開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法史學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業論文題目范圍較大，則寫出來的畢業論文內容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學準備的法史學論文格式標準。

1、題目。應能概括整個論文最重要的內容，言簡意賅，引人注目，一般不宜超過20個字。 論文摘要和關鍵詞。

2、論文摘要應闡述學位論文的主要觀點。說明本論文的目的、研究方法、成果和結論。盡可能保留原論文的基本信息，突出論文的創造性成果和新見解。而不應是各章節標題的簡單羅列。摘要以500字左右為宜。

關鍵詞是能反映論文主旨最關鍵的詞句，一般3-5個。

3、目錄。既是論文的提綱，也是論文組成部分的小標題，應標注相應頁碼。

4、引言(或序言)。內容應包括本研究領域的國內外現狀，本論文所要解決的問題及這項研究工作在經濟建設、科技進步和社會發展等方面的理論意義與實用價值。

5、正文。是畢業論文的主體。

6、結論。論文結論要求明確、精煉、完整，應闡明自己的創造性成果或新見解，以及在本領域的意義。

7、參考文獻和注釋。按論文中所引用文獻或注釋編號的順序列在論文正文之后，參考文獻之前。圖表或數據必須注明來源和出處。

第2篇

    使用學校統一格式,題目居中,學號等內容靠左側對齊,后面的下畫線要整齊。。題目要對論文(設計)的內容有高度的概括性,簡明、易讀,字數應在20以內。

    中文論文題目

    論文題目 黑體三號,居中。下面空一行。

    中文摘要

    “摘要:“頂頭,黑體四號,后面內容采用宋體小四號,摘要應簡要說明畢業論文(設計)所研究的內容、目的、實驗方法、主要成果和特色,一般為150-300字。下面空一行

    中文關鍵詞

    “關鍵詞:“頂頭,黑體四號,后面內容采用宋體小四號,關鍵詞一般3-5個,以”,“號隔開,最后一個關鍵詞尾不加標點符號,下面空兩行。

    英文論文題目

    所有英文采用“Times New roman”字體,黑體三號,加粗,居中。下面空一行。

第3篇

求學網論文頻道一路陪伴考生編寫大小論文，其中有開心也有失落。在此，小編又為朋友編輯了“法史學指導：民國的法律制度”，希望朋友們可以用得著!

民國的法律制度

1） ：中國歷史上第一部資產階級共和國性質的憲法文件

2） 天壇憲草：北洋時期第一部憲法草案

3） 賄選憲法：中國近代史上首部正式頒行的憲法

4） 1947年民國憲法：人民權利充分

法史學指導：民國的法律制度就為朋友們整理到此，希望可以幫到朋友們！

第4篇

雨果 《世俗百科》

摘要：中國法律史研究中，西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題凸現，文章從作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離兩個方面剖析了這一問題，在西方法律文化的擴張和影響中分析了比附現象，在中國法律史研究的偏離中分析了西方的法律術語強加于中國傳統法律之上的現象，以期找到法律史研究中自我與他者的平衡。

關鍵詞：法學形態 自我 他者 西方文化擴張 解釋性的法史學

中國古代有無法學？這是在《中國法學史》一書開篇中的一個大問號。近年來，在法律史領域，關于“中國古代有無什么”的問題越來越多了，如：中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？圍繞這些問題，一系列深刻而有洞見的論文不斷涌現，或陳述自己的觀點，或回應對自己觀點持異議的文章，法史領域的研究，也似乎因這些優雅而深刻的學術爭論變得更加繁榮。有或無？這些問題的答案，在持久的爭論中始終無法塵埃落定，往往留給我們這樣一個若有若無的模式化的結論：若把A理解為特殊情形下的A，中國古代確實存在A；但若以嚴格的法律概念來衡量A ，那中國古代就不存在所謂的A。以回答中國古代有無法學為例：若以古代羅馬法學和近代法學為參照系，那么中國古代確實沒有法學可言。但是，從中國古代文化發展的自身特點來看，中國古代又有法學①。討論顯然無法再深入下去，一切以西方為坐標為中國傳統文化定位所引發的問題都可以這樣回答，從個人能套用這一模式回答問題的成就感中清醒一下，就能體會到這是整個學術領域的沮喪。但就中國古代有無法學的問題，何勤華老師提供了一個新的視角：概念與形態。他認為，法學是一個歷史的、哲學的、文化的概念，要想正確回答中國古代有無法學的問題，必須從歷史、哲學、文化去分析法學的發展形態問題。簡而言之，在法學形態要素中，有些是一般要素，有些是必備要素，如法學世界觀，法條注釋學、法學研究作品等，是否具備這些必備要素是判斷中國古代有無法學的標準。這就把置于大環境下的有無“法學”的爭議聚焦到其自身概念之上，成功避開了上述回答模式。

但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態要素”的理論來回答呢？“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”的形態要素是什么？其中它們的必要形態要素又是什么？關于必要形態要素的確認有沒有為學者

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①

得出這種似是而非的問題的結論的癥結在哪里呢？何勤華認為，這“只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個完整的概念，說出為大家都能接受的道理。”

所共識的標準？這些環環相扣的問題只會使上述問題的爭論愈演愈烈而永無定論。“形態要素理論”在中國古代有無民法、私有權、遺囑繼承這些細瑣的問題上是無力的。誠然，如何勤華老師所言，“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”這些概念如同“法學”一樣，是歷史的概念，是哲學的概念，是文化的概念，但更重要的是，這些概念是西方的概念。以上三個問題，顯然是西方法律概念“中國式運用”的經典表述。我們過多的關注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會有這種問題。為什么要問中國古代有沒有民法、私有權、遺囑繼承制度，而不去問中國古代有沒有禮、財、債、戶絕時的財產分配等制度。在此，我無意于做中西文化比較研究，人們可以連篇累牘地對西方法律概念與中國古代法律概念之差異進行比照，而我，只強調一個被我們漠視或認可的問題：既有西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題。自我和他者作為重要的哲學范疇，對他們之間關系的探討，在中西方哲學中有著眾多的論述，在此，本文對法律史研究中的自我和他者的關系做一剖析，希望對傳統中國法律史的寫法有新的認識。

在以天朝大國自居的古代封閉性的中國，國人就如“發現世上只有家鄉好的”一個未曾長大的雛兒，堅守著自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中國人意識不到有可以在本質上與中國文化相區別的他者①西方作為他者的形象直至十九世紀末才被一批維新知識分子構建起來。師夷——不僅代表中國保守的文化積淀被沖破，更是西方“他者”形象與中國“自我”意識緊張狀態的表現。梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時說：“海禁既開，所謂‘西學’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窺，則粲然者皆昔所未睹也，還暗室中，則皆沉黑積穢。于是對外求索之欲日熾，對內厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同時，隨著中華法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植進來，這雖然迅速彌補了中國在現代法律制度上地空缺，改變了在制度層面上落后與保守的尷尬局面，但不可否認，包括中國傳統法文化在內的整個法學研究也完全陷入了西方法律知識的“認知控制”。我們的研究方法大多由西方引進，大陸法系的法律概念無形中作為我們研究的起點。法律史研究的偏向引出了一系列偽命題，對偽命題的爭論不休勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差異性、特殊性的境地。這實際上早已是將他者視為主體，自我反淪為他者了。當然，這一價值取向的顛覆，是作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離雙向互動的結果。

一．作為他者的西方文化的擴張及影響。

在各個國家都爭先恐后走現代化道路的今天，西方文明無異就是現代的代名詞，“看看我們的周圍，注意世界一個世紀以來所發生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠不是固守自我，所有的文明一個一個地承認它們中的一個具有優越性，這個優越的文明就是西方文明。”西方文明的擴張使自我失去了抵御的意志，我們可以看到“整個世界在逐漸借用西方

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①愛德華·W薩義德的《東方學》中，作為一種認知模式的東方主義，明確的區分出“自我”和與“自我”在本質上相異的“他者”，東方主義雖然是在西方語境中形成并用以言說西方世界的一個概念，薩義德也并沒有討論中國情形，但依然對本文有所啟示。

轉貼于 ②梁啟超：《清代學術概論》，東方出版社1996年版，第65頁。

的技術、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼（Diogène）通過步行（en merchant）證明運動一樣，人類文化演進（lamarche）的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發展中國家在國際大會上所譴責的不是使他們西方化，而是譴責沒有給他們提供足夠的手段來西方化。”①

清朝末年，大批西方傳教士大量涌入中國，打破了中國法文化封閉的狀態，從1834年傳教士伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句對西方文化擴張的野心可窺見一斑，“天堂輕風歡暢，伴君橫渡大洋。肩負上帝重托，志在中國解放。”西方文化的擴張，不僅使我們從空間模式上認識到有一個西方他者的存在，更使我們的認知模式從地域差別轉化到時間上的古今之

別，價值上的優劣之別。一邊是西方法律文化，另一邊是中國傳統法律文化，前者有理性、有正義，合乎邏輯，充滿法理，并且這些價值被保持，被繼承；后者卻沒有這些優點，我們看到的更多的是義務本位，權尊于法，古樸晦澀的法律語言，并且與當代法制所斷裂。西方與中國傳統法律文化的優劣一目了然，我們也不再甘當雨果所言的“發現世上只有家鄉好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有‘現代性的因素’”②中國法律史上一些帶有比附性質的結論就可以說明這一點：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用鑄刑鼎來公布法律；西方啟蒙時期高呼民本思潮，我國先秦時期就有了“民貴君輕”的重民思想；西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式），我國孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，西方法史有的，中國法史也有，西方當代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這看似是對西方文化擴張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能貌和的史料。實際上這正是以尊中華文明為其貌，民族文化自卑心為其里的媚外表現。

我們終于從“發現世上只有家鄉好的雛兒”成長為一個“發現所有地方都像自己家鄉一樣好”的人，但疏離了自己的文化家園，也就疏離了自我，滿眼都是異質文化的優越，中國文化的自我徹底轉變成了西方文化的他者，西方法律文化成為主導者，指揮者一批學者有目標地在中國法律史的長河中淘金，所淘的當然不是歷史的本真內涵，而是一些中西法律“器”上的契合。顯然，我們是在以西方為坐標，在價值優劣的指引下為中國傳統法律文化定位，似乎只有找到了契合之處，才能證明中國傳統文化還是有那么一點點優越性的。當然，自身成為“特殊”及本土的他者，與其說是西方文化的擴張所致，不如說是在現代性擴張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。

二．中國法律史研究的偏離。

清末修律使得中國古代法文化與現代法學領域發生了斷裂，我們的立法技術、法律規范以及法律術語幾乎全盤西化，法律史之于今人的價值似乎因近代法制的轉型大打折扣。一方面主張向西方學習，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中

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①【法】克洛德·列維－斯特勞斯：《種族與歷史·種族與文化》，于秀英譯，中國人民大學出版社2006年版，第81－82頁。

②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996.9，自序第2頁

國傳統文化之自我認同的追尋變得遼遠而困難。傳統的“描述性的法史學”對現代社會的輻射力已略顯不足，充滿了現代意識的“解釋性的法史學”應運而生①，它不滿足于對史籍的

收集、整理，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現代價值的東西”，要在“過去”與“現在”和“未來”之間建立起聯系，因此，它需要以“新的學術角度重新審視、解釋和闡發一切舊有的法律文化現象”雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創造的收獲。”②但是越要在法學的“歷史”與“現在”建立起聯系，就越有放棄自我的危險，因為“歷史”是中國傳統法律的歷史，“現在”是在西方法律框架下構筑的現在。用西方的法律術語強加于中國傳統法律之上就凸顯了這一危險。

在法律史的研究中，我們遺憾地看到，思維被塞進一個西方法律體系狹小的車廂內，鑒于我國現代法制框架來源于西方，西方對我們的強權被人們想當然地作為科學的真理加以接受下來。一系列中西奇怪組合的詞語出現在法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權，這些提法缺乏必要的反思意識，全然不顧中西法律制度之間存在的基本差異，結果爭議很大，我們不得不思考這個問題：“古代行政法”、“私有權”這些用于貫通古今中西的語詞究竟在多大程度上與中國古代法相符？中國古代法被看作我們所認識的西方相對物的變體妥當嗎？這樣研究方法，與其說是創新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而中國傳統法文化的一些特質不可避免的被遮蔽起來，無法廓清歷史的真實。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地敘述與原始部落法律有關的事實時，就可能歪曲了其內容。”③當然，筆者相信，我們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因為中西法律文化的發展中有些太多的貌和神離。但“惟其貌和，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌和。這是很危險的現象。”④雖然融會中西是法律現代化的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提中的前提，淪為西方文化的他者，只能使我們的研究空間愈加局限，因為中國傳統文化特質在西方法中是找不到能闡述它的參照系的。

三．自我與他者的平衡

中國法律史的路在何方？在自我與他者、背離與跟從之間，那個黃金分割點停留在哪個刻度上？再次引用雨果的話：“只有當認識到整個世界都不屬于自己時一個人才最終走向成熟。”要想探求中國法律史的真知，從精神上加以疏遠自我以及以寬容之心接受他者是必要的條件，但只有疏遠與親近二者之間達到同樣的均衡時，才能對自我以及作為異質文化的他者做出合理的判斷。

對于自我偏執的迷戀，對于他者粗暴的拒絕，這種研究態度幾乎絕跡，已然不是我們在————————

①在胡旭晟的《“描述性的法史學”與“解釋性的法史學”－－我國法史研究新格局評析》一文中，將法史學研究分為“描述性的”和“解釋性的”，描述性的法史學以史料的考證為根本，而解釋性的法史學則以對歷史現象的學理分析和文化闡釋為特征。

