時間：2023-06-05 09:57:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建設工程合同糾紛，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞 建設工程合同 事實合同
一、基本案情介紹
2014年3月，H公司公開中標競得F公司辦公區域和生產區域的園林綠化項目，由于F公司中標后一直未向H公司發出中標通知書，所以雙方未能在中標后30日內簽訂合同。中標后，F公司以苗木種植具有時令性為由催促H公司立即施工，H公司遂根據F公司指示于2014年4月2日進場施工。在此期間，F公司多次在未經協商的情況下多次單方面修改擬定合同，由于其擬定內容與招投標文件存在實質性區別，H公司一直未同意簽字，直至2014年6月， F公司突然通知H公司停工，并聯系P公司進場完成剩余施工進度。F公司辯稱雙方未訂約，不存在合同關系。雙方就此發生爭執，H公司遂訴至法院要求賠償。
二、爭議焦點與法律分析
（一）《招標投標法》第46條系管理性強制性規范，違反并不當然導致合同無效
根據《招標投標法》第45、46條之規定，招標人應在中標后30日內向中標人發出中標通知書，并在發出之日起三十日內按照招投標文件簽訂書面合同，如違反上述規定則應依據《招標投標法》第59條責令改正，亦可處以罰款。由此不難看出，以上內容描述并未明確規定如有違反將導致法律行為無效，其行為雖然會受到行政處罰，但并不損害國家、集體、第三人及社會公共利益，所以上述條款系管理性強制性規范而非效力性強制性規范，違反的法律后果對法律行為的私法效力不產生影響。在本案中，H公司和F公司雙方雖未按照上述要求簽訂合同，但整個過程符合民事法律行為的構成要件，書面形式的欠缺并不影響之后雙方由實際履約和接受行為導致的事實合同成立這一法律行為的成立和生效，因此雙方應基于誠實信用和公平原則，自覺接受合同約束，履行約定義務并承擔相應責任。
（二）H公司已實際履行的事實合同成立
雙方沒有書面合同是本案的最大癥結，F公司以此為由主張與H公司不存在合同關系，并拒絕承擔相應責任；而H公司辯稱已實際履行合同且F公司也已接受，對方主張不成立。筆者認為，根據《合同法》第36條之規定：雖然《招標投標法》規定當事人應采用書面形式訂立合同，但H公司已按照招投標文件以及發包人指示進場施工履行了主要義務， F公司也已接受H公司的施工成果，應認定合同已經成立并生效。
合同法是典型的私法，其充分尊重當事人意思自治，給予了合同當事人設立、變更、終止和解除合同的權利。根據《合同法》第3條規定，合同雙方法律地位平等，F公司不得將自己的意志強加給H公司，其多次單方面改動合同的行為給H公司正常施工造成了嚴重影響，其行為已符合《合同法》第94條第（四）項所述情形，H公司可單方面解除合同，并依據《合同法》第97條、《建設工程施工合同解釋》第10條要求F公司對已經完成的質量合格的施工成果按照約定支付相應的工程價款，并根據履行情況要求其他賠償損失。若H公司不愿解除合同，則有權要求F公司按照《合同法》第107條繼續履行合同義務，若F公司明確表示或以實際行為表明拒絕履行，則H公司可在合同履行期限屆滿前要求H公司承擔違約責任，并可依據《合同法》第113條第1款、第284條要求F公司賠償因違約造成的損失，包括由于停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等造成的損失以及實際履行后的可得利益。若雙方事先約定有違約條款，則可依據《合同法》第114條支付違約金，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以增加。
（三）重復發包合同系雙方惡意行為，F公司和P公司應承擔連帶責任
關于F公司和P公司之間的合同的效力，應結合案件事實和法律依據綜合判斷。由于F公司違反了《建設工程質量管理條例》第78條的規定，其與P公司訂立的建設工程合同無效。若P公司與F公司締約時為善意，并不知道在上述標的物上已有合同存在，P公司可依據《合同法》第42條請求F公司承擔締約過失責任。若P公司對上述情況已經知情，則系雙方故意串通，惡意行為當然無效、自始無效，根據常理判斷，當P公司進入施工現場時，其不可能不知道已有施工單位在此施工，所以H公司可依據《民法通則》130條的規定，同時F公司和P公司，請求二公司承擔因共同侵權造成他人損害所應當承擔連帶責任。
三、總結和建議
從本案中不難看出，由于當事雙方未能簽訂書面合同，致使雙方對工程范圍，工程質量、工期和工程款等合同主要條款約定不準確，權力受損一方在發生相關糾紛時也缺乏證據來支持自己的維權主張，所以承包人應當重視書面合同的簽訂，為合法權益的維護提供堅實的法律依據。若由于各種原因無法簽訂書面合同，則應注意以下幾點：
（一）應證明自己是實際施工人且已經實際履行合同
承包人應盡可能地收集工程簽單、工程聯系單、會議紀要、施工圖紙、施工日志、施工現場照片、錄像、和對方負責人聯系的短信、通話記錄、資金往來記錄等材料，這些都可能成為認定實際施工和確定合同雙方過錯責任大小的重要依據；
（二）應確定已完成施工量且證明其質量符合要求
由于發包人可能隨時停止履行合同，因此要重視工程量確認單、設計變更和增項簽證等證據的收集，以證明自己完成的工程量；還應收集工程驗收合格或者發包方方擅自占用使用等工程方面的證據，以證明本方對合同違約無過錯。
（三）要確定發包方的被請求人主體資格
[關鍵詞]
一、案情
原告：遼寧某建設有限責任公司
被告：遼寧某置業有限公司
案由：建設工程施工合同糾紛
訴訟請求：1、確認原被告之間的《建設工程施工合同》無效；2、對施工工程進行評估決算；3、判令被告支付原告剩余的工程款200萬元。
時間：2009.4.1
2008年3月，被告某置業有限公司（以下簡稱開發方）與原告某建設有限責任公司（以下簡稱承包方）商定，由原告施工被告開發的“XX錦園”5、6、7、8號4棟住宅樓工程，并于同月25日簽訂了《建設工程施工合同》（已備案），約定死包干價格，并約定之后的投標報價清單為本合同的組成部分。原告于 4月1日施工。在簽訂《建設工程施工合同》前被告已委托北京某工程管理有限公司進行招標活動，但由于招投標活動的進行需要一段時間，為趕工程進度，雙方即于4月初動工。為了彌補程序缺陷，雙方于6月份完成了招投標程序，原告中標，報價清單價格為一棟2378767.15元。在施工過程中，雙方多次就工程價款進行協商。被告提出按平米包干每平米建筑面積557.5元，后來加價到每平米607.5元和647.5元，原告認為按此標準結算仍然虧損而拒絕。6月17日，原告方現場停工，要求提高承包單價。6月18日，被告管理層召開會議，研究決定“5-8號樓田某項目部未簽訂合同補充條款，可依據其進場陳總承諾，其工程結算按2004年定額及2004年定額相應取費表中四類取費進行”。原被告口頭約定按2004年定額結算的意見達成，于是原告在停工1天后復工。該工程于2008年10月竣工并交付使用。后原告于2009年4月提訟，要求法院確認原被告之間的《建設工程施工合同》無效，對施工工程進行評估決算并判令被告支付原告剩余的工程款200萬。2010年12月法院委托鑒定機關進行工程成本鑒定，被告多次以書面形式提出反對鑒定，理由是雙方有合意的結算依據，不需要進行鑒定。2012年1月10日，由于法院沒有指示鑒定部門根據何種鑒定標準鑒定，遂鑒定部門單方決定依據2008年定額作出正式鑒定報告書，鑒定后的工程造價為11525755.6元。在鑒定報告作出后，法院組織雙方對鑒定報告進行質證。后一審法院經審委會討論認為，按2008年定額進行鑒定沒有合理依據，應按2004年定額重新鑒定工程價款，但原告拒絕重新提請鑒定，法院遂駁回了原告的第二項、第三項訴訟請求。后原告不服，上訴至錦州市中級法院，認為其在一審審理過程中已提出了鑒定申請，一審法院以上訴人不同意提出鑒定申請為由駁回是錯誤的。且按2004年定額的標準結算的鑒定應由被上訴人提出。
二、審判
（一）一審法院的判決觀點
一審法院認為該建設工程施工項目屬必須進行招投標的涉及社會公共利益和公共安全的工程項目。按照《中華人民共和國招標投標法》第三條和國家發改委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第（五）項，該工程必須進行招投標確定施工合同，但原、被告雙方先行施工，后進行虛假招投標，違反了法律法規的禁止性規定。雙方為應付國家管理，在某招投標管理辦公室備案的《建設工程施工合同》應屬無效。另外，法院認為該工程已竣工并交付使用，工程款的計算應以雙方合意按2004年定額標準，經有權部門通過司法鑒定作出結論。但原告又不提出按2004年定額進行鑒定的申請，按照舉證規則應由其承擔不利后果。遂一審法院判決駁回了原告其他的訴訟請求。
（二）二審的判決意見
二審法院在對一審法院認定的事實部分給予確認。二審法院認為按照2004年定額結算是有證據支撐的，在2009年5月15日庭審筆錄中，上訴人陳述：“我們停工一天又復工了，口頭答應我的要求了，按04年取費標準決算，比我們包干的要高。”這一事實有庭審筆錄在載卷為憑，可以采信。
二審法院認為，上訴人是否應當對以2004年定額及取費標準作為結算工程款依據負證明責任，以此確定被上訴人是否拖欠上訴人的工程款及工程款數額。本案中，上訴人主張應以2008年定額作為決算工程款的依據，理由是雙方對決算標準雖然沒有達成協議，沒有確定按哪個標準進行決算，但工程是2008年進行的施工，故工程款的決算應以2008年定額進行。但對此主張，上訴人并未提供足以證明其觀點的證據予以佐證，而上訴人在2009年的庭審筆錄中承認雙方協商以2004年取費標準決算工程款，亦承認該決算標準比包干價款高，同時，該陳述亦與被上訴人提供的2008年6月18日會議記錄載明的按2004年定額及2004年定額相應取費表中四類取費進行決算互相印證。因此，二審法院認為本案工程款的決算標準應是2004年定額及其相應的取費標準。
而二審法院對于上訴人無充分證據證明應按2008年定額決算工程款的事實以及上訴人又拒絕按2004年定額及取費標準進行工程款決算及鑒定的行為，視為其對自己的主張舉證不能，應承擔不利的法律后果，故二審法院維持原判。
三、分析
本案二審法院在審理時并沒有不當之處，而一審法院卻問題頻出。以下為一審法院在審理時出現的諸多不足之處。
1、法院在本案的審理中存在的不足
法院的審理思路關系到案件進行得順利與否。可以看出，一審法院在審理本案的過程中存在諸多不妥之處，在一定程度上造成了訴訟拖延，增加了當事人的訴訟成本。我們對此進行評析，一方面有助于法院在建設工程合同糾紛案中發現問題出現的關鍵環節，另一方面也利于法院理清對此類案件的審理思路。
其一，一審法院沒有理清審理思路。原告在時，其訴訟請求是模糊不清的，需要法院的進一步詢問來澄清，而法院卻沒有問清相應情況。首先，原告要求法院確認《建設工程施工合同》無效的訴訟請求是模糊的。此合同包含兩種價格，即死包干價格與招投標報價清單價格。法院判決“雙方為應付國家管理，在某區招投標管理辦公室備案的《工程施工合同》應屬無效”，實質上應是對招投標文件的否定，而法院卻沒有對同一合同的死包干價格進行評價，實為疏漏。其次，原告要求被告支付工程款200萬元，但沒有說明應按照何種標準進行支付。在此情況下，一審法院也沒有對原告要求按哪種取費標準進行評估，以哪種結算標準進行結算的問題進行再一步追問。
其二，法院對于雙方招投標行為的定性上存在問題。事實上，被告在2008年3月25日之前，也就是雙方簽訂《建設工程施工合同》之前，已委托了北京某工程管理有限公司進行招標活動，可由于招投標活動的階段性特征，被告著急動工，因此雙方即暫時簽訂了《建設工程施工合同》以趕工程進度。同年6月，原告中標，雙方完成了招投標程序。整個過程是合法的，雙方進行的招投標活動也是實際存在的，這并不是雙方之間串通虛假招投標的行為。因此一審判決書中所述“……但原、被告雙方先行施工，后進行虛假招投標，違反了法律法規的禁止性規定”，是不符合客觀事實的。
