選，還要決定其中一個干事會草擬的判例的判決事項和判決要旨和參照條文是否合適。最高法院事務總局也會選擇性的編輯出版地方法院和簡易法院的民事判決，稱為下級裁判所民事裁判案例輯。民間的出版很活躍、很多（朱芒，2008）。判例在法科學生的學習中也很重要。日本的法科大學生往往從本科二年級就開始進行閱讀法條和判例的訓練。反觀我國，判例的公布就很成問題。理論和實務界都有呼吁所有判決書上網的聲音，但一直未能實現。在判決書的編纂上，我國也未能形成較為成熟的編纂制度。
法國和意大利的判例制度
雖然沒有法律明文的規定，但同為大陸法系的法國和意大利也存在事實上的判例制度。法國的私法在很大程度上是法院通過判例發展起來的。法院在《法國民法典》第1384條第1款略顯單薄的基礎上形成的嚴格責任原則，在法國法中已經得到廣泛承認。不僅以此為基礎處理交通事故，而且在那些由某人監管下的物致人損害的無數案件中，監管人也負有責任（勒內•達維著、潘華仿等譯，2002）。由此，根據《法國民法典》第1384條的要求，法國判例發展了事故法。這種法充分考慮了現代高技術社會中的特殊危險，遠比民法典編纂者設定的損害賠償制度可取（張騏，2002）。《民法典》對工業和交通事故、肖像復制和大量的出版物傳播等案件沒有規定，法官們通過司法判決發展了法律，以至于有學者認為現代法國侵權行為法差不多完全是由法官制定的法律（K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。在法國，民眾信賴議會和一般法院去創立勞動法并加以實施（勒內•達維著、潘華仿等譯，2002）。在勞動法方面，法院發展了有關雇工和職員社會保護的規定，而且現在還闡述了這些重要的法律領域已經在民法典之外穩固地存在，并且被進一步視為一個獨立的法律部門―由判例法發展的法律部門（張騏，2002）。法國的著名學者孟德斯鳩曾主張法官是法律的喉舌，認為法官只能機械地宣布法律、適用法律，這種認識也曾一度成為法國對法官認識的主流觀點。但我們可以看到，法官所發展的法律在法國法中占據著重要的位置。
由此可知，法國的判例發展了勞動法、家庭法和繼承法以及過錯推定理論等方面的規定。不僅法國的私法依賴于判例制度，其公法也是如此。法國的行政法基本上是在判例的基礎上發展起來的。法國的行政法院自成體系，早期的行政制定法規有限，使得法官在許多情況下無法可依，只能在判決中決定案件依據的原則。法國行政法學家弗雷德爾講到，如果我們大筆一揮，取消全部刑法條文，法國將無刑法存在；但如果我們取消全部行政法條文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在于制定法中，而存在判例中（劉珊、梁海彬，2008）。
由此可知法國的判例制度在法律體系中占據了舉足輕重的位置。茨威格特認為，歐洲大陸不存在任何強行規定法官必須受上級法院判決拘束的法律規則，但實際情形則不同。“在現今的實踐中，法國最高法院和德國聯邦最高法院的一項判決，像英國或美國上訴法院的判決一樣，可望得到下級法院的遵循”（K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。這一點也為法國學者所認同。達維和德•維里斯在《法國法律制度》中指出：法國的判決作為先例具有事實上的約束力。盡管法國法院沒有正式遵循先例原理，但仍像其國家的法院一樣，具有一種遵循先例的強烈傾向，特別是對高級法院的判決……當然，法國最高法院總是可以自己先前的判決的。但同樣真實的是，如果沒有重大的理由，它不會這樣做……下級法院對待法國最高法院判決的態度，實質上頗類似普通法各國下級法院對待上級法院判決的態度。甚至最高法院判決確立的單個先例也被遵循，盡管這可能作為一項判決的惟一根據加以引證。但是，某些因素可導致下級法院尋找理由作出違反最高法院先例的判決。這種因素之一可能是出自根據新的情況，法院不應遵循最高法院舊判決的愿望（轉引自K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。
由于判例在法國法律體系中的重要地位，判例也成為法學學習和研究的重要內容。在法國的法律學習中，研究判例是法律人的基本功課。在法國的判例制度體系中，最大的判例制度莫過于憲法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。和法國同仁溝通交流，發現他們在談論法律適用時很少首先談論法律，因為他們認為法律的東西是大家都知道的，他們的法律技術首先是精通判例。在法國的法律中，判例在法律構成中起到關鍵作用，甚至說，評判一個法學院的學生的功底恰恰就在于評判他們怎么樣讀判例，因為只有判例才顯示司法的生命（程春明，2008）。由此可見，判例制度在法國已經成為比較成熟的制度，法國形成了判例的制作與判例的研究之間良好的互動。此種判例的理論與實踐值得我國借鑒。
判例法的特點及其對我國案例指導制度建設的啟示
（一）判例法的特點
1.判例對于本級法院和下級法院具有事實上的約束力。沒有約束力的法律制度不會有任何實際的意義。上述大陸法系國家法院的判例對于本級法院和下級法院具有事實上的約束力。這主要通過上訴制度（違反判例構成上訴理由）、審級制度（違反先例的判決可能被撤銷）、判決書說理制度等予以實現。正是這些約束賦予判例制度以實效，使得法院在審理類似案件時必須要認真考慮既有判例，從而實現類似案件類似處理的自然正義原則。此外，學術界對判例的研究、討論、辯駁也是形成判例共識的重要因素。判例共識對于法官會產生較強的說服力，避免極不合理的判決出現。
2.良好的判例公布制度對建立判例制度不可或缺。判例制度首先要求人們知曉判例、學習判例。上述大陸法系國家都建立了較為完備的判例公布制度。無論是官方還是民間編纂機構，都將法院尤其是最高法院的判決很好地整理公布。判決的公布為人們研究、討論、辯駁法律問題提供了前提，也會促使法院的判決更加趨于合理化，因為判決的公布本身就是對法院的一種約束。
3.判例制度是一個系統，包含了多個方面的內容，如判例的約束力制度、判決書說理制度、判例編纂制度和判例研究學習制度等。因此，構建判例制度需要考慮一系列的因素后方可實現。就此而言，我國目前的典型案例制度過于簡略和粗疏，缺少相應的配套制度。
（二）對完善我國案例指導制度的啟示
我國由最高人民法院、高級人民法院和中級人民法院定期或不定期總結和的典型案例，僅對下級法院審理同類案件起到指導作用。這種指導僅具有參考意義，不具有規范意義上的約束力，更不具有實際的約束力。因此，現有的典型案例制度未能發揮類似案件類似處理從而實現公正的作用，更不能積極回應經濟急速發展中的疑難問題和新問題。
自改革開放以來，我國大量移植了西方法律，通過大規模立法來推進改革開放。但制定法存在著自身的缺陷，例如抽象性、滯后性、僵化性等，使其不能更好地回應社會的需要。因此，通過迅速立法來推進改革開放的做法漸漸失去了其最初所具有的重大意義。法律制度應當回應現實的需要，當制定法不能很好地回應時，應當發展新的制度。具體來說，我國應當借鑒上述國家的判例制度，完善案例指導制度。
1.將違反先前的判例作為上訴的法定理由。僅僅通過司法解釋一般性的規定判例的約束力是不夠的，因為法官在審理案件中總會找到各種理由規避先前的判例，從而事實上不遵守先前的判例。為克服這種缺陷，筆者認為還應該將違反先前判例作為上訴的法定理由。如果當事人認為法院沒有遵守先前的判例，就可以向上一級法院提起上訴。由此，初審法院是否遵守判例就會受到更高一級法院的監督。此外，如果終審法院不遵守先前的判例，當事人還可以此提起審判監督程序。一言以蔽之，只有將判例作為正式的法律淵源，判例制度才能充分發揮其作用。
2.判決書公開制度。判決書公開可以說是判例制度的精髓。通過公開判決書，法官在判決中的說理、推理可以被公眾知曉，甚至論辯。法官是否遵循先前同類案件的處理結果會受到社會的監督。這在英美法系中尤為突出。英國上千年的判例現在都還可以查閱甚至引用。在大陸法系國家，判決書公開也是發展的趨勢。雖然有眾多人士呼吁公開，但我國的判決書公開程度較低。事實上，現在有電腦和網絡，判決書公開在技術上并不是問題。問題在于，公開后法院就受到了更多的監督，因此判決書公開并不為法院所贊同。但判決書公開卻是判例制度的基石。只有判決書都公開了，人們才可以進行編纂、學習、研究、討論。判例中所蘊含的法理才能為人們所知。因此，判決書公開是完善我國判例制度所必需的關鍵性步驟。
3.判例編纂制度亟需完善。目前判例的公布存在多個主體、多種形式：有最高人民法院公報公布的典型案例、有最高人民法院和最高人民檢察院聯合出版的《中國案例指導》叢書、有最高人民法院各業務庭公布的案例選編、有地方各級法院制作的案例選編。這些案例公布的形式多樣，缺乏統一性。最高人民法院應制定相關規范，由最高人民法院應用法學研究所來具體負責編纂案例，將其提升為判例，以指導下級法院的審理工作。此外，判例編纂應注意判例發展的連續性。目前的判例多是按照大的專業領域、依時間發生的先后來編排的。這種編排方法不利于法官和研究者發現判例中的規則及其發展過程。因此，判例編纂應當以判例中涉及到的相關專業領域某一法律規則的演變來編排。這種編排體例可以形成一系列的判例。此外，判例的編撰還要注意保留案件事實，不能將事實過度抽象和簡化，因為事實與規范是共存的，離開案件事實，規范就失去了針對性。事實是規范存在的土壤，規范不能離開事實而獨立存在。
4.法學學術界和實務界應當更多關注法院的判例。判例應當成為法院、律師、學者對話和交流的焦點。這種多角色的參與，使得最終有效的判例具有很強的理論和現實基礎，從而具有很強的生命力。法學教育也不能僅講授法條和法條背后的理論，更應以判例來驗證法條和理論。甚至以判例來發展法學理論。如此，中國法學就具有了一定的“主體性”，走上了建構中國法學的“理想圖景”（鄧正來語）之路。法學就成為更具現實性的學問。法學學者不再跟在西方學者后面亦步亦趨、人云亦云，而是立足于中國的實際創造出自己的理論。
結論
理論隨現實的改變而改變，法學理論亦是如此。因此，關于大陸法系沒有判例制度的說法被現實改變了。事實上，法律制度往往是為回應社會生活的需要而產生和改變。由此，日本、法國和意大利雖為大陸法系國家，但其法律制度卻逐步發展出了判例制度。判例制度彌補了制定法的不足，滿足了社會生活的需要，推動了這三個國家經濟的迅速發展。目前我國處在改革開放的深化階段，社會對法律制度提出了多種需要，制定法并不能完全滿足這些需要。有鑒于此，我國應放棄將制定法作為唯一正式法律淵源的觀念，在現有典型案例制度的基礎上構建我國的案例指導制度。由此，我國的法律制度將能更好地滿足社會的需要，推動經濟的發展。
參考文獻：
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美國屬英美法系，獨立前是英屬殖民地，其法學教育發展路徑獨具特色。殖民時期，美國的法學教育師從英國，以授徒為主，學習法律的方式主要是留學英國，本土只在法律事務所中進行學徒式的職業訓練。建國后至19世紀中期，部分放棄了法律事務的事務所改建為法學院，但此時的美國法學院只是大學中的一個附屬院系，和大學本身并無直接的隸屬關系。19世紀50年代以后，法學院在法律教育中的優勢越來越明顯，成了孕育優秀法律實踐者的搖籃。上世紀初，美國的法學教育進入了時期，成了培養優秀法律人才的搖籃。通觀美國法學教育史，可見其法學教育是在實踐中發展起來的，包括早期的法學院也是在法律事務所的基礎上建立的，這使得美國的法學教育從源頭上打上了職業化的烙印。整個19世紀以前的美國，學徒是法學教育的基本模式，想當律師的人都要到律師事務所當助手。學徒式的律師從業教育無疑是粗糙的，但正是這種教育模式強化了法學教育的實踐性，促成了理論教育與實踐需要的良性互動。
二、比較后呈現的中國法學教育的不足
(一)目標定位不符合法學教育特點
法學教育目標是由其培養的人才決定的，美國的法學教育培養的是職業化的精英。這一目標可見于美國康奈爾大學前校長懷特的一段話：“我們創辦法學院的目的，非在造就許多訟棍，乃欲以嚴格之訓練，提高其程度，使其將來出校之后，有高深的學問，有遠大的目光，有高尚的道德，若再輔以相當的經驗，則無論其為法官，為律師，為各種公共事業，鮮有不成為造福國家的法學者”。[2]可見美國法學教育的目標首先是職業，法官、律師、公共事業都是其從業的目標，兼具學問高深、目光遠大、道德高尚這些品質，足見美國的法學教育在廣度和深度上的平衡，可以定義為精英教育與職業教育的結合。中美兩國法學教育目標相去甚遠。建國后，我國法學教育基本沿襲前蘇聯模式，主要目標是培養熟悉政策、法令的政法干部。這樣的定位繼承了中國歷史上法學教育附和官方輿論的特點，過于強化了法律的政治性，難免置我國的法學教育于政治的從屬地位上。所以我國的法學教育目標定位首先是政治的、理論的，職業目標沒有得到強化，導致我國的法學教育和法律職業嚴重脫節。以中國的司法考試為例，在中國只要具有本科學位即可報名參考，而每年的考試結果顯示，具有法律本科學歷的考生并不比非專業的考生具有明顯優勢，這表明我國的法學教育并未將職業性作為其主要目標，法科學生在校期間也沒有受到足夠的職業方面的訓練。然而另一方面，職業性不足并不意味著我國的法學教育是精英的，我國的法學教育對象是高中甚至初中畢業的學生，這一群體年齡小、實踐經驗不足、社會閱歷淺，價值觀、知識體系尚未完全建立，在學習法律的過程中難免紙上談兵。可見，在我國現行的法學教育目標定位下，法學教育體系培養的學生既不是精英的，也不是職業的，確切地說，我國的法學教育培養了一批具有法律常識的人。
(二)辦學層次參差不齊
我國的法學教育在建國后的很長時間內都是停滯的，改革開放以后，卻出現了一個“野蠻生長”的階段，30年增長了200多倍。到2008年11月，我國有634所高校設立了法律本科專業，在校法律本科生達30萬，專科在校生達22萬人，碩士研究生7.9萬人，博士研究生1萬人。[3]混雜的辦學層次導致了我國法學教育學位體系不明確，相互之間邊界模糊、目標不清，各教育層次之間銜接不到位。關于法學的進修班、非學歷教育等亂象叢生，破壞了法學教育的整體形象。我國的法學教育并不局限于成熟的政法學院或法學院，大批未成立法學院的本科院校及部分的專科學校也都開設了法律專業，甚至有很多面向初中畢業生招生的初中中專也開設了法學專業。而法學是一門實踐的學科，它需要一定的閱歷及對社會認識和判斷的能力，法學教育起點低造成了法科學生見地不足、人云亦云，中美法律人才差距之大便不足為奇了。美國的法學教育有自己的評估體系，全美律師協會是最為權威的評估機構，只有通過全美律師協會評估的法學院，方可成為美國律師協會認可的法學院。同時，美國的法學教育起點要高得多，美國的法律教育有三個主要的學位學程，JD(DoctorofJurisprudence)、LL.M.(MasterofLaws)以及S.J.D.(DoctorofJuridicalScience)。[4]其中最基礎的是J.D法律博士，在這一稱謂中，博士是通稱，意指在法律方面比較博學多人，不是真正的博士學位，該學歷相當于我國的法學學士學位，J.D是美國職業律師必須具備的基本學歷，這一學歷是進一步學習法律的前提條件。可見，美國的法學教育是一種后本科的精英教育，也就是學習法律的學生必須是之前已經獲得了一個其他專業的本科學位，這樣的生源基礎提高了美國法律人才的入行門檻，法學人才有一定的社會閱歷并且知識面廣，這些素質都是法律人才所必須具備的。
(三)課程設置缺乏針對性
課程設置是法學教育的基礎框架，我國現行高校法學教育的十四門核心課程是由教育部和司法部共同規定的。按慣例，中國法科學生一入校首先學習法理學，而法理學實際上是一門極其理論的課程，學好它需要事先掌握很多專業基礎知識，如本土化、法系、羅馬法等等。美國法學院則把一些容易理論聯系實際的課程放在一年級開設，如侵權法、合同法、刑法、民訴法等。除了實踐性、針對性強外，美國法學課程設置的另一大特點是選修課比重大。比較而言，我國的法科學生在課程選擇上自由度相對太小。我們的大學法學教育真正成為選修課的只有寥寥幾門，而且是純粹的專業外業余選修課，在專業內學生沒有任何選擇余地。另外，我國的法學教育背景課程嚴重缺乏。我國的現代法治建設起步比較晚，加之世界現代化的進程對中國傳統的法學進行了摧枯拉朽式地更新，屬于傳統的中華法系的精神可供我們借鑒的已經非常少。改革開放以后的法律主要師從西方國家，例如民法主要移植于德國民法典，公司法、證券法等主要移植于英美法系等。所以想要深入掌握中國法律，就必須對那些被移植的外國法律有充分的了解。但是，相關法律背景課程在我國大部分高校都極為顯見，不僅羅馬法、德國民法典等經典大陸法系課程難覓蹤跡，甚至相關法律文化背景知識的課程都極為顯見。[5]這對法科學生的法律思維的培養是極為不利的。
(四)教學方法單一
我國的法學沿襲了大陸法系的傳統，注重理論、法典，這使得我國的法學教育形成了理論教學占主導地位的風格。課堂教學以老師講授為主，學生處于被動地位，做些簡單的備考筆記即可。此種教學法老師在課堂上傳授的信息量小，并且很少在課堂上提問，致使學生上課時幾乎沒有壓力，考試所要記憶的內容也不多，所以長此以往，滋生了學生的惰性，反而成了受歡迎的教學方法。美國隸屬于英美法系，更加強調案例在教學過程中的運用。美國的案例討論式的教學方法增強了師生之間的互動與交流。每一年開學初，老師會把整個學期的教學大綱發給學生，有時老師會提出預習的內容，甚至開出一些書目。要跟上老師上課的內容，學生必須做很多課前準備。上課時老師一般開門見山，直接進入討論程序，而且隨時找人發言，那些提前不預習的學生，無法在課堂上蒙混過關。因為討論是該門課程成績重要組成部分，所以學生們一般都能踴躍發言。此種授課法，不但課堂氣氛活躍，也極大地調動了師生教與學的積極性，并為培養學生的法律思維能力打下良好的基礎。
三、關于中國法學教育改革的建議
(一)合理化法學教育目標定位
我國傳統的法學教育培養了一批具有一定法律基礎理論知識的人，各種層次的廣泛的準法學教育在一定程度上使我國大批的政法干部具有了一定的法律素養，在建國后的法律文化的廢墟上，這種短平快的教育方式對我國法學教育的復興起到了立竿見影的作用。然而，法律人才是一個國家法制建設的中流砥柱，是一個精英的群體。這一群體必須是知法的、懂法的，知道法的過去、現在并能在一定程度上預見法的未來；同時法律是一門實踐的學科，所有的精英必須是具備實踐能力的，即必須是職業的。如前文所述，美國在這兩方面都是典范。結合美國的經驗不難看出，法學教育的目標定位應該是精英的職業教育。合理的法學教育目標定位為美國的法制建設奠定了堅實的基礎，也為美國社會培養了大批優秀的治國人才，美國總統半數以上都是法律出身就是個證明。以此為鑒，筆者以為應把法學教育的目標定為培養精英的法律從業者。法學教育培養的是治國人才，這一群體必須是精英的，同時法學是一門實踐的學科，法學教育所培養出來的人必須有法律的職業能力，能夠靈活運用法律知識、法律思維去界定生活中的各種利益關系。所以，筆者以為未來我國的法學教育應在精英教育的同時強化實踐功能。
(二)規范化法學教育層次
我國目前多層次、低門檻的法學教育難當培養精英法律人才的重任。當務之急是改變我國法學教育多層次、低門檻的狀態，可以從以下兩個方面著手。第一，強制性提高辦學層次。鑒于法學是一門需要社會學歷方可習得的實踐性強的學科，筆者以為應將法學教育的辦學層次至少提高至本科階段。并要求具有獨立的法學院的本科院校方可進行法學教育，這樣固然在短期內培養的法學人數會有所下降，但是數量的下降一定程度上意味著質量的提高，須知治國人才的培養是不能以數量取勝的。哈佛大學法學院從1817年創立以來，每年錄取五百名左右J.D.新生，全校三個年級的J.D.總共大約一千五百名，這個學生數量一直都是固定的，而哈佛法學院培養的人才則是個個如雷貫耳，如奧巴馬、、佐利克等等，目前九名美國最高法院大法官中有六人曾在該院就讀。[6]第二，應提高法律職業的入行門檻。法律是一門實踐性的學科，但法學的實踐不是簡單的操作，一定的法律素養、法律思維、社會責任感是法律從業者必須具備的道德素質。所以必須凈化律師群體，提高律師、法官、檢察官準入門檻。筆者以為，嚴格的法學本科學歷是進入這一職業的必備條件。我國目前的法律職業入行條件極低，具有本科學歷即可報考全國統一的司法考試，是否法律專業則在所不問，很多未經專門法律思維訓練的人，掌握考試技巧也可在短期內通過該考試，這批人在實踐中遇到復雜的法律問題往往難當其責。所以，要凈化我國的法律職業群體就要從源頭上把關提高入行門檻。
(三)課程設置要具有針對性