②胡旭晟：《解釋性的法史學－－以中國傳統法律文化的研究為側重點》，中國政法大學出版社，2004年版，第4、6、12頁。

③轉引自(美)E.霍貝爾：《.原始人的法》嚴存生譯，貴州人民出版社。

④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005年版，第5頁。

尋求平衡中要糾正的問題。反之，對于自我的排拒和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋

生蔓延的狀態。尋求平衡，我們需要回歸自我并在自我與他者的比較中探求真知。西方概念引入中國法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當代的思維更快地直觀地了解傳統。但是我們應當阻止傳統全盤被置于現代西方的語境。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少。

不遺余力地置換概念，不僅再學術上喪失了本土文化的精神，更使法律史的研究掛一漏萬。以“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法從未有人提出異議。但只要深究一下，我們就會知道錢大群針對唐律研究所提問題的癥結何在，他說，“律、令、格、式的性質及與之有關的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個分歧最大、矛盾最尖銳的問題。①在當今法律的研究中，法律體系是一個國家的全部現行法律構成的整體，其邏輯關聯方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應當存在這樣的以法律所調整的對象不同而形成的部門法。可是，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”業就接踵而至了。②其實，古文字遠沒有我們想象中的那樣貧乏，《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的邏輯關聯方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同進行區分并構織成一個體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。歷史的真實往往就在典籍之中，古文字也并非我們想象中的那樣貧乏和辭不達意，古代典籍中記載了大量的法律術語，我們的研究就應該立足于“古人之言”，以“禮”、“財”、“債”、“戶絕”時的財產分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權”、“遺囑繼承制度”等西化和現代的術語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同時，若“古人之言“的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規范的特征時，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權的姿態是十分必要的。”⑤

但 “基于法律文本證據聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難保客觀真實”④所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我們理解歷史，

——————————

①錢大群：《唐律與唐代法律體系研究》，南京大學出版社，1996年版，第98頁。

②對于唐律的基本分野的爭議，日本學者滋賀秀三認為一方面就是刑法；另一方面是官僚統治機構的組織法；錢大群認為，唐律由刑法和行政法規范組成，其中，律是刑法典，而令、格、式則主要是正面的典章制度法規；王立民則認為，唐律、令、格、式都是刑法。

③錢鐘書：《談藝錄》，第161頁。

④徐忠明：《關于中國法律史研究的幾點省思》載《現代法學》2002年2月第23卷第1期第5頁。

⑤陳景良：《反思法律史研究中的“類型學”方法——中國法律史研究的另一種思路》

不是憑空白地大腦和零經驗去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當代社會智識的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當代社會編織的理性之網。況且，中國傳統的史學的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態達到完全“客觀中立”。“得古人之心”是我們盡量保持的一種學術研究心態。我國古代鑄刑鼎，其實就是貴族內部的權力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦時期提出的“民貴君輕”的重民思想，也無意于民權，只是一種馭民政策，孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁，與西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式）相去甚遠。我們似乎總是故意不去體察古人之心，總是給一些史事貼上先進文明的標簽。當然，對古今中西去作比較，這是我們尋求自我的一種途徑，但在西方話語強權的環境中，這種比較卻往往使我們劃入棄絕自我的深淵。這是我們應當警醒的。

結語：在西方文化擴張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識之后，在經濟發展的同時之后，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻？”①我們須謹記：真正的文化貢獻在于文化之間的“區別性差距”。一個給定文化的每個成員都可以，而且應當對所有其他人懷有感激之情與謙卑之感，這一感情應

該只基于唯一的信念，這就是：別的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表現出來。

第5篇

（《看歷史》2014年12月刊）

史叔：

此文發表后，引來了粉絲的廣泛關注，史叔特意邀請了作者與粉絲在線互動。

@璀璨GAVIN：“隸”原通“吏”，是秦代政府機構做文字記錄的工作人員，不是奴隸好吧---[黑線]不搞清楚就亂發這樣好嗎？！

@Tinker-Cheng：剛查了《康熙字典》《晉書?衛恒傳》，《晉書?衛恒傳》記載：“秦既用篆，奏事繁多，篆字難成，既令隸人佐書，曰隸字，漢因行之。隸書者，篆之捷也。”而隸通“吏”，指胥吏而非奴隸。

@陌上千云：隸書有兩種：一是秦隸;一是漢隸。秦隸又叫古隸，程邈將當時秦用的篆這種書體加以整理，后世遂有程邈創隸書之說。

@大維瓦：“隸人”不是囚犯，而指“胥吏”，即掌管文書的小官吏，所以在古代隸書被叫做“佐書”。 漢朝的許慎在《說文解字》記錄了這段歷史：“……秦燒經書，滌蕩舊典，大發吏卒，興役戍，官獄職務繁，初為隸書，以趨約易。”

@HarrietPunk魂：《漢書?藝文志》云：“是時始造隸書矣，起于官獄多事，茍趨省易。施之于徒隸也。”明其為徒隸所用，故名。或曰，隸書為徒隸程邈所作，故名。是看的《中國書法史?先秦? 秦代卷》里這么說的。

@齊己看歷史：

大家好，我是這篇文章的作者齊己。感謝大家如此關心《看歷史》，也非常高興有這么多人關注古代文化。下面我就這些疑問與大家做進一步的探討。

首先，我所說的“奴隸”，指的是牢獄中的奴隸，在學術上叫作“刑徒”，為了方便大家理解，我就泛泛地稱之為奴隸了。事實上，秦漢是有奴隸的，男的叫“奴”，女的叫“婢”，身份低于庶人，還可以被買賣。而牢獄中的刑徒，可以說是官府的奴隸。

其次，牢獄中的奴隸，來源有很多，包括戰俘、脫離戶籍的流民、犯罪的官員和平民等等。這些刑徒不一定不識字，比如程邈。

再次，有朋友提出晉代的一條材料，指出隸書來源于隸人佐書。這可能是衛恒的猜測，也有可能是真的。據近年來的秦漢簡牘研究成果，很多秦漢簡牘上的隸書體的法律公文，確實是史、佐之類的小官吏書寫的，但這并不意味著隸書的發明者就是隸人。

總之，既然是寫給大家看的生動的歷史，當然不可能像學術論文那樣羅列各種觀點，只能取其一，能夠引起大家對古代文化的關注，我們就已經心滿意足了。

【最牛畢業證書――強大教師團隊】校長：曹云祥 教務長：梅貽琦 導師：梁啟超、王國維、陳寅恪、趙元任、李濟。

@小川馬：吳宓是清華國學院的創辦者，親自延請來四大導師，居功至偉。王、陳、梁、趙均為教授，而李濟當時聘職為講師，還不是教授。這就是世人所知的清華國學院“五大導師”、“四個半教授”。

@燕談錄-上猶：李濟無教授身份是因為他是兼職，當時很多大學規定兼職只能聘為講師。魯迅也做過講師，并非是因為年輕，也不是說水平不夠！吳宓不能稱作創辦者，實任國學院主任，兼涉籌備以及推薦、聘請導師一事。

伏爾泰曾宣稱：“4000年來，當我們尚在蒙昧之際，中國人就已經知道萬物皆有其用，而我們到今天還以了解這一點為榮。”在17和18世紀，美國掀起了“中國熱”，富人購買中國貨的節奏越來越快，即便是中下層家庭也義無反顧地追隨這股風潮。

@歲月催人老長恨水長東：這是曾經的輝煌，也是中華民族五千年的驕傲。但也由于曾經的閉關自守，我們失去了曾經的擁有，成了沉睡一個世紀乃至更長時間的東方雄獅。現在這個獅子已經蘇醒了，但他仍然饑腸轆轆，在強壯自己的同時，還要提防那些不懷好意甚至意欲加害者。

再論晚清重臣李鴻章

推送時間2014-12-09

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順治皇帝出家迷霧

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德國為什么發動第二次世界大戰

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外國人眼中的李鴻章：高大英俊有見識

推送時間2014-12-28

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晚清海關廉政啟示錄

推送時間2014-12-07

閱讀人數：4949

史叔推薦：李鴻章是中國近代史上最具有爭議的人物之一，本文還原了一個真實的李鴻章。

史叔推薦：正史絕對比野史更精彩！

史叔推薦：很多歷史學家認為，一戰和二戰有著直接聯系，兩場戰爭只是隔了一個長時間的停火協議。

第6篇

[關鍵詞] 商法浪漫主義；中世紀商法；跨國家的法；私法自治；新商人法

[中圖分類號]D913.99

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2013）06-0048-06

關于中世紀商法，西方學術界一直存在兩種對立的觀點。一種觀點認為：中世紀商法是由商人自我創立、自我發展的一種具有普遍性、超國家性、自治性的法律體系。持這種觀點的學者西方稱之為“Mercatorist”，由于他們對中世紀商法具有一種浪漫主義情懷，本文姑且譯為“商法浪漫主義者”。而另一類學者則完全否認這種浪漫主義商法在中世紀的存在，我們稱之為懷疑主義者。考慮到浪漫主義觀點對中國學者所產生的巨大影響，本文將對商法浪漫主義思潮的興起過程以及浪漫主義學者與懷疑主義學者之間的爭議作一番評述，以便讀者對中世紀商法之爭有更為全面的了解。

一、商法浪漫主義的歷史淵源

對于超國家商法理論的興起過程，美國法律史學者瑪麗·巴薩爾教授（Mary Elizabeth Basile）等人對此作了詳細的梳理。①他們認為商法在整個世界具有普遍性的觀念起源于15世紀末。當時，英國大法官羅伯特·斯蒂爾林頓 （Robert Stillington）在討論某一案件的管轄權時，曾提到商法（Lex Mercatoria）是在整個世界都具有普遍性的法。這種言論在當時并沒有引起太多的關注。直到17世紀上半期，英國的王權支持者們為論證國王對商業征稅的合法性，對羅伯特·斯蒂爾林頓的觀點作了進一步發揮，提出商法是每個民族都服從的、相同的理性規則和法律程序，所以有關商人和商品的案件不是由每個國家的普通法和特別法來處理，而是由商法來裁決。最后得出的結論是：假設我們承認，沒有議會立法就不可以對國內商品征稅的話，那么依據自然法和商法，對于跨越海洋的商品，國王就可以依據其特權進行征稅。②從此之后，商法在全世界具有普遍性的觀點開始流行開來。到了18世紀中期，經過英國著名法學家布萊克斯通和著名法官曼斯菲爾德的重述，③這種觀點的權威性得到進一步的加強。

到了19世紀下半期，對商法的關注再度在德國復興，其原因與德國歷史法學派的興起以及德國的浪漫主義思潮密切相關。在浪漫主義思潮的影響之下，德國日耳曼學派在極力排斥羅馬法對德國法影響的同時，致力于研究日耳曼法以及那些被《學說匯纂》所忽視的領域，其中商法是其重要的研究部門。德國著名的商法學者哥爾德斯米特（Levin Goldschmidt）提出，中世紀商人的突出與顯赫之處在于，他們出于自己的需要和自己的觀點創造了自己的法；④商法的真正基礎是商人的法律意識，而起源于中世紀的商業法院則是商人法律意識的司法機構。⑤19世紀后期在德國復興的商法浪漫主義，后來蔓延到法國，進而波及到英國和美國，其原因在于這種商法浪漫主義思潮能夠滿足這些國家不同的需求。如果說在德國這種需求體現了法律民族主義、商業化和民族精神的重要性，那么在法國則是要求擺脫注釋學派形式主義法學長達一個世紀的統治；在英國則是對商法法典化以及建立獨立商業法院的訴求；而美國法學院協會則是通過制定商業法的建議來表達這樣一種觀點：法律是一項博學的職業，而學術訓練則是達至這種學識的唯一途徑。 [1]

到了20世紀50、60年代，這種跨國家商法的觀點被法國比較法學家巴索爾德·高德曼（Berthold Goldman）再度復興了。他發表了一系列的文章，闡述他稱之為“新商法”（New Lex Mercatoria）的理論：新商法的一般規則與原則源自一種自發的過程而非制度性的立法；這一過程與國內法律體系是相分離的，產生于商人共同體所進行的跨國家的商業和貿易活動中。 [2] 這種新商法的觀念一經提出立即引起很大的轟動，一批追隨者為了論證跨國家商法的合理性與必要性，進一步提出這種跨國家的商法早在中世紀就已經存在了。這一系列有關中世紀自治性商法的觀點遭到一些歷史學者的質疑。接下來，我們將歸結雙方爭議的焦點問題，并對之進行評述。

二、中世紀商法之爭的焦點問題

（一）關于商法形成的時間

最為中國學者所熟悉是伯爾曼的觀點，他認為在11世紀晚期和12世紀，商法在西方才第一次被人們看作是一個完整的、不斷發展的體系，看作是一種法律體系。[3]406佛羅里達州立大學經濟學教授布魯斯·本森（Bruce L. Benson）甚至將這一時間向前推進了一個世紀，認為商法在歐洲的興起至少追溯到10～11世紀。[4]165-190

對于伯爾曼等人的觀點，美國德克薩斯大學的法律史學者埃麗米·卡登斯（Emily Kadens）提出了質疑，她認為伯爾曼的描述是不確切的，其歷史分期也是值得懷疑的。比如伯爾曼強調集市在商法形成中的作用，但最有名的香檳集市在1150年以前還沒有成為歐洲商業中心。另外金融票據直到12世紀末13世紀初才出現，完全流通則是到15世紀，而非伯爾曼所說的12世紀。[5]39-65而加拿大學者愛華特（John S. Ewart）則采取法律實證主義路徑，完全否認中世紀商法的存在。他認為一種習慣在法院承認它之前是不能稱之為法的，商法的形成至少是在曼斯菲爾德法官（1705—1793）之后。 [6]

我們認為，商法的起源涉及到如何定義商法的問題，如果將涉及商業交易的規則均歸入商法之列，那么商法的起源就可以追溯到遠古時代。16、17世紀英國商人馬爾尼斯（Gerard de Malynes）、20世紀英國學者伯韋斯（Wyndham A. Bewes）以及美國學者卡爾（Charles Kerr）均認為商法產生于商業習慣，其淵源可以追溯到古羅馬、古希臘甚至是“創世紀”時期。如果將商法視為一種伯爾曼意義上的“法律體系”（body of law），那么這種體系的形成時間是無法確定的。無論是10世紀、11世紀還是12世紀都只是一種猜測，因為伯爾曼等人既沒有提出衡量一個體系形成的標準，也沒有證據表明這一標準何時達到。