最后，在鑒定問題上，法院存在很多不足之處。首先，在本案中，對工程造價的評估申請是原告方提出的，被告方一直反對評估，多次提出鑒定異議，并提出了雙方同意按2004年定額結算的相關證據。而法院當時并沒有重視被告的這一異議，也沒有重視這份證據，而是委托了鑒定機關進行了鑒定。根據2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第22條：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。因此，法院委托鑒定機關進行鑒定的做法是不符合法律規定的。其次，法院在委托鑒定機關鑒定時并沒有指示工程鑒定的取費標準，更沒有委托鑒定機關以雙方約定的2004年定額作為鑒定依據。由于法院的工作漏洞，鑒定機關隨意地選擇了無理無據的2008年定額作為鑒定標準，這導致了后來的諸多麻煩。再次，法院在委托鑒定時，其委托內容是“工程成本鑒定”，而本案應當鑒定的內容是“工程造價鑒定”，法院在委托鑒定的內容上出現了錯誤 。工程成本與工程造價是不同的概念。所謂“工程成本”是指：工程的各個階段所發生的資源耗費的貨幣體現，主要包括直接成本和間接成本，前者指人工費、材料費、機械使用費和其他直接費，后者指施工單位管理人中的工資、獎金、津帖、職工福利費、辦公費等。而工程造價是指工程的建造價格，工程造價是工程建設所花費的全部費用。兩者存在諸多區別：其一，工程造價是針對建設方而言，而工程成本是針對承包方而言；其二，前者是施工單位與建設單位簽字認定的工程價格，后者是施工單位在實行工程建設中所產生的全部費用；其三，也是最重要的區別，工程造價的范圍涵蓋工程成本，除工程成本外，工程造價還包括利潤、稅金等。因此，法院委托鑒定機關做工程成本鑒定是不恰當的，不能合理地評估工程的總體價格。另外，法院委托鑒定機關進行鑒定應當提交經過當庭質證的材料。沒有經過當庭質證的材料是不能作為鑒定材料使用的。根據《最高法院對外委托鑒定評估拍賣等工作管理規定》第7條：“對外委托鑒定、檢驗、評估、審計、變賣和指定破產清算管理人等工作時，應該移交以下材料：（一）相關的卷宗材料；（二）經法庭質證確認的當事人舉證材料……”。原告并沒有向法院提交過應當按照2008年定額結算的任何證據，當然更不可能經過質證，因此鑒定機關按照2008年定額進行鑒定是沒有正當依據的。最后，一審法院在最初審理時既然同意原告的要求委托了鑒定機關作出鑒定，但后來一審法院又否定了鑒定機關按2008年定額作出的鑒定報告，認為按2008年定額進行鑒定是于法于理無據的。法院這種出爾反爾的行為既加重了當事人的負擔，又增加了案件的復雜性，同時也反映出一審法院在審理時思路不清。
綜上所述，反映了一審法院在審理該建設工程合同糾紛案件中存在的若干不妥之處。
2、法院審理建設工程合同糾紛案應注意的問題
以小見大，我們可以從本案法院審理的不足中來分析法院在審理類似案件時應注意的問題。
（1）法院在審理建設工程合同糾紛時應該準確把握案件的主要爭議點。在建設工程合同糾紛中，通常有如下幾個主要爭議點：一是案件的定性問題，即所述案件究竟是加工承攬合同糾紛還是建設工程合同糾紛抑或其他類似性質的合同糾紛；二是俗稱的“黑白合同”問題，即存在多個合同時，它們的效力認定問題；三是工程款的結算問題；四是工程質量責任問題，以及由此產生的侵權賠償等問題；五是有關司法鑒定的問題。
本案并沒有全部涉及以上主要爭議點。本案的爭議焦點為：其一，結算標準問題；其二，鑒定依據問題；其三，舉證責任問題。
第一個爭議點實質上是，存在多個結算依據時應以哪個依據為準的問題。本案爭議的結算根據有四個：一是《建設工程施工合同》的死包干價格，二是《建設工程施工合同》中的招投標報價清單價格，三是2004年定額，四是2008年定額。除了最后一個不是約定外，其于都是雙方的約定。如上所述，《建設工程施工合同》實質上是一個合同包含兩種價格，即死包干價格與招投標報價清單價格。根據2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。而法院卻認定雙方的招投標行為是虛假的，從而否定了《建設工程施工合同》的效力，剩下的可以作為結算標準的就只有2004年定額與2008年定額。而雙方口頭約定的以2004年定額作為結算標準，則是雙方真實的意思表示，且有被告召開領導層會議的記錄在卷為憑。至于2008年定額，雙方從未達成過此類約定，即按2008年定額結算的協議根本不存在。
第二個爭議焦點涉及到應否按2008年定額作為鑒定依據，按2008年定額作出的鑒定報告能否作為證據使用的問題，即鑒定瑕疵以及由于鑒定瑕疵而產生的證據效力問題。
除了前面提到的雙方按2008年定額結算的協議不存在之外，根據2008年定額進行鑒定，也不符合市場慣例。該鑒定報告中自購材料采用2008年網刊4-10月平均價格，比同期市場實際價格高出太多，不能真實反映實際建筑成本；對于乙方自購材料單價，此報告中沒有按照2008年本市建筑市場實際材料價格進行找差。應該要求乙方提供所購材料發票，按實際所購材料價格進行找差。同時，2008年4月1日施工時，按市場交易習慣，全市所有的建筑工程并沒有適用當年的定額取費的做法，這違背了客觀事實。
事實上，本案的鑒定機構也存在不妥之處。先是上文提到的鑒定機構沒有詢問法院應以何種標準進行鑒定，而擅自選擇以2008年定額作為鑒定標準這一做法欠妥；另外，法院委托的是“工程成本”鑒定（雖然是錯誤的），而鑒定機構作出的是“工程造價”鑒定，鑒定機構作出的鑒定報告超出了法院的委托內容，這會影響法院對此份證據的采信。
如上所述，本案在鑒定標準、鑒定內容以及鑒定報告等方面存在嚴重的瑕疵，因此按照2008年定額作出的鑒定結論不能被采用。
第三個爭議焦點是，對于按照2004年定額進行鑒定的申請應由原告方提出還是被告方提出，舉證不利的后果由誰承擔。。根據誰主張誰舉證的原則，原告是訴訟提起人，在按2008年定額鑒定的結論被法院否定之后，這份鑒定報告就不能作為證據使用，因此，法院要求原告提出其他證據，原告不同意按照2004年定額再一次進行鑒定，那么就意味著要求被告給付剩余工程款的主張沒有證據支撐，這當然由原告承擔舉證不利的后果。
法院只有清楚地把握以上爭議焦點，才能順利地進行有理有據的裁判。歸納爭議焦點，是法院工作的必經環節，也是重中之重，是法院審理案件的前提，也是為隨后的進一步審判奠定基礎。
（2）法院應當重視規范自身委托鑒定的職能。在建設工程合同案中，“慮及施工周期和施工條件的復雜性，合同價款難以預先協定，往往是暫定的，有賴于當事人雙方根據合同后續實際履行情勢，借助專門的工程造價咨詢單位之力，依據國家或地方編制的結算定額，方能計算出合同的最終價款”，這就不可避免地需要經過鑒定、評估、拍賣（評估、拍賣在此不述）等程序。法院委托鑒定時應該注意很多問題。首先，法院應當慎重考慮當事人的鑒定請求，不應縱容當事人濫用鑒定程序，法院應當對于鑒定是否必要，鑒定結果是否與本案密切相關進行充分考察后再決定是否應當鑒定。《解釋》第22條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款， 一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的， 不予支持。”因此，進行工程造價鑒定并不是隨意啟動的，“對于雙方不能形成結算文件，又未約定結算辦法的，在根據法律法規及相關造價管理規定不能協商確定而的情況下，人民法院才可以進行司法鑒定來確認事實。如果不通過鑒定也能查清事實的，就不應進行鑒定”。
其次，法院應明示鑒定機關以何種標準進行鑒定，鑒定的主要內容應當具有明確的針對性，切中要害。否則，鑒定機關對于鑒定的標準不清楚，有的會多次詢問法院，有的則會自行選擇鑒定標準（本案的鑒定機關由于法院沒有明示其應根據何種標準進行鑒定，則自行選擇按2008年定額進行鑒定，造成了諸多麻煩），這無疑拖延了訴訟時間，不利于維護當事人的利益。
再次，法院應當按時移送鑒定材料，并對鑒定材料進行質證，以避免“在鑒定過程中要多次補充材料，少數承辦人甚至讓當事人直接向鑒定機構提交材料，從而無法保證鑒定材料的真實、合法，容易讓另一方當事人的不滿而提出補充鑒定和重復鑒定，加大了訴訟成本，降低了司法效率”的現象發生。
最后，法院也應當考慮該如何處理鑒定機關超出法院委托內容而做出鑒定的情況以及其他有關鑒定結論的審查與采信問題。“對外委托司法鑒定不同于當事人單方委托鑒定，應當嚴格按照法院出具的委托書事項進行鑒定”。
（3）法官應在掌握建設工程合同糾紛特征的基礎上，熟練運用相關法律法規以及司法解釋，提高辦案效率與質量。建設工程合同糾紛具有以下特征：專業性較強，標的額較大，涉訴主體多，法律關系也較為復雜，這要求法官應該接受相關的專業訓練，以便熟練地審理案件。以本案為例，原告于2009年4月，截至2013年8月才二審完結，期間拖延了4年之久，這對于案件雙方而言都是莫大的損失。法官在審理這類較為復雜的案件時，應當充分了解案件的客觀情況，從而制定詳細的審理計劃，根據審理的不同階段來詢問當事人，要求其提供相應的證據等。法官不能讓原被告牽著鼻子走，對于原被告不合理、不合法的要求就應該果斷拒絕，比如本案中原告提出的鑒定申請，法院沒有拒絕其主張，遂產生了之后的諸多麻煩，而最后，法院自食其果，又否定了自己委托的鑒定報告。
同時，法官應當熟練掌握有關建設工程合同的法律法規及相關司法解釋。涉及本領域的法律文本主要有《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》等。熟練掌握法律規定是法官審理案件的前提，深入理解法律規范背后的法律意旨更是法官審理案件所必須的法律素養。因此，提高法官自身的法律熟悉度與理解度，是審判工作得以順利進行的關鍵因素。
綜上對本案的介紹與分析，只是從一個小的視角來對浩如煙海的建設工程合同糾紛案件出現的問題給予一些個人見解。隨著經濟規模的擴大以及經濟結構的多元化發展，建設工程糾紛也日趨多樣化，法院審理此類案件的難度也日漸加大。法官應跟上經濟發展的節奏，廣泛了解各類建設工程糾紛案件，以便在自己處理相似案件時得心應手。
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【關鍵詞】 情勢變更原則；建設工程；合同糾紛；適用性
一、情勢變更原則簡介
情勢變更（rebus sic stantibus），依其拉丁原文之字義，乃指“情事如此發生”之意思，但英美學者則將之譯為“在此情況中”（in the circumstances），意指各種協議，僅于各種條件在實質上保持不變時，方有拘束力。
所謂情勢，是指法律行為賴以成立的基礎或環境的一切客觀事實，即“必須是影響及于社會全體或局部之情勢，并不考慮原來法律行為成立時，為其基礎或環境之情勢”。具體到合同法上，即合同當事人在實施合同行為時，形成自主意思的基本生存環境和利益追求可能，包括社會制度、法律制度、經濟態勢、作為當事人履約的擔保的財產程度和價值等等。所謂變更，是指法律行為賴以成立的環境或基礎發生異常變動。具體到合同法上，即合同履行過程中，訂立合同所依賴的客觀基礎發生了不可歸責于雙方當事人的根本性變化，致使合同存在和繼續履行的基礎喪失。
因此，合同法上的情勢變更是指合同成立生效后至履行完畢前，因不可歸責于雙方當事人的事由，導致了當事人無法預見、無法克服的異常變化，致使合同基礎喪失，如果繼續履行合同則對一方當事人顯失公平，從而允許當事人主張變更或解除合同的原則。在理論上，對情勢變更還有廣義與狹義之分，其區別在于是否包含不可抗力。廣義的事情變更既包括不可抗力，也包括不可抗力以外的意外事件；狹義的情勢變更則僅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狹義說。
二、建設工程合同糾紛應當適用情勢變更原則的實踐需要
情勢變更原則是誠實信用原則之下的一個具體原則，將情勢變更原則從誠實信用原則中獨立出來，可以減輕誠實信用原則的負重。依據《合同法》第269條規定，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，包括工程勘察、設計、施工合同。由于工程設計和勘察合同的法律關系較為單一，所產生的合同糾紛與情勢變更原則的關系不大，故本文只討論情勢變更原則在建設工程施工合同糾紛中的適用。欲將情勢變更原則適用于建設工程合同糾紛中，首先得考查審判實踐是否需要，而有效且實際的辦法是整理和積累相關案例。
1、建設工程施工合同糾紛案
廣州的甲公司與建筑工程乙公司簽訂了《建設工程承包合同》。但在工程施工期間水泥、混合土、鋼材等建筑材料大幅度漲價，乙公司無法按原價完成工程，而向甲公司提出相應的建筑材料補差要求。甲公司認為，《建設工程承包合同》中所約定的工程造價確定方式為固定單價結算，不存在可調價的適用空間，并拒絕承擔乙公司材料價格上漲的損失。乙公司不服，向人民法院提訟。