任何學科都難以完全自給自足，現代法科學生不能固守門戶，應該對法律以外的邊緣學科多加涉獵，如心理學、歷史學等知識都是一個合格的法科學生理解政治體制、洞察政治結構必備的，更何況我國的法學移植多于創新。因此在課程設置上必須兼收并蓄，兼顧相關專業的邊緣學科和被移植的法律。可以從兩個方面進行完善，第一，可以增開法律素質課。增開如羅馬法、法制史等有關法律背景、法律文化方面的課程。第二，增加高質量的選修課。選修課可以增加學生在課程選擇方面的自由度，提高學生的學習興趣，拓展知識面。我國目前很多學校的法律選修課與必修課嚴重重復，只能面向非法律專業的學生開放。在維持現階段課程設置基本框架的前提下，可以通過增開法國民法典、德國民法典、比較法學、邏輯學以及英美國家的信托法律制度等選修課程豐富學生的法律背景知識。
(四)豐富教學方法
傳統的老師講授學生記筆記的教學方法顯然已經不能適用當下的法學教育，法學教育應注重師生之間的交流，通過交流及辯論培養學生的法律思維，美國以案例分析為主的討論式的教學方法值得借鑒。美國是典型的判例法國家，判例在美國具有舉足輕重的作用，判例教學的方法也在美國的法學教育中廣泛應用。案例討論課上老師的開場白很少，一上課就要求學生討論，所以學生必須花費大量的時間去預習老師提前布置的案例甚至包括所開的書目。課堂討論表現都是老師考核的內容，這就極大的調動力學生的積極性，通過討論提高學生在法律思維方面的能力，增強師生之間的互動。案例討論法最大限度的啟動了學生的學習壓力機制，很多中國留學生到美國學習法律，非常不能承受這種壓力，看書到一兩點鐘睡覺是家常便飯，因為不這樣加班加點的學習，自己就會成了第二天課堂上的傻瓜。討論課貌似老師很輕松，實則不然，要上好一堂討論課老師必須對所有學生討論的內容進行全面了解，討論過程中注意引導學生，討論進行不下去的時候，老師要能夠提出關鍵的問題，開拓學生的思路，并在最后作出專業的總結。很多老師不上或少上討論課的原因一是學生參與不積極，二是對于如何把握討論課的進程和方向經驗不足，所以案例討論的有效開展還依賴于我國高校考核機制的調整和教師教學技巧的提高。
一、根源論
國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現。因此，認識當事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。
一般認為，私法自治濫觴于“商品生產者的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品高度，民事關系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發達，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區別的。后來，隨著經濟和社會的發展，國家對私人事務的干預越來越多，終于需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應這種需要，帝政前期的五大法學家之一烏爾披亞努斯（ DomitiusUlpianus， 約公元 170 年～ 228 年）首創了公法和私法的劃分。按照他的意見，規定國家公務的為公法，規定個人利益的為私法；公法規范是強制性的，當事人必須無條件地遵守，私法規范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，它的原則是“對當事人來說‘協議就是法律’”。②簡而言之，根據烏氏的意見，私人協議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實質所在。從實踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的，出現了諾成契約（ ContractsConsensus ）。這種契約形式相對于當時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當事人的“同意”（ consent ）作為契約成立和拘束力的根據，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學總論》中論及“諾成債務”的時候明確寫道：“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上列各種契約，其債務的締結只需要雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要文書，也不需要當事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人同意即可。”③“以諾成方式締結的債務因當事人表達相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標志著羅馬法從重視形式轉為重視當事人的意志，這是契約史上的一個進步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實踐基礎和后世“契約自由”原則的淵源。
到了 1804 年，作為“世界各地編纂新法典時當做基礎來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。該法典規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。”（第 1101 條）“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。”（第 1134 條）“解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第 1156 條）“文字可能作兩種解釋時，應采取最適合于契約目的的解釋。”（第 1158 條）可見，《拿破侖法典》在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學總論》為藍本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據的。
私法自治觀念，從羅馬法起，經過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。
首先，法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產生無疑與人類最初對自然現象和社會現象的認識能力和認識角度有關。但是，它能夠歷經古代、中世紀直至近代一直為許多人所推崇和信奉，甚至在仍有人主張“復興”自然法，說明在對法的認識和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬，盡管情形與古希臘時期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（ Cicero ，公元前 106 年～前 43 年）曾有一段關于自然法的經典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會議的決定也不能擺脫它所賦予的義務。對它進行說明和解釋的不是外界，而是我們的內心。這個法，不管是在羅馬或在雅典，不管是現在或將來，都沒有什么不同；對一切國家和任何時代都具有不變的效力。這個法的主人和統治者是統治我們一切的神。因為，神是這個法的立法者、頒布者和法官；違背這個法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因為是這樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會受到最嚴厲的神的懲罰。”⑥到了近代，即 17 、 18 世紀，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想，進而成為資產階級反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學主義，開始用“人的眼光”來看待社會歷史。它反對把人掩埋在自然界之中，反對把人當作神的奴隸，致力于重新發掘人、人的價值和尊嚴。它認為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識。而人生來就有生命、自由、財產、追求幸福、平等、博愛及自我保護等權利，這就是所謂“天賦人權”，它們本源于自然法。⑦意思自治作為一種法認為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創設權利義務，當事人的意志不僅是當事人權利義務的淵源，而且是其發生根據。毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關于尊重人的權利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和《拿破侖法典》確立和弘揚“私法自治”觀念的法哲學根源。
其次，資產階級革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的經濟條件。資產階級在反對封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權”。它憑借這面旗幟，號召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權利的封建統治。 1789 年法國的《人權宣言》作為法國資產階級革命的綱領性文件響亮地宣告：“人們生來并且始終是自由的，在權利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權利”，“法律只有權禁止有害于社會的行動”。這些口號隨著資產階級革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產階級取得政權以后，不能不顧及自己在革命時期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會進步的趨勢和資本主義經濟自由發展的，并從法律上加以確認，其最突出的表現就是在私法領域確立“當事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述《拿破侖法典》已經提供了極具說服力的證明。值得一提的是，國際私法領域中的“當事人意思自治原則”也是首先在法國萌芽的。
最后， 18 世紀和 19 世紀的哲學思潮和經濟理論對私法自治原則的確立起到了促進作用。從哲學上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個信念出發，必然得出這樣的結論：一方面，當事人不應當受其不曾同意接受的義務的約束；另一方面，當事人必須受其愿意承擔的義務的約束。在法國，當資產階級從封建君主手中奪得政權時，社會契約論已廣為傳播，并且成為歐洲最流行的政治哲學。有學者認為，社會契約論不過是私法自治理論的另一種表現而已，“如果說人的意志具有足夠的力量創建一個社會及法律上的一般義務的話，那么，人的意志更能毫無問題地去創設約束當事人的特別的法律義務即債務”。⑧在英國，隨著產業革命的完成，資本主義經濟獲得了迅速發展。與自由的資本主義經濟相適應的邊沁的自由放任主義哲學占據了主導地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認為，根據自由放任主義，當事人的意圖是應該受到特別尊重的，法律對人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學產生了廣泛的影響。他說：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利。當然，每個人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權利，但同時，這種權利并大于人們可以彼此約束的權利”。⑨“人最適合于服從他給自己規定的法律-或者是給他單獨規定的，或者是給他與別人共同規定的法律。”⑩康德認為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權利；同時，由于人是理性的動物，有選擇自己行為準則的能力，所以，人必須對自己所選擇的行為負責。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖。康德的見解，在當時可以說是對自由的涵義的權威闡釋。在經濟方面，亞當。斯密的自由主義經濟理論不僅對當時資本主義在世界范圍的發展起到了重大推動作用，而且在很大程度上影響了以私人財產關系為對象的私法原則和私法理論。斯密認為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。“各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途。”“在這場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為事非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”⑾上述哲學和經濟學思潮，成為私法自治原則得以形成和發展的理論前提。在后來的進程中，這些理論隨著實踐的變化發展而不斷被修正，私法自治原則也同時不斷被充實和完善。
國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念，最早于 16 世紀由法國人查理士。杜摩林提出。⑿到 19 世紀，受民法理論和康德哲學的影響，這種觀念被命名為“當事人意思自治說”。也是在這個時期，自由資本主義得到了充分的發展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當事人意思自治也逐漸在理論上和實踐上為世界各國所接受并不斷獲得豐富和發展，直至成為確定合同準據法的首要原則，現在正開始向合同以外的領域擴張適用。
二、內涵論
一般認為，當事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當事人的自由意志，由當事人協議選擇準據法的做法。這種認識抓住了當事人意思自治原則的核心，在一定時期內符合當事人意思自治原則的本旨，為在實踐中貫徹當呈人的意圖、實現私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經濟生活干預的加強，這種限制已發展得十分系統而完善了。
可以說，在存在當事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結合，相互依存的。筆者認為，在當事人意思自治原則發展的現階段上，有理由明確提出這樣一個觀點：即對當事人意思自治的限制是“當事人意思自治原則”本身應有的內容；或者更確切地說，“當事人意思自治”作為一項“原則”應當包括兩個方面：其一，當事人可以協議選擇適用于他們之間合同關系的法律；其二，當事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對此作些論證。
（一）從歷史來看，無論在學說上還是在實踐上，意思自治與對意思自治的限制總是相伴而生、同時并存的。早在提出“意思自治”學說之時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習慣，是不能依當事人的意思而排除其適用的。⒀意大利的孟西尼也曾說過，一國私法在財產及其享有的合同關系中賦予個人的權利，是個人能自由處置的權利。但是，只有在當事人的“自由是無害的范圍內”，國家才“應該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關系需要來阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時，即可援用公共秩序原則加以排除。⒁德國的薩維尼也持有類似的看法。英國的施米托夫在談到當事人不得通過自由選擇來規避原應適用于合同關系的法律時，認為這是“不言而喻的”（ self-evident ）。⒂在談到何謂“強制性規則”的問題時，施米托夫又說：“強制性規則是指不能通過選擇另一個法律制度而被廢除的規則。”⒃這種說法意味著當事人選擇法律的自由當然要受到強制性規則的限制。上述權威學者雖分屬不同的國度、不同的法系、不同的時代，論及問題的不同側面，但他們得出的結論卻是一致的。這表明，在合同關系法律適用問題上，在允許當事人意思自治的同時，也要對它加以限制，這一直是人們的共識。
在實踐上，英國在維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，樞密院除了明確肯定合同當事人有選擇法律的自由外，還要求當事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構成了英國關于當事人選法自由原則的內容。值得指出的是，這個案例被視為有關當事人選法自由的“重要原則案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受當事人意思自治原則的，體現在其 1865 年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關，而孟氏關于當事人的意思自治應受到限制的觀點也同樣反映在該法典中。 1978 年《意大利民法典》仍是把兩者同時加以規定的。⒅ 1804 年的《拿破侖法典》在總體上接受契約自由原則的同時，也規定了一些限制，最典型的是其第 6 條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”到 1967 年，法國《關于補充民法典際私法規范的立法草案》一方面在“總則”中規定：“任何明顯與國際關系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”，（第 2283 條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規定：“國際性契約以及由此產生的債，適用當事人各方所選擇的法律。”（第 2313 條第 1 款）這項規定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統規定，而是對合同之債法律適用問題的明確專門的規定了，因而可以視為法國民法典對國際私法中“當事人意思自治原則”的確認。把這兩個條款結合起來理解，即意味著當事人可以選擇適用于國際性契約關系的法律，但如果所選擇的外國法與國際關系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現的國際私法立法，在關于合同之債法律適用的問題上均一方面采用當事人意思自治，另一方面規定對意思自治的限制，這種做法可以說已經成了普遍的國際實踐。只是這種規定有的集中在一個條款中，使人一望便知，如 1986 年《聯邦德國關于改革國際私法的立法》第 27 條，既規定了合同依當事人選擇的法律，也規定了當事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯系的國家的法律的強制規定；有的分散在幾個條款中，需要結合起來加以理解，像前述法國立法那樣。后一種規定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運用這一原則。而在前一種規定方式中，也不能簡單地以為對意思自治的限制僅限于該條款本身的規定，其他有關條款，尤其是屬于“基本原則”性質的條款的規定也應一并加以考慮，如前述德國立法第 6 條關于公共秩序保留的規定無疑應適用于當事人選擇外國法的場合。不過，把當事人意思自治及對它的限制規定在一個條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關系。