（二）“Lex Mercatoria”一詞的含義

1.商法體系說

從17世紀開始，商法浪漫主義者傾向于從字面意義上將中世紀文獻中的“Lex Mercatoria”理解為“商人的法”（Law of Merchants）。到19世紀后半期，“Lex Mercatoria”又被視為一種真正的法律體系，既包括程序規則，也包含實體規范，類似于民法或教會法那樣區別于普通法。現代最典型的代表是伯爾曼，他認為“Lex Mercatoria”意即“商人的法”（Law of Merchants），是現代商法（mercantile law）的前身，是一種法律體系。[3]406-407

2.程序說

早在20世紀70年代，英國法律史學家、劍橋大學教授約翰·巴克（John H. Baker）就曾提出，中世紀商人法與其說是商業實踐或商法匯編，不如說是為商人需要而采用的便捷程序。[7]295-322德國法律史學家、法蘭克福大學教授科蒂斯（Albercht Cordes）教授則詳細地考證了“Lex Mercatoria”一詞出現的時間及其具體文獻，進一步證明該詞組的程序意義。他認為，從現有的資料看，最初提到“Lex Mercatoria”的文獻是寫于1280年左右名為《Lex Mercatoria》的論文。這篇論文既沒有提到商業貿易與商業買賣，也沒有提到商業合伙、貿易公司、銀行或保險，人們很難在這里發現有任何實體商法的痕跡。另一個較早提到“Lex Mercatoria”的法律文獻是1290年左右的《弗萊特》（Fleta），該文獻在論述舉證責任如何在原被告之間分配時，談到國王賦予商人一種例外的特權：在某些環境下（也就是在城鎮、市場和商人之間），商人可以“依據商法”（secundum legem mercatoriam）提出證據，從而免除了商人受普通法嚴格證據法的約束。中世紀的“Lex Mercatoria”并不等于商法（mercantile law），既不是一種習慣法體系，也不是整個歐洲所通用的詞。它只是出現在英國文獻之中，而大陸文獻更多的是使用“ius mercatorum”一詞，指的是與商人相關的主體權利或一種特權。一種實體規范意義上的“lex mercatoria”在中世紀商人文獻中是缺乏的。 [8] 埃麗米·卡登斯也贊成這種觀點，認為“lex mercatoria”以及類似“ius mercatorum”、 “usus mercatorum”等詞組最為普遍的用法是指程序或證據規則，極少情況下指集市法院的判決、領主授予商人的市場特權或者地方性或特殊行業的交易方式。[9]1153-1206哈佛大學的法律史學者查爾斯唐納休（Charles Donahue）進一步證明，在16世紀意大利商人斯特拉卡（Benvenuto Stracca）的著作《論商業》（De Mercatura）中，作者從未使用過“lex mercatoria”或“ius mercatorum”這類詞組。他得出的結論是，所謂的“商法體系”（lex mercatoria）根本就不存在，如果要證明它的不存在，實質是一種“魔鬼證明”（probation diabolica）。 [10]

我們認為所謂的中世紀商法只是一種比喻的說法，為了表述上的方便，我們用商法一詞來指稱中世紀的商業習慣與實踐、司法程序以及地方和國家商業立法。所謂的中世紀商法只是一種雜亂無章的混合物，它既不獨立也無體系。而中世紀英國文獻中出現的“Lex Mercatoria”一詞更多是指程序性規則，準確地說，所謂“Lex Mercatoria”只是中世紀商法混合物的一部分，并不代表整個中世紀商法。相反，伯爾曼等人則是望文生義地將“Lex Mercatoria”等同于現代意義上的商法。而這一詞在中世紀文獻中的出現，又使他們誤認為中世紀學者已經認同了一種獨立的商法體系的存在。

（三）中世紀商法是否具有跨國家性和普遍統一性

從17世紀的約翰·戴維斯，到20世紀初的伯韋斯，一直到當代的伯爾曼，以及特瑞克曼（Leon E. Trakman）、布魯斯·本森等一批商法浪漫主義者，都堅信中世紀商法是具有跨國家性和普遍統一性的，盡管到目前為止，他們還未能找到哪一條商法規范具有跨國家性。

而早在20世紀初期，商法史學者米切爾（W. Mitchell）就曾用詳細的史實否定了商法普遍性觀點， 他指出具有普遍性的只是簡易快捷的商業司法程序，而在實體法方面卻很少具有普遍性的商法規則。對于中世紀的西歐大陸來說，真正具有普遍性的、跨越地域性的法只有教會法和歐洲共同法。[11]1-5科蒂斯進一步指出，即便是海商法領域，曼斯菲爾德所聲稱的在所有國家、所有時間都具有一致性的普遍性商法也是不存在的。伯爾曼所假設的一個國際商法體系，僅僅是通過選擇性關注一些過于一般性的問題才能發現，一旦仔細地考察具體的案例時，就會發現至少存在兩種不同的法律概念和解決方式。 [8]

卡登斯教授采取了一種折中的態度：一方面承認地方性商業習慣的存在，另一方面又采納哥爾德斯米特的觀點，認為中世紀商人有兩種，一種是從事長距離貿易的商人，一種是地方性零售商。中世紀“商人”一詞具有人身屬性，專指前一種商人，直到17世紀之后，“商人”一詞才指所有的從事商業的人。對于后一種商人，適用的是地方性的商業習慣和立法。而對前一種商人來說，由于其身份和所從事的商業的特殊性，需要一種跨地域性的商法，否則遠距離交易將無法進行。[5]39-65但近來她又否定了以前的觀點，認為商人需要一種跨國家商業的觀點完全是一種想象，中世紀不存在跨國家的商法，即使缺乏這樣的商法，商業交易仍然能夠進行。[9]1153-1206

（四）中世紀商法是否具有自治性

哥爾德斯米特很早就提出，中世紀商法是由商人自己創造的。后來的伯爾曼盡管承認地方當局和歐洲統治者通過編纂商事習慣促進了商法體系的發展， [3]432但他認為，商法最初的發展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的。[3]414當代商法浪漫主義者則完全排斥了世俗政權的影響，聲稱中世紀商法是一種沒有政府的法律體系，它是自發產生、自我裁決、自我強制的。 這種自治狀態一直維持到17世紀早期。 [12] 他們的主要依據是：商人出于自身的需要創造了商法，并在城鎮、市場、貿易集市組成自己的法院，商人法院的審判法官是商人自己，適用的規則是商人創立的商法，法院判決不可上訴，其執行并不依賴世俗政權力量，而是基于商業信譽自覺履行。

而反對者則對商法的自治性表示懷疑，認為這種自治性的商法在中世紀是不存在的。

第一，商法是否是商人自己創造的，這涉及到如何定義商法的問題。如果說中世紀商法本身是一種商業習慣、商人實踐、地方和國家的商業立法的混合物，那么商人自己創造了商法純屬無稽之談，更談不上自我生成、自我完善。世俗的王權曾經通過大量的立法來調整商業行為，其中便包括商法浪漫主義者多次提及的《商人》和《特定商品貿易市法》。另外近年來的研究表明，中世紀的羅馬法對早期商業糾紛的解決及商法規則的形成也產生了重大的影響。

第二，從商業法院的形成來看，從11世紀以后，王室授予集市權的都包含設立集市法院的條款，這些法院只是一個市場的附屬物。它的形成并非源于商人的自發組織，而是源自國王或領主的授權與設立，如果集市上的灰腳法院被濫用的話，國王有權沒收這種市場特權。[7]295-322并且商人所享有的程序上的特權同樣來源于國王的授權。另外，商人參與審判并非是商人法院的特例，在領主法院、莊園法院同樣是實行參與制的，“同輩審判”是整個封建社會的司法原則，因此不能認為商人參與商業案件的審判就認為是商人自治的表現。實際上，即便是商人參與審理，真正起到主導作用的還是主持法院審判的市場管理員（warden）或司法官員（sheriff），而他們只是政治權威派駐市場的代表。 [13]

第三，從受案范圍來看，波士頓大學的羅格斯（James Steven Rogers）認為，商業糾紛也并非都是由商人法院來審理的。雖然城鎮、市場和集市法院受理的絕大部分是商業案件，莊園法院絕大部分是農業糾紛，但這種區別并不意味著這些法院之間存在職能上的分工，很大程度上是因為法院所處的地理位置不同造成的。實際上，14、15世紀英國普通法院的卷宗里充滿了商業案件，從城市商人到行商都有涉及。 [14] 并且有學者還認為，由于籠絡陪審員的現象在商人法院比較普遍，商人為避免遭受不公或荒唐的法律訴訟，反而不愿去商人法院打官司。這也成為商人法院逐漸衰落的一個重要原因。[7]295-322

第四，從上訴情況來看，本森曾認為，商法的自治性還表現為商人法院的判決不可以上訴，因為裁判員希望避免不必要的紛爭與過度的拖延對商業產生不當干擾。 [4]165-190而早在20世紀初，米切爾就曾指出，盡管行會法院的專屬司法權后來在意大利部分城市共和國得到了承認，但沒有證據表明這種做法具有普遍性。[11]48相反有證據表明，無論是在歐洲大陸還是在英國，對于商人法院的判決提出上訴的現象則大量存在。在法國，以中世紀最著名的法國香檳集市為例，對于該集市法院的判決就可以上訴到巴黎高等法院的特魯瓦分院（Troyes），最終可以上訴到巴黎高等法院。[11]68在英國，《Lex Mercatoria》曾經提到對于非法判決，當事人可以通過侵擾令狀（a writ of trespass）向國王提出申訴。 [15] 愛德華三世時期的《特定商品貿易市法》也明確規定：任何一方商人如因市長或警吏的不公、或不合理性地偏向于任何一方當事人而提出申訴的話，將會得到大法官和國王御前法院的迅速救濟。[16]91王座法院可以通過錯誤令狀將灰腳法院和行會法院的記錄，服從于依照普通法程序進行司法審查。[7]295-322所以英國學者認為，對商人法院的裁決，當事人的上訴權還是得到承認的。 [17]

第五，從判決的執行來看，本森認為，商人法院判決的執行不是依靠政治權威，而是依賴于一個復雜的、依靠名聲維持的互惠關系網。商人無論是勝訴方還是敗訴方，都會自愿接受商人法院的判決，因為他們承認這樣做具有互惠利益。[4]165-190羅斯帕德（Murray N. Rothbard）甚至認為，名聲和聯合抵制比身體上的強制更為有效，聲稱從中世紀一直到1920年前，聯合抵制與逐出行會（ostracism）是商人唯一的依賴。 [18]

美國經濟史學者阿夫納·戈賴夫（Avner Greif）則認為，名聲機制的效力是建立在暢通的信息傳遞機制之上的，存在于彼此相互熟悉的圈子之內。在小型的、社會關系緊密的群體中，名聲機制確實可以限制投機行為，但就整體經濟而言其作用是相當有限的。對中世紀時期這種非人際關系型交易（impersonal exchange），是集體責任機制（collective liability）使其成為可能。 [19] 采取集體責任還有另外一個原因。在中世紀，歐洲高度區域化，它使債務具有性質，這就意味著單個的商人可能會受到本地司法機關的庇護而免于其他地區司法權的強制。 [20] 中世紀的城市法院或商人法院并非像商法浪漫主義者所想象的那樣公平，法官總是傾向于自己的市民或與自己處同一協會或同一聯盟中的商人。而對付這種因地方保護主義所導致的司法不公，最初較為有效的方式便是集體責任機制。然而集體連帶責任是一把雙刃劍，既具有一定的威懾力，但也危及商業貿易的正常發展。于是一些城市或國家（如英國）一方面開始通過立法禁止在本轄區內實行集體責任，另一方面與其他城市簽訂互惠協議，以限制集體連帶責任的施行，并相互承認彼此對商人糾紛的司法管轄權。有一點可以肯定，無論是集體連帶責任的實施還是禁止，都離不開地方或國家政治力量的參與。

三、結語

對于商法浪漫主義的理論，懷疑主義者對中世紀商法體系的存在，商法的超國家性、普遍性以及所謂的自治性等觀點全都提出質疑。面對懷疑主義者成百上千的質疑文章，商法浪漫主義者似乎很少有人愿意作出回應，依然我行我素地鼓吹著中世紀商法浪漫主義觀點。并且21世紀的學者對中世紀商法超國家性、自治性的論述，比20世紀60年代的伯爾曼更為武斷。縱觀這場曠日持久的爭論，我們會發現，懷疑與浪漫主義之爭不僅是觀點之爭，也反映出方法論上的差異以及不同的歷史態度。而兩者在學術界的不同境遇，也足以引起我們對學術研究自身的反思。