對于這一案例，廣東省建設廳在2007年發出過粵建價函[2007]402號行政文件，其第5條規定：“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構的人工、材料（設備）、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期價格10%時，發包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據。具體的調整方法，應按照《廣東省建設工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理。”但此文件僅具有行政機關范圍的內部效力，對審判實踐僅具有指導作用，還無法確認其法律效力，法官審理案件時也不能將其作為的法律依據加以適用。我國《合同法》沒有確立情勢變更原則，當出現明顯違背公平原則和誠實信用原則的情況時，現有的救濟途徑根本無法很好的救濟受害人，這種不公平的法律現象會造成交易秩序混亂、當事人利益和風險分配不公的局面，增加了社會不穩定的因素。與此類似的案例在建設工程合同領域還有很多，為了使這些案件的當事人得到公平公正的審判結果，迫切地需要國家立法在建設工程合同糾紛中確立情勢變更原則，并對其如何適用做出具體的法律程序規定。
2、建設工程設備合同糾紛案
第三人姜奎華于1994年購買了原告山東盛隆置業集團有限公司開發的商品房一套，并簽訂《商品房供暖合同》一份，該合同約定，購房人應當按所購商品房的建筑面積計算，每平方米一次納現有的供暖設備、供暖費130元，原告負責免費供暖70年。若房屋產權發生變化，原告繼續對新產權人履行。后被告劉作波于2005年10月從第三人處購得該房屋。按照合同約定，原告應當繼續按照原合同對被告履行。原告按合同約定供暖至2004年底，后因政府政策的變化，被告所購買的房屋統一改由熱力公司供暖。原告認為，基于原被告簽訂合同的客觀條件已發生變化，合同繼續履行的基礎已經不存在，若繼續履行合同將對原告顯失公平，故應當解除雙方的供暖合同。被告則認為物價的上漲、經濟條件的變更，應當是原告應當承擔的商業風險，因此不同意解除合同。
法院認為，原告請求解除合同的主張，不符合約定解除之情形，亦不太符合法定解除之情形。本案中應否解除原被告之間的供暖合同，涉及到合同法中的情勢變更原則的適用問題。法官在詳細闡述了情勢變更原則的適用條件之后認為，在本案中，原被告在簽訂合同時，合同存在的客觀基礎是市場經濟不夠發達，當時的銀行存款利率為年13.86%，而至2004年5年期限的存款利率降低為3.6%，其利率降低了約4倍；鍋爐煤的價格也有1994年的240元/噸，升至2005年的570元/噸，價格增加了兩倍。再者，2004年底因政府政策的變化，禁止物業單位自行鍋爐供暖，而改由熱力公司統一供暖，價格為每平方米17.5元。每年的供暖費達1200余元。而被告僅僅交納了8856元的供暖設施及供暖費。顯然原告若繼續按原合同履行其剩余的約60年，明顯的利益失衡。因此，原被告在簽訂合同時的客觀條件已發生了重大變化，這種變化是受市場經濟及政府宏觀調節造成的，是當事人無法預見的。
針對被告的答辯意見，法院認為，商業風險是經營者在從事商事經營行為中因投資失敗、決策失誤、經營失利而應當承擔的正常損失。商業風險與情勢變更的判斷標準應當以引起價格漲落的原因予以判斷，即正常的價值規律的運行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業風險。本案中，原被告之間簽訂了70年的供暖合同，由于履行合同期限較長，作為一個普通的正常人無法合理預見10年、20年后社會及經濟政策的變化，實際上原告在履行合同過程中由于市場經濟的高度發展、政府政策的變化等因素的干擾，原告無法自行供暖造成供暖成本的增長、存款利率的下降及供暖材料價格的增長，已使雙方簽訂合同存在的客觀基礎受到破壞，造成這一后果非正常的價值規律的運行的結果。因此，基于合同法的誠實信用原則、公平原則，平衡雙方當事人之間利益，變更或解除原被告之間的供暖合同，符合法律之規定。法院遂依據《合同法》第六條、第九十七條的規定，判決（1）終止原被告之間的供暖合同；（2）原告支付被告供暖費及補償金6000元。
此判決書為筆者所見我國法院唯一對情勢變更原則的適用條件、適用依據以及適用效果進行詳細闡述者。筆者期望看到越來越多類似的判決書的產生。縱觀本案情況，應該說符合適用情勢變更原則的要件。筆者注意到，此案中法官認為判斷有關合同事態的變化是屬于情勢變更還是商業風險的標準應以“正常的價值規律的運行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業風險”。這一觀點具有一定的合理性。
從上述兩個案例可以看出，我國法律并沒有明確規定情更原則適用于建設工程施工合同，使得這類案件陷入無法可依的局面，逼迫法官們按照誠實信用和公平原則，根據情勢變更的理論裁判案件。這又導致了審判實踐適用標準的混亂。因此，法律應對情勢變更原則在建設工程合同糾紛中的適用做出明文規定，使情勢變更原則的適用條件、適用效果和適用程序明確化、統一化，使法官在具體認定和行使自由裁量權時有法可依。
三、情更原則在建設工程合同糾紛中的適用條件
情勢變更原則雖然具有根據情事的變化而衡平當事人失衡的權利義務的功能，但它畢竟是對合同效力的變更或否定，所以，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，在適用這一原則時，均持慎重的態度，以防止其適用范圍的擴大化而侵害相對人的合法權益，從而危及交易安全。大陸法系的通說認為，情勢變更原則的適用應具備下列條件：（1）須有作為締約基礎的環境的客觀的異常變化；（2）變更的發生不可歸責于當事人；（3）該變更具有不可預見性；（4）變更的結果使維持原來合同的效力顯失公平。英美法系適用合同落空原則常常衡量下列因素與條件：（1）合同落空是當事人未預見到的；（2）當事人雙方均無過失；（3）合同落空的結果使進一步履行成為不可能。這種不可能包括法律上的不能、物質上的不能和實際上的不能三種樣態。
從實質上說，大陸法系與英美法系在適用條件上并無區別。綜合上述觀點，并結合建設工程合同糾紛的特點，情勢變更原則在建設工程合同糾紛中的適用應須具備以下條件：
第一，須有客觀情勢的異常變動。這是情勢變更原則適用的前提條件。這里的“異常變動”是指訂立合同時所依賴的客觀基礎和社會經濟環境發生了根本性變動。建設工程合同履行過程中常見的情勢變更的有：（1）國家法律、政治、經濟政策的重大改變。（2）建筑材料價格、工資單價的異常漲落。（3）外匯的異常變化。（4）國際市場發生的重大變化，如次貸危機引發的全球性金融危機等。
第二，須情勢變更發生在合同履行過程中。客觀情勢的變更必須發生在合同履行期間，當事人才能主張適用情勢變更原則。若情勢變更發生在合同訂立之前，對當事人進行合同行為并無實質性影響；若情勢變更發生在合同訂立之時，涉及的是合同效力的問題，可按民法上的重大誤解或顯失公平進行處理；若情勢變更發生于合同履行終止后，此時合同雙方當事人的權利義務已經結清，合同已然消滅，情勢變更原則根本無適用的空間。
第三，客觀情勢的異常變動須當事人無過錯且不可預見。情勢變更原則是基于公平原則對當事人履約過程中遇到的意外風險進行的責任分配，這種情勢變更的發生不可歸責于合同的雙方或一方當事人。倘若情勢變更因歸責于雙方或一方當事人而發生，應當按當事人過錯進行責任分配，而不能適用情勢變更原則。這就要求合同的雙方或一方當事人在履約過程中，不能主動創造一些客觀情勢的異常變動以圖情勢變更原則的適用，因為此種介入行為實際上切斷了情勢變更與訂約基礎喪失之間的因果鏈條。同時，客觀情勢的異常變動還須當事人在訂約時所不能預見。在合同訂立時，若雙方當事人能夠預見到客觀情勢將會發生，卻不作任何內容調整，使合同有效成立的，表明當事人已經考慮過該情勢變更的風險，并自愿承擔其實際發生帶來的不利后果。等到履約過程中情勢變更真的發生時，應按當事人的過錯分配責任，無情勢變更原則的適用。
第四，情勢變更須導致繼續履行合同會造成顯失公平。這是情勢變更原則的核心要件。情勢變更對合同關系的影響并非致使合同當事人履行不能，而是已經根本破壞了當事人之間的利益均衡，使得合同訂立的基礎喪失，若要求合同當事人繼續履行合同，會產生顯失公平的后果，違反公平公正的法律價值；如果情勢變更對合同關系的影響輕微則不應適用情勢變更原則。結合我國建設工程合同糾紛的特點和審判需要，對此要件應作如下考慮：（1）情勢變更的發生會導致合同當事人之間的利害關系發生根本性變化，若要求當事人繼續履行合同，雙方所得權益相權衡過分懸殊；（2）主張情勢變更的一方當事人可以避免嚴守契約所帶來的不公平后果，但同時須做到注意義務，防止損害后果的肆意擴大，不得使對方蒙受不當的損害。
第五，須經協商程序并由當事人提出主張。關于情勢變更原則的適用是否須經當事人協商并請求，學界有肯定與否定之說。文本持肯定說。因為合同具有相對性，合同當事人不主張，法院根本沒必要主動干預。如果法院主動介入，就會侵犯合同當事人的自由意志，違反契約自由和私法自治的原則。因此，情勢發生變更時，合同當事人應首先與對方就合同發生的情勢變更內容重新進行協商。當協商不成時，合同當事人才能通過司法途徑尋求救濟。
第六，須當事人無法獲得其他救濟。發生情勢變更時，如果當事人可以通過其他救濟途徑來維護自身合法權益，減少或消除情勢變更帶來的不利后果，則不宜適用情勢變更原則。因為情勢變更原則是法律對受到情勢變更嚴重影響的一方合同當事人賦予的最后救濟途徑，即當事人在窮盡其他救濟途徑仍無法解決情勢變更帶來的不利后果時，當事人才可以主張情勢變更原則。
總之，以上有關情勢變更原則的六個適用條件，是相互聯系缺一不可的。建設工程合同糾紛中客觀情勢的變更只有在全部符合這些條件時，才能適用情勢變更原則。嚴格的適用條件，才能體現法律在建設工程合同糾紛中確立情勢變更原則的初衷以及法律所追求的實質正義，防止其被濫用。
四、小結
商品經濟的發展，為情勢變更原則的存在與適用提供了土壤；人們自由意志的局限性，需要情勢變更原則來防止不可抗力之外的意外風險；當出現情勢變更時，宗教的內心信仰和法律的形式理性，都要求人們要信仰契約，禁止反言，追求公平公正的交易環境、機會和結果。因此，在合同訂立時，當事人都是基于當時的客觀情勢對自己應享有的權利和承擔的義務進行的約定。在建設工程合同履行過程中，如該客觀情勢發生了異常變化，將會導致原來約定的權利義務并不適應于新形成的客觀情勢，兩者之間是相互沖突的，必然打破原權利義務關系的平衡。此時，只有允許當事人主張變更合同或者解除合同，才有利于維護當事人之間權利義務關系的平衡，才符合公平原則和誠實信用原則的要求。
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【關鍵詞】合同糾紛；預防；分析
伴隨著我國社會經濟的持續發展以及居民文化生活水平的提高，越來越多的人們開始意識到合同在我們生產生活中的重要性。近年來，隨著工程建設項目需求的增長，建筑施工過程中產生的各種沖突與糾紛的數量也持續上升。合同糾紛不僅給企業帶來經濟上的損失，同時也會造成時間、人力資源浪費及名譽損失，因此，施工合同糾紛的預防顯得越來越重要，我們應該及時的建立糾紛預防機制，預防糾紛的產生，減少不必要的損失。
一、建筑工程施工合同糾紛的概述
工程建設作為一項復雜且龐大的工作，建設周期長，涉及的合同主體多且金額大，并受到多種因素的影響，經常會有預料不到的問題出現，合同各方出于維護自己的權益考慮，對產生的問題就難免產生矛盾和糾紛。因此分析產生這些糾紛的原因而提出預防機制對于維護工程建設項目中各方的利益，化解糾紛和提高整個行業的施工管理水平都具有重要的意義。
二、造成工程施工合同糾紛產生的原因
（一）訂立合同時不規范，內容也不完善
（1）合同沒有法律依據。出于各方利益的原因，簽訂合同的時候出現黑白合同，非法轉包，違法分包等情況。承包商低價中標后又以更低價非法轉包，易導致轉包方拖欠工人工資或偷工減料而引起質量問題，進而引發一系列材料款糾紛、勞資糾紛、質量糾紛。違規合同極易導致糾紛的產生，并且各方利益很難得到保障。
（2）合同缺陷和漏洞。簽訂合同的時候比較草率，內容不夠完整。合同是建筑單位以及承包商等各主體之間義務和權利的規定性文件，諸多方面都需要引起高度的重視，在起草合同時，應該由專業的技術人員與造價管理人員共同商討合同的內容，但是仍然有一些建設單位對它的重視程度不夠，專業的技術人員很少能夠參與合同的制定，而是由某些領導直接操辦，這就導致合同的簽訂存在缺陷和漏洞。