（二）在合同關系法律適用問題上，允許當事人選擇法律，同時又對當事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關系的本質和特點，同樣來源于社會經濟生活的客觀要求。首先，合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當事人的意志，合同之債的效力來源于當事人的合意。因此，合同實質上是當事人的一致的意思表示，構成合同關系的關鍵是當事人的意志。是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當事人的意思來決定：這就是所謂“契約自由”。依據這種自由，在跨國合同領域，允許當事人選擇適用于他們之間合同關系的法律是順理成章的。可以說，在合同法律適用問題上的“當事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國際私法領域的特殊體現，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當事人協議選擇應適用的法律，既是在跨國合同領域對“契約自由”原則的貫徹，也是對合同關系的本質要求的遵從。同時，在合同關系中，無論是為了維持社會經濟關系的穩定，還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益并真正實現其合理期待，都要求各方當事人的意思表示要真實合法，不得因屈服于對方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國家和社會的利益而為之。合同關系既是一種法律關系，也是一種社會關系。作為法律關系，當事人在其中既享受權利也承擔義務；他們地位平等、各得其利。實行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機會均等，互利互惠。作為社會關系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當事人的自主權利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因此，限制當事人意思自治也是合同關系的本質要求。⒆
再則，合同是商品交換在法律上的表現形式，是適應商品經濟的客觀需要而出現的。商品經濟越發達越繁榮，合同的作用便越重要越普遍。現今，市場經濟已成為各國共同的經濟發展模式，它要求市場主體在市場經濟活動中必須遵循價值規律，適應千變萬化的市場情勢，因而市場主體的意志自由是十分重要的。另外，市場經濟中自由競爭的法則也要求當事人擁有充分的自治權或自主權，這樣才有助于在競爭中掌握主動。市場主體的這種自由意志和自主權利表現在跨國合同的法律適用問題上，就是當事人可以選擇合同的準據法。而且，市場經濟的運作要求完善的市場體系，而這種市場體系則要求統一而完善的市場法律加以規制。然而，在跨國經濟交往中，這種統一而完善的市場法制顯然是難于形成的。國際條約、國際慣例以及一般法律原則的作用也是有限的。比較現實的辦法，是賦予當事人自由選擇法律的權利，由當事人來決定他們之間合同關系受何種法律支配。這樣，一方面可以在承認各國法律存在差異乃至沖突的情況下解決法律適用問題，滿足不同國家或地區間商事交往的需要，在一定程度上達到法律適用的確定性、一致性和可預見性的目標；另一方面，當事人之間通過協商把他們認為最適當的法律用于他們之間的合同關系，解決他們之間出現的交易問題，這不僅可以彌補國際市場法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定領域內較為先進而合理的法律得以適用，從而實現對跨國合同關系的有效的調整。人們不會忘記，杜摩林提出當事人意思自治的初衷，正是為了克服當時法國國內法律的不統一狀態給法國商業交往和經濟發展帶來的困難，同時他也希望商人們選擇巴黎的習慣法去調整他們之間的合同關系，因為在杜摩林看來，巴黎的習慣法是最先進最完善的。后來，英國學者在對把當事人選擇的范圍限制在與合同有實際聯系的法律的觀點提出反對意見時也曾提出，英國的有關國際貿易和海上航運的法律制度是最為發達最為完善的，是有著明顯優點的，因此，即使合同與英國沒有任何聯系，但如果當事人選擇了英國法，也應予以承認。⒇這種說法無論其本身是否成立，但卻可以說明，通過當事人選擇法律可以促使較完善的法律制度適用于合同關系，從而改善國際市場法制不健全的狀況。同時，市場經濟并不意味著市場主體可以為所欲為，不意味著允許個人主義泛濫。相反，為了維持公平的交易秩序，保障社會整體效益的實現，市場主體追求最大效率的自私的愿望必須受到遏制，市場運行中那些忽視客觀經濟規律的作用，忽視各個部門的均衡與協調，忽視國家、社會和他人利益的行為必須加以制止和矯正，這樣才能保證市場機制的正常運作和健康發展。因此，在市場經濟活動中，國家的干預是必要的。在合同關系中，對當事人意思自治加于以某種限制正是國家干預經濟生活的一種表現，它可以保證當事人更好地行使自治權。
（三）“原則”作為一個范疇有其內在規定性。一項原則的確立應當兼顧的各個方面，綜合事物的各種特性，這樣，才能使原則起到正確的指導和規范作用。因此 ，原則的不應是單一的，單一便可能有失偏頗；它應該是全面的，全面才可能實現公允。原則本身應當是一個以確定者的價值目標為導向，由相互聯系相互制約的要素有機結合而成的，對人們的思想和行為具有指導和規范功能的體系。這樣，當人們依照原則認識事物、采取行動的時候，才會不偏不倚，才會被現實所接納，才會在正常而有序的狀態下實現各方面利益的均衡和原則確定者的既定目標；原則才可以成為人們“觀察問題，處理問題的準繩”。 （21） 因此，“當事人意思自治”作為一項原則，也應該包含豐富的內容。在，它至少應包含當事人的“選法自由”和對這種自由的“適當限制”兩個方面。過去那種把“當事人意思自治原則”僅僅理解為允許當事人自由選擇法律的觀點是片面的，或者說是人們認識上的局限性的表現。它既不符合“原則”的內在規定性，也不符合前已述及的意思自治原則的倡導者和鼓吹者的本意。這種片面的理解，是資本主義自由競爭時期的狀況在人們頭腦中的反映。在這種狀況之下，人們往往會只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫無疑問，這種認識會在實踐中導致混亂。正是為了避免這種混亂，人們又一再提出要對當事人的選法自由加以限制。其實，只要全面準確地理解當事人意思自治原則，懂得一旦接受這一原則，即意味著當事人一方面可以選擇法律，另一方面必須遵守某種限制，那么許多麻煩或混亂便無從產生，即使產生也易于解決。
因此，筆者認為，“當事人意思自治”與“當事人意思自治原則”二者是有區別的，前者只是后者的組成要素，并非其全部。從邏輯上講，我們可以說“限制當事人意思自治”或“對當事人意思自治的限制”，但不能說“限制當事人意思自治原則”或“對當事人意思自治原則的限制”，因為后一種說法是矛盾的。
這樣來理解“當事人意思自治原則”的內涵，不僅全面地把握了這一原則的內容，而且明確了“限制當事人意思自治”這一各國公認的做法的“法律位階”。一方面，它確定無疑地把對選法自由的限制作為“當事人意思自治原則”的內容，這意味著無論在成文法上還是在判例法上，對當事人意思自治加以適當限制都處于重要的“原則地位”。不遵守這些限制，便是違背了當事人意思自治原則，當事人的行為和合同關系便是非法的和無效的；忽略了這些限制，便有可能導致違背當事人意思自治原則的后果。另一方面，在“當事人意思自治原則”中，“選法自由”和“適當限制”二者不是平位的，而是有主有從的。選法自由是這一原則的重心，也是法律規定或確認這一原則的主要取向；適當限制則是這一原則的“側翼”，處于輔佐和補充的地位，是法律為當事人選法自由的正當實現而提供的保障。兩者有機結合，不僅井然有序，而且相得益彰，從而為適當而合理地調整跨國合同關系，確定合同準據法提供準繩。
（四）自由與限制是一對矛盾的范疇，它們之間既是對立的也是統一的。從任何意義上，我們都不難發現自由與限制之間相反相成的關系。在上，人們自由與必然的關系，認為自由要受到作為主體的人對客觀事物的認識與駕馭程度的限制。在學上，人們研究主體利益與社會秩序的關系，認為自由要受到主體所處的社會秩序的限制。在社會學上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關系，認為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。可以說，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便無所謂自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現實中是不存在的，更是行不通的，是對理性、正義和進步的否定。在前引康德的論述中，也已揭示了基于平等的天賦權利，每個人的自由與自由之間所存在的相互制約關系。他還說：“如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那么，根據普遍的法則，這是錯誤的；反對這種做法的強迫或強制，則是正確的，因為這是對自由的妨礙的制止，并且與那種根據普遍法則而存在的自由相一致。于是，根據矛盾的邏輯原則，所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或權限，對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制。” （22） 黑格爾也曾尖銳地指出：“當我們聽說，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。” （23）
從法律的角度講，自由是一種權利，限制是一種責任。限制是對自由的制約，又是對自由的保障，它要求個人在行使自由權利時要對他人負責，對社會負責。 1789 年法國《人權宣言》規定：“自由就是指有權從事一切不損害于他人的行為。因此，個人的權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣的權利為限制。此等限制僅得由法律規定之。”法律在把自由確認為權利的同時，也就確定了各種自由權利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協調。正如孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。” （24） 為所欲為并不是自由，而是對自由的互相否定。各種自由權利都必須有一個明確的邊際，在這個邊際所指明的范圍之內，權利的主體可以從事他想干的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個范圍，自由就失去了權利的性質，他的行為就是違法的，因為這時候他必然會損害其他人的合法權益。在契約自由問題上，產生于資本主義經濟由自由競爭向壟斷過渡時期的《德國民法典》（ 19 年 0 年）把契約自由表達為“法律范圍內的自由”，在契約關系中，當事人的自由權利被限定在法律允許的范圍內，并以不違反公平和社會公共利益為條件，一旦發生爭執的時候，法院以公平和社會公共利益為尺度重新衡量當事人各方的意愿，并據此作出裁決。同《拿破侖法典》比較起來，《德國民法典》從社會本位的角度對契約自由設置了諸多限制，但是，應當承認，這樣規定更符合社會的實際，它恰好體現了國家對經濟生活的干預。同《拿破侖法典》一樣，《德國民法典》關于契約自由原則的規定也是建立在對羅馬契約自由思想的繼受基礎之上的。 （25） 這表明，對契約自由的限制和契約自由本身也是同出一源的，并且都是由法律來規定的。法律的一個重要功能就是平衡自由與限制二者之間的關系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最終是為了保障自由。“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益，……所以，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。……這是因為自由意味著不受他人的束縛和，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。”“人的自由和依照他自己的意志來行動的自由，是以他具有理性為基礎的，理性能教導他了解他用以支配自己行動的法律，并使他知道他對自己的自由意志聽從到什么程度。” （26） 因此，如果說自由是法律所賦予的權利，那么法律也同時界定了自由的內涵，這種內涵意味著自由的存在與行使是離不開限制的。
因此，作為私法自治在國際私法上的反映的當事人意思自治，也是由法律賦予當事人的一種權利，也是法律范圍內的自由，理所當然地要受法律的規范和制約。我們不能想象，由法律賦予的個人權利會超出法律允許的范圍之外去行駛。相反，我們只能認為，法律在設定當事人選法自由這一權利的同時，便成為制約這種自由的一種既存的“金箍”，濫用自由便會招致懲戒。當然，這種規范和制約，也是當事人享有和行使意思自治權利的必要保障。所以，在合同關系法律適用問題上，當事人擁有選法自由，同時這種自由要受到某種限制：這二者同是各國法律規定或確認的“當事人意思自治原則”的題中應有之義。
三、擴張論
在把對當事人意思自治的適當限制界定為“當事人意思自治原則”的內容的同時，我們還必須注意當事人意思自治原則的另一個重要，即它向合同以外領域的擴張適用。根據當事人意思自治原則確定合同準據法，這一點不難被人理解和接受，因為合同本來就是當事人之間的一種協議。但是，在法律關系的形成、變更或終止并不取決于當事人意志的場合，當事人意思自治原則何以成為確定準據法根據，則是一個值得深思的問題。
晚近許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張適用表現出積極的態度。并且，越是晚近的國際私法立法，采用當事人意思自治原則的場合便越多。 1988 年《瑞士聯邦國際私法法典》是目前最有的一部國際私法典，而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學界的普遍關注，并被譽為是包含了目前最優的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當事人意思自治原則已經在下列領域得到不同程度的：夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁，等等。 （27） 因此，可以說，擴張當事人意思自治原則的適用范圍，泛化當事人意思自治原則的作用領域，是當前國際私法立法的一個發展趨勢。這種趨勢的形成不是偶然的，而是有著多方面深刻的原因。
首先，它是針對傳統沖突規范，尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而采取的一種改進措施。第二次世界大戰后，隨著科學技術的迅速發展，通訊工具得到根本的改善，因而國家間的民商事交往愈益頻繁而密切，國際民商事關系變得越來越復雜多樣。因此，傳統沖突規范的那種對某一類法律關系只規定一個硬性的缺乏靈活性的連結點的做法，已無法適應解決現實的民商事法律沖突的需要，也不能適應國家處理涉外民商事關系的政策的需要。為了克服傳統的沖突規范的這種弊端，人們提出了對僵化的傳統沖突規范進行“軟化處理”的主張，其具體辦法之一，便是用靈活的開放性的連結點取代傳統沖突規范中的僵固的封閉性的連結點。“當事人意思自治”恰好是這種靈活的開放性的連結點之一。它把法律關系準據法的確定，交由當事人去選擇，使某種法律關系不再固執地附著于一種法律上，從而增強了法律適用的靈活性，并使法律沖突問題的解決乃至當事人權利義務的確定更趨合理。
第二，擴張當事人意思自治原則，有助于實現國家保護弱者和受害者的政策取向。例如，在侵權行為方面，如果行為發生在一國而結果產生在另一國，瑞士的判例支持受害者一方根據對其最有利的法律起訴。德國的判例也持有相同的主張，德國法院曾允許當事人選擇侵權行為地法，不過在德國學者中間，對究竟應由受害者選擇對他們最有利的法律，還是由法官依職權來決定這個問題卻存在著爭論。 （28） 《也門民主人民共和國民法典》第 34 條規定：“非合同之債……在受害者要求時，也得適用也門民主人民共和國法律。”這一規定不僅意味著侵權行為可以適用受害者選擇的法律，而且意味著要適用對受害者有利的法律，因為受害者一方當然不會選擇對自己不利的法律。這種判例和立法顯然旨在保護受害方的權益。
第三，在某些國家，擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會，或者是為了增加內國法院對案件行使管轄權的機會。如荷蘭 1981 年的一項法律規定，對離婚問題可以讓當事人自己選擇法律。他們可以選擇其共同本國法，如果其中一方與該法沒有實際的社會聯系，也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對離婚是很有利的，所以想離婚的人就愿意在荷蘭起訴并選擇荷蘭法以達到離婚的目的。 （29） 其結果是，荷蘭方面既擴大了內國法院的管轄權，也擴大了內國法的適用。在法院管轄權方面，《秘魯民法典》在第 2058 條的規定中清楚表明，秘魯法院可依當事人雙方明示或默示的選擇而對案件有管轄權，并且指出，除非當事人另有約定，否則，該項法院選擇具有排他性。瑞士國際私法關于不當得利和侵權行為法律適用的規定，也表明了這種意圖。 （30）
第四，回避主權者意志的直接沖突，尊重當事人的利益抉擇。規定硬性連結點的傳統沖突規范，在解決法律適用問題過程中更直接地體現著立法者所代表的國家意志，因而運用沖突規范確定準據法的過程，其實是實現國家意志的過程，依據準據法最后確定當事人之間的權利義務歸屬，其實是表現了國家的意愿，而未必是當事人雙方的要求。不同國家對同一法律關系制定不同的沖突規范，在一定程度上反映了各國對同一問題的意志、態度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的沖突規范，也可能潛藏著各國立法者不同的動機和目的。這種反映主權者意志沖突的所謂“沖突規范的沖突”，顯然不利于國際民商事交往的順利進行，抑制民商事主體進行國際民商事交往活動的積極性。而采取當事人意思自治原則，由當事人選擇他們認為最適合自己情況的法律，由當事人自己決定自己的事情，則既可以回避主權者意志的沖突，又可以調動民商事主體的積極性，促進國際民商事交往的順利進行。
第五，國際私法是民商法即國內私法的適用法，因而它理應承襲私法自治之精神并努力加以貫徹。它雖以間接調整國際民商事關系，但也必須遵循和順應民商事關系的本質要求，因勢利導，才可以切實有效地發揮其規范功能。所謂私法自治，即是說，私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用，即私人協議可變通私法。 （31） 私法自治的核心，是尊重當事人的個人意志。因此，國際私法立法在確定法律適用規則時，盡量擴張當事人意思自治作用的范圍，保證個人意志的充分實現，正是對私法自治精神的貫徹與弘揚，也是對民商事關系本質要求的遵循。
第六，擴張當事人意思自治原則，有助于實現沖突法所一貫追求的法律適用的可預見性、確定性和一致性的價值目標。由當事人選擇應適用的法律，無論這種選擇是在糾紛發生之前，還是在糾紛發生之后，都意味著當事人對自己將要承擔的義務、責任和享受的權利、利益有著預先的認知。當事人所以會選擇某種法律，一是基于對該種法律的了解，二是基于對維護個人權益的關注，而這兩個因素都不會由于受案法院和行為發生地的不同而受到影響。因此 ，無論當事人在何處尋求司法救濟，或者相互間權利義務的設立和變更行為發生于何處，都不會使他們的法律選擇有多大的變化。所以，通過在較大范圍內采用當事人意思自治原則，可以在相當程度上增強法律適用的可預見性、確定性和一致性，有利于當事人預知行為的后果和維護法律關系的穩定性；在發生爭議的情況下，則有利于使爭議迅速得到解決。