首先，在學術研究中如何處理觀點與方法問題。進行學術性研究，提出一定的理論假設是不可避免的，但任何一種假設都必須有充分的證據加以證明。結論的可靠與否完全取決于論證所采用的方法以及所選擇的材料。相比質疑者來說，伯爾曼等人的觀點是非常誘人的，他為我們描述了一幅有關中世紀商法的浪漫主義畫面。相反，懷疑主義者所展現的史實卻是殘酷的：所謂的中世紀商法是支離破碎的，地方保護主義的盛行使商法難得公平，所謂的自治更是無從談起。相比之下，浪漫主義的描述更容易為人們所接受。但從方法論的角度來說，懷疑主義者的論證則更有說服力。他們保持著嚴謹的史學態度，對每一項質疑都列出眾多的史實加以證明，可謂史料詳實、證據充分。而商法浪漫主義者則傾向于引用他人的觀點，而不是史實。他們總是不斷地重復著前人所說的故事，卻很少愿意舉出一個實例加以證明。在材料選擇上偏愛于以點代面，往往是基于某一特定的事實即得出一個普遍性結論，甚至是脫離語境地進行解讀。比如弗朗西斯·伯迪克（Francis M. Burdick）在證明“Lex Mercatoria”包含有實體規則時，所引用的唯一可信的史料便是一段立法條文，即英國1353年頒布的《特定商品貿易市法》中的第8章第2條。該條規定：“所有來到貿易市的商人以及他們的雇員和隨從，應該服從于商法，而不是王國的普通法，也不是城市、城鎮或其他集鎮的習慣。” [16]83-84實際上，該法的第8章是關于貿易市警察和市長司法權的規定，全章共14個條文沒有一條涉及到實體規范。所謂的“服從于商法”，指的是按特殊的程序來審理案件，而非指特殊的實體規則。這種方法論上的差異，很大程度上與雙方的學術背景有關。商法浪漫主義者多為自由經濟學者（如本森）、商法學者（如馬扎卡羅）、國際貿易法學者或比較法學者，而非歷史學家，他們既沒有能力也沒有這種渴望去從事詳細的基礎性研究。 [21] 相反，懷疑主義者則多為法史學者或中世紀經濟史學者，他們對史料的收集與運用遠比前者要嫻熟，對歷史問題的態度也比前者更為嚴謹。然而值得我們深思的是：商法浪漫主義理論卻比質疑者的觀點更為流行，人們似乎更傾向于誘人的觀點，而不關心繁瑣的論證。為迎合這種心態，有些學者便醉心于大膽假設，卻疏于小心求證，似乎觀點創新比充分論證更為重要。

其次，我們要反思的是應該如何對待歷史。應該說，當今是否需要一種超國家的、自治的商法，與歷史上是否存在過這樣的商法，這兩者之間并無必然的聯系。但長期以來，人們總是持著功用主義態度來看待歷史，總希望從歷史中尋找出支持自己觀點的依據。新商法倡導者們也不例外，他們認識到，如果歷史上存在過一種超國家的、自治的商法，將為他們理論的合法性提供強有力的歷史基礎。對于商法浪漫主義者來說，他們提出歷史假設的目的不在于闡明歷史，而在于證明當下。他們并不關心質疑者的批判，因為對于他們來說，“在這場爭論中重要的并不是過去實際發生了什么，而是對過去的想象與建構能否更好地迎合當下的環境，以及給現實以恰當的解釋。” [22] 在這種歷史功用主義的影響之下，人們更多地是看重歷史對現實的功用價值，而不是歷史本身。所以，盡管商法浪漫主義觀點存在著諸多的瑕疵，但卻能被一代又一代學者所傳承，其原因在于這種浪漫主義情懷總是能滿足不同時代的訴求。可以想見，商法浪漫主義與懷疑主義之間的爭議還會延續，無論質疑者的論證如何充分，商法浪漫主義的影響并不會消減。這種奇怪的現象，也正是每個法律史學者所面臨的問題：人們似乎并不關心真正的歷史是什么，只關心他們所需要的歷史是什么。

注釋：

① 參見Mary Elizabeth Basile. Lex mercatoria and Legal Pluralism： a late thirteenth-century treatise and its afterlife. Cambridge： Ames Foundation， 1998，p.123-178。

② 對羅伯特·斯蒂爾林頓的引述參見John Davies. The Question Concerning Impositions， London： S.G. for H. Twyford， 1656， pp.2-3； pp.9-11； p.18-19。

③ 布萊克斯通的觀點，參見伯爾曼《法律與革命》（賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第416頁）。在1759年的Luke v. Lyde案中，曼斯菲爾德宣稱：（海商法）不是某特定國家的法，而是一種普遍的萬民法。無論羅馬還是雅典、昨天還是今天都不會有其他的法；在所有的國家、所有時刻都只會適用相同的規則。原文轉引自Thomas Atkins Street， The History and Theory of English Contract Law， Washington，D.C.： Beard Books， 1999， p.331。

④ 轉引自W. Mitchell. An Essay on the Early History of the Law Merchant. Cambridge： Cambridge University Press， 1904， p.10。

⑤ 轉引自James Whitman. Commercial Law and the American Volk： A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code. The Yale Law Journal， 1987（97），p.156-175.

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第7篇

暴力抗拒法院執行現狀及分析,法史學論文大全,暴力抗拒執行法院生效法律的違法犯罪活動，是多年來存在于法院執行工作中的一大頑癥，它嚴重威脅著執行干警的人身安全，影響和制約著執行工作的正常開展，極大地損害了人民法院的權威，破壞了國家的法制形象。暴力抗拒執行主要表現在沖擊執行現場、圍攻毆打執行人員、毀壞執行裝備等。研究分析暴力抗法事件的原因，如何預防暴力抗法事件，是擺在各級法院面前的一大難題。

一、暴力抗拒法院執行事件發生是多種原因造成的

一是普法力度還不夠深入持久。由于公民特別農村群眾法律意識淡薄，大多數債務人無視法律，抗拒執行。以往所發生的暴力抗法事件，絕大多數案件均發生在鄉村。這些被執行人和一些村民法律意識淡薄，不但不自覺履行法院生效裁判確定的義務，還故意抗拒法院的執行活動，對執行人員進行侮辱、謾罵、使用暴力或以暴力相威脅，甚至圍攻毆打執行人員。

二是地方、部門保護主義思想嚴重。一些政府及其職能部門特別是鄉鎮政府從保護本地區經濟利益出發，對法院的執行工作進行干預，甚至阻撓執行。這種行政職權的干預，是當前強制執行中較為突出的問題。

三是對暴力抗法行為打擊不力。暴力抗法者之所以氣焰如此囂張，與對此類行為打擊不力不無關系。根據現行法律規定，人民法院認為暴力抗法者的行為構成犯罪的，應當將案件交由公安機關立案查處，再由檢察院提起公訴，最后由法院定罪判刑。但往往由于有關機關未能較好配合，難以及時對暴力抗法者進行刑事處分，而只能由法院作出司法拘留和罰款處理了事。由于法律的權威性、操作性不強，使得一些人敢于藐視法律，甚至敢于公然與法律對抗。

四是執行人員行為錯誤引起。暴力抗拒法院執行現狀及分析，執行中與人民群眾發生沖突的，有些是由于執行人員行為錯誤引起，如違法執行、野蠻執行、濫用執行權等。

五是宣傳力度不夠。對那些暴力抗法者，在追究法律責任的同時，要積極宣傳這些案件，讓人民群眾了解那些暴力抗法者都沒有得到好下場，受到了法律律更加嚴厲的懲罰，使那些想抗法者聞此止步，這樣也可避免一些暴力抗法事件發生。

二、如何防范暴力抗拒法院執行事件發生

一是加大法律宣傳力度，教育公民遵守法律。執行工作是一項法律性、政策性、思想性很強的工作，執行活動要體現出對公民宣傳法律的作用和力度及對當事人起到依靠法律、遵守法律的教育作用。如通過張貼執行公告、公開采取強制執行措施、召開執行大會和新聞媒體曝光等，使執行當事人和廣大公民受到生動的法制，進而增強法制觀念。

二是發生暴力抗拒執行事件要及時報告當地黨委、人大，依靠黨委的領導和人大的監督排除干擾，清除阻力，依法執行;對暴力抗法事件的策劃、組織、指揮者及主要行為人，要及時采取強制措施，依法嚴肅處理;對涉及事件的干部要報告當地紀委，嚴肅查處。

第8篇

論文內容摘要：文章試圖從古代書學教育的發展中汲取營養，探討當前書法啟蒙教育的發展方向，以期構建幼兒園書法教育的學科框架，推動書法教育從實用化向藝用化轉變以及尋求書法啟蒙教育的制度化途徑。

黨的十七大關于教育的闡述中首次提出重視學前教育。而作為基礎教育準備階段的學前教育，一直游離于義務教育之外，無論是教學園所的分布、教學師資的配備、教學內容的設置還是教材教法的確定等，較之基礎教育相去甚遠。而當前，書法教育被排擠在主流教育之外，書法啟蒙教育作為學前教育的重要組成部分漸趨邊緣已是不爭的事實。我們關注書法藝術的發展，就要重視當前書法啟蒙教育發展中的問題，要從歷史的角度重新審視書法教育的核心價值，而古代書學蒙養正是我國傳統幼兒書法啟蒙教育的重要內容。

一、古代書學蒙養教育的認知

1.蒙學與書學的概念

蒙學，就是“蒙養之學”，是古代對蒙童進行基礎文化知識教學和初步道德養成教育的統稱。與小學、大學并列，是我國傳統教育中的一個重要階段。《周易·蒙卦》有“蒙以養正，圣功也”之說，也就是說，啟蒙教育是為了培養人走上正道，是神圣莊嚴之事。幼兒正處于幼稚蒙昧期，教育就成了當務之急。在古代，對兒童進行啟蒙的學校，稱為“蒙學”，兒童“開蒙” 稱為“蒙養”階段，接受教育的年齡一般在四至七歲，蒙學教育的基本目標是培養兒童識字和書寫的能力，養成良好的日常生活習慣，能夠認識并遵從基本的道德倫理規范。

書學，則是古代蒙童接受的一種較為初級的、以識字和習字為主要內容的教育。古代蒙學中各學科的教學仍處在互相包容、互相融合的渾然形態之中，還沒有各自獨立形成自己完整的體系。就書法而言，是和識字結合在一起的，寫字教學與識字教學密不可分。正如清人王筠所言：“蒙養之時，識字為先，不必遽讀書。先取象形、指事之純體教之。”由此可見，書學是蒙學的重要組成部分，同時，書學也是蒙學的基礎與準備。

2.古代書學教育的特征

（1）書學教育目標的實用性

在印刷術尚不發達的古代，大量的抄寫工作要由來完成，勢必形成對抄手的極大需求。加之科舉取士，考生書寫水平更直接關乎科場命運。由于抄寫的需求和科舉的要求，使書法的實用價值巨大，所以書法教育在中國古代備受重視。為了適應科舉的需要，習字課程作為書法基本功，在蒙學教育中必然占有十分重要的位置。可以說，古代書法教育更加突出書法的實用性，古代書法教育本質是具有強烈工具性的書學教育而非書法藝術教育。

（2）書學啟蒙教材的規范性

我國古代書法蒙學教材自先秦至隋代均以“字書”為主，“字”指識字，“書”指書寫。字書兼有識字與書寫功能。周習太史籀大篆《史籀篇》，秦斯小篆《倉頡篇》，漢習史游隸書《急就篇》。字書隨著書體的演變而更替。從唐代開始，書法蒙學教材開始轉向專門化，由于書體的演變，屬于篆隸書體的字書系列被更系統的楷書識字課本《三字經》《百家姓》《千字文》所替代，后者稱為“法帖”。“三、百、千”作為蒙學教材，流傳最廣泛、最久遠的要數《千字文》，自唐宋以后，它一直在全國范圍內被用作啟蒙識字教材，直到清末。

（3）書學評價杠桿的強制性

古代蒙學教育主要是進行基本文化知識的教育和初步的道德行為培養，以識字、寫字和背書為主。這一階段中，習字是識字的有效手段，是書寫能力培養的基礎階段。古代蒙學習字訓練，在課程設置中具有很重要的地位，蒙童的書寫水平是其學業的重要標志之一。書法在當時是讀書人能否走上仕途的考核標準之一，而選官政策與考試制度從某種程度上說是古代書法教育的風向標，直接影響著書法發展的方向和要求。自隋代科舉制度產生以后，書法與選官的關系在科舉中得到了充分體現。

二、古代書學蒙養與當前幼兒園書法教育的比較

古代書法教育包括家傳、師授和官學這三種途徑。家庭教育在古代書法教育中占有重要位置，是書法教育的一個重要形態。古代書學蒙養教育在很多方面表現出其不均衡性，在入“小學”之前的年齡層次，即當前的幼兒園階段，表現尤為明顯。首先，書學啟蒙教育的受眾面很小，僅限于家庭教育層面。基于當時的歷史條件，家傳式書法教育受家族成員自身水平的制約，只有皇權、士大夫階級和士人階層的子孫才能夠享受到這種特權。其次，書學啟蒙教育的年齡參差不齊。較之家傳式書法教育的早期化，師授式書法教育要待適齡才能開始，應該在“小學”前后，入學年齡明顯滯后。再者，書學啟蒙教育的官方認可度不高，呈游離狀態。古代官學中只有“小學”和“大學”兩個教育層次，未涉及“蒙學”這一級，這種初級教育大多是民間自發承辦的，有私立的，也有宗族主辦的，也有官辦與公助結合的，當然談不上制度保障，完全是出于需要目的的自覺行為。

古代的書學蒙養的涵蓋面很廣，與文字書寫教育相關的各個方面、各個層次的內容都包含在內，是綜合之學。而現代書法教育是一個具有現代學術和學科意義的概念，一般是在一定的理論指導下完成的。即使是不在義務教育之列的幼兒園，書法啟蒙教育的開展，也要有科學的教學法、專門編定的教材，還需要知識結構合理的教師等，已然學科化和專門化。這些教育特征是古代書法啟蒙教育所不具備的。

1.早期化是當前幼兒園書法教育的時代要求

秦漢時期的幼兒有的在四五周歲就開始學習識字、寫字，六七周歲就讀完了基本的字書。北齊的顏之推在《顏氏家訓·勉學篇》中就以切身經歷強調及早從學的重要性：“人生小幼，精神專利，長成以后，思慮散逸，固須早教，勿失機也。” 清初教育家唐彪在幾十年的蒙學教學實踐中形成了一套行之有效的啟蒙教育思想與方法，其中有一個重要的思想就是要對兒童盡早施教。認為三至八歲之間的孩子在入小學之前就可以通過識字關。

較之古代，當代學前教育已擁有了幼兒園這樣的教育機構，要做到書法啟蒙教育早期化已經擁有了完備的物質平臺和師資力量。我們有理由相信，只要條件允許，當前幼兒的書法啟蒙教育起步可以提前到學前教育階段。