（3）合同條款表述不清。合同中文字表述不清，導致合同雙方對內容的理解有偏差而引發糾紛。很多合同關鍵條款表述不清，造成理解上的誤區，甲乙雙方各自理解為對自己有利的解釋，各執一詞，引發糾紛。
（二）施工過程當中管理不合理
（1）工程的準備不充分。合同還未簽訂就進場施工或者工程圖紙及資料不完善就根據發包方現場做出的口頭表述完成指派的任務，施工過程中未及時達成書面協議，導致結算沒有依據，這樣就引發了糾紛。
（2）設計方案普遍變更。建筑施工過程中不可避免的會發生一些設計的改變，經常出現甲方隨意變更，要求先施工后補變更簽證的情況，鑒于發包方的優勢地位，承包方不得不遵照執行，但對于后補的變更費用的確認經常產生分歧。
（3）進度款不按合同支付。發包的一方在合同履行的過程中不及時的向承建商支付工程款，導致承包方的建設資金出現問題，進一步引起其下屬勞務分包及材料商的工程款支付。糾紛就會自然而然的產生了。
（4）工期不能按時完成。發包的一方并沒有按照合同規定的時間要求來提供相應的場地﹑資金和技術資料等，比如說不能和地方政府拆遷等問題達成共識，導致不能夠按期開工或者開工后被迫停建，不只是工期被延遲了，還將給承包方帶來停工造成的經濟損失。另一方面，承包方會因為施工的組織能力不足，設備不能夠滿足工期要求，或者管理不到位而使工期拖延。另外一種情況就是招標時甲方會不合理的縮短工期，施工單位為了迎合招標，被迫的響應不合理的工期的要求，這就會造成工期拖延。不管因為何種原因造成的工期延誤所造成的經濟損失都會導致糾紛的產生。
三、建筑工程施工合同糾紛的預防
（一）做好合同策劃，從前期預防合同糾紛
在建設工程項目的初始階段進行相關合同的策劃，通過合同保證工程項目總目標的實現，經過分析確定項目應分解成幾個獨立合同以及每個合同的工程范圍；采用何種委托方式和承包方式；合同的種類、形式和條件；合同重要條款的確定；合同簽訂和實施時重大問題的決策；各個合同的內容、組織、技術、時間上的協調。合同的策劃決定著項目的組織結構及管理體制，決定合同各方面責任、權力和工作的劃分，所以對整個項目管理產生根本性的影響。合同是實施工程項目的手段，通過策劃確定各方面的重大關系，無論對發包方還是對承包商，完善的合同策劃可以保證合同圓滿地履行，克服關系的不協調，減少矛盾和爭議，順利地完成工程目標。因此提前做好合同策劃能為預防合同糾紛打下堅實基礎。
（二）對建筑工程施工合同要依法進行制定
為了預防糾紛的發生，施工合同的法律依據就顯得特別重要，不受法律保護的合同必然會造成當事人的利益損失。同時，合同的制定要遵循公平性，嚴重有失公平的合同，本身就是違法合同而不具備法律效力，也很容易引起糾紛。所以在制定合同時必須嚴格按照法律來訂立，這樣才能夠更好地維護自身的權益。具體可以參照國家的標準合同示范文本來制定工程施工合同。
（三）合同內容要完善嚴謹
目前，我國仍然存在對建筑工程施工合同不重視的現象，合同的制定水平不高以及建筑工程的施工合同在實施過程中沒有按照規定嚴格執行。這些狀況使得建筑工程施工合同對糾紛的預防效果不明顯。因此，我們必須克服這些現象。對合同的制定應進行整體監管。在制定過程中要求一些技術水平較高和有經驗的專業人員參與其中，總結以往工程的經驗，使用標準合同文本，杜絕合同缺陷及漏洞，對例如承包范圍、工期、質量標準、付款方式等重要條款一定缺一不可，語言表達要準確嚴密，盡量使用規范的專業術語，不能含糊不清，對容易引起爭議的條文要詳細解釋說明。不僅對工程進行中的責任與權力要清晰明確，對可能發生的意外事項也要事先說明處理辦法。同時，制定合同還應向法律人士尋求專業意見，不能草率行事。
（四）嚴格執行合同
在建筑工程施工合同過程中應該嚴格按照合同規定來履行自己應盡的義務，拒絕一切不合理的行為。重視合同在整個建設項目中的地位，不要讓合同變成一紙空文。同時也要重視施工過程中資料的收集，包括合同雙方的各種往來資料，對每個合同外的變化盡量做到有跡可查、有單可循。這樣既保障了自己的權益又減少了糾紛的產生。
（五）提升專業人員素養
企業應該重視專業人才的培養及使用，建設工程是一個技術上復雜和繁瑣的大工程，綜合性很強，非專業技術人員如果參與管理，容易造成人為上的失誤而引發糾紛。因此，專業人才的配備必不可少。同時企業應該經常組織學習法律知識，注重員工的普法教育，使員工重視合同在工程建設項目中的法律地位，按合同辦事，依法辦事，減少糾紛的發生。
（六）需要政府的支持與引導。
政府應該利用本身的強勢地位對建筑工程合同進行審查和管理，強行要求合同雙方認真執行國家的有關政策和法規，嚴格按照示范文本認真制定施工合同。同時堅決杜絕無資質的單位及個人以自己名義或以掛靠形式承攬工程。建立社會信用體系及公示制度，對記錄不良者有適當限制及懲罰。
三、結束語：
總而言之，對于建設工程施工合同糾紛的原因和預防分析來說，可能有很多方法。在建筑工程施工過程中，糾紛是普遍存在的，但是我們通過分析和總結，提高我們的施工項目管理水平和法律意識，可以避免一些不必要的糾紛，保障自己的權益。
參考文獻：
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【關鍵詞】建設工程合同；訴訟主體
建設工程合同也稱建設工程承包合同，是指由承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。在傳統民法上，建設工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區民法均將對建設工程合同的規定納入承攬合同中。我國原《經濟合同法》將其作為有名合同之一種進行單獨規定，《合同法》沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設工程合同分立，在事實上將傳統的承攬合同的適用范圍限于建設工程之外的動產。但是，基于二者內在的關聯性，《合同法》第二百八十七條規定：“本章（建設工程合同）沒有規定的，適用承攬合同的有關規定”。這一立法例的采用與我國對不動產尤其是大型建設工程在立法上的重視程度有關。
本文擬就建設工程合同糾紛審判實踐中常見的有關問題進行探討，主要解決該類合同在民事訴訟中如何正確確定訴訟主體的問題。
一、建筑企業內部不具有法人資格的職能部門或者下屬機構所簽合同的訴訟主體問題。
按照《民法通則》的規定，建筑企業內部的職能部門或者下屬機構不具有獨立的財產，不能獨立承擔民事責任，因此，也就不能對外簽訂建設工程合同。但實踐中，不少建設工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《合同法》的規定，此類合同屬于效力待定合同，如果得到建筑企業的追認或者同意，則為有效合同，否則，則為無效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建設工程合同法律關系的主體，不能獨立承擔責任，因此，這類案件應當由建筑企業作為當事人并承擔民事責任。
二、建筑施工企業的分支機構（分公司、工程處、工區、項目經理部、建筑隊等）簽訂的建設工程合同的訴訟主體問題。
產生糾紛后，一般可將該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，則應追加該建筑企業為共同訴訟人。
三、借用資質證書和營業執照所簽合同的訴訟主體問題。
勘察設計和建筑施工企業資質證書和營業執照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據企業的技術力量、資金以及固定資產等情況對勘察設計和建筑施工企業綜合考評后依法核定的經營證書，是一個建筑企業民事行為能力的主要體現之一。因此，任何借用和出借資質證書和營業執照的行為均是違法的。不具有相應資質條件的第三人借用具有相應資質條件的建筑施工企業名義與發包人簽訂的建設工程合同無效，因此造成質量缺陷或者其他損失的，應列不具有相應資質條件的第三人和具有相應資質條件的出借人為共同訴訟主體，并對發包人承擔連帶責任。
四、共同承包或聯合承包的建筑工程項目的訴訟主體問題。
產生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。
五、實行總、分包的工程發生糾紛后的訴訟主體問題。
按照我國《建筑法》有關規定，總包企業可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業，但須對整個建設工程的質量負責。如果分包人與發包人在合同履行過程中發生糾紛，應區別不同情形確定訴訟當事人：分包人是總包人的下屬企業，或與總包人存在隸屬關系的，雖然下屬企業也具有獨立法人資格，但仍應以總包人作為當事人；分包人與總包人沒有隸屬關系，但分包人與發包人因承建工程發生糾紛的，應以總包人為當事人，分包人為第三人參加訴訟；發包人、總包人和分包人三方協商，由總包人將自己承包的建設項目轉讓給分包人的，則屬于合同權利義務的轉讓，與總包人無關，發生糾紛，應以發包人和受讓人為當事人參加訴訟。
六、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同的訴訟主體問題。
產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。
七、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同的訴訟主體問題。
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人”的規定，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人。但在實踐中，施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。
八、因承包人轉包發生糾紛后的訴訟主體問題。
《建筑法》明確禁止承包人將承包的工程轉包他人。對在轉包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉包工程所簽訂的合同都是無效的。因轉包產生的合同糾紛，如發包人，應列承包人和轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以承包人和轉包人為訴訟主體，可將發包人列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，可將其它各方列為第三人。
九、籌建處、指揮部等臨時性機構發包工程發生糾紛后的訴訟主體問題。
由于臨時性機構雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨立的財產，僅是一個工程建設單位的分支機構或者只是代行建設單位的臨時職責而已，當建設工程竣工后，該機構隨之撤銷。審判實踐中，對于該類糾紛主體的確定，應考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權利義務相一致的原則，如果該單位已經合法批準成立，應由其作為訴訟主體或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續的，或該臨時機構被撤銷的，列該工程的歸口單位或者組織為當事人參加訴訟；如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門為當事人。
十、實行承包經營的施工企業，產生糾紛后，如果該企業是法人組織，則由該企業為訴訟主體，或應訴；如果該企業不是法人組織，則列企業發包人和企業承包人為共同當事人，參加訴訟。
十一、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十六條的規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。
十二、因工程質量引起的糾紛，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告（參見《司法解釋》第二十五條的規定）；發包人只承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。