耐人尋味的是，提出當事人意思自治的杜摩林，正是在其對夫妻財產制問題的解答中闡明自己的觀點的。 1525 年，有人就加內夫婦的夫妻財產制問題請教杜摩林，問他是否有可能避免適用該夫婦各項財產所在地的習慣。杜摩林表示贊成對全部財產適用加內夫婦結婚時的共同住所地-巴黎的習慣規則。其理由是，夫妻財產制應視為一種默示合同，可以認為，夫婦雙方已經將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又進一步指出，如果說適用締約地法是出于當事人的意愿，那么，他們也可以要求適用另外一種法律，例如，對于一個買賣合同，要求適用出售的不動產所在地法。從此，便出現了這樣一種觀念，即由當事人指定適用于其合同的法律。 （32） 這件事是作為關于定性問題的“典型的重要實例”被介紹的，它在這里給我們的啟示是，夫妻財產制也可以適用當事人所指定的法律，不過，這時應當把夫妻財產制識別為一種默示合同。值得注意的是， 1887 年《哥斯達黎加國際私法》第 7 條第 3 款的規定，其內容是“婚姻關系適用雙方協商一致而定居的地方的法律，無協議定居者，則以丈夫住所地國家的法律為準”。可以認為，這一規定雖將雙方協商的內容確定在其定居地上，但最終的著眼點是要解決法律適用問題，因而雙方協商一致確定定居地的事實，其實是對他們之間婚姻關系所要適用的法律的一種默示。這同杜摩林關于加內夫婦財產制問題的意見如出一轍。看來，產生于 19 世紀 80 年代的這一法律規范是受到了杜摩林思想的深刻影響，不過，至少從文義上看，哥斯達黎加的法律恐怕不僅用于解決夫妻財產關系問題，而且還用于解決夫妻人身關系問題。在法院管轄權問題上， 1971 年《美國沖突法第二次重述》第 80 條，一方面規定當事人關于訴訟地點的協議不能排除一州的司法管轄權，另一方面又指出，除非這樣一個協議是不公平或不合理的，否則它將被賦予效力。目前，承認當事人關于訴訟地點的協議條款的效力已在美國各州法院成為一種趨勢。至于涉及聯邦以外的有關問題，則已有像“布雷門訴薩帕塔近海公司”這樣的典型案例。在該案中，美國聯邦最高法院正是基于承認合同選擇法院條款的有效性而推翻佛羅里達州地區法院的判決。聯邦最高法院指出：“不顧莊嚴的合同而堅持一切爭議必須在我國法院按照我國的法律解決的狹隘地區觀點是不利于美國工商業的發展的……”，尊重合同中選擇法院條款，“符合以往合同自由的觀念”。 （33） 在這個案例中，美國聯邦最高法院對所謂“協議管轄”條款效力的確認，也是以合同的效力為依據的。這些情況說明，盡管在國際私法的立法及司法實踐上，已經形成了擴張當事人意思自治原則適用范圍的趨勢，但是，縈繞于人們頭腦中的卻始終是根深蒂固的“契約觀念”，以至于人們總是習慣性地把其他某種法律關系解釋為-在杜摩林那里是“定性”為-合同（契約）關系，從而證明在該種法律關系的法律適用問題上采用當事人意思自治原則的合理性。更有甚者，馬達加斯加和中非兩國的國際私法都是把夫妻財產關系和合同、準合同放在一個條款里規定適用當事人選擇的法律， （34） 這表明該兩國也是把夫妻財產關系視為合同關系的。 1967 年《法國關于補充民法典際私法內容的法律草案》第 2310 條“但書”中的規定也反映了這種觀念。這種解釋在許多場合下是有道理的，也極易被人們所接受，但這并不能用來解釋所有問題。而且，如果固執于這種觀念，恐怕會阻抑當事人意思自治原則擴張的勢頭，因為，這意味著在用“契約觀念”無法解釋的法律關系上，便不宜采用當事人意思自治原則。
從法哲學、法社會學的角度來說，當事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。 （35） 人們之所以接受它，歡迎它，主要是由于它尊重個人意志和個人權利，把人放在了社會主體的位置上。在私法所調整的社會關系范圍內，由當事人自己來決定他們相互間的事情，讓他們自己決定自己的命運，這著實是主權者明智的選擇，也是當事人熱誠的愿望，并且符合私法關系的本質要求。至于出于某種政策考慮而由當事人單方擁有選擇權，這也同樣符合人是社會主體的觀念，因為法律有責任維護需要保護者一方的權益以實現社會公正，只是這種維護是通過賦予該方當事人以法律選擇權來實現的。而且，在多數場合下，當事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制，這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產生的弊端，保障當事人意思自治發揮積極的作用。在擴張當事人意思自治的同時，這種適當的限制也應被人們所理解和接受。
實體特殊性
知識產權與一般（傳統）民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬于絕對權（對世權）的物權相比，出現較遲，新較多，主要精力應放在知識產權與傳統民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現較大的謬誤。
知識產權客體 知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當提供或買賣有形物品（商品）時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身（只提供給買主“所有權”而無商品本身的賣主，無疑是騙子）。而提供或轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身（如復制權、翻譯權）而相應客體則另是有形無體的有關信息（如專利領域中的技術方案、版權領域中的作品）。作為物權客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。
經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權，從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權。史先生認為諸如股東權之類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國當代物權法領域里有的學者則比史先生更大膽地斷言：“取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等。由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一樣使用，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許可者交許可費？因為他已經通過“取得時效”得到該專利！但如果第99、100、101家也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利？
又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表（包括廣播節目時間表）之類匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數據匯編都不予保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。
責任認定 雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉及知識產權，而由專門法去規范。在維護知識產權的問題上，中國知識產權界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難以證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，論述“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”等。另一部分知識產權界人士，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》第106條的適用問題。 他們認為：專利管理機關、工商行政機關在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態（有無過錯）、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權”。
有民法學家解釋，《民法通則》第106 條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權責任；而停止侵權（如封存侵權商品、制止侵權制造活動）則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋仍未能將問題解決。
由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與物權相比，新問題較多。應主要研究知識產權特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。
第一，幾乎國內一切“侵權法”專著，均講“四要件”是認定侵權是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執法機關的強制執行令本身則失去依據，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權法97條與101 條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償的，才是債權上的“侵權”。但這兩條無論在德文本還是本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無“侵害”概念。
第三，切勿忘記知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與權利，例如侵犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求權”不足以彌補原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。
實際上，所謂“侵權”，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權（如果把知識產權等視為“權利物權”的話）。至于有人提出的所謂“侵害債權”，它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9 月的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規定，最終刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權、而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”（亦即“物權”）而不再是“對人權”！
合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產權告他。
第一起因服務引起的、而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在英國的Lumley v. Wagner 一案。 原文是a pieceof that boy belongs to me，即“那個人的一部分屬于我”。 哪一部分呢？他的服務屬于我，他提供的服務作為一種財產是我的。現在你把這個東西拿走，與搶走我的財產一樣。法官認為，原告實際上是有對世權的。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。
事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任？時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平， 也就不足為怪。 德國慕尼黑上訴法院法官HansMarshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償。
損害賠償 無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106 條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等根本不同。
此外，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。
進一步講，在上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。
第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。況且，籠統地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，是明明白白地放在物上請求權之中的， 又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。
第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替，它們之間并無截然分明的界線。例如：在下禁止令違反公平原則或公共利益原則時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。在論及債權與物權的關系時，現有的不少論述頗值得商榷。例如：在講民法一般原理時，“財產權”包括“物權、債權、知識產權等”。在講物權原理時，“財產法”又包括規范財產歸屬的物權法與規范財產流轉的債權法。這兩句話怎么能協調，可能是個難題。說“物”是財產不大；說財產的“流轉”（即“債”）也是財產，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產，至少從語法語序——及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產，那么規范財產流轉的債權法是否也規范債的流轉呢？
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際上，把債權（obligation）不加地一概放入“財產”范疇、因而導致邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經一再指出并加以糾正。
第二句中斷言“債權法規范財產的流轉”，至少首先忽略了合同法中規范的“合同”，這是規范的是什么樣的“財產流轉”？其次，還忽略了侵權法（即“債法”的一部分）中無須賠償的那部分人身侵害。
原則適用 在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以實用技術，又保證了在緊急狀態下某些實用技術的廣泛。這些似乎均與“誠實信用”關系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數情況下，它們還是主宰各不相同的領域。至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實信用”原則。
與普通法的禁止反悔法則（estoppel in common law）同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitable estoppel，意思為“根據衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信托公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環境發生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法上最重要的判例之一。這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。
“形”、“體”關系 隨著數字技術的應用，蓋尤斯即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀末，數字技術的普遍應用，使法領域間又發生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產權法學領域，有些哲學家感到版權制度已經走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學家則感到不僅版權、包括專利在內的知識產權保護幾乎都失去意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數碼，其差別又何在。
與當初一部分人認為版權是保護“形式”，不保護“”一樣，當今，也有些人把知識產權客體在本質上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學上的“形式”與“內容”二分法相混淆。Dietz 當初以版權既保護作品的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。如今，也應將知識產權歸結為只能創作“形式”者：當創作出有形無體的信息時，在專利領域，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發明或“現有技術”必須有“質”的區別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內容”來說的。
程序不宜“一刀切”
在保護知識產權的實體法及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在繼續；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則侵權已經停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、知識產權庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系（結構）更加靠近。
知識產權審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點（例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權利”），多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中，一是節省人力財力，二是避免出差錯。
我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產權方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法原作，則不在此例了。
知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產權的大部分來源于古代或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產權法是民法的一部分，這在 十多年前的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識產權，但它被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬于“服務”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。
傳統民法的大多數原則，適用于知識產權。
知識產權取得后的最終確權、知識產權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產權部門法的中國，也是如此。世貿組織的Trips協議第41、42及49條，均指出了知識產權的保護(無論通過司法還是行政執法)，均主要適用民事訴訟法的原則。
知識產權與一般(傳統)民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。