2.學科化是當前幼兒園書法教育的必然趨勢

書法作為獨立學科的雛形由來已久，早在西周時期，學校教學內容中就有專門的書法教育，書法列入教學內容“六藝”中；漢代增設“書館”；唐代國子監有“六學”，書學位列其中。西周“六藝”強調個體在禮樂（德行）、射御（軍體）、書數（文理）等教育內容全方位的修養，源于古代社會分工還不夠細化，學科化進程還很不明確，習字需要依附于識字教育，從而作用于其他諸學，故書法本身還不具備其獨立性。

而隨著當代文化科技的發展，教育的內涵和外延不斷擴大，已非“六藝”“六學”所能涵蓋。書法雖然還有在其他學科中的工具作用，同時依舊保留了書法的德育教化功能，卻具備了更大的藝術價值取向，對于書法啟蒙教育，不僅要求掌握書法的基本技法，還應該從文化和藝術兩個方面來培養，增補書法史學、書法理論、古代文字、國學知識等相關內容，將其作為一門學科對待，使書法啟蒙教育從其他學科中獨立出來，實現學科化成為可能。

3.藝用化是當前幼兒園書法教育的終極目標

識字與習字有著密不可分的相輔相成的關系，習字對識字有極大的促進作用。由此，古代書學教育的實用功能不言而喻。但“書法課”不同于“寫字課”。 寫字只是要求把字寫規范、易識，而書法則包括寫字、藝術、文化、審美的內容，是藝術也是文化。藝術形象和文化精神更是書法所追求的境界。

隨著印刷技術的普及和辦公無紙化，書法的實用性正在急劇弱化，藝用性隨之凸顯出來。當前書法啟蒙教育依舊存在較強的實用傾向，書法本身所具有的豐富內涵和功能得不到發揮，失去了書法教育的發展需要。書法教育在傳統教育體系中占據著重要的位置，其除了功用性，還承擔著文化延續、藝術審美等職能，因此，突出其藝用性是當前書法啟蒙教育的最終目標。

4.制度化是當前幼兒園書法教育的基本保障

在傳統官學中，沒有基礎教育“蒙學”這一級。漢代蒙養教育多行于宮廷或官宦家族，到唐宋才逐步推廣到一般平民家庭中。但官方辦教育的能力十分有限，除宮廷皇家教育外，官方還無法建立初級的蒙學教育。如果說西周至兩漢書法教育是制度化之上的自覺，那么，自隋唐科舉制度確立，就使書法教育徹底法制化了。從“籀書”“史書”“章程書”“院體”“臺閣體”“館閣體”這一字體、書體的發展線索上，我們可以發現歷代統治者對于書法的強大干預。尤其科舉制對書法教育的強制性，在很大程度上促進了應試者書寫能力的提高和書法人才的培養。

古人對書法教育制度化的要求與收效對當前不同層次的書法教育有一定的啟示作用，作為當前書法啟蒙教育的學前教育階段，依舊適用。只有加強對書法教育的重視程度，加之教育行政指令的干涉，書法教育才能在啟蒙和創新的過程中實現跨越式的發展，這種文教政策的干預從根本上來說又會遠遠勝過其他因素對書法教育的影響力。

參考文獻

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[2]董菱.論書法藝術教育的必要性[J].沈陽師范大學學報（社會科學版），2005年第1期.

第9篇

【摘 要 題】理論經緯

【關 鍵 詞】比較法/法律文化/解釋學

【正 文】

隨著人類的進入嶄新的21世紀，比較法這門學科邁入了其發展史上的第三個世紀。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱的理論成就。同很多與之同產生的學科相比，比較法的發展顯得相當遲緩落后。社會學、人類學與比較法一樣都是在19世紀中期左右興起的學科，但是比較法如今已根本不能和這兩門已成為人文社會科學之基本組成部分的學科相提并論，遠遠沒有獲得這兩門學科在人文社會科學領域所取得的成就和認可。①即使同法律社會學、法律學等晚于其出現的法學學科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見絀。在法學的學科體系中，比較法一直是一門處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學科。那么，比較法的究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發展的低谷?任何關心比較法事業的人們都不能不認真地思考這些事關比較法如何發展的根本性問題。

一、比較法的批判

正如一個人只有經常自我反省、自我批評，才能發現和糾正缺點，不斷走向進步一樣，一門學科也只有經常對自己的研究活動和理論成果進行反思和批判，才能發現和糾正失誤，更快更好地發展。批判是人類思想發展的主旋律。人類的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現的歷史。②這里所說的“批判”，不是對被批判對象不加的一概否定，而是表現為辯證性地對被批判對象進行揭示、辨析、鑒別和選擇的過程；也不是對被批判對象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設性地推動被批判對象向更高更好的方向發展。比較法學家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對整個學科的批判意識，是比較法研究一直躑躅不前的一個重要原因。比較法學家應該多一些批判意識。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個方面對既往的比較法做一全面的、系統的批判。

(一)比較法的概念：比較中心主義

什么是比較法?這無疑是比較法和研究中的重要問題。但是，這個問題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領域首先就會遇到的一個問題，更主要在于，它是比較法所有問題中的原點性、基石性問題。思考和解答這個問題，其意義絕不僅僅是為了給這個問題提供一個確定的答案，而是給整個比較法研究提供一種明確的思路和方向。對于一個比較法學者來說，對比較法是什么的回答，將直接其比較法研究的思路、重心以及學術追求，直接影響其對比較法其他各種理論問題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭論，最終都可能起因于或歸根于對什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來說，這個問題不是比較法中的“一個”問題，而是比較法中的總體性、根本性問題。任何真正自覺的比較法學習和研究，都應當以對什么是比較法的提問和回答作為出發點。任何對以往比較法的有意識的突破和創新，都必須從對什么是比較法的反思和重新界說開始。

然而，比較法學家們大都不深究這個問題。大部分比較法學家采取一種實用主義的態度，根據自己的興趣或需要給比較法下一個簡單的定義。日本學者大木雅夫道出了這一點：“由于比較法沒有獨立的法的領域，所以在最初的起點上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構成的研究部門。……每個人都從比較法應有的目的或功能中，根據其與自己最重視的事物的聯系對其加以定義，結果是產生了多種多樣的、而不是統一的比較法概念。”③另外一些比較法學家認為這個問題沒有什么意義，采取一種置之不理的態度。法國比較法學家達維德認為，比較法的概念、性質等問題僅僅是比較法的開創時期討論的問題。“現在，比較法已經牢固地扎下了根，這些討論已無現實意義，不需要再多費筆墨了”。④正是對這個問題的輕視或忽視，使得比較法學家對自己的工作缺乏一種明確的自我認知意識和自我批判態度，使得比較法研究停留于經驗式的、現象層面的比較而躑躅不前。

從文字表述上看，比較法學家關于比較法的定義⑤似乎是各不相同的，但從實質上看，這些形形的比較法定義有著一個共同的特點，即認為比較是比較法的特殊性之所在，強調比較在比較法中的核心地位。⑥即使是那些對“比較法”這個術語頗不滿意而試圖尋找新的術語取而代之的學者，他們所創造的各種新術語，如“比較法律體系”、“比較法律傳統”、“比較法律文化”、“法律的比較研究”，仍然不得不在這些新術語中保留“比較”這個詞。在以往關于比較法是一種方法、還是一門學科的爭論中，無論是否認比較法是一門學科的人，還是主張比較法是一門學科的人，對比較法與比較的直接關系都堅信不疑，認為比較法是對不同的法律進行比較研究。

這種比較中心主義的比較法概念直接決定和制約著人們對比較法的學術空間、學科角色、研究目的等基本問題的看法，對比較法研究及其發展產生了很多有害的影響。首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發展的學術空間。按照這種比較法概念，只有對各種法律體系及其規則的比較活動以及對此種比較活動中的方法論問題的探討才屬于比較法的范疇。在研究各種法律體系的基礎上提出關于法的性質的一般理論，提出關于法的發展的一般理論等活動，都不屬于比較法的范疇。其次，它導致對比較法的一種工具主義的理解和角色定位。比較法由于被認為是一種純粹的法律比較活動，因而它被認為沒有自己獨立的研究目的，其存在價值僅僅在于為其他學科和法律實踐服務。如果比較法是一門學科的話，它也不是獨立的學科，而只是一門工具性的、輔的學科。因此，套用一句時髦的歌詞來說，比較法學科中存在的各種問題，都是“比較”兩個字惹的禍。

當然，我們不能否認比較在人類的認知活動中所具有的重要意義。比較不僅是人類認識事物的一種基本方法，而且構成了人類一切認知活動所必不可少的因素。人類在認識某一事物時，必然要拿這一事物與其他事物進行比較，在比較的過程中才能發現這一事物的特殊性。在法學領域，比較實際上貫穿于一切法學研究活動中。美國比較法學者庫蘭(V.G.Curran)指出：“正如比較是理解過程的核心一樣，比較是一切法律分析的核心。比較就是對照其他的事物、領域來理解某一事物、領域。只要存在其他的、不同的東西，比較事業就一定存在。比較的存在不過在比較法這一領域表現得更為明顯。在比較法領域中，由國家的疆界和語言所導致、并為官方所承認的各種區別突顯了法律分析中的比較因素。”⑦盡管比較方法很重要，但是在比較法中，我們不是要突出和強調比較方法的地位和意義，恰恰相反，而是要弱化和淡化比較方法的地位和意義。不過，解決這個問題的辦法不一定就是給比較法學科換一個更貼切的名稱。比較法作為一個約定俗成的概念，我們仍然可以繼續使用，只是不能為其字面意義所迷惑。

(二)對比較法學科角色的批判

從理論上講，每一門有生命力的學科在人類的科學大廈中都占有一席其他學科所無法取代的位置。但這并不象去戲院看戲，位置預先都已安排好，只要對號入座就行了。每門學科的學者們必須合理地確定本學科在科學大廈中的適當位置。正如一個人只有找到最適合于自己的社會角色才能最大限度地實現個人價值一樣，一門學科只有找到本學科的合適位置才能充分發掘本學科的發展潛力。而且，對一門學科作出什么樣的角色定位，直接影響這門學科朝著什么樣的方向發展。正是因為如此，學科的角色定位對于一門學科來說具有至關重要的意義。比較法以一個反面的例子證明了這個道理。

比較法學家對比較法的學科角色的看法包含在關于比較法的目的或功能的討論中。從這些論述⑧可以看出，傳統的比較法學家對比較法學科角色的定位具有兩個明顯的傾向：一是把比較法視為一門工具性學科。在理論上，比較法為法(法)、法律史、法社會學等學科提供有關其他國家的法律的資料，使這些學科能夠超脫本國法律體系的限制，得出關于法的普遍性認識。在實踐上，比較法通過介紹其他國家的法律的情況，為本國法律改革、法律解釋、律師執業、協調各國法律等各種法律活動提供幫助。二是把比較法視為一門實踐性學科。在理論與實踐兩方面中，傳統的比較法學家顯然對比較法在法律實踐方面的功能更感興趣，更為重視。他們更多地從比較法的實踐功能來論證比較法存在的合法性。

盡管傳統的比較法學家都極力鼓吹比較法的重要意義，但他們并沒有為比較法找到正確的位置。最根本的問題在于，他們忽視了比較法的科學屬性。科學的目的是提供有關研究對象的普遍性知識。比較法作為一門科學，其主要的、根本的目的是獲得有關被比較的法律規則和法律制度的普遍性知識。⑨傳統的比較法學家認為，提供法的普遍性知識和理論僅僅是法理學、法律史等理論學科的任務。因此，他們主動放棄了對法的普遍性知識的追求和對比較法自身理論體系的建構，而把理論建構的希望完全寄托于法理學等理論學科。對比較法學科角色的這種定位，注定了傳統的比較法理論薄弱、思想貧乏的命運。

(三)對比較法理論的批判

比較法在理論上的缺陷受到了比較法學界內外很多學者的廣泛關注和批評。⑩在這里，我們可以從三個方面來分析傳統的比較法在理論上的缺陷和不足：首先，傳統的比較法研究主要是一種事實層面的考察，而缺乏理論層面的研討。(11)比較法研究大體上可以分為三大塊：一是以各種法律體系或法律秩序的具體規則、制度為比較對象的微觀比較，二是以各種法律體系或法律秩序為比較對象的宏觀比較，三是比較法基本理論的研究。在以往的全部比較法研究中，微觀比較占絕大部分，其次是宏觀比較，再次是比較法基本理論的研究。各種冠以“比較法”之名的雜志，如美國的《美國比較法雜志》、英國的《國際法與比較法》、的《比較法研究》等，發表的論文絕大部分是有關微觀比較的論文。在作為世界比較法研究集體智慧結晶的《國際比較法百科全書》中，從第3卷到第17卷都是有關微觀比較的內容，第1卷及第2卷的大部分是有關宏觀比較的內容，僅僅第2卷中的部分章節可算作是有關比較法的基本理論問題的內容。無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析或陳述不同法律體系及其具體規則、制度的異同。這樣，比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。事實的考察當然是科學研究的重要環節，但事實的堆積并不是科學，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。(12)科學研究更重要的環節是理論命題的確證，即從搜集的事實中歸納出具有普遍意義的理論命題，或者用搜集的事實證明或證偽作為假說的理論命題。比較法學家很少上升到科學研究這一層次，而是象德國學者賓德所說的那樣：“弄來了一大堆磚石，然后就扔下不管了。”(13)

其次，比較法沒有形成自己的概念體系。任何一門科學為了解釋或分析其所面對的現實或社會現實，都必然要發展出一套概念。譬如，經濟學家創造出了市場、交換、成本、價格、效率、供給、需求等一系列經濟概念，用它們來解釋或分析社會的經濟生活和人們的經濟行為。而在比較法中，由于比較法學家認為比較法僅僅是一種簡單的法律比較工作，無須創造一套自己的概念，而只須使用被比較的法律領域的概念，因此比較法一直沒有形成自己所特有的概念體系，而是一門寄生于其他法學學科之上的學科。但如果比較法不僅僅是對各種法律體系進行純粹的比較，而且還要提供有關法律體系如何運作的普遍性知識(這是科學的主要任務)，那么它就必須形成自己的概念體系，以提供觀察和思考各種法律體系的分析框架，提煉或升華有關法律體系如何運作的理論認識。