有關建設工程合同的很多問題，諸如建設工程承包人的優先受償權、墊資帶資承包、黑白合同的認定和處理、建設工程承包人的資質、合同違約責任的認定和處理等等問題，因時間和篇幅的原因，本次探討均未涉及，尚需進一步研究不當之處，望各位同仁批評指正。
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作者簡介：
關鍵詞：合同;糾紛;
中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A 文章編號：1674-3520（2014）-11-00-01
隨著經濟發展趨勢的不斷壯大以及社會經濟的全面提升，我國的市場發展逐步加快，同時我們也應清醒的認識到，當前環境下我國企業的發展既面臨機遇，同時也必然遭遇極大的挑戰，隨著企業面臨的經營環境變得越來越艱難，其法律風險特別是合同糾紛的風險也大大增加。
一、合同糾紛及其特點
（一）合同糾紛的概念。合同又稱契約，是當事人之間設立、變更和終止民事法律關系的協議。合同糾紛是指在保險合同的簽訂和履行過程中，一方或雙方違反法律規定或合法的合同條款的約定，不履行或不完全履行合同約定的義務，損害他方權益，從而引起的權利義務爭議。權利與義務是一個問題的兩個方面，一方的權利是另一方的義務，保險合同糾紛主要是由一方或雙方不履行或不完全履行義務而產生的。
（二）合同糾紛的特點
1、合同糾紛具有較強的專業性。合同既具有一般合同的性質，又有其自身的特殊性。合同的經營是建立在大數法則的基礎上，人在推出產品、擬定條款時都圍繞這個法則進行。然而普通的消費者并不具有如此專業的知識，的專業性決定了合同的專業性和復雜性。除此以外，合同糾紛還常常涉及到法律、醫學、工程等其他領域的一些專業知識。這給合同糾紛的解決增加了難度，對解決糾紛的人員提出了較高的專業要求。
2、合同糾紛具有經常性、多發性和復雜性。隨著不斷向前發展，其己融入生活的各個方面，涉及的領域也日益廣泛。另外，雙方之間的利益基本是處于對立的狀態，在賠與不賠及賠多賠少之間很難妥協。正因如此，合同糾紛出現的頻率較高，具有經常性和多發性。
3、合同糾紛雙方當事人的地位不同。雖然在法律地位上人和投保方之間是平等，但是，人在許多方面仍處于優勢地位。具體體現在，人擁有更多的關于方面的專業知識，通常情況下是合同的起草方，擁有更多的財力、物力、人力等。
二、合同糾紛的成因
（一）投保方缺少及法律知識。由于合同的制定具有極強的專業性和技術性，一般消費者很難全面的理解合同的全部內容。有些消費者因自身缺乏常識及法律知識，對合同的內容理解不到位，在申請理賠時容易與人發生爭議。極端情況下甚至有消費者認為，可以覆蓋所有風險，只要標的物遭受損失，人即應理賠。
（二）投保方缺乏誠信。有些合同糾紛是由投保方的道德問題而產生的，如，在投保時明知不符合標準或為了按照較低的標準繳納保費而違反如實告知義務;沒有發生事故謊稱發生事故;偽造證明資料變造的有關證明、資料或者其他證據，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度;故意制造事故等。
（三）保險合同解釋不同引發的糾紛。保險合同訂立后，可能因為種種原因而導致保險合同雙方當事人或關系人對合同條款有不同的理解，從而產生爭議，一般情況下，按照文義解釋、意圖解釋及有利于非格式條款起草方的原則來解決這類糾紛。
（四）合同糾紛存在的宏觀因素。合同糾紛的存在與立法、監管等宏觀因素也有一定關系。誠然，法律條文不能窮盡現實中所有可能引起糾紛的情況，法律所需要的穩定性及連續性也決定了不可能因為某種糾紛而隨時調整法。但是，法律法規未做出明確規定，或者法律規定過于原則、缺乏可操作性會使雙方當事人爭執不下。監管機構對于人制作的條款缺乏引導，對于違規操作的公司懲罰力度不足都會導致合同糾紛數量居高不下。
三、合同糾紛的事前防范
（一）切實抓好合同評審。在合同尚未訂立之前，要嚴格按程序進行合同評審，法律顧問要及早介入，參與合同的擬訂。要把《合同法》《金融法》等有關法律和國家、地方政府的條例、規定精神吃透，逐條對照合同。合同一旦簽訂，必須確保沒有違反法律的條款，確保合同的合法有效。對于企業間的重要項目的合同，要認真研究合同條款，維護企業的合法權益，特別要注意權利義務不對等的條款，盡可能避免或降低法律風險，防止造成企業的經濟、信譽損害。
（二）認真對合同對方進行資信調查。合同糾紛是當事人之間的利益對抗，其廣泛存在不利于雙方關系的維護，對企業的誠信形象亦產生不良影響。根據《合同法》第二百七十三條：國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。因此，首先要了解該項目是否已經國家計劃部門批準立項，再對投資到位情況、企業資金狀況、法人代表情況以及有關證照是否齊全、經營范圍等情況進行調查，要嚴格進行資格審查，審查是否依法取得企業法人資格和相應的資格和等級證書;審查其核準注冊的營業范圍和經營方的權限;即在規定的權力范圍內可以決定某項費用能否開支、如何開支;行使對項目成本的實質控制。
（三）加強對行業合同糾紛的監督。政府應在機制重構的過程中居于主導地位，自上而下的推動機制的建立和完善，為機制重構提供良好的制度環境，并督促行業協會和企業參與到機制重構的過程中。在推進機制的建設時，政府要在企業的利益與消費者的利益以及行業的長期利益與短期利益之間尋找平衡點，既要保護處于弱勢地位的投保方的利益，也不能忽視企業的利益，既要關注行業的長期利益，也要適度保障其短期利益。
四、小結
合同糾紛防范及處理機制存在的價值，在于防范和平息當事人之間的紛爭，恢復權利義務關系，維護行業秩序，促進資源的優化配置，對其進行重構則可以以更有效的資源配置方式實現以上目標。
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【關鍵詞】施工合同；工程造價糾紛；建筑工程
近年來，工程造價糾紛案例不斷增加，從糾紛案例發生性質看，其實大部分是可以避免的。為更好的維護當事人合法權益，鼓勵企業重視合同簽訂，減少合同糾紛，本人對建設工程造價糾紛的原因和減少糾紛的對策進行探討，供大家參考。
1 工程造價糾紛產生的原因
建設工程造價糾紛，不同訴訟主體之間對爭議的內容側重點不同，建設項目合作單位之間的糾紛主要集中在對工程實際成本的認定和對建筑面積計算差異以及對公共設施灘銷問題的鑒定上。建設單位與總包單位的糾紛主要集中在對已完工程造價的確認上，包括對簽證、材料的認定，對停工窩工損失的賠償等。下面介紹一些工程造價糾紛產生的主要因素：
1.1 合同主體變更頻繁房地產糾紛項目多為合作開發項目，合作各方通過合作協議確定各方的權利義務，建設項目的施工報建、招標投標一般都由出地一方負責，待手續完成后再由投資方與施工單位訂立合同，有些投資人在訂立施工合同后，又單方面將工程項目轉讓給第三人，造成合同主體間關系復雜化。承包人在合同履行過程中辦理簽證時不考慮合同的實際簽字人，而從合作單位中任一方獲得簽證，當辦理工程結算時，合作單位不予認可，造成糾紛。
1.2訂立無效合同合同當事人在簽訂工程承包合同時，一方故意在合同中隱藏一些可使合同無效的條款，當投資出現高風險或達不到預期收益時，利用合同中不利于另一方的條款行使訴權。如建設工程的發包人在知道某人不具備承接筑工程施工的情況下，仍與其簽訂工程承發包合同；施工單位在知道業務部門不具備簽訂工程施工合同資格的情況下，仍與建設單位訂立合同。
1.3 訂立陰陽合同在訴訟案件中，出現陰陽合同的工程很多，陰陽合同的出現主要與我市現行合同管理制度有關，政府不允許合同當事人訂立與招標實質性內容有背離的條款，不允許違法現行法規訂立合同，不允許墊資施工等，通過合同備案和施工許可證的核發來約束合同當事人的上述行為。當事人為了取得開工許可證，制作兩種合同版本，一種用于政府部門的監管，一種作為合同雙方實際履行的合同。當工程出現糾紛時，當事人就會拿出有利于己方的合同版本作為合同解釋、結算的依據，協商不成隨向法院提出訴訟。
1.4索賠未獲得批準 工程索賠引起的糾紛在訴訟案件中普遍存在，且訴訟請求的目的和形式也不盡相同，主要有以下幾種情況：一是承包人通過工期索賠證明自己沒有拖延工期等違約行為，避免按照合同承擔違約責任和支付巨額的違約金；二是因建設單位違約造成承包人人員窩工、機械停置，承包人要求給予賠償；三是建設單位提出質量、拖延工期、未來經營損失索賠，并將其量化，要求承包人給予賠償或用來抵消該工程未付工程款以證明自身未拖欠承包人工程款，達到不承擔因拖欠工程款的違約責任和支付巨額違約金；四是合同當事人尚在談判中，但始終沒有達成協議并支付索賠款項，但時間已接近法律保護的時間，當事人一方為了避免超過訴訟時效而向人民法院提出訴訟；五是建設單位已批準的索賠款項，事后欲反悔，以承包人辦理虛假簽證、簽字人未獲授權為由，請求法院撤銷索賠簽證，重新予以核算。
1.5 合同不規范無書面合同、無簽證、無材料認價工程，這類糾紛主要出現在小型住宅和裝飾裝修工程，其特點是當事人多為朋友關系，在工程開工初期或整個施工期，當事人合作愉快，業主通過口頭指令，承包人就組織施工，設計變更、簽證不按規定的程序辦理批準手續，定購的材料不辦理簽字認價手續，索賠事件發生后不按程序向對方提出。待工程施工部分或全部工程完成后，因支付工程款或辦理工程結算時發生利益沖突，當事人施工前一系列指令或承諾，就產生了糾紛。
2當事人應合理行使自己的權利
建設工程合同一旦成立，就應受到我國法律的保護，法律也充分給予當事人通過訴訟解決爭議的權力。當事人如不按合同約定的條款履行合同，任何一方都有權行使訴訟權。但當事人在行使這一權力時，應充分考慮訴訟得失，合理的行使訴權，以下情形慎用訴權。
2.1 合同有缺陷當事人在行使訴權時往往是以已履行的合同來維護自身利益的，很少考慮合同可能被認定為無效合同或部分條款無效時自己的得失問題。當糾紛進入訴訟后，很多自己主張的價款得不到法律上的支持，甚至還要支付更多的費用。如當承包人屬于掛靠性質的合同出現糾紛時，發包人訴前要注意，法院在審理案件時可能將合同認定為無效合同，這類無效合同的價款處理，一般參照合同履行地的市場價格（不計計劃利潤），也就是參照反映市場平均價格水平的各級政府公布的指導價。因此發包人應充分考慮該市場價格是否低于按合同的承包方式確定的結算價款，以便決定是否訴訟。特別是在目前建筑市場求大于供的環境下，合同價格一般都低于指導價格水平，發包人更應認真分析。如當承包人為不具備建筑工程承建資質的情形時，承包人訴前應注意，法院若判定合同為無效合同，合同所約定的價款計算方式將得不到法律保護，這類無效合同的價款一般參照無等級企業的費用標準核定，承包合同按工程類別取費所計算的價款將可能有大幅度的下調。
2.2證據不足 司法訴訟講的是證據，訴訟的成敗也是以證據的充分程度來衡量的，在建筑工程的訴訟案例中，很多當事人在合同談判、簽訂合同、合同履行、竣工結算等過程，沒有按基本建設程序做好資料的審核、審批和證據的收集整理工作，當糾紛發生時，當事人通過書面或口頭陳述當時的情況和提供大量的單方面資料，請求法院依法保護自己的利益。這種情況下，工程造價的造價管理工作存在以下困難：一是合同承包范圍不明確，承包人主張的項目而發包人不予認可，就難以確認項目的歸屬；二是建筑工程因某事件造成施工單位停工、窩工以及現場財物的損失，承包單位沒有在規定的時間提出索賠或對現場做好記錄、拍照、錄音等，就難以確認該事件的責任和對工程施工的影響程度；三是簽證不規范，包括非本工程管理人員的簽證或不被授權的人員簽證，當一方不認可或對簽證的真實性提出質疑時，就難以鑒定簽證的合理性；四是先履行一方違約導致后履行一方違約而造成先履行一方的經濟損失，當事人沒有對先履行一方的違約作出及時反應，且沒有保留先履行一方的任何違約證據，先履行一方事后向后履行一方提出索賠，雖然后履行一方有理由不承擔該項損失，但缺乏相關證據來確認先履行一方應自行承擔責任的事實。上述情況都可能造成訴訟人的訴訟請求得不到支持，還可能因訴訟而造成其其他方面的損失。
2.3間接費索賠 當前我國工程索賠主要是針對因一方違約直接造成另一方損失部分的索賠，即直接費用索賠，而對于該事件可能對項目未來營業利潤、其他工程建設、房屋買賣、租賃等營業活動的影響，在當前的造價管理工作實踐中是沒有給予考量的。當事人在訴訟中往往提出巨額的間接費用索賠，有些索賠款項甚至大于房屋本身的價值，而該類索賠的實際賠付案例是非常少的，即便法院給予支持，一般也不超過合同約定的違約賠償限額。因此當事人在訴訟前，應綜合考慮上述因素，以便合理的確定訴訟請求事項。