不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬于絕對權(對世權)的物權相比，出現較遲，新較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立法與執法者，既已進入這一研究領域之后，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤 。
例如，知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身(如復制權、翻譯權)(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論述，可惜有些民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學家遺忘。
所以，經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權[1]。注意，史先生認為諸如股東權之類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國大陸當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等[2]。不研究不了解知識產權的特殊性，新、老民法學家都曾一再地出現過類似的很值得商榷的論述。
由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許可者交許可費了?因為他已經通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的，而且是個使當代學者為難的問題了。
又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節目時間表)之類 匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護這種匯編，更不論《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數 據匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。
除了對版權的獨創性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權”論者也不了解知識產權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數作品早已沒有了版權(其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。
雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉知識產權，而由專門法去規范。
在保護知識產權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的或程序，同樣會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在繼續；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則是侵權已經停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原庭、知識產權庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系(結構)更靠近了。
知識產權審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點(例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權利”)，多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節省人力財力，二是避免出差錯。由于相應知識產權的技術性、專業性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。
不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿組織的“知識產權協議”中，主要規范“知識產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉知識產權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌了。“一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質上就是走了回頭路。
最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院；商標法的修訂也準備作同樣的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院有關審判庭處理。我們是走多數國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規定民三庭僅有職權審涉知識產權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業秘密、版權、商標及新出現的域名、等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內外十分關注，尤其是國內知識產權權利人所關注的。
我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失，認真一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產權庭)可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。我們最近一段時期經常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規范國際領域財產流轉制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協議中的知識產權協議(即Trips協議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統一作出了規定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻受理涉知識產權的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的因名廢實!也與WTO難以接軌。
在維護知識產權的問題上，知識產權界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來 。
這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，他們論述著“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”，等等[3]。好在以往十多年里傳統民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產權研究的并不大。
另一部分知識產權界的人，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發現：專利管理機關、工商行政管理機關在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。
這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任，即債權責任；而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。
首先，幾乎國內一切“侵權法”專著上，均講“四要件”是認定侵權是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執法機關的強制執行令本身就失去了依據，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這一的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，是侵什么呢?既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償的，才是債權上的“債權”。但這兩條無論在德文本還是本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。
第三，切勿忘記了知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與權利，例如侵犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有侵權法的缺，還欠一個“人身請求權”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題。
實際上，所謂“侵權”也者，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權(如果把知識產權等視為“權利物權”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權”，我認為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規定，最后終于刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權，而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權就已經轉化為“對世權”(亦即“物權”)而不再是“對人權”了!講到合同權之轉化為“對世權”的特殊情況，下面再多說幾句。
把世貿組織所規范的范圍或者是世貿組織諸協議規范的范圍歸納起來，可以說是規范三種財產，也就是規范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產權的保護。說商品是一種財產這個比較好理解，說知識產權是一種財產多數人也不會有歧異。但是說服務是一種財產，很多人覺得不好理解。多數服務是通過某種合同體現的。講到合同權是一種財產也可以。不過那已經不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權，和我們中國有的民法學家講的“泛財產”不一樣。“泛財產”論認為除了人身權以外的通通是財產權。這值得商榷。
合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產。你與電信局簽了服務合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區別?你可能以侵害財產權告他。
第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產法》一書的翻譯書中引的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了，他提供的服務作為一種財產是我的了。現在你把這個東西拿走了，與搶走我的財產一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對世權的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。
所以說，世貿組織調整的范圍是三種財產，把服務也作為一種財產來對待。當然服務 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。比如說表演這種服務，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經營音像制品，這個在世貿組織里屬于服務貿易，不屬于商品貿易。因為把服務固化下來以后，賣固化產品，實際上賣的還是服務，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。
事實上，法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯系的。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產權法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區別。
無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。
此外，我們不要忘了，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在上列出物權請求中的賠償與債權請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一個令人為難的要求。
進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。籠統地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。
第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。
例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可了侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見.)。
說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關的題外話，亦即所謂“泛財產論”。
在論及債權與物權的關系時，我們現有的不少論述是值得商榷的。
例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產權”包括“物權、債權、知識產權”等。在講物權原理時，又告訴人們：“財產權”包括規范財產歸屬的物權法與規范財產流轉的債權法。這兩句話怎么能協調，可能是個難題。說“物”是財產不大；說財產的“流轉”(即“債”)也是財產，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產，至少從語法語序及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產，那么規范財產流轉的債權法是否也規范債的流轉呢?
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際上，把債權(obligation)不加地一概入“財產”范疇，因而導致的邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence， 5th.ed.，London，1885;Zimmermann: Law of Obligations，Capetown，Wetton，Johannesburg，1990，at p26。)。
第二句中斷言“債權法規范財產的流轉”，至少首先忽略了合同法中規范的“合同”，這是規范的是什么樣的“財產流轉”?其次，還忽略了侵權法(即“債法”的一部分)中無需賠償的那部分人身侵害。
在上文講到禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則這一適用于民法的“帝王條款”。既然是“帝王”，則“率土之濱，莫非王臣”。但至少“公平”與“公共利益”(還有其他一些原則)似乎不愿稱臣，而是與“誠實信用”原則平起 平坐地各自覆蓋著不同的領域(當然有時會有交叉)。
例如，公共利益原則在知識產權保護中，有時也讓人感到是一個“至高無上”的原則，也可以說是又一個“帝王”吧(當然，都是帝王，也就無所謂帝王了)。依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以實用技術，又保證了在緊急狀態下某些實用技術的廣泛。這些，似乎均與“誠實信用”關系不大(注：參看世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》的前言、第7條、第8條、第31條等。)。
又如，公平原則有時也讓人感到是“至高無上”的。“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數情況下，它們還是主宰各不相同的領域。
至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(實際與我國民法學者一直推崇的“情勢變更”制度極相近)，是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述的”情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”(雖然它實質上是推翻了原有陳述)。到這里為止，適用的是“誠實信用”原則。
與普通法的禁止反悔法則(estoppel in common law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應當是：“根據衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信托公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步發揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環境發生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法上最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實 實在在地適用了。
可見，“誠實信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，的“誠實信用”作為語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學者對“帝王條款”提出的質疑(注：參看武漢大學《法學評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產權領域及其他民商領域的例子。
最后，隨著數字技術的，蓋尤斯即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的，又值得我們再度了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物領域，人們不能否認亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經把自由落體運動定律更新了四百年后，仍舊去重復亞里士多德的定律。
20世紀末，數字技術的普遍應用，使我們又在法領域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產權法學領域，有些膽小的“哲學家”感到版權制度已經走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學家”則感到不僅版權，包括專利在內的知識產權保護幾乎都失去了意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創造的只是形式( 發明專利也不例外)；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數碼，其差別又何在呢?