其三，比較法只有一些零散的理論觀點，而沒有形成理論范式。理論范式的形成是科學研究的最高層次和境界。范式是指某一科學領域內形成的比較穩定的思維模式和分析結構，以及以這種思維模式和分析結構觀察、思考和分析問題而產生的理論體系。在比較法研究中，雖然一些比較法學者也提供了一些理論觀點，如法系的劃分、法律移植等，但這些觀點只是一堆沒有內在聯系的命題。雖然比較法學家在一些問題上也存在爭論，如規范比較與功能比較之爭，法系劃分標準上的爭論，但這種爭論主要是具體問題和具體觀點上的爭論，并未形成研究范式、學術思想、方法論和理論體系上的根本分野。比較法迄今為止未能象法理學等學科那樣產生在研究范式、學術思想、方法論和理論體系上有重大區別的不同學術派別。不同學術派別或理論范式的存在，是一門學科理論研究走向深入的必然結果，同時又是一門學科進一步繁榮發展的動力。沒有形成不同的學術派別或理論范式，是一門學科在理論研究上膚淺和稚嫩的一個重要標志。

(四)對比較法方法論的批判

德國著名的法哲學家拉德布魯赫曾經說過一句引用率很高的話：“某些科學如果必須忙于從事探討自己的方法論，就是有病的科學。”(14)我的觀點恰恰與拉德布魯赫所說的相反：如果一門科學很少探討自己的方法論，一定是有病的科學。科學認識區別于常識性認識的一個重要方面是，科學認識是按照某些客觀的、程式化的方法而獲得的認識，常識性認識則是在個人的情感、感覺、經驗的支配下獲得的認識。方法論是指一門科學的各種方法所組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。方法論對于一門科學的存在和發展具有極其重要的意義：首先，用于科學研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學研究活動的成敗和理論認識的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門獨立的科學是否形成的標志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動一門科學向前發展的基本動力。科學發展的歷史表明，科學的發展過程是科學家們不斷地檢測、改進、充實、更新方法論的過程。什么時候方法論的思考停止了，什么時候科學的發展就終結了。

各種比較法教科書或著作對方法論問題不可謂不重視，一般都有專門的章節討論比較法的方法或方法論。盡管這些討論已經相當的深入細致，但其所涉及的問題實際上只有一個，即如何有效地進行比較。把比較當作比較法的唯一方法，或者僅僅關注比較中的方法論問題，這是傳統的比較法在方法論上的重大缺陷。這一缺陷是由于傳統的比較法學家往往將比較法視為一種純粹的比較事業所致。反過來，這一缺陷又導致比較法成為一個單純賣弄比較技巧的場所，使得比較法被排斥于其他社會科學乃至法學之外。任何一門科學不可能只有一種研究方法，或者僅僅依靠一種研究方法。美國比較學家威德勒根據比較政治學的發展經驗指出：“將這一事業(比較政治學)等同于唯一的一種方法(比較)的看法是錯誤的。從整體上看，良好的研究在方法論上是兼收并蓄的。”(15)比較法應當努力尋求各種有用的研究方法，特別是要大量吸收其他社會科學、其他法學學科的研究方法，豐富、充實自己的方法論體系。這樣，才能真正擴大比較法的理論視野，從根本上改變比較法理論匱乏的狀況。

當今法學乃至所有科學的發展趨勢是多學科、跨學科研究的興起。(16)在法學領域中，最近幾十年里涌現一批以“法律與

”為名稱的新興研究領域或學科，如法律與經濟學、法律與文學、法律與社會、法律與政治(批判法學)、法律與婦女(女權主義法學)、法律與種族(批判種族理論)等。這表明法學家的科際開放意識越來越強烈。但是，比較法學家對這種趨勢的反應相當遲鈍，因而比較法學家也往往被排除在這些跨學科研究之外。

二、比較法的重構

(一)比較法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有見識的西方比較法學家已經清醒地認識到比較法存在的嚴重缺陷，并且正在積極地探求擺脫困境的發展新思路、新方向。其中，最引人注目的一種新思路是以法律文化研究為導向的思路。(17)自20世紀70年代以來，西方比較法學領域出現了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。美國比較法學家埃爾曼的《比較法律文化》(18)是將比較法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不過是將比較的對象從作為制度的法轉變為作為文化的法，擴大了比較的范圍，而沒有從根本上扭轉比較法學的傳統格局。德國比較法學家格羅斯菲爾德認為，“將比較法看用法律文化的比較”是“處理比較法的唯一可行的方式”。(19)他的《比較法的力量與弱點》一書試圖打破法系(法律體系)比較的傳統格局，從比較的角度揭示法律與文化、自然、語言等因素的普遍聯系。雖然格羅斯菲爾德已經表現出理論建構的努力，但他并未能建立起一種關于法律文化比較的系統的理論模式。他甚至都沒有明確解釋他所說的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利時學者霍克等人明確提出將法律文化的研究思路作為比較法研究的新范式。(20)他們認識到傳統的比較法在理論和方法論上的缺陷，試圖引入法律文化概念及其理論為區分和比較不同法系提供一種堅實的理論和方法論基礎。顯然，他們仍然是把法律文化理論作為服務于法系比較的工具，而不是認為比較法就是研究世界的各種法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重構比較法的唯一出路，但也許是最有成功希望的出路。在下面，我將沿著上述比較法學家開創的研究思路繼續前進，提出一種以法律文化為基石范疇、以法律文化研究為中心內容的比較法新模式。我相信，這一新模式可以使比較法從前述的種種困境和問題中擺脫出來。當然，由于篇幅所限，在這篇論文里，我只能對這一新模式作一些簡要的勾勒，具體的工作留待以后再做。

(二)比較法的新概念

我對比較法的解釋是，比較法是研究人類的各種法律文化的科學。這一解釋包含著兩層意思：其一，強調比較法研究的對象是作為文化的法，而不僅僅是作為規則的法。只有站在文化的角度上，我們才有可能真切地理解和把握各個民族的法律現象，才有可能真正認識和感受到人類的法律文明的多樣性和豐富性。文化的角度顯然是以考察和研究各個民族的法為己任的比較法所應當采取的最好的學術角度。其二，強調比較法對各種法律文化的研究是一種全方位的研究，而不僅僅是一種純粹的比較研究，盡管這種法律文化研究經常暗藏著一種比較的立場，經常使用比較方法。所謂全方位的研究，是指比較法的研究范圍包括對各種特定的法律文化的情況的研究、對各種法律文化之異同的比較研究、對人類法律文化中的普遍性問題的研究等。只有徹底擺脫比較中心主義傾向，比較法才能充分發掘自己的學術潛力，才能脫胎換骨地以新的形象出現在學科之林。不過，這一比較法概念一提出來，可能會遭致一些人的反對或異議。

第一種反對意見是，這一解釋篡改了比較法的本來意義。在持這種意見的人看來，比較法就是比較法，它總是意味著對法的比較研究，盡管作為比較對象的法可以作各種理解，如法律規則、法律體系、法律傳統、法律文化。對于這種反對意見，我們可以用解釋學的例子來加以回擊。解釋學最初是一門研究理解和解釋的技術、方法的學問。(21)解釋學(Hermeneutik)一詞的希臘文詞根赫爾墨斯(Hermes)本是希臘神話中神的信使，他的職責是通過他的解釋向人們傳遞諸神的信息。基督教的神父們為了獲得對《圣經》的確切的、統一的解釋，而發展出來了一門正確理解和解釋《圣經》的技術學，即神學解釋學。當這種學問被用于法律的解釋時，便產生了法學解釋學。(22)后來，經由19世紀的德國哲學家施萊爾馬赫和狄爾泰之手，解釋學從各種具體形態的解釋學發展成為一種關于理解和解釋的普遍的、系統的理論。這是解釋學發展的第二個階段。此時的解釋學理論仍然沒有超出方法論和認識論研究的范疇。解釋學發展的第三階段是20世紀德國哲學家海德格爾、伽達默爾等人創造的哲學解釋學。哲學解釋學與傳統解釋學的根本分野在于，它使解釋學從方法論和認識論研究轉變為本體論研究。哲學解釋學把理解作為人的存在方式來把握，試圖通過探究和分析一切理解現象發現人的經驗方式，在人類有限的歷史性的存在方式中發現人與世界的根本關系。解釋學的發展歷程對于比較法具有直接的啟發和借鑒意義。比較法和解釋學一樣，都是從系統地思考各自領域的方法和技術問題而發展起來的學科。但是，與解釋學相比，比較法到為止仍然停留在對法律比較的方法論研究上，(23)而沒有進一步發展為法律比較的本體論研究。所謂法律比較的本體論研究，是指對作為比較的前提條件的人類法律文明或法律文化的性質的研究。人類的法律文明或法律文化具有什么樣的性質，直接決定我們怎樣對人類的法律文明或法律文化進行比較。本體論研究是法律比較的方法論研究的不可省略的前提。因此，比較法不能將這種本體論研究視為與自己無關的事情。恰恰相反，只有深入進行本體論研究，才能扭轉比較法理論匱乏的局面，使比較法研究進入新的學術境界。本文所設計的以法律文化研究為特點的比較法模式正是一種關于比較法的本體論研究的嘗試。既然解釋學通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”解釋學的最初意義)而成功地進入了新的發展階段，比較法同樣也可以通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”比較法的最初意義)而獲得新的發展機遇。

另一種反對意見是，這一解釋無法將比較法與其他學科區分開，因為法理學(法哲學)、法史學、法律社會學等學科都研究法律文化問題。的確，在比較法的發展史上，確定比較法的獨特研究對象一直是讓比較法學家們大傷腦筋的事。(24)人們通常都認為，一門科學存在的前提條件是有其獨特的研究對象和領域。比較法作為一個獨立的學科存在，必須有不同于其他學科的獨特的研究領域或范圍。(25)那些否定比較法是一門學科的人提出的主要根據是，比較法沒有自己獨特的研究對象。(26)然而，這種從研究對象或研究領域來界定一門學科的做法并不可取。(27)在學科間相互滲透和融合的趨勢日益明顯、大量交叉學科興起的今天，這種“劃地而治”的做法更不合時宜。各種交叉學科(如法律社會學、法律經濟學等)的興起表明不同學科之間并不存在明顯的地域界限。不同學科的區別并不在于研究對象或研究領域，而在于觀察視角、研究取向和思維方式。同一主題或領域可以同時被多個學科共同研究，只不過由于不同的學科的觀察視角、研究指向和思維方式不同，所看到的問題、研究的方式、得出的結論不同。譬如，文化哲學、文化人類學、文化社會學等學科都是以文化作為研究對象。它們并不因此就變成了同一個學科。它們仍然是不同的學科，因為它們是以哲學的、人類學的、社會學的等等不同方式來研究文化。因此，要確證比較法的獨立學科地位，關鍵不是有沒有獨特的研究對象，而是有沒有獨特的觀察視角、研究指向和思維方法。在我看來，法理學、法社會學和比較法學雖然都研究法律文化問題，但它們的研究重心和研究方式有所不同：法理學是從總體、普遍的角度來研究法律文化，更關心法律文化的概念、本質、構成要素等基本問題，更多的是一種哲學的、抽象的、思辨的研究；法社會學是從法律文化與其他法律現象的相互關系的角度來研究法律文化，更為關心法律文化在社會中的地位與功能；比較法學是從多元的、比較的角度來研究法律文化，更為關心法律文化在時間和空間上的分布及其。正是因為比較法有自己特有的研究視角和理論優勢，它對法律文化的研究不僅不會與其他學科的研究重復，而且是必不可少的。

(三)比較法的理論體系

將比較法界定為研究法律文化的學科，有助于克服傳統比較法理論研究薄弱、缺乏理論體系的局面，建構起比較法自身的理論體系，即以法律文化的理論研究為中心的理論體系。具體而言，這一理論體系包括下列內容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理學的本體論問題一樣，法律文化是什么，是比較法的本體論問題。在法學領域，關于法律文化的概念問題的研究并不缺乏。中外的很多法理學家、法社會學家、法史學家對這個問題發表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我們缺乏對這個問題的一種比較法立場和視角的思考和回答，從而也失去了一種深刻地理解法律文化的機會。這是一種其他學科所無法取代的研究立場和視角。從比較法的立場和視角來理解法律文化，我們能夠看到容易被其他學科所忽視甚至抹殺的東西。如，法律文化的多元性。大部分法理學家和法社會學家都試圖提供一種具有普適意義的法律文化概念。這類抽象的法律文化概念，且不說是否真正普遍適用于所有的法律文化，至少客觀上掩蓋或抹殺了人類歷史上法律文化的豐富多樣性。盡管一些法社會學家(如千葉正士)意識到了這個問題，試圖提供一種能夠揭示社會內部多元法律文化圖畫的法律文化概念，但是社會內部法律文化的多元性畢竟是有限的，這種多元性遠遠不能與人類法律文化的多元性相比。從其可能性上說，人類法律文化的多元性是無限的。比較法所理解的法律文化始終是一個復數的概念。只有比較法才能真正展示法律文化的這種復數性和多元性。

第二，法律文化的制約因素。當人們面對各種各樣的法律文化時，往往會問這種法律文化為什么是這樣的，那種法律文化為什么又是那樣的。比較法學必須回答這個問題，而不能讓人們失望。這就要求比較法學家通過對各種法律文化的比較去考察決定或制約法律文化之樣式或個性的各種因素，如宗教、語言、道德、民俗、政制、地理等。研究作為文化的法律與宗教、語言、道德、民俗等其他自然、社會因素的關系，既是作為一門科學的比較法的題中應有之義，也是作為一門科學的比較法能夠大顯身手的領域。