2.4背離合同原則 有些當事人違背合同訂立的原則，編制出工程結算書，并以該結算書作為的理由行使訴權。如某工程施工合同是通過招標投標以中標人的投標報價簽訂的，并明確了構成合同的單價不得調整。當合同履行一部分后，由于承包人的竟價偏低，繼續履行合同有擴大虧本的可能，隨請求法院按工程本身類別計算該工程造價。顯然在沒有充分理由原合同效力的情況下，承包人的上述請求是得不到法律支持的，不但不能獲得利潤，還可能承擔其他訴訟費用。
2.5能夠和解 建設工程結算是相當復雜的，最終的結算應是雙方相互妥協的結果，在核對造價的過程中，對于工程管理中不規范的資料，如簽證、材料價格確認單等，雙方通過充分協商相互做出讓步，基本上都有自己的總價底線，如果雙方進一步作出讓步，一般是可以達成協議的。但有些當事人完全占在自己的立場或站在以往的經驗上，沒有妥協的余地，隨意行使訴權，要求司法介入，由于當事人已處于訴訟階段，另一方也就沒有協商的余地，對工程的每一個細節都要具體落實，特別是對原已基本同意的不規范簽證或其他資料，均予以否定，有些涉及案件的重要依據，也不向人民法院提供，使法院的取證工作難以進行。在造價管理工作實踐中，有很多案例因資料的殘缺，鑒定結論甚至低于雙方可能達成的和解金額。
3減少合同糾紛的發生
作為工程造價管理從業人員，其中一項任務就是規范建筑市場各方合同行為，提高合同的履約率，減少合同糾紛的發生。通過造價管理工作實踐，我們總結出容易發生合同糾紛的一些因素，希望建設工程合同當事人在合同談判、訂立、履行過程中除避免上述關于合同糾紛產生所闡述的因素外，還應重視：
3.1合同要嚴密可行 建設工程施工合同在訂立時，合同雙方要始終貫徹“風險平均分配”原則，強勢一方不要利用自己的優越地位給弱勢一方設置過大的風險，如果合同風險過大，合同出現無法履約的情況，將會給雙方造成巨大的經濟損失。如某房地產開發項目，合同工期為三年，建設單位強行要求按當時的材料市場價格訂立固定總價合同，并明確在任何時候任何情況下都不對合同價款作出調整。當合同履行一部分后，由于市場材料很大，施工單位無力履行合同致使工程停工，建設單位無法按承諾將工程交付小業主，引起小業主向建設單位提出巨額的經濟索賠，并直接影響剩余房屋的銷售業績，造成建設單位巨大的經濟和信用方面損失，當然承包人在這訟中也遭到了很大的經濟損失。
【關鍵詞】：建設工程；施工合同；簽訂；注意事項
中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：
引言
施工合同的簽訂是否合理合法以及能否如約履行，直接關系到工程質量、工期和投資效益能否達到預期，關系到合同當事人合法權益能否得到保障。這不僅使工程建設難以順利進行，還使有關當事人權益受到了侵害，嚴重的還會破壞社會的安定。究其原因，主要是在合同簽訂時，相關的條款沒有依法約定明確，各方理解不統一而導致后來糾纏不清。為盡可能避免合同糾紛，促使合同順利履行，筆者結合自身多年的實踐經驗，就簽訂施工合同的中重點注意的問題作一些探討，希望能對同行提供參考和借鑒。
一、施工合同的概念
建設工程施工合同是承包人進行工程建設施工，發包人支付價款的合同。建設工程施工合同作為一種典型的合同，具有自身的特殊性和復雜性，它是甲乙雙方在實施合同中的一切活動的主要依據，甲乙雙方為實現建設工程目標，明確相互責任、權利、義務關系的協議；是甲方進行工程建設，支付價款，控制工程項目質量、進度、投資，進而保證工程建設活動順利進行的重要文件。一份全面、周密的合同，可以為降低工程造價、提高經濟效益、預防經濟風險、保證工程質量提供有效的途徑。合同管理的方向應該是盡量使之成為調節甲乙雙方經濟活動關系的主要甚至是唯一依據。
二、簽訂施工合同的依據和應遵循的原則
根據我國目前的相關法律、法規和規定，承發包雙方在簽訂施工合同時的依據主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》、《建設工程工程量清單計價規范》、《建設工程施工合同》示范文本（國家建設部和工商總局共同制訂）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。
另外，承發包雙方在簽訂施工合同時還應遵循以下基本的原則：第一，當事人法律地位平等原則；第二，合同自愿原則；第三，公平原則；第四，誠實信用原則；第五，遵守法律、行政法規，尊重社會公德原則；第六，合同對當事人具有法律約束力的原則；第七，鼓勵交易的原則。
三、簽訂建設工程施工合同應注意的問題
1.、注意審查發包人資質等級以及履約信用
對發包商主要進行兩個方面的了解：第一，主體資格，即建設工程相關手續是否齊全。例如，建設用地是否列入投資計劃，是否批準，是否進行了招標等。第二，履約能力，即資金問題。建設項目施工資金是否已經落實等。對發包方主體資格的審查是一項比較重要的準備工作，將不合格的主體及時排除，為將來合同正常地實施奠定良好的基礎。
2、仔細研讀招標文件
發包人在工程招標書時，在招標文件中約定了合同的主要條款。合同的主要條款是指工程付款方式、工程款的結算方式、違約責任、圖紙、工期、以及投標保證金等事項。研讀招標文件是是否投標或者投標成功的關鍵性因素，有些潛在投標人，往往忽視對招標文件或者招標文件過程中的補遺文件的研讀，只是簡單的看看主要的條款，而不詳細研讀其他輔條款，造成投標失敗或者中標后又發現工程風險太大，沒有考慮的因素太多，這時會造成重大的損失。
3、注意合同內容是否含糊不清
承發包雙方對合同不重視，在簽約時草率進行，致合同約定的內容及條款過于簡單或含糊不清，在具體履行時無章可循，雙方在結算時意見不統一而引起糾紛。表現在簽訂合同時，往往對合同中應當明確的條款未能明確，如違約責任條款無具體執行標準；對應該約定的條款未能約定，如對工程質量的罰款約定、工程竣工驗收的約定及工程價款決算的期限約定等。表達文字不嚴謹，存在是是非非、模棱兩可、前后條款相互矛盾或相互否定的情況。
4、應嚴格約定工期、造價及質量
（1）“工期、造價及質量”是建設工程施工的主題，與這三個方面的相關的合同條款是施工合同中最為重要的內容。工程實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。簽訂合同時，應注意開工、竣工日期均應在合同中予以明確，并約定開工、竣工應辦理哪些手續、簽署何種文件。
（2）工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。
（3）建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現場簽證和材料差價的發生。合同中必須對價款調整的范圍、計算依據、現場簽證、設計變更以及材料價格的簽發等進行明確規定。
5、簽字資格是否存在問題
合同必須經具有代表權的代表簽字，才能成立。如果當事人是企業或其他經濟組織，應由其法定代表人或法定代表人正式授權的人簽字。在簽字前，合同雙方應互相提供證明簽字人資格或資格的證書。但在實際中，特別是對于小額投資的施工項目，當事人往往不夠重視，忽視了對簽字人資格的審查，而可能發生并不具備代表權的代表簽字的情況。
6、注意簽證是否規范
簽證是合同履行中必然面對的一個問題，工程量價確認、變更、索賠等都需要簽證。簽證實際上是合同履行的一道程序，規范的簽證是避免合同糾紛、促使合同順利履行的重要保證。簽證規范包括以下幾個方面：第一、簽字人要規范，也就是說簽字人必須得到授權并且得到雙方認可；第二、簽證內容要規范，依據簽證應能準確、清晰地計算出工程量價及相關費用等；第三、簽證程序要規范，簽證應按合同約定的時間內，按規定的程序辦理報告和批準手續。現實中，簽字人資格和簽證程序存在問題較多，值得重視。
7、對補充條款應注意
（1）需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列。
（2）補充條款必須符合國家現行的法律、法規，另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”，“陰陽合同”在實踐中也有發生，有些發包人為了獲取不當利益，往往強迫施工方壓價、墊資承包。壓縮工期以及將工程肢解發包。由于以上行為均為法律所禁止的，如果將以上內容寫入招標文件或施工合同，將無法辦理招標文件備案和施工合同備案手續。
（3）杜絕合同出現“按發包方有關規定”執行的條款，如發包方硬性寫入此條款，施工方要詳細了解發包方有關規定的具體內容，做到心中有數。否則，將會造成巨大的經濟損失。
結語
施工合同由于具有標的大、履行時間長、協調關系多，涉及到發包人、承包人、材料設備供應單位、行政主管部門，大項目還有勘察設計單位、監理單位、咨詢單位、分包單位、質量監督、安全監督等多方主體，工程建設要嚴格按照合同和法律進行管理，合同一經簽訂，即成為約束合同雙方的有效文件。因此，在合同簽訂過程中，對合同協議書、通用條款、專用條款要仔細閱讀理解，針對工程的具體情況和可能發生的各種問題、各個細節都要考慮周到，做到雙方約定書面化、模糊問題清晰化，使施工合同的訂立做到公平合理、公正有效，從而有效地規避合同風險，防止和減少合同糾紛發生。
參考文獻
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【關鍵詞】司法解釋；工程價款條文；理解與看法
2004年9月29日，最高人民法院審判委員會第1327次審判委員會，通過了司法解釋【2004】14號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，以下簡稱《司法解釋》，并于2005年1月1日開始施行。十年來，司法解釋解決很多的施工合同糾紛，對許多有爭議的問題，給予了明確的回答，也是目前解決司法實踐中處理施工合同糾紛的主要法律依據。本司法解釋共二十八條，涵蓋了工程質量、工期、價款等三個大方面的糾紛解決規定，關于工程價款及有關的條文有第二條、第十六條、第二十一條、第二十二條共四條，筆者以下內容就對以上四條談個人的理解與看法：
1、第二條 建設工程合同無效，且建設工程經竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
司法解釋第一條列入的三類建設工程合同無效，分別為承包人不具備主體資格及根據《招標投標法》規定的必須要招標的工程而未招標或者中標無效的合同，被認定為違反法律、行政法規強制性規定。在目前建筑市場不規范的操作中，有很多無效合同，給司法審判帶來很多的困惑。工程竣工驗收合格是請求工程價款的必要條件，這反映了“工程質量至上” 的原則，沒有合格的產品就談不上價款的問題，我認為這是原則性規定，也是符合合同的公平公正的原則。合同法上關于合同無效的一般原則就是恢復原狀，互相返還，但建設工程是一個特殊的產品，不能適應一般原則，所以司法解釋給予參照合同約定支付工程價款，實體權利的處理與按雙方約定處理與合同有效的處理是一致，但“參照合同”不能等同于“按照合同”，這有一定的區別，過去有兩種做法我認為是不適合的：①、一種做法就是合同無效，按國家及省、市定額計算工程價款，得出的工程價款比合同約定還要高，這個也是不公平的，不能說承包人合同無效還能得到更多的利潤，對于打擊違法和正常的市場秩序是很不利；②、還有一種做法就是僅給承包人的人工費、材料費、機械費，這樣因合同無效給發包人帶來的不當利益，也是不公平的；根據司法解釋內容，對于無效合同關于價款結算處理談個人看法：
（一）、如果合同約定的計價方式為定額計價，定額計價按照建設部、財政部關于工程價款結算規定，工程造價為直接費、間接費、利潤、稅金組成，應該扣除利潤部分，因為合同無效不能產生利潤。對于無資質承包的無效合同還應扣除間接費中企業管理費部分。
（二）、如果合同約定的計價方式為清單計價，清單計價中綜合單價應按照綜合單價分析表扣除利潤和風險費用。對于無資質承包的無效合同應扣除管理費。
（三）、對于固定總價部分可以參照以上方法，對總價組成部分進行分析，扣除利潤部分。
2、第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同當時建設行政主管部門的計價方法或者計價標準結算工程價款。
建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照司法解釋第三條規定處理。