與當初一部分人認為版權是保護“形式”，不保護“”一樣，今天，也有些人把 知識產權客體在本質上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學上的“形式”與“內 容”二分法相混淆。實際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當初以版權既保護作品 的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。今天，我們也應告訴 將知識產權歸結為只能創作“形式”者：當人們創作出有形無體的信息時，在專利領域 ，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發明或“現有技術”必須有“質”的區別， 方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內容”之形來說的 。只有形式而無內容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實施，也沒有人可能去實施。
好在當代數字技術應用中的這種副產品，遠不及歷史上那兩種無意義的議論廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實地的研究成果開始涌現。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數字技術、互聯給(不僅僅是給法學界或知識產權法學界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“”，即使在中國被獨立地再度翻寫出來，也僅僅在版權角度有點意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數了解國際知識產權研究的歷史與現狀者誤認為“新”東西。
到這里，又要講幾句題外話。沈達明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當代，缺少了信托制度，則動產、不動產、資金中的相當一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進了這一制度。沈達明教授的書中曾形象地借德國人的話表達出德國法中的“形而上學”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認為應該把信托列入《德國民法典》的‘債權篇’還是‘物權篇’?”
真的，如果遇到任何，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀一再引入英美法系的“預期違約”、“即發侵權”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向歐陸法系法理的學生們指出：老師都在變化，學生決不可再墨守陳規了。
【】
[1]史尚寬.物權法論[M].：榮泰印書館，1979.547-549.
關鍵詞：主合同；債權讓與；仲裁條款
中圖分類號：DF525
文獻標志碼：A
文章編號：1673-291X(2007)10-0135-02
一、問題的提出
對于“債權讓與”的定義，學者們眾說紛紜。需要指出的是，在本文中，“債權讓與”一詞系指債權人在不改變債的內容的情況下，通過協議將其債權的全部或部分讓與給第三人的法律行為。由于債權讓與制度可通過債的自由流轉使債權人的預期利益盡快轉化為現實利益，大大減少債權的實現成本，因此，其在實踐中得到廣泛應用，尤其在建筑、國際貿易和再保險領域內，情況更是如此。
但是，債權讓與制度對合同相對性的突破也使得這一制度需要解決很多棘手的利益平衡問題，尤其是在規定了仲裁條款的主合同當事人一方將自己的債權讓與給第三人的情況下，此種讓與對主合同將產生什么影響?不愿接受該條款約束的受讓人或者債務人往往會說，自己或者對方不是仲裁協議一方當事人，故在主合同債權的讓與人、受讓人或者債務人對自己是否受仲裁協議約束發生爭議之時，法院或者仲裁庭便會面臨如下兩難困境：一方面，在法律沒有明確規定和指引的情況下，法院或者仲裁庭兀自推斷未在主合同上簽字的受讓人已經接受了該仲裁條款似為對當事人自治原則的不尊重；另一方面，沒有救濟的權利不是權利，不規定受讓人在受讓主合同債權的同時也一并自動受讓其中的仲裁條款將大大降低債權讓與制度的吸引力和實效。
考慮到關于主合同債權讓與對仲裁條款的影響這一問題具有很大的現實意義，我國學界的研究又相對不足，因此，本文擬就該問題進行必要的比較法考察，并對我國的立法選擇提出建議。
二、有關主合同債權讓與對仲裁條款的影響的比較法考察
在主合同債權讓與對仲裁條款的影響方面，英美法系和大陸法系典型國家的立法以及司法實踐都比較蕪雜，故對于這一問題的比較法考察只能圍繞相關國家的立法以及司法實踐的總體趨勢和典型案例來進行。
(一)美國
美國法院的主流看法是，對于受《聯邦仲裁法》調整的仲裁而言，需依據如下兩類規則來判斷主合同債權讓與對仲裁條款的影響：調整合同成立的一般性的州法原則、有關可仲裁性的聯邦實體法。根據受美國許多州采納的《美國合同法重述(第二版)》的規定，有效的債權讓與能將讓與人的請求及接受履行的權利原封不動地轉移給受讓人，因此，受讓人有權像沒有讓與債權之前的讓與人那樣依據合同中的仲裁條款提起仲裁。同時，由于“有關可仲裁性的聯邦實體法”――《聯邦仲裁法》奉行支持仲裁的政策，美國法院往往認為，即便主合同清清楚楚地規定非經債務人書面同意不得讓與合同債權、讓與人實際上并未取得債務人的書面同意就將債權讓與給第三人了，這類讓與仍然是有效的，受讓人因此有義務通過仲裁方式解決有關主合同的糾紛。
需要注意的是，對于主合同債權讓與對仲裁條款的影響這一問題，美國法院并未一直應用上述理論解決。比如，在讓與人與受讓人之間屬于關聯企業，如母子公司關系的情況下，則美國法院就可能援用“刺破公司的面紗”理論和衡平法上的“禁反言”原則來解決主合同債權讓與對仲裁條款的影響這一問題，并在適當情況下得出受讓人有權根據仲裁條款進行仲裁的結論。
(二)英國
早期的英國判例對這一問題態度不盡一致。如在1928年的一個判例中，法院認為，合同當事人與仲裁員之間的關系具有人身屬性，故仲裁條款本身不具有可讓與性，并以此為由斷定，在當事人一方轉讓房屋建造合同項下的應收賬款的情況下，仲裁條款無法隨之轉讓。但在1946年的一個判例中，法院卻得出了與之相反的結論。隨著時間的推移，在英國法院中，主張仲裁條款隨著主合同債權的讓與而自動讓與的觀點漸漸成為主流觀點。比如在一個1990年的判例中，法院指出：“在債權人讓與訴因(cause of action)的時候，如無相反約定，則正如1925年財產法第136節所規定的那樣，有關該訴因的所有救濟也都一并讓與。”
該案法官同時認為，即便主合同債權是在仲裁程序進行期間讓與的，仲裁條款也仍然能隨著主債權的讓與而自動讓與。需要注意的是，英國其后的一些案例也堅持了該主張。
(三)法國
對于主合同債權讓與對仲裁條款的影響這一問題，《法國民法典》沒有作出明確規定。但是，有法國學者認為，在讓與人將主合同的債權和債務一并讓與給第三人時，可類推適用《法國民法典》第1122條的規定解決這一問題――“訂立契約的人應被看成是為其本人及其繼承人與權利繼受人訂立契約，但如契約有相反之明文規定，或者依契約的性質產生相反意義時不在此限。”申言之，可將讓與人理解為當初系為受讓人訂立主合同，因此，受讓人自然是仲裁條款的一方當事人，享有該條款所帶來的權利并承擔相應的義務。在讓與人僅讓與主合同債權的情況下，法國法院往往將《法國民法典》第1692條的規定解釋為能用以確定仲裁條款應隨主合同債權一并讓與的依據：“債權買賣或讓與包括該債權的從屬權利，諸如保證、優先權與抵押權等。”
綜上所述，在主合同債權讓與是否導致該合同的仲裁條款自動讓與這一問題上，美、英、法三國的立法以及司法實踐狀況分別為：
就受美國《聯邦仲裁法》調整的仲裁而言，美國法院非常傾向于承認主合同債權讓與將導致仲裁條款自動讓與，這不但與其援用各州合同法的一般原理闡釋仲裁條款有關，也與其援用奉行支持仲裁政策的《美國聯邦仲裁法》存在密切關系。美國法院的支持仲裁傾向甚至使其接受了這樣一種看似匪夷所思的觀點：即便主合同約定未經書面同意不得讓與，倘若其沒有明確指出違反此要求的讓與就是無效的讓與，那么，讓與人就可將其所擁有的主合同債權有效地讓與出去，受讓人也將完好無損地受讓主合同債權及相關仲裁條款。
目前，英國法院的主流觀點是，原則上，主合同債權讓與將導致該合同的仲裁條款自動讓與，而且即便讓與人是在仲裁程序開始后讓與其債權的，受讓人也可在通知仲裁庭后直接將讓與人取而代之，無需重新提起新的仲裁。
在法國，法院傾向于認為仲裁條款自動成為主合同的一部分，雖然有人認為基于仲裁條款的獨立性原則仲裁條款不應隨著主合同債權讓與而自動讓與，但法國法院一直沒有接受這一觀點。后者一直認為，如無相反的明確表示，法律假定受讓人已經接受了整個主合同，這自然就包括了相當于主合同債權的從屬權利的仲裁條款。
因此，總體來說，美、英、法三國在這一問題上均持這樣一種態度：倘若主合同沒有明確禁止，或者主合同中的仲裁條款不具有人身屬性，那么，初步看來，主合同債權讓與將導致仲裁條款自動隨之讓與。
三、我國的立法選擇
主合同債權讓與對仲裁條款的影響不僅是一個理論問題，更是一個實踐問題，其常常體現為如下幾種現實情形：(1)主合同的債務人對受讓人提起仲裁，受讓人辯稱自己不是仲裁條款的當事人；受讓人對主合同的債務人提起仲裁，后者辯稱受讓人不是仲裁條款的當事人。(2)主合同的債務人對讓與人提起仲裁，讓與人辯稱自己不再是仲裁條款的當事人；讓與人對主合同的債務人提起仲裁，后者辯稱讓與人不再是仲裁條款的當事人。(3)主合同的債務人對受讓人提訟，后者辯稱自己與主合同的債務人之間存在仲裁條款，法院無管轄權；反之亦然。(4)主合同的債務人對讓與人提訟，后者辯稱自己與主合同的債務人之間存在仲裁條款，法院無管轄權；反之亦然。
對于上述與主合同債權讓與有關的仲裁條款爭議，我國《合同法》、《仲裁法》沒有予以及時調整：一方面，雖然按照《合同法》的相關規定推測，在主合同債權債務一并讓與的情況下，似應理解為仲裁條款應隨之自動讓與，但這畢竟僅是一種推測，并且對于同樣常見的讓與人僅讓與主合同債權時該合同的仲裁條款的效力范圍問題，《合同法》并沒有為人們提供任何解決思路。另一方面，盡管《仲裁法》中的確存在有關仲裁條款獨立性原則的規定，但由于該原則在實踐中并不用于確定主合同債權讓與時仲裁條款的效力范圍問題，因此，《仲裁法》也沒有為人們提供任何解決思路。立法的缺失不可避免地導致部分法院在處理這一問題時存在較大任意性，長期不能息訟，浪費了寶貴的訴訟資源。考慮到倘若將由主合同所產生的實體權利和程序權利生硬地剝離開來，不承認在主合同債權讓與的情況下仲裁條款原則上隨之自動讓與的法律無法滿足市場經濟的現實需要，也考慮到美、英、法等代表兩大法系的市場經濟發達國家也都奉行原則上允許仲裁條款隨主合同債權讓與而自動讓與的政策，本文認為，我國有必要在將來的立法中明確規定如下內容：
在主合同債權讓與的情況下，如無相反約定，并且主合同中的仲裁條款不具有人身屬性，則該條款自動隨之讓與。
參考文獻：
[1] Schiffahrtsgesellschaft Detlev von Appen GmBH v. Voest Alpine Intertrading GmBH1，1997，2 Lloyd＇s Rep. 279 (Eng. C.A.).
[2] Fouchard，Gaillard & Goldman On International Commercial Arbitration，711-12.