第三，法律文化的分類。如同生物學家試圖給成千上萬的生物物種進行分類，繪制一幅生物譜系圖一樣，許多社會科學家也嘗試對形形的人類文明或文化進行分類，提供一張人類文明或文化分布圖。在法律領域，比較法學家是許多社會科學家從空間的維度對法律文化進行形態學考察。但與生物學家的生物分類相比，比較法學家對法系的劃分顯得相當簡單、粗糙、任意。首先，生物學家對生物的分類是一種按照界、門、綱、目、科、屬、種等由高到低的多種層次而進行的系統分類。每一種生物都能在這個分類系統中找到其相應的位置。而比較法學家由于缺乏對人類法律文化的全面的、細致的了解，對法律文化的分類僅僅是一種宏觀上的一兩個層次的分類。不僅很多影響較小的法律文化被排除在分類系統之外，而且每一法系中的各種具體的法律文化也沒有在分類系統中反映出來。其次，生物學領域建立了各種專門探討分類原理、標準和方法的分類學，如植物分類學就有細胞分類學、植物化學分類學、數量分類學等，(28)這使得生物的分類有堅實的科學依據和基礎。而比較法學家們沒有對其所選擇的劃分標準、方法提供科學的論證，因而其劃分具有相當大的隨意性、武斷性。再次，生物學的分類是以生物的進化鏈條為線索所作的分類，生物分類系統同時也是生物的譜系結構圖。因此，生物分類系統不僅能夠反映地球生物的總體數量及其空間分布，而且也能反映地球生物的歷史演變過程以及不同生物之間的歷史聯系。而比較法學家顯然缺乏這種譜系意識，他們的目的僅僅是揭示人類歷史上存在的各種主要的法律文化，而未考慮各種法律文化之間的歷史聯系與譜系結構。盡管生物現象與文化現象有著重大區別，我們不可能照搬生物學的分類標準、方法，但是生物學確實能給法律文化的分類提供很多的啟示和思路。比較法要深化法律文化的分類研究，必須同時開展兩項工作：一是加強對法律文化分類理論的研究，甚至有必要建立一門法律文化分類學，為法律文化分類提供科學依據。二是全面考察人類歷史上存在的各種具體形態的法律文化。不了解各種具體形態的法律文化的特質，就無法建立起一個完整的法律文化分類系統，正如生物學家如果不全面了解各種生物的特性，就無法建立起生物的分類系統一樣。而要對現存的或歷史上曾經存在的成千上萬種法律文化進行考察，顯然不是少數幾個學者或一兩代學者所能完成的事業，而需要很多代學者的集體努力才能完成。

第四，法律文化的變遷。比較法不僅關注法律文化在空間上的分布格局，也關注法律文化在時間上的變遷過程。早期的一些比較法學家將歷史研究的維度納入比較法的概念中。法國著名的比較法學家朗貝爾將比較法律史作為比較法的三大組成部分之一，并認為比較法律史“努力將支配法律制度演變的社會現象延續之規律或自然法則帶入普遍的法律史建構中”。(29)比較法通過對多種法律文化的歷時性考察，主要解答這樣三個具有普遍意義的問題：(1)法律文化的變遷模式。對這個問題的研究主要是回答這樣幾個問題：人類的各種法律文化是否具有共同的歷史變遷模式?如果有，那么是什么樣的變遷模式；如果沒有，那么各種法律文化又是如何發展變化的?在人類學和歷史學研究中，不少學者認為，人類社會具有共同的發展規律和變遷模式。這其中又有進化論和循環論兩種主張。進化論認為，人類社會普遍遵循著一條由簡單向復雜、由低級向高級、由落后向先進的線性發展道路。進化論又有單線進化論和多線進化論之分。前者認為所有社會都遵循同樣的進化路線，后者認為不同社會遵循不同的進化路線。循環論認為，人類社會是循環發展的。譬如，斯賓格勒認為，每個社會都無可選擇地重復著一種從生長、成熟、衰退到死亡的命運。另外一些學者認為，人類社會根本不存在普遍的發展規律和變遷模式，每一個社會都有其特殊的歷史發展道路。比較法學家可以對這些理論假說進行檢驗，建立關于法律文化變遷模式的理論。(30)(2)法律文化變遷的原因。影響法律文化變遷的原因是多種多樣的，包括進步、經濟發展、政治改革、法制創新、外來法律文化的傳入等。(3)法律文化變遷的機制。對這個問題的研究主要是說明法律文化的各種變遷是如何發生的。功能主義和沖突論對社會和文化變遷機制提供兩種不同的解釋。在功能主義看來，均衡和穩定是社會的常態。社會變遷不過是社會為了克服社會體系內部各部分之間或者社會體系與外部環境之間出現的暫時的緊張關系從而恢復正常的均衡狀態所作的自我調整。在沖突論看來，沖突和變遷是社會的常態。社會變遷是由各種社會群體之間的不平等關系及其相互斗爭所引起。這兩種理論為研究法律文化的變遷提供了兩種理論假說。

第五，法律文化的傳播。法律文化運動的形式有兩種：一種是跨時間的縱向的運動，即法律文化的歷史發展；一種是跨空間的橫向的運動，即法律文化的傳播。法律文化的傳播是我們理解法系概念的重要切入點。真正意義上的法系都是某一種富有影響力的法律文化從其發源地(法系的中心地帶)向其他地區(法系的邊緣地帶)擴散和傳播的結果。譬如，中華法系就是古代中國中原地區的法律文化向周圍的其他地區、鄰國傳播而形成的。普通法系則是近代英國法律文化向傳統意義上的英聯邦國家傳播而形成的。正是由于某一種法律文化的傳播以及對這種法律文化的共同繼受，構成同一法系的眾多地區的法律文化才表現出內在聯系與共同特質。一些比較法學家提出的所謂“非洲法系”，(31)只是一個地理概念，而非真正意義上的法系。盡管非洲各國法具有一些共同特質，但這些特質絕不是同一種法律文化影響的結果，而是相似的自然條件、社會發展水平所導致的，就象很多處于不同大陸的古代社會由于自然條件、社會發展水平相似而在文化上表現出某些共同特質一樣。法系的基礎不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隸制國家在法律上表現出很多相似特征卻不能歸為同一法系，在各個地區相對獨立地發展起來的非洲各國法也很難納入同一法系。法律文化的傳播也是我們考察各種法律文化的發展變化所不可忽視的因素。(32)不少比較法學家都承認借鑒與移植在法律變革中的重要作用。意大利比較法學家薩科認為：“借鑒與模仿是理解法律變革過程至關重要的因素”，“在所有法律變革中，或許只有千分之一是原創性革新”。(33)美國比較法學家沃森明確提出了一種以法律移植為核心的法律變革理論。他認為，法律的發展是通過法律規則的移植而實現的。(34)近年來，法律移植成為比較法研究的熱點問題，但法律移植不等于法律文化傳播。法律移植只是法律文化傳播的一種途徑和形式。除了法律移植外，人口遷移、軍事占領、學術交流等都是法律文化傳播的途徑和形式。法律文化傳播的研究內容非常廣泛，包括法律文化傳播的途徑、制約或促進法律文化傳播的因素、法律文化傳播的意義與作用、法律移植的選擇標準、法律移植的效果評價等。

第六，法律文化的互動。傳統的比較法研究往往把世界上多種法律文化的共存視為一種彼此孤立、各不相干的共存，因而僅僅注重揭示不同法律文化之間的異同。與世界上存在不同類型的法律文化這一基本事實并存的另一個基本事實是，不同類型的法律文化之間不斷發生交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合等種種相互作用、相互影響的現象，即法律文化的互動。后一個基本事實對前一個基本事實具有重要的影響，因為法律文化的互動必將改變處于互動關系中的各種法律文化，從而改變這些法律文化的共存格局。原來在比較封閉的狀態下獨立成長和發展起來的各種特色鮮明的法律文化，由于在互動過程中彼此汲取對方的文化特質或文化因素，逐漸喪失了原來所特有的某些文化特質或文化因素。譬如，比較法學家所津津樂道的民法法系和普通法系，通過取長補短、相互移植，已經沒有了過去的那些明顯的區別。比較法學家苦心描繪的那幅世界法律文化的圖畫在很多方面都已陳舊過時了，必須重新審視和解釋當今世界的多元法律文化格局。如果比較法不對多元法律文化的互動現象給予充分的關注，它失去的將不只是一塊理論陣地，更重要的是其學術地位。當然，多元法律文化之間的互動往往以復雜多樣的形式、微妙難辨的過程、犬牙交錯的結果表現出來，因而這是一個更有難度、更具挑戰性的課題。

第七，全球化與當代法律文化。盡管人們對全球化的理解和評價不盡相同，但全球化之為當代世界格局和人類生活的標志性特征，已成為一個不爭的事實。人類生活的方方面面都受到了日益強勁的全球化浪潮的沖擊，這使得以人類生活為終極關懷的各門人文社會科學不得不正視和探討全球化問題。在法律領域，以西方殖民者的全球擴張為起點的全球化大潮，已經并且仍在深刻地改變或影響人類法律文化的總體格局和當今世界各國的法律文化。比較法學者應該比法學其他學科的學者更能覺察到這一點，也更有責任從理論上揭示了全球化對當代法律文化的影響。在“全球化與當代法律文化”的研究中，至少有這樣四個問題值得深入思考和探討：(1)全球化背景下人類法律文化的總體演變趨勢。譬如，人類法律文化的演變趨勢是趨同，還是趨異，或者兩者兼而有之?(2)全球化對民族法律文化發展的一般影響。譬如，全球化加劇了民族國家內部法律文化多元化的格局，促進了法律文化上的民族意識的形成或增強。(3)全球化對西方法律文化的影響。自全球化運動之初起，西方法律文化就一直以一種強勢法律文化的面目出現，在全世界廣泛傳播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化獨霸天下或者一枝獨秀。全球化也對西方法律文化產生了深刻的影響，如西方兩大法系逐漸融合、接近，西方國家對某些非西方法律文化因素的吸納。(4)全球化對非西方法律文化的影響。全球化對非西方法律文化產生了顯而易見的、強有力的沖擊。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面臨著各種各樣的法律文化沖突，諸如傳統法律文化與法律文化、外來法律文化與固有法律文化的沖突，不得不對其法律文化進行(某種意義上是痛苦的)根本性變革與重構。

(四)比較法的方法論

將比較法界定為研究法律文化的學科，有助于突顯比較法的多學科或跨學科的特性，有助于擴充和改進比較法的方法論。法律文化這一橋梁不僅能夠使比較法與法哲學(法理學)、法社會學、法史學等以法律文化為重要研究主題的法學學科互通有無，也能夠使比較法與哲學、人類學、社會學、歷史學等以文化為主要或重要研究主題的人文社會科學相互往來。研究主題上的相似性，為比較法借鑒或引進其他法學學科、其他人文社會科學在法律文化或文化研究上的理論和方法論提供了基礎與可能。比較法也只有大量地吸收或引進其他法學學科、其他人文社會科學的研究方法，大幅度地豐富和改善比較法的研究方法，才能打破傳統比較法研究以比較方法為主的單一格局，走出比較法研究的困境。現代哲學中的實證主義、結構主義、解釋學、現象學、分析哲學等哲學流派的方法論，現代人文社會科學中的人類學、民族學、符號學、社會學、心理學、語言學、文學等學科的方法，都或多或少對比較法研究具有或借鑒意義。下面僅以幾種方法為例說明其他學科的方法在比較法研究中的可能性及前景。

其一，解釋學方法。解釋學是一門探討理解、解釋活動的性質以及理解、解釋的適當方法的學問。比較法與解釋學有著密切的關系。比較法研究實際上就是一種理解、解釋各種法律文化的活動。從這個意義上說，比較法就是法律文化解釋學。在此，比較法學家是解釋者，各個民族所創造的法律文化是需要解釋的文本。解釋學所探討的各種問題在比較法中以更具體甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或對待解釋者的先見或前理解問題，是解釋學要回答的一個重要問題。這個問題在比較法中以更明顯的形式存在著。比較法學家對其他民族的法律文化的考察和研究，往往自覺或自覺地受本民族的法律文化所提供的法律概念、價值觀的影響。這樣，比較法學家本民族的法律文化就成了他的先見或前理解。如何看待或對待這種先見或前理解，同樣是比較法必須解決的問題。因此，解釋學的理論在比較法研究中具有應用價值，解釋學的方法對于比較法研究具有直接的方法論意義。

其二，符號學方法。符號學是20世紀興起的一門專門研究人類的符號現象的科學。符號就是人用來表達或傳遞各種信息的事物，如語言、文字、圖畫、、徽標、雕塑等。(36)文化與符號有著如影隨形、不可分割的密切關系。符號是文化的媒介，文化是符號的意義。法律文化同其他文化形式一樣都是以各種符號為載體的。立法機關所制定的法律、法院的司法文書、行政機關具有法律意義的公文都是以書面文件(符號)來表達的；法官、檢察官、律師等各種法律職業者的身份是以各種服飾(符號)來表達的；審判、行刑等各種法律活動是以一定的儀式(符號)來表達的；民眾對法律的認識、態度、情感體現在各種俗語、諺語(符號)中。當我們面對一種陌生族群的法律文化時，我們只有通過了解和把握其所創造、使用的各種法律符號及其意義，才能真正了解其法律文化。從某種意義上說，比較法就是一種以各個民族的法律符號為研究對象的符號科學。因此，符號學理論和方法可以為比較法研究開啟一種新的研究思路，提供一種新的研究方法。