這一條主要體現了“有約定從約定，無約定從法定”的原則，如果承發包雙方對合同價款有明確的約定，任何一方不能隨便修改計價標準和方式，必須雙方遵循的原則，但對于設計變更部分未在合同中約定不受合同約定的約束。筆者認為對于設計變更導致工程量變化建議如下：
（一）、對于在原有的施工條件、建筑機械設備的前提下，僅產生工程量在合理幅度變化（不超過15%）變化下，雙方應按照合同約定計價標準結算，對于變化超過15%的，可以參考2013版建設工程量清單計價辦法調整。
（二）、如果原有的施工條件、環境等發生了變化，執行合同約定就會使利益失衡，就可以參照當地定額標準執行。
3、第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
這一條主要解決“黑白合同”問題，經過備案中標的合同，以下簡稱“白合同”，另行簽訂的實際履行的施工合同，以下簡稱“黑合同”，工程實踐這一類在施工合同占很大的比例，一般為了規避法律，但實踐中“黑白合同”問題比較復雜，目前法學界還存在很大的爭議，主要有兩種主流做法：
（1）、應以實際履行的“黑合同”為準，因為“黑合同”是雙方真實意思的表達，沒有違反國家強制性的規定。
（2）、應以備案的“白合同”為準，因為“白合同”經過有關行政管理部門備案，具備合法性。
筆者認為，不能簡單就認為“白合同”就一定有效，我個人理解如下：
①、如果“白合同”在“黑合同”之前簽訂，而且“白合同”沒有對工程價款明確約定計價方式和約定不明確的，“黑合同”應理解為對“白合同”的實質性變更，且是雙方真實意思表達，我個人認為應該以“黑合同“為準，承包方如果以“白合同”未明確約定工程價款，請求按當地定額標準計算，應該沒有充分的理由。
②、如果“黑合同”在“白合同”之前簽訂，“黑合同”與“白合同”關于工程價款約定不一致的情況，可以理解“白合同”對“黑合同”關于工程價款的實質性的變更，我個人認為應該以“白合同“為準。
③、準確理解“實質性內容”在建設施工合同中主要是指關于工程價款、工程質量、工期的內容；
4、第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。
目前建設工程施工承包合同的計價方式有三種方式：總價合同、單價合同和成本加酬金合同三種。司法解釋中“固定價”既包括固定單價，也包括固定總價。合同是雙方協商一致簽訂，具有一定契約性。對“固定價不予鑒定”理解有以下內容：
（1）、固定單價合同，合同約定單價不變，工程量按實際完成工程量計算，但在合同約定風險范圍內，固定單價是不能改變的，但不在合同約定范圍內，比如：合同約定材料單價變化10%以上，應該按照合同約定方式調整單價，不能簡單理解為固定單價一定不能調整。
（2）、固定總價合同，一次性包干的合同，一般適用合同價款不高、工期期限不長的工程，對于固定總價合同一定要分清施工合同包括范圍，對于合同約定的范圍內的，一律不能調整合同價款，但對于超出合同施工范圍外的工程量，不能一概不計算工程量，這是不正確的做法。對于此類合同一定要明確施工范圍內的工程量，這一點非常重要。
司法解釋該條規定僅是對合同約定風險范圍內的固定價部分不予鑒定。
目前，在建筑工程法律及行政法規沒有對工程價款有專門的規定，施工合同的工程價款糾紛非常多，如何準確理解施工合同糾紛的司法解釋尤為重要，特別對于從事工程造價鑒定工作，不能準確理解司法解釋的精神，就無法進行工程造價鑒定工作，筆者對司法解釋的價款部分談了個人理解和看法，由于本人的水平有限，論文中很多錯誤，請廣大同仁提出批評和指正！
參考文獻
關鍵詞：建設工程；施工合同；合同管理
中圖分類號：F284 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2014）10-0159-02
當前市場經濟條件下，建筑業發生了深刻變化，國家宏觀調控、市場競爭形成價格的工程量清單計價，政府由過去的主導地位變為現在的宏觀調控，職能逐步發生了轉變。然而，由于我國建筑市場發育尚不完善，相關的建設法律法規還不健全，就施工合同管理而言，行政管理層減少了對合同履約的干預，強化了合同當事人的意愿。合同當事人由于思想認識上的偏差及缺乏專業合同管理人才等，使“陰陽合同”的出現較為普遍。
1 在施工合同中經常出現的問題
1.1 行政機構對合同的管理
各地區建設工程合同的審查、鑒證及監督管理工作，主要由各級建設行政主管部門和工商行政管理部門負責。它主要是從法律和市場管理的角度進行合同的管理，但由于其監管的過程中出現了缺失、手段單一、效率低下、缺乏主動性等一些原因很難以滿足當前合同需要。
1.2 雙方當事人對合同的管理
建設工程施工合同是合同當事人就完成具體工程項目施工而確定雙方權利和義務的協議。如果施工合同存在條款漏洞不完善的缺陷，那么義務不清、違約責任不明、意識表達不準確等現象，那么這個責任是由于合同當事人意識不清楚，履約責任意識不強，沒有專業合同管理人才造成的。特別是工程價款結算支付辦法，合同條款過于簡單，特別是在款項支付，結算，工程驗收等各個環節，要是合同的條款過少，會導致了過多的工程經濟糾紛情況接連出現。分析其原因主要是由于簽訂的合同不規范、合同有關條款設置較粗放引起的。
2 全面的完善施工合同管理
2.1 加強施工合同的管理工作，為施工管理提供保障
提高法制觀念，樹立合同法律效力意識，特別是可以充分利用現有資源，依托現有的造價員隊伍參與
管理。
2.2 做好事前合同的規范化工作，嚴格施工合同訂立行為
審查合同的生效條件。合同效力是合同依法成立所具有的約束力，依據《中華人民共和國合同法》第52條的規定，五種合同無效情形是簽訂合同時必須考慮的重要問題，對建設工程施工合同的效力進行審查，是合同當事人受法律保護，權利得以實現的根本。
審查合同中的條款。主要包括合同中的建設時間、竣工時間、工程量大小的范圍、工程的質量、工程的造價、技術資料交付的期限、材料和設備供應的一些情況、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等。
制定并推行施工合同示范文本。建設行政主管部門應結合當前施工合同糾紛的問題，充分研究法律、行政法規的各項規定，制定并推行施工合同示范文本，實施過程中注重平衡各方當事人利益以及弱勢地位當事人合法權益。各項合同管理的要求以合同條款的形式予以固化，以規范合同表述形式，避免因合同條款不完善、有缺陷、有漏洞、義務不清、違約責任不明、意思表達不準確等各種不好情況而產生的施工合同糾紛事件的發生。
2.3 強化施工合同履行過程的管理，加強過程控制工作
完善履約信息報送制度。此制度可全面了解備案施工合同的實際履行情況，對于存在施工合同糾紛隱患的工程，可及時督促合同當事人認真履行合同，將施工合同糾紛化解在施工階段。
強網上公示制度。為有效遏制支解發包、拖欠工程款和勞動工資等違法違規行為，可充分利用網絡優勢，將備案的工程項目合同價等備案情況向社會公開，接收社會媒體和人民群眾進行監督管理，以提高承發包雙方透明度，擴大公眾的知情權和監督權，從而可以倡導誠實守信的社會風尚。
開展施工合同履行情況的跟蹤監督檢查。建設行政主管部門可采取多種形式對合同的履行情況進行跟蹤監督，包括：合同變更、項目經理變更的備案情況；履行合同主體是否與訂立合同的主體一致；工程價款的變更、確認及支付情況；監理工程師代表的職責加履行及職務變更；合同履行數據報送情況等。
2.4 加強合同中約定檢查的情況評價和評估制度，做好事后查處工作
開展施工合同履約情況評價。內容包括：合同簽訂情況評價、合同執行情況評價、合同管理工作評價，將評價結果進行公示公告，并直接作為評選市級文明示范工地或優質工程建設項目的必要條件之一，逐漸推進施工合同管理工作健康有序地開展。同時對沒有履行建設工程施工合同約定或違反法律規定的的應給予嚴肅處理；對情節嚴重的在建筑市場誠信信息平臺上進行不良行為記錄處罰。
建立合同單方造價評估制度。充分利用造價信息指標系統中的單位工程、分部分項工程單方造價指標，對備案合同項目的單方造價進行綜合評估，評估工程質量與工程造價管理之間的對立統一關系，為工程建設各方對項目進行重點監控提供依據。
2.5 規范工程價款結算行為，強化竣工結算備案審查制度
竣工結算備案管理是合同管理最關鍵環節，竣工結算文件是全過程合同管理情況的最終體現。它直接反映出結算行為是否規范、是否按合同約定執行形成閉合管理系統，可以有效遏制“陰陽合同”、高估冒及拖欠工程款和農民工工資等現象的發生，維護了建設各方主體和農民工的合法權益和社會穩定。
3 結語
隨著中國經濟的不斷的發展，市場經濟的需要，工程施工合同現在已經成為工程項目管理的核心，履行合同的內容成為了約束建設市場經濟行為的普遍準則。隨著工程量清單計價改革的不斷推進，不斷學習與借鑒國內外先進的施工合同管理經驗，開拓創新、積極探索施工合同履約全過程動態監管的新機制、新途徑，才能更好地保證工程建設項目順利實施，促進建筑業健康發展，從而加快構建和諧社會的發展。
參考文獻
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關鍵詞：房屋裝飾裝修；法律風險；合同糾紛
中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）10-0139-03
一、2010―2012年裝飾裝修合同糾紛案件基本情況
（一）收結案數量分析
據統計顯示，自2010年到2012年，該院共受理裝飾裝修合同糾紛143件，結案144件。2010年收案45件，結案49件；2011年收案48件，結案45件；2012年收案50件，結案50件。總體看來，從2010年至2012年，該院受理裝飾裝修案件數量呈現逐年小幅上漲趨勢。
（二）案件當事人主體情況分析
根據當事人主體情況不同，本文將裝飾裝修合同糾紛案件分為以家庭為裝修方的家庭裝修糾紛案件和以企業或個體工商戶為裝修方的企業裝修糾紛案件。2010年，該院受理的45件裝飾裝修合同糾紛案件中，其中有21件是家庭裝修糾紛案件，24件是企業裝修糾紛案件；2011年，該院受理的48件裝飾裝修合同糾紛案件中，有31件是家庭裝修糾紛案件，16件是企業裝修糾紛案件；2012年，該院受理的50件裝飾裝修合同糾紛案件中，有29件是家庭裝修糾紛案件，21件是企業裝修糾紛案件。2010-2012年，以家庭為裝修方的家庭裝飾裝修合同糾紛案件有明顯增長。
（三）案件爭議焦點情況分析
2010-2012年，該院受理的143件裝飾裝修合同糾紛案件的爭議焦點主要有：質量問題、工期問題、裝飾裝修企業的資質問題、單純的裝修款結算問題（表中簡稱款項問題）、設計和預算變更問題（表中簡稱設計變更）以及后續的相關保修問題等。每個案件可能顯著存在一種爭議問題，也可能交織存在兩種以上爭議問題。經統計，2010-2012年，該院受理的裝飾裝修合同糾紛案件爭議焦點主要集中在裝修款結算和質量問題上，裝修款結算問題除在2011年有少許下滑外一直都占據較大比重，而質量問題和設計變更問題在2011年和2012年增勢明顯。詳見下表：
2010年―2012年裝飾裝修合同糾紛案件主要爭議焦點問題
（四）審理結果情況分析
2010-2012年期間，該院審理裝飾裝修合同糾紛案件中，最終裝修方勝訴的有35件，裝飾裝修企業勝訴的有89件，調解結案的有9件，其他因發回重審和因管轄權異議等問題做出裁定的有10件。從近三年的趨勢可以看出，裝修方勝訴的比例在逐年增強：2010年，裝修方勝訴案件6件，占到全年45件裝飾裝修合同糾紛案件的13.33%；2011年，裝修方勝訴案件14件，占到全年48件裝飾裝修合同糾紛案件的29.17%；2012年，裝修方勝訴案件15件，占到全年50件裝修裝修合同糾紛案件的30%。
二、2010―2012年裝飾裝修合同糾紛案件特點分析
（一）從收案數量來看，裝飾裝修合同糾紛案件數量呈逐年小幅上升趨勢
2010年該院受理裝飾裝修合同糾紛案件45件，2011年受理48件，比2010年上升6.7%；2012年受理50件，比2011年上升4.17%，收案數量每年遞增，但增幅不大。裝飾裝修合同糾紛案件數量呈現以上特點的原因在于：第一，隨著人們對自身居住條件要求的不斷提高，越來越多的人開始委托專業裝飾裝修公司對房屋進行裝潢，而我國的裝飾裝修市場發展還不夠規范，加上裝飾裝修又是一個復雜長期的過程，相對應的類似糾紛也就越來越多；第二，隨著維權意識的覺醒，人們對于裝修質量的要求開始不斷提高，人們越來越多地關注裝修材料的環保標準等細節且較為隱蔽的方面，當裝修質量與業主預期有差距時便會產生糾紛；第三，在裝飾裝修合同不斷增長的同時，還有一種情況值得注意，即，隨著精裝房的日益普及，很多裝飾裝修合同糾紛不斷地以商品房預售合同糾紛的形式表現出來，這也是在人們裝修要求日益增強的情況下裝飾裝修合同糾紛只是小幅增長的一個重要原因。