關鍵詞：純粹經濟損失；侵權責任法；規范模式
中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0139-02
一、純粹經濟損失的概念
純粹經濟損失這個概念最早起源于英美法系，在英文表述中一般為pure economic loss，是民法學領域的一個較新的概念。作為大陸法系代表的德國法中也有相應的概念――“純粹財產損害”（Reines Vermogenschaden）。但是縱觀各國法律，對其進行明確的成文法界定的只有1972年的《瑞典賠償法》，該法典第2條規定：“根據本法，純粹金錢上的損失是一種在任何方面與人身傷害和財產損害都沒有關聯的經濟損失。”我國臺灣學者王澤鑒先生也對其表達了自己的見解，是指受害人遭受的經濟上的不利益或稱財產上的損失，這樣的損失并非由受害人的人身傷害或有形財產損害所引起[1]。綜上所述，筆者較認同通過對其特征進行的界定，純粹經濟損失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形財產遭受損害而間接引起的經濟上的不利益或金錢上的損失[2]。
二、純粹經濟損失的分類
在合同法領域內，也存在著純粹經濟損失，如期待利益（履行利益）和信賴利益。前者是指合同有效成立后，當事人希望通過合同的履行所帶來的利益，與既存利益方向相反的將來利益。后者則是合同或要約賦予了信賴一方當事人所固有的，因信賴可能或已經受到的損失的利益，包括財產利益和機會利益。這兩者雖不以財產和人身實際損失作為前提，但是兩者都可以通過契約法領域進行救濟，如違約責任和締約過失責任，筆者就不再贅述，以下僅就侵權法領域的純粹經濟損失進行簡要分析。
1.反射損失
反射損失（ricochet loss），又稱為關聯經濟損失（relational economic loss）：是指加害人（被告）的不法行為侵害了第三人的財產或人身權利，受害人（原告）與該第三人之間存在著某種關聯關系，因第三人財產或者人身損害而遭受了進一步的損害。英國著名的電纜案件便是這一類型，伯明翰的一家鋼鐵廠由電力公司供電維持運作，由于隧道施工單位工人的疏忽大意將電纜損壞，電力公司為修復電纜切斷供電使鋼鐵廠無法運作導致了損失。又如丈夫因交通事故受到嚴重傷害住院，妻子為照顧丈夫而暫停或放棄工作，由此妻子所受到的損失即為反射損失[3]。
2.轉移損失
轉移損失（transferred loss），指前述的反射損失中，存在這樣一種情況，即在初始受害人和次級受害人都發生了損失的情形下，基于法定或約定的原因，原本應由初始受害人承擔的損失被轉移至次級受害人承擔，這類損失即為轉移損失。此類情況中，次級受害人損失即為純粹經濟損失，因其人身或者財產未受到直接的侵害。這類轉移損失多發生于財產權與使用權分離的定期租賃、買賣和保險合同或其他類似合同。例如，甲和乙訂立了一份長期租賃合同，后在履行過程中因為合同標的被丙破壞，乙無法獲得租賃合同項下本應獲取的利益，這種利益損失就是這類轉移性純粹經濟損失。
3.公用設施損害而導致的損失
這類損害通常不存在具體侵害人，而是由于各種關聯行為互相作用導致了一種過失損害的發生，使得公用設施遭到關閉或進行維修，從而使得信賴這些設施的群體遭受純粹經濟損失。例如，日常道路交通因他人肇事而堵塞，堵車人的事務被迫擱置所導致的系列損失：行程耽誤、路費增加、會議無法召開、合同無法簽訂、交易無法進行等等[3]。這一系列經濟上的不利益都屬于因公用設施損害而導致的純粹經濟損失，這是日常生活中最為常見的純粹經濟損失，而且影響范圍十分廣大，使得該類純粹經濟損失一般歸屬于限制獲賠的領域。
4.疏忽的失實陳述或信息披露而發生的損失
這種純粹經濟損失是受害人基于信賴他人披露的信息內容而采取了某種行動，后因為披露的信息內容錯誤或不準確而導致了受害人的損失。此時如果披露信息內容的主體與受害人之間無合同關系，那么受害人的損失因非基于自身財產和人身損害而發生是屬于純粹經濟損失。有一個英國的經典案例：原告廣告公司，為另一家公司策劃廣告宣傳活動。原告為避免在這次活動中承擔巨大風險，謹慎起見通過自己的開戶行向對方的開戶行（被告）寫信詢問其資信狀況。被告行回信稱公司信用良好附帶免責聲明，后該公司破產，廣告公司承擔巨大損失[4]。
5.基于對建議和專業服務的信賴導致的損失
現實生活中有大量提供專業建議或信息的專業人士，如律師、會計師等。該類主體具有高于一般的注意義務，因為與其無合同關系的第三人常常會信賴其提供的建議或提供的專業服務而進行交易。因此這類專業人士如因故意或過失而提供了錯誤或虛假的信息而使第三人遭受了純粹經濟損失將承擔損害賠償責任。英國有一個遺囑無效案件，立遺囑人因與女兒關系不合要求律師修改遺囑將女兒排除在繼承人之外，后來他們重修舊好，遂要求律師再改回遺囑，但是由于律師的過失導致遺囑未被改回。此案律師作為專業人士未盡職而導致了損失的產生需承擔責任。
三、純粹經濟損失的規范模式
現在各國對純粹經濟損失案件主要有以下幾種規范模式。
1.放任式體系，以法國、意大利和西班牙為代表
這些國家的侵權法通常都規定了侵權責任的一般條款，因此并未絕對排斥純粹經濟損失的賠償，但也沒有明確將純粹經濟損失視為一種類型。在這些國家的侵權法范圍內，一般可以實現對純粹經濟損失的救濟，而無需轉而尋求其他救濟，但是為了限制侵權責任的適用范圍，法官通常會巧妙地應用其他法律工具來達到目的[5]。例如法國，在法國法中沒有區分對純粹經濟損失和非純粹經濟損失的保護。《法國民法典》第1382條：“任何人因其行為致人損害，如果對損害發生有過錯的，因承擔賠償責任。”和第1383條規定：“任何人因自己過失或者不謹慎做出的行為致人損害，應就此承擔責任。”是關于侵權責任的一般條款的規定，這兩點被普遍認為涵蓋了對幾乎所有權利和法益的保護。但在實務中，對純粹經濟損失法官常常采取直接因果關系進行限制。
2.實用式體系，以英格蘭和荷蘭為代表
在這些法域里，法官通過引入法律政策的公開評價和對“注意義務”的考察實現對個案里各沖突利益的衡量，而并不直接限制或者認可對純粹經濟損失的賠償。這些國家將純粹經濟損失作為一種損失的類型，但救濟與否取決于具體個案的分析。例如英國法奉行純粹經濟損失一般不予賠償的規則（exclusionary rule），但在“疏忽的失實陳述”一案中，法官通過對當事人特殊信賴關系的考量，認許了該特殊關系產生了保護他人純粹經濟損失的注意義務，確立請求損害賠償的例外原則。此項損失須為可預見性，請求人和被告之間須有密切關系，得公平、合理地使被告負有注意義務，此案為今后類似案件提供了一個控制水閘機制（floodgate）[6]。
3.保守式體系，以德國、奧地利、葡萄牙和瑞典為代表
這些法域對純粹經濟損失不予賠償原則堅持最為長久，因為這些國家的侵權法條款都是列舉式的，而純粹經濟損失并未被納入法律保護的范圍。但隨著經濟的發展和社會生活的需要，法官通常會通過適用其他法律手段來實現對這類損失的救濟，典型的做法如德國擴張合同責任救濟的范圍。1896年《德國民法典》第823條和第826條確立了侵權責任的基本原則（區分權利和利益）。第823條1款通過列舉式的方式明確劃定權利保護范圍從而將純粹經濟損失置于了法律保護范圍之外。第2款和第826條雖然沒有明確限制對純粹經濟損失的賠償，但其獲得救濟的理由并不是因為它屬于純粹經濟損失，而是給予它違反了保護他人之法律的規定或者故意違反善良風俗的方式侵害了他人的利益。針對立法的限制，德國司法實踐發揮了創造性，法官通過擴張合同責任的適用領域，引入保護第三人利益合同來間接地實現對純粹經濟損失的賠償。
四、我國對純粹經濟損失問題該如何借鑒
我國現行立法并無明確的“純粹經濟損失”一詞，學界尚處于理論探討階段。以張新寶教授為代表的部分學者曾指出：“該概念的引入與我國既有的法律規范體系并無沖突，司法實踐中也具有其操作性。它可以將某些在法律價值觀看來不適宜獲得法律救濟的損失置于法律保護的范圍之外，也有助于對某些需要獲得保護的金錢上的不利益做出公開的利益評價，進而確認其是否可以獲得法律救濟。”[3]
筆者認為我國可以采取以下模式對純粹經濟損失進行保護。首先，通過合同法和侵權法對其進行分別保護，使其在各自的調整對象和領域范圍內，發揮各自的救濟功能。其次，在采取大陸法系一般性條款的基礎上，借鑒英美法系類型化的保護模式，針對不同情形采取不同的保護方法，并明確加害人造成怎樣的后果承擔怎樣的損失。我國現行《侵權責任法》第6條和第7條規定了一般侵權責任的內容，第2條將民事權益進行界定，采用了列舉加兜底的開放模式將“純粹經濟損失”納入其中，整體上是對《民法通則》第106條的進步，在一定程度上賦予法官自由裁量權。但作為一個成文法國家，《侵權責任法》僅承認純粹經濟損失是不夠的，缺乏明確的界限，易造成實踐中無法救濟或的情況，因此要對純粹經濟損失提供保護，其范圍需加以明確和限制。最后，配合其他部門法規所確定的責任形式與賠償方式，輔以法官在司法審判中的具體分析和利益衡量為佳[7]。
參考文獻：
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[4]龔賽紅.中國民法視野中的純經濟損失――兼評我國的研究現狀[J].北京化工大學學報：社會科學版，2008，（4）.
[5]滿洪杰.論純粹經濟利益損失保護――兼評《侵權責任法》第2條[J].法學論壇，2011，（2）.
關鍵詞：經濟法學教學；民法學教學
在1986年的《民法通則》頒布之前，經濟法與民法之間的關系如何界定就已經成為學術界探討的熱點問題。大經濟法學者堅持經濟法有自己特定的調整對象，是獨立的法律部門，大民法學者則竭力否認經濟法的獨立性。但是隨著社會主義市場經濟秩序的建立，經濟法與民法之間的關系發生微妙的變化。在市場行為中，民法需要經濟法的調整，而經濟法也無法將民法拋諸于民事行為之外。正是因為經濟法與民法之間這種復雜關系，所以對于經濟法學教學與民法學教學產生深刻的影響，筆者在參考大量文獻和實際考察的基礎上從民法教學的特點上來探討經濟法教學的構建。
一、民法教學的特點
（一）重分論輕總論。總體而言民法經過多年發展體系相對完整，在民法內部分總論與分論，分論同成熟且國際上日益趨一體化的總論相比較，其具體制度的構建比較薄弱，而且總論部分枯燥乏味，分論則緊扣社會熱點，這兩方面導致在民法教學過程中重分論輕總論的現象普遍。
（二）重實務輕理論。近幾年來在學科就業排名上，法學一直占據著排行榜的后三位，為了解決法學生就業率的難題，高校紛紛開展法學教育改革，其中有一項是提高法學生的實務能力，只有法學生的實務能力提升，才能通過以法條運用為基礎的司法考試，才能順利實現就業。由于高校教育目標的調整難免就導致民法教學的“短、平、快”。
（三）重縱向輕橫向。民法體系的完整與成熟在一定程度上導致民法發展路徑的依賴性與自我延續，因此我們觀察民法教科書或者民法理論書籍會發現民法的發展有著自身的縱向維度空間，鮮有涉及其他學科知識，忽視與其他學科之間的聯系。
二、經濟法學教學困境
（一）理論體系不完整。與民法理論相比較而言，經濟法理論體系的不完整主要體現在總論上。一方面從事經濟法研究的人數在不斷上升，另外一方面經濟法學界對于經濟法的性質、定位、理念、調整對象等問題上分歧嚴重，眾多學者各執一詞，沒有形成統一的觀點。經濟法分則缺少總論的指導，使得經濟法教材的編著因為編者的不同而不同。
（二）研究對象不確定。不可否認經濟法具有極強的經濟性，經濟法是法律化的經濟政策，而經濟政策又會隨著國家經濟形勢的改變而改變，這種情況導致經濟法的研究對象只能隨著經濟環境的變化亦步亦趨。
三、與民法學教學相比經濟法教學構建
（一）總論輕分論。經濟法學總論與分論是一般與特殊的關系，總論是主要原則，分論是具體制度。經濟法學與民法學相比較，經濟法學的理論基礎薄弱，總論與分論相背離，總論分論一體化的路程還很漫長，因此總論分論的協調系統化是經濟法學發展必經之路。在教學環節，應當注重對學生總論知識的灌輸，學生只有在充分了解總論研究動態與分歧的基礎上，才能夠為分論的學習提供指引，才能夠運用總論制度與分論知識結合現實情況靈活運用。
（二）重理論輕實務。經濟法學教學目標是培養學生的理論分析運用能力，即培養學生運用經濟法的理念、原則、框架分析現實生活中經濟現象的能力。經濟法學的理論分析運用能力不同于民法學的實務操作能力，實務操作能力主要是為了提高學習運用民法具體制度與規則解決現實案例的能力。這種教學目標上的差異主要是因為兩者的哲學基礎不同，經濟法學哲學基礎是社會本位，民法學的哲學基礎是個人本位。經濟法學的社會本位屬性導致經濟法學在與具體實務關系密切度上沒有民法學聯系精密。
（三）重橫向輕縱向。經濟法是現代法，這就決定了經濟法的理論根基沒有民法深厚，經濟法也沒有形成自身內在的發展路徑，因此經濟法還可以通過吸收其他學科的知識來發展和完善自身，在經濟法教學體系上注重對其他學科的穿插學習，不能故步自封。此外經濟法學受概念法學與注釋法學的影響，存在本本主義，絕對主義，所以在經濟法教學過程中要緊扣時代的經濟發展狀況，將經濟法與經濟現狀聯系起來學習和理解。
四、結語
經濟法學與民法學之間不存在主次之分，兩者既有聯系又有區別，因此在教學模式方面兩者既有共同點也有不同點。事實上民法學的發展體系相對完整，因此民法學在教學上重分論重實務重縱向、輕總論輕理論輕橫向，而經濟法學的發展時間較為短短暫，經濟法學是經濟政策法律化的結果，所以在經濟法學教學上應當重總論重理論重橫向、輕分論輕實務輕縱向。
參考文獻：
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由于許多締約國除參加該公約外，還制定了關于承認和執行外國仲裁裁決的國內立法，有些締約國同時還簽訂了涉及這一事項的其它雙邊或多邊條約，因此在《紐約公約》的具體適用中便存在著一個值得關注的問題，即如何處理《紐約公約》與國內法以及其它條約的關系。對此公約在其第7條(1)款中規定：“本公約之規定不影響締約國間所訂立的關于承認和執行仲裁裁決的多邊或雙邊協定的效力，也不剝奪任何利害關系人在被申請承認和執行地國的法律或條約許可的方式及范圍內援用仲裁裁決的任何權利。”⑷上述第7條(1)款2項(加著重號的文字)說明當事人在向《紐約公約》締約國申請承認和執行某一公約范圍內的仲裁裁決時，既可選擇公約作為請求的依據，也可選擇被申請承認和執行地國的有關國內立法或該國締結的有關其它條約作為請求的依據。也就是說，“第7條(1)款2項的規定給了當事人一項自利，即他可以援引關于執行外國仲裁裁決的國內立法或雙邊或其它多邊條約的規定申請執行某一仲裁裁決，從而不再以《紐約公約》作為申請執行的依據。”⑸研究《紐約公約》的著名專家皮特·桑德斯教授在解釋公約上述條文時也曾指出；“公約進一步闡明了該公約將不剝奪任何利害關系人在被申請承認和執行地國的法律或條約許可的方式及范圍內援用仲裁裁決的任何權利。換言之，如果在被申請承認和執行地國境內有效的國內立法或其它條約提供了比《紐約公約》更為有利和優惠的權利(morefavourableright)，則申請執行裁決的一方便可援引和利用該項更為有利和優惠的規定并以此取代公約的相關規定。”⑹故此，公約第7條(1)款第2項的規定被稱為公約中的“更優權利條款”(more-favourable-right-provision)。⑺
“更優權利條款”在處理公約與國內立法和其它條約關系方面有面有著重要意義。⑻例如，在某一國家申請承認和執行一項外國仲裁裁決時，該國既參加了《紐約公約》，同時又制定了關于承認和執行外國仲裁裁決的國內立法。如果該裁決未滿足公約要求的執行條件，則當事人仍可適用被請求國的其它立法使該裁決得以執行。否則，如果排他性地單獨適用公約就會產生一個問題，即那些不完全符合公約承認和執行條件的裁決將會被擱置。所以，“更優權利條款”是公約積極促進和支持執行外國仲裁裁決目標的又一具體體現，“它為無法適用紐約公約進行執行的案件開辟了新的執行依據。”⑼
關于公約中制定該條款的目的，德國科隆上訴法院曾在判例中作了如下的準確論述：“這一規定的理由在于避免剝奪當事人依據被請求國國內法律中更為優越有利的條件去請求執行其裁決。”⑽
從立法和司法實踐來看，有些國家關于承認和執行外國仲裁裁決的國內立法確比公約中的某些規定更有利于裁決的執行。例如，《紐約公約》第5條(1)款(甲)項明確將仲裁協議的無效直接作為拒絕承認和執行裁決的理由之一。相反，按照德國法律，如果仲裁協議的無效可以在裁決作出國通過撤銷裁決的訴訟加以救濟的話，則仲裁協議的無效不能成為在德國境內拒絕執行裁決的理由。⑾也就是說，從德國法中專門規定拒絕承認和執行外國仲裁裁決理由的民訴法典第1044條來看，未將仲裁協議的無效作為拒絕執行的一項直接理由。在此情況下，當事人只能以仲裁協議無效為由向裁決作出國申請撤銷該裁決，然后再以第1044條認可的裁決已被撤銷這一理由要求拒絕執行裁決。這一點說明德國法與公約是不同的，它表明了德國法的規定比公約第5條(1)款(甲)項更有利于外國裁決在德國的執行。德國最高法院曾經有一個案子涉及到執行一項在南斯拉夫作出的裁決。本案中住所在德國的被告反對在德國境內執行該裁決。其反對理由是本案的仲裁協議僅被記載于雙方中介人的筆記中，因而不符合書面形式的要求，是無效的。德國最高法院則駁回了被告的主張。法院認為，根據《德國民事訴訟法典》第1044條，⑿除非外國裁決依其應適用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否則應在德國得到執行。同時南斯拉夫仲裁法規定，一項仲裁裁決作出后的30天內，當事人可以仲裁協議無效理由申請法院撤銷該裁決。由于本案被告未向南斯拉夫法院申請撤銷該裁決，所以該裁決按決定其效力的南斯拉夫法律已經生效，故被告反對執行的理由在德國法院是不能接受的。⒀法國最高法院關于“NorsolorV．Pabalk”一案的判決則是適用公約“更優權利條款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按國際商會仲裁規則在維也納設立的。仲裁庭認為自己無法選擇某一合適的國內法適用于解決案件的實體爭議，因而決定適用國際商人習慣法(InternationalLexmercatoria)并強調遵循誠實信用的原則。由于仲裁案的被告一方敗訴，因此被告向該裁決作出地的維也納上訴法院訴請撤銷該裁決。維也納上訴法院認為本案仲裁庭未能很好地履行職責，無視國內法的選擇適用而去適用國際商人習慣法；同時法院還認為國際商人習慣法是“其有效性值得懷疑的世界法”。因此該法院撤銷了部分裁決。然而上述仲裁案中勝訴的原告則針對已被奧地利維也納法院撤銷的部分裁決向法國法院申請執行。如何對待原告的執行申請成為法國法院面臨的棘手問題。按照法國和奧地利均已參加的《紐約公約》第5條(1)款(戊)項規定，承認和執行外國裁決的申請可因該裁決已在作出國被有關主管機關撤銷或停止執行而加以拒絕。但是法國國內法在原則上未將“裁決被作出地國的法院撤銷或停止執行”作為拒絕承認和執行外國裁決的理由。⒂最后，法國法院依照《紐約公約》中的“更優權利條款”批準了原告的執行申請。除法國和德國外，荷蘭國內法律關于承認和執行境外仲裁裁決的條件也比公約更為有利和優惠。例如，《荷蘭民事訴訟法典》第1076條(2)款規定，缺乏有效的仲裁協議不應構成拒絕承認和執行的理由，如果援引該無效理由的一方當事人已參加了仲裁程序并且在提出答辯以前，沒有以缺乏有效的仲裁協議為由提出仲裁庭無管轄權的抗辯。⒃而《紐約公約》則沒有出現類似于荷蘭這樣的規定。1994年12月荷蘭鹿特丹的地區法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承認和執行一項由以色列作出的仲裁裁決。⒄該案成為荷蘭法院依據公約“更優權利條款”適用荷蘭上述國內立法條文的很好事例。
通過對“更優權利條款”案例的分析可以看出，公約該條款的存在和適用會給申請執行裁決案件中的被告造成預想不到的被動局面。例如，原告向德國法院申請執行一項針對德國被告的外國裁決，而作出該裁決所依據的仲裁協議按照裁決作出地國家的法律可能屬于無效協議。但該被告未向裁決作出地國家的法院(或其它主管機關)提起申請撤銷該裁決的訴訟，而是期望著將來原告一旦在德國申請執行該裁決時援引公約第5條(1)款(甲)項規定，以仲裁協議無效為由拒絕執行該裁決。被告的這種想法是很危險的。因為一旦原告不依公約而依“更優權利條款”援引對其更為有利的德國國內法申請執行該裁決時，被告反對執行的理由將不被法院所接受。而此時如果被告再向裁決作出國去申請撤銷裁決，可能申請撤銷的法定時限已過。⒅故對在仲裁中敗訴并在象德國、法國、荷蘭這樣的國家擁有住所或財產的當事人來說一定要警惕對方當事人對“更優權利條款”的引用。
在研究“更優權利條款”時還會遇到這樣一個問題，即從公約第7條(1)款的文字表述來看，“任何利害關系人”都不能被剝奪“在被申請承認和執行地國的法律或條約許可的方式及范圍內援用仲裁裁決的任何權利”。這里的“任何利害關系人”一語引發了兩個新的問題。第一個問題是究竟誰有權引用“更優權利條款”。也就是說是否只有申請執行的一方才能在公約和有關執行外國裁決的國內立法或其它條約之間進行選擇適用?還是被申請人也有選擇適用的權利?如果允許被申請人選擇的話，他肯定會挑選可能導致拒絕執行的規定，那就意味著公約允許選擇適用更便于阻礙裁決執行的法律或條約規定。⒆所以，盡管公約用語中的“任何利害關系人”在表面上看似乎是廣義的，但它只能對申請執行方有意義。例如，對一些按《紐約公約》規定可以執行的裁決，如果改用某些國家的國內法則可能被拒絕執行。因為這些國家的國內法比公約規定的可執行條件更加苛刻和煩瑣。⒇如果被申請人可以援引對其有利的國內法，則意味著這類裁決將得不到執行。這種結果的出現不僅與公約促進和支持裁決的執行這一宗旨相背離，而且也與前述的“更優權利條款”本身的目的(即使盡可能多的裁決得到執行)相抵觸。著名專家A·范登伯格教授曾分析指出：“公約第7條(1)款事實上闡述了兩項不同的權利。第一項權利是指當事人享受仲裁裁決利益的權利；第二項權利是選擇更有利和更優惠的執行依據的權利(即更優權利條款)。而公約第7條(1)款實際上只將上述第二項權利賦予了擁有第一項權利的人。從原則上講，擁有第一項權利即享受裁決本身利益的人只能是申請執行方；被申請人按裁決本身規定主要是履行義務而不享受權益(即未擁有第一項權利)。因此，從邏輯上講，更優權利條款也只能由申請執行方引用”。（21）除學者們的觀點外，將“任何利害關系人”限定為申請執行方的這一解釋實際上也已得到實踐的支持。一方面法院在現有案例中均認為申請執行方可依“更優權利條款”自由選擇更加有利的國內法作為執行依據；另一方面目前尚沒有一個關于法院支持被申請人引用“更優權利條款”去自由選擇國內法的案例。總之，根據上述的分析，申請執行方可選擇公約以外更有利于裁決執行的國內法作為執行依據；在此情況下，被申請人只能服從這一選擇，他不能辯稱由于公約對他更有利而主張適用公約。由“任何利害關系人”一語引發的第二個問題是：除了申請執行方要求引用“更優權利條款”外，受理執行申請的法院能否自行主動適用這一條款。對此法國最高法院在前述的“NorsolorV．Pabalk”一案中作了肯定的回答。（22）
在承認和執行外國仲裁裁決方面，“更優權利條款”的產生還開創了國際條約與締約國國內法相互關系中的新規則，即公約的規定并不具有超越執行地國國內法的效力。曾經有一家德國上訴法院在執行一項由羅馬尼亞仲裁機構作出的裁決時認為，《紐約公約》的效力優于德國國內法中有關執行外國裁決的民訴法典第1044條的規定。德國最高法院則糾正了上訴法院的這種觀點。德國最高法院指出，由于公約第7條(1)款中包含了最優惠待遇原則(Theruleofmostfavourabletreatment)，該原則允許申請執行方選擇以執行地國國內法為依據執行其裁決，因此《紐約公約》不具有排除適用德國民訴法典第1044條的優越地位。（23）
從中國目前實際情況來看，除參加了《紐約公約》外，我國國內立法中沒有關于承認和執行外國仲裁裁決的專門規定。（24）因此，凡在中國以外的其它《紐約公約》締約國境內作出的裁決，當事人申請中國法院執行時尚無法援用“更優權利條款”。但是，對我國涉外仲裁機構和按《仲裁法》重新組建的其它仲裁機構作出的裁決，如果一方當事人向締結了《紐約公約》的外國法院申請執行該裁決時，則雙方均應十分關注“更優權利條款”可能給自己帶來的利弊。另外，對在外國作出的涉及我國當事人的仲裁裁決，如果該裁決在其作出國和中國以外的公約締約國申請執行時，同樣可能面臨著“更優權利條款”的適用問題。由此可見，對“更優權利條款”的研究掌握具有較高的應用價值。
注釋
＊西北政法學院國際法教授、吉林大學國際法學士（1985）、中國政法大學國際法碩士（1988）。
1、該公約的正式中文本載于《聯合國條約集》第330卷(1959年)，第50—54頁。我國于1986年成為該公約締約國。
2、VivienneM．Ashman，NewYorkConventionandChina''''sOneCountry，TwoSystems，NewYorkLawJournal，1998。
3、AlbertJanvandenBerg，TheNewYorkArbitrationConventionof1958（K1uwer，1981），atP．1。
4、為使該條款的文字表述和理解更加準確，此處摘錄公約英文本的相應條文以便參考：“ArticleVII(1)：TheprovisionsofthepresentConventionshallnotaffectthevalidityofmultilateralorbilateralagreementsconcerningtherecognitionandenforcementofarbitralawardsenteredintobytheContractingstatesnordepriveanyinterestedpartyofanyrighthemayhavetoavailhimselfofanarbitralawardinthemannerandtotheextentallowedbythelaworthetreatiesoftheCountrywheresuchawardissoughttobereliedupon．”
5、AlbertJanvandenBerg，NewYorkConventionofl958consolidatedcommentary，YearbookCommercial．Arb''''nXXI(1996)，P．513．
6、PieterSanders，Commentary，YearbookCommercialArbitrationVol．Ⅱ(1977)，P．255atP．263．
7、同注（5），atP．81．
8、限于篇幅原因，本文僅從公約與國內立法的關系角度去分析“更優權利條款”。
9、同注（5）。
10、PieterSanders,CourtDecisionsonNewYorkConvention1958，Yearbook
CommercialArbitrationVol.Ⅲ（1978）.
11、同注（5），atPP．514--515．
12、該條款的中文譯本參見《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第628頁。
13、同注（3），atP．89．
14、有關本案情況的介紹參見AlanRedfernandMartinHunter，LawandPracticeofInt''''lcommercialArb．，2thEdition，Sweet&Maxwell1991，atP．470．
15、法國國內法關于拒絕承認和執行外國裁決的理由主要規定在《法國民事訴訟法典》第1502條之中。該條的中文本參見程德鈞、王生長主編《涉外仲裁與法律》(第二輯)，第36頁。
16、該條款的中文譯本參見《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第646頁。
17、該案的詳細案情可參見YearbookCommercialArbitration，Vo1．XXI(1996)，atPP．635－637.
18、同注（3），atP．83．
19、同注（5），atP．514．
20、例如，意大利民法典第1341和1342條要求對出現在格式或標準合同中的仲裁條款須經書面形式的特別批準。這一規定比《紐約公約》第2條(2)款的要求更為嚴格。
21、同注（3），atP．85．
22、SeeYearbookCommercialArbitration，Vol．X1pp．484--491．