（二）從案件當事人主體情況來看，家庭作為訴訟主體參與訴訟的數量明顯增長
從對裝飾裝修合同糾紛的訴訟主體情況分析后得知，較2010年，2011年和2012年家庭作為訴訟主體的情況有了明顯增長，從21件上升為31件和29件，增幅分別為47.62%和38.10%。早期裝飾裝修合同糾紛主要發生在企業作為裝修方與裝飾裝修企業之間，這種糾紛往往標的額較大，相關合同規范性較強，雙方糾紛的矛盾焦點主要集中于工程款的結算和重大質量問題上。隨著家庭裝飾裝修的日益普及和人們維權意識的不斷增強，加上家裝市場發展的不夠規范，家庭作為發裝修方的裝飾裝修合同糾紛也不斷增多，爭議焦點問題也開始向較為細節的問題上擴散。
（三）從案件爭議焦點情況來看，裝飾裝修合同糾紛的焦點問題呈現多樣化特點
2010年，與大部分裝飾裝修合同糾紛是企業裝修糾紛有關，案件的爭議焦點主要集中于裝修款的催繳方面，以該問題作為爭議焦點的案件達到2010年全部裝飾裝修合同糾紛案件的53.33%。隨著家庭裝修方的逐漸參與，裝飾裝修合同糾紛案件的爭議焦點也發生了廣泛性的變化。目前，裝飾裝修合同糾紛案件爭議焦點主要存在于以下幾個方面：（1）質量問題。質量問題是目前裝飾裝修合同糾紛案件最常見的爭議問題之一，其主要分為兩種類型，一種是由裝修材料質量低劣所致，一種是由裝修技術粗糙所致；（2）資質問題。不具備裝修資質的承攬人掛靠在具備資質的裝飾裝修公司名下，借用他人資質與業主簽訂裝飾裝修合同，該合同的有效性問題成為裝飾裝修合同糾紛案件的一類焦點問題；（3）工期問題。裝修方與裝飾裝修企業通常會以合同的方式約定工期。但是裝飾裝修是一個動態發展的過程，可能會發生各種情況不能如期完工。這些情況中裝修方和裝飾裝修企業的責任界限難以劃分，訴訟中也經常成為兩者相持不下的焦點問題。（4）保修問題。裝飾裝修合同一般都會寫明保修期，然而實踐中保修期一般長達兩年以上，雙方對出現的問題責任歸屬看法不一，由此引發紛爭。
（四）從審理結果來看，裝修方勝訴的比例明顯增長
整體來看，2010-2012年，該院共受理裝飾裝修合同糾紛案件143件，其中裝修方勝訴35件，占全部裝飾裝修合同糾紛案件總量的24.48%，裝飾裝修企業勝訴達89件，占到全部裝飾裝修合同糾紛案件總量的62.24%,裝修方勝訴的比例相對于裝飾裝修企業而言還處于絕對弱勢的狀態。但是從逐年變化趨勢來看，裝修方的勝訴率卻有了大幅度的上升，2010-2012年該院受理的裝飾裝修合同糾紛案件中，裝修方的勝訴率分別為：13.33%、29.17%、30%，2011年和2012年比2010年有了大幅度的增長。一般而言，裝飾裝修企業的訴訟請求大部分是催繳工程款，而工程款問題往往在合同中約定明確，而裝修方用以抗辯的質量、工期以及預算變更等問題，往往在合同中很難找到明確依據，亦難有確切證據予以證明，所以相對于裝飾裝修企業而言，裝修方的勝訴率持續低下。而近年裝修方維權意識和契約意識逐漸覺醒，相應的訴訟意識和準備增強，勝訴率也隨之顯著增加。
三、裝飾裝修合同糾紛案件頻發的原因分析
（一）裝飾裝修市場亂象叢生
裝飾裝修行業在我國作為一個特殊的行業，在迅速適應市場經濟運營環境的同時，也積累了很多問題。比如企業規模較小、從業單位較多，企業內部管理方式、人員素質、技術能力以及行業規范等方面還存在非常大的不足，在裝飾裝修市場中還充斥著各種不正當的行為，而這也是導致裝飾裝修合同糾紛頻發的原因之一：第一，為了保證裝修工程質量，業主往往會尋找有名號的專業裝修設計公司以確保施工的銜接和品質，然而事實上，專業裝修設計公司大量存在“掛羊頭、賣狗肉”的情況，表面上是專門的裝修團隊事實上卻是臨時召集零散的裝修工人，這些工人流動性強，與包工頭分別結算，與家裝公司沒有任何隸屬關系，沒有監管可能性；第二，隨著家裝行業競爭的日益激烈，在與業主磋商階段，家裝公司為了吸引業主與其簽訂裝修合同，往往將報價壓到最低，回避說明一些較為隱蔽的費用，比如搬運費、清潔費、保護費等，而在施工過程中，這些費用卻是大量存在的，業主面對這些不斷發生的新費用亦無法拒絕，只能不斷增加預算；第三，業主在簽訂裝修合同前，會要求家裝公司做一份詳細的預算表，對各種主材的品牌做出約定，但是家裝工程相對龐大，業主對于裝修主材的規格型號并不十分了解，家裝公司為了降低工程成本，往往會選取一個品牌中質量較差的材料以次充好。
（二）裝飾裝修市場管理失靈
首先，我國工裝市場管理相對規范，家裝市場則基本處于自發的原始發展競爭狀態。由于沒有專門約束家庭裝修的法律法規，從事家裝的企業只要取得工商部門頒發的企業法人營業執照，即可從事經營，造成大多數的家裝企業達不到建設部制定的市場準入標準和企業資質認證標準。審判實踐中，由于缺乏相應的法律法規，對于承攬家庭裝修的企業是否需具備資質的意見也不統一。一種認為，家裝合同屬于普通的承攬合同，而非建設工程合同。個體裝修從業者一般都沒有相應資質，如果把家裝合同定性為建設工程合同，將使實踐中大量的家裝合同因施工者無相應資質而被認定無效，是不合理的。也有人認為，裝飾裝修引發的結構安全問題直接關系到人們的生命財產安全，故家裝也應由具備資質條件的建筑施工企業或建筑裝飾裝修企業承擔，缺乏資質的家裝合同為無效合同，實踐中也是做法不一。
其次，由于針對家庭裝飾裝修問題缺乏位階較高的法律規定，實踐中家裝市場存在多頭管理的狀況，有的地區將家裝行業歸屬于輕工行業，由相關協會通過行業自律評定頒發建筑資質等級證書，也有地區將家裝行業歸屬于建筑業，由建設行政主管部門對頭管理。對于家庭裝飾裝修行業究竟應當由哪個或哪些部門進行管理，法律法規沒有明確規定，現實中也多存在相互矛盾的現象為類似案件的審判工作帶來難度。
（三）裝修方契約意識欠缺
在該院受理的裝飾裝修合同糾紛案件中，有很大一部分糾紛發生的原因在于裝飾裝修合同內容不明確。雖然相關部門了裝飾裝修合同示范文本，但審理中發現，部分裝修公司不使用合同范本，而是以口頭約定或利用己方提供格式合同的便利，在合同中模糊或減輕自身責任。如僅約定工程驗收辦法，但不約定驗收標準，造成合同雙方對驗收標準認識不一；或對設計及工程造價未分開約定，雙方就裝修未完成條件下是否需單獨支付設計費而相持不下。這些案件有一個共同的特點，即裝修方對于裝飾裝修合同的簽訂和意義認識不夠或意識模糊，尤其是家庭裝修中，業主要么錯誤認為裝修公司提供的合同文本為統一文本無法修改，要么對于合同條款不做全面和深入研究就草率簽訂，導致日后產生糾紛時，明知裝飾裝修企業有諸多漏洞卻因依據不足而頻頻敗訴。
四、減少、化解裝飾裝修合同糾紛的對策
（一）優化裝飾裝修市場主體結構
目前，優化我國裝飾裝修市場主體結構需要從兩個方面加強努力：第一，規范裝飾裝修行業市場準入制度。一是實行家裝施工企業的資質審查與年檢制度。《住宅室內裝飾裝修管理辦法》規定：“承接住宅室內裝飾裝修工程的裝飾裝修企業，必須經建設行政主管部門資質審查，取得相應的建筑業企業資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程”。針對這一規定要創造執行條件和加大執行力度，以法律法規的形式將裝飾裝修企業的從業資質作為工商登記的前置審批條件，解決目前市場上裝飾裝修企業混亂注冊的現象；第二，嚴厲打擊違法掛靠行為。針對目前“家裝游擊隊”掛靠具有相關資質的裝飾裝修企業，以具有相關資質的企業名義從事裝修業務導致施工質量差、嚴重擾亂家裝市場秩序的現狀，建議政府有關部門加大日常巡查和監管力度，定期聯合建設、工商、稅務、公安等部門開展綜合整治，使無照經營的家裝公司無生存空間，以培育和凈化家裝市場。
（二）加強對裝飾裝修市場的規范性管理
1.外部管理
加強行業管理和相關法規建設，建立家裝市場的長效管理機制。一是明確行業管理部門。盡快明確家裝行業行政主管部門，對家裝企業進行歸口管理，以切實加大家裝市場的監管力度；二是建立健全行業管理法規。結合實際情況，盡快制定《上海市住宅室內裝飾裝修管理辦法》，明確住宅室內裝飾裝修范圍、企業資質標準、有關從業人員的資格標準，以及相應的交易、定價、檢測、投訴、糾紛處理、處罰賠償等內容，使家裝產業從市場管理、質量控制、合同確定、價格明示到施工現場監管各方面都有嚴格的制度規范，確保家裝市場各方當事人的合法權益。盡快制定全市統一的家裝施工合同范本，對交易雙方的權利、責任及違約處理等進行明確而公平的規定，特別要在裝飾質量、價格標準、付款方式、質量驗收方式、工程監理及違約責任與賠償等方面做出明確規定。
2.自律管理
充分發揮行業協會的作用，促進家裝市場健康發展。由于家裝工程數量多而分散，業主和承包人均為私人，市場化程度很高，政府直接管理的成本極大。建議由行政主管部門建章立制，出臺裝修試點工程的規范性文件，以及家裝管理辦法等政府規章，委托行業協會照章管理，同時政府行政主管部門要加強對行業協會的指導和監督。行業協會要充分發揮政府與企業間的橋梁、紐帶作用，加強行業自律管理、開展行業服務、規范行業行為、推廣使用統一的施工合同示范文本，協調各方矛盾，妥善處置各類糾紛，并創造條件開展家裝公司信用等級評定，建立企業信用檔案和信息網絡查詢平臺，為家裝行業創造一個合理有序、公平競爭的市場環境。政府及行業主管部門要關心和支持行業協會的建設，使其切實發揮好橋梁紐帶作用，推動家裝行業的進一步發展。
3.增強廣大業主的維權意識和契約意識
從消費者的消費理念看，多數業主在選擇家裝公司時，往往是選擇價格相對較低的家裝公司，而不注重家裝公司是否有營業執照和從業資質。與此同時，很多業主在對房屋進行裝修前，不告知鄰里，不愿到物業服務企業申報登記，不簽訂家裝服務協議；隨意改變房屋使用功能，損壞房屋結構，隨處堆放裝飾材料和裝修廢棄物；在選材、用材時，不使用節能、環保材料。這些行為，不僅給房屋安全留下隱患，影響了小區居民的正常生活，同時也在某種程度上使“家裝游擊隊”有了滋生的土壤。針對以上現象，要充分發揮宣傳輿論的導向作用，利用網絡、電視、廣播、報紙雜志等宣傳手段，利用電視講座、板報標語、宣傳圖冊等群眾喜聞樂見、易于接受的宣傳形式，大力宣傳無資質裝飾裝修企業承攬裝修工程的各種風險和危害，普及住宅室內裝飾裝修法律法規和裝修知識，讓裝飾裝修中的“禁止行為”與“注意事項”家喻戶曉，幫助消費者增強理性裝修的意識。
參考文獻：
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建設工程合同除雙方當事人意思表示達成一致外，還應當采用書面形式明確雙方的權利義務。
合同按照其訂立方式可分為口頭合同、書面合同以及采用其他方式訂立合同。凡當事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式，如消費者在市場購物時與商店營業員之間產生的貨物買賣合同關系，就是典型的口頭合同。但是口頭合同由于沒有必要的憑證，一旦發生合同糾紛，往往舉證困難，容易產生推卸責任，相互扯皮的現象，不易分清責任。而書面形式的合同由于對當事人之間約定的權利義務都有明確的文字記載，能夠提示當事人適時地正確履行合同義務，當發生合同糾紛時，也便于分清責任，正確、及時地解決糾紛。建設工程合同一般具有合同標的額大，合同內容復雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應當采用書面形式。為此本條特別明確規定。
書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。在實踐中，較大工程建設一般采用的是合同書的形式訂立合同。通過合同書，當事人寫明各自的名稱、地址，工程的名稱和工程范圍，明確規定履行內容、方式、期限，違約責任以及解決爭議的方法等。工程承包合同，還應當明確承包的內容以及承包方式。勘察、設計合同，還應當明確提交勘察或者設計基礎資料、設計文件(包括概預算)的期限，設計的質量要求、勘察或者設計費用以及其他協作條件等內容。施工合同，還應當明確工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、交工驗收、質量保證期、雙方互相協作等內容。當事人也可以選擇有關的合同示范文本作為參照訂立建設工程合同。