其三，結構主義方法。結構主義是二戰以后在哲學社會科學的許多領域興起的一股學術思潮。在結構主義看來，世界是由各種關系(結構)而非各種事物構成的。任何事物只有能夠被整合到一定的結構中，才是有意義的，才能為人所理解。因此，結構主義者的目的是發現組織和支配各種事物的永恒結構。(37)結構主義方法在比較法研究具有廣泛的應用前景。比較法學家可以通過揭示制約人們的法律心理和行為的無意識的、超穩定的文化結構，從而譯解各種法律文化的密碼。此外，將結構主義方法引入比較法研究中，有助于使比較法從搜集材料的工作狀態中擺脫出來，成為一門善于思索、富有理論的理性科學。當代著名的人類學家格爾茲曾經高度評價施特勞斯將結構主義引入人類學的意義：“他使人類學得到一種理性的訓練。他使人類學成為理論的、理性的、哲理的，他把人類學與世界的理性大潮聯系了起來，他使人類學脫離了手工藝的模式。他使人類學擺脫了經驗論的數據收集式的事務，并且將法國的理性，也就是是通常所說的理性特色引進了人類學。……從列維-斯特勞斯以來，人類學家們才認識到他們應該去思索，這的確是前所未有的情況。”(38)我們同樣希望結構主義方法的引進能在比較法中產生同樣的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式這一概念和研究方法是由美國人類學家本尼迪克特在《文化模式》(39)一書中提出來的。在本尼迪克特看來，任何一種文化并不是一大堆雜亂無章的文化現象或特質的集合體，而是在某種模式的支配下整合而成的統一體。因此，對一種文化的研究，就是發現或建立該種文化的模式，并根據這種模式解釋該種文化的各種具體特質或現象。文化模式的分析方法避免了兩種傾向：一種是對文化的現象式描述，這種現象式的描述使人無法深入把握一種文化的總體特征；另一種是對文化共相的一般分析。這種共相分析使人看不到文化的多元性、多樣性、差異性。在法學中，前一種傾向在比較法研究中表現得比較明顯，后一種傾向是法理學研究法律文化的基本傾向。因此，將文化模式的分析引進比較法對各種法律文化的研究中，既可以克服比較法以往存在的不足，又可以克服法理學研究的局限性。

①關于比較法與人類學的比較，參見梁治平編：《的文化解釋》，三聯書店1998年第2版，第40-41頁。

②家們非常強調哲學的批判精神。霍克海默認為，“哲學的真正功能在于它對流行的東西進行批判。”見[德]霍克海默著，李小兵等譯：《批判》，重慶出版社1989年版，第250頁。馬爾庫塞認為，“理智地消除甚至推翻既定事實，是哲學的任務和哲學的向度。”見[德]馬爾庫塞著，劉繼譯：《單向度的人》，上海譯文出版社1989年版，第166-167頁。黑格爾曾經很形象地把哲學史比喻為“廝殺的戰場”。[德]黑格爾著，賀麟、王太慶譯：《哲學史講演錄(第1卷)》，商務印書館1997年版，第21頁。正是因為哲學始終保持著這種批判精神，它才能執人類思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，法律出版社1999年版，第60頁。

④[法]達維德著，漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第8-9頁。有一些比較法學家認為，關于比較法是一種純粹的、還是一門學科這場討論，是一種學究式、毫無實際意義的討論，不如擱置不論為好。見前引③，大木雅夫書，第60-62頁。

⑤關于比較法概念的一些有代表性的觀點，參見沈宗靈：《比較法》，北京大學出版社1998年版，第1-2頁；何勤華：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219頁。

⑥何勤華先生在介紹了西方學者的比較法概念之后指出：“上述各位西方學者關于比較法的表述盡管不同，但其中心是一致的，即比較法是對不同的法律制度(或法系)進行的比較研究。”見前引⑤，何勤華書，第218頁。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的論述參見[德]茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第25-47頁；前引④，達維德書，第9-15頁；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗靈書，第50-59頁；朱景文：《比較法導論》，檢察出版社1992年版，第57-80頁。

⑨見Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩參見[德]弗蘭肯伯格著，賀衛方、王文娟譯：《批判性比較：重新思考比較法》，載《法律的文化解釋》(梁治平編)，三聯書店1998年第2版。弗蘭肯伯格認為，比較法在理論和方法論上研究的不足導致這門學科處于學術的邊緣地位，存在明顯的缺陷。另見John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。貝爾指出，理論洞見對于比較法的是必不可少的，比較法現在需要補法律理論課。我國學者梁治平亦指出：“理論上的反省和深入始終是比較法學家們至為欠缺的東西，這種情形不可避免地導致比較法研究理論上的貧弱和實踐中的膚淺，并使得有識見的批判和建樹益發顯得急迫。”見前引①，梁治平書，第11頁。

(11)美國學者夏皮羅指出：“我認為，說比較法是一門有點讓人失望的學科并無不妥。在很大程度上，它僅僅是指出不同國家的程序法或實體法在某些方面相同或不同，或者說，比較不過是相互對照地描述不同法律體系，而不帶有任何特定的目的。”轉引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫書，第63頁。

(13)轉引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第53頁；前引③，大木雅夫書，第81頁。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)參見Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)這一點已經引起中國學者的注意，參見前引⑤，沈宗靈書，第44-46頁；前引⑤，何勤華書，第234-236頁。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中譯本見[美]埃爾曼著，賀衛方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，三聯書店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)參見[比利時]霍克、沃林頓：《法律文化、法律范式與法律原理：走向比較法的一種新模式》，《國際法與比較法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽達默爾稱古老的解釋學為“一門關于理解的‘技藝學’”，參見[德]伽達默爾著，洪漢鼎譯：《真理與方法(上卷)》，上海譯文出版社1999年版，第4頁。

(22)這就是西歐中世紀時期的“注釋法學”。關于注釋法學的情況，參見[葡]葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學史導論》，中國政法大學出版社1998年版。

(23)即使作為一種方法論研究，比較法也遠未達到解釋學所曾達到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文書，第4頁。

(26)參見前引⑤，沈宗靈書，第7頁；前引⑧，朱景文書，第1頁。

(27)我曾經在解說什么是法學時，對這種做法提出過批評。參見黃文藝：《“法學”釋義》，載《吉林大學社會學報》2000年第3期。

(28)參見楊世杰主編：《植物生物學》，科學出版社2000年版，第275-293頁。

(29)轉引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受達爾文的進化論思想的英國比較法與法律史學家梅因，通過對古羅馬法、古印度法等古代法發展史的比較研究，提出了一種所謂“從身份到契約”的法律變遷模式。參見[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1982年版。

(31)如瑞典學者馬爾斯特勒姆，參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第124頁。

(32)在人類文化的發展史上，究竟是獨立發明還是傳播或借鑒重要，是人類學家長期激烈爭論的一個。傳播論學派認為，傳播更為重要，全部人類文化史就是文化傳播、借鑒的歷史。極端的傳播論者甚至認為，人類所有的文化都起源于一種文化，是這種向世界各地傳播的結果。參見夏建中：《文化人類學理論學派：文化研究的歷史》，中國人民大學出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)關于沃森的思想的系統評述，參見William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)對中國所發生的多元法律文化互動問題所進行的探討，見黃文藝：《多元法律文化互動的多元透視》，載《吉林大學社會科學學報》2001年第1期。

(36)關于符號對于人的重要意義，德國哲學家卡西爾曾提出了一個很著名的命題：人是符號動物。參見[德]卡西爾著，甘陽譯：《人論》，上海譯文出版社1985年版。

(37)參見[英]霍克斯著，瞿鐵鵬譯：《結構主義和符號學》，上海譯文出版社1997年版，第8-9頁。

第10篇

關鍵詞： 研究生；培養模式；導師；合作導師

中圖分類號： G643 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-8381（2013）02-0101-05

研究生培養機制的改革應是一個全方位的工程，它不僅包括研究生獎助體系的改革，課程設置與培養目標的改革，還應包括培養模式的改革。關于培養模式的改革，不少學校在嘗試建立“雙導師”制。早在2007年3月山東省教育廳就提出，研究生的培養要發揮研究生導師團隊的指導作用，鼓勵聘請校內外相關專家學者作為研究生導師參與研究生培養，實行雙導師制或多導師制，倡導跨學科、跨單位、跨國度聯合培養研究生。華北電力大學工商管理學院2007年聘請了近40位商界精英為該院MBA社會兼職導師，這些社會導師將與校內名師一起指導100多名MBA學生的理論研究和社會實踐。山東大學也頒布了《山東大學實施雙導師指導研究生暫行辦法》，決定在博士研究生培養中實施雙導師制，在碩士研究生培養中鼓勵實行雙導師制。上海交通大學材料工程與加工專業與上海寶鋼合作，聘請上海寶鋼業務與科研骨干為該專業的合作導師，聯合培養研究生。南開大學在MBA培養中也聘請有學識、有經驗、有業績的成功企業家和管理者作為合作導師。當然，還有很多學校在探索研究生培養的“合作導師”模式。本文對研究生培養的“合作導師”模式問題作初步探討。

一、 研究生培養的“合作導師”模式產生的機緣

近幾年關于大學生、研究生就業的討論，我們知道一個不容忽視的事實，就是法學專業的學生就業越來越困難，就業率越來越低。當然原因也是多方面的，最主要的就是培養的法學專業學生數量太多，據統計，全國法學專業招生人數從1977年的223人上升到2007年的十多萬人，人數增長了448倍。2001年，全國設有法學本科專業的高等學校292所，2005增長到559所，2007年全國已有603所法學院系，每年法學畢業生達到數十萬。而在1977年剛恢復法學教育時，全國只有3所大學設有法律系，僅招收200多人。招生規模逐年增大，然而社會需求并沒有急劇增長。就業率低不代表專業冷門，從這幾年的研究生招生來看，法學專業報考的學生人數與錄取人數在高校專業設置中都處于前列。根據我們的調查，在招收法學研究生的學校，平均每個研究生導師每年至少招收3名研究生。法科研究生招生熱、就業冷給研究生培養提出了很多嚴峻的問題：

第一，研究生擴招與導師數量不足的矛盾。隨著近幾年研究生的不斷擴招，導師數量也有所增加，但遠遠不能滿足擴招需求。一個導師帶十幾名研究生是正常的，二十幾名的也常見。這樣，對研究生培養的質量就提出了挑戰。此外，導師還有自己的教學、科研任務，每年指導如此之多的研究生，如何保證培養的質量，這是很多學校正在面臨的問題。

第二，專業知識的系統性不夠。這幾年有一些學校在試點縮短研究生學制，法學研究生學習年限僅為兩年。一年就將課程學完了，緊接著就是安排論文開題與寫作，時間特別緊迫，第一年還是新生，第二年就是畢業生了。加上現在就業率低，就業難度增加，很多研究生更多關注就業。這樣，研究生專業知識的掌握是否全面、系統，那就不得而知了。更何況，在法學研究生招生中，有一些學生是跨專業、跨學科報考的，對于這些學生專業知識的掌握就更讓人懷疑了。

第三，專業知識與實踐能力的矛盾。盡管研究生有一定的專業知識儲備，但是與其具備的實踐操作能力并不是成正比的。在現行的法學研究生培養中，有這樣一種傾向，重視理論知識的掌握，忽視實踐操作能力的培養。就學科性質來講，法學專業是實踐性較強的專業，專業知識的掌握程度需要在實踐中解決具體問題來得以體現。近幾年的就業率低與法學研究生的實踐操作能力低下不無關系。

第四，導師知識與能力的不足。作為研究生導師起碼應具備本專業的系統知識，對本專業、學科的前沿狀況有所了解，并具備一定的指導能力，教學生如何學習、研究與實踐。但是我們也發現為數不少的研究生導師，知識已經很陳舊，科研也多年不做，對本專業、學科的前沿知識不甚了解，加上指導學生數量眾多，這樣的導師如何能培養高素質的研究生呢？也不乏這樣的導師，他們在自己的專業學科中不斷鉆研，對專業學科的前沿知識了解很多，但缺乏指導能力，不知如何指導研究生。

上述情況都難以培養高素質的研究生。為此，各個高校都在積極探索提高研究生培養質量的路徑。有學者認為，我國目前的研究生培養應吸納國內外優秀資源，強化導師隊伍建設，“多方吸納人才，特別是充實有國際教育背景的專家，具有相當理論水平的實業家、科研院所和高科技企業的技術精英，形成多元化、高學術含量的專兼職導師隊伍”［1］。也有學者認為：“建立合理的導師引入機制，建設兼職導師隊伍，既是研究生教育發展數量擴張的需要，也是提高研究生培養質量的需要。”［2］山東大學2006年專門出臺了《山東大學研究生合作導師遴選辦法（試行）》，研究生培養的“合作導師”模式由此應運而生。

二、 “合作導師”模式與“導師組”培養模式

現在各高校探索的“合作導師”研究生培養模式所產生的“合作導師”一般是校外或是本專業研究生導師以外的人員，它并不是指在校實施研究生培養的本專業的其他導師組成員。

目前我國研究生專業點的設置是按照二級學科的專業點來設置的，如法學作為一級學科，下設法學理論、法史學、憲法與行政法學、民商法學、經濟法學、訴訟法學、刑法學、國際法學、軍事法學等二級學科，從而形成該二級學科的碩士點、博士點，研究生招生就是按二級學科專業點來設置招生指標的。應該說，一個專業點的招生應至少具備3位研究生導師，有符合研究生培養的師資梯隊。也就是說，一個專業點的設置必須具備“導師組”這樣的基本條件。比如，我們設置法學理論專業碩士點，至少得有3個從事本專業不同研究方向的導師，同時應有其師資梯隊，從而保證專業課程的開設。以山東大學威海分校法學院法學理論專業碩士點來講，該院現有5位導師，專業研究方向有法哲學、民間法、法律方法論、立法學、法律經濟學，不僅如此，我們還有除導師以外的師資梯隊，不僅保證了專業課程的正常開設，而且能充分保障研究生的培養質量。

“導師組”培養模式很多國家都在采用。在美國，研究生不只有單一的導師，“每個學生注冊后都有一個指定的論文委員會進行指導。這個委員會由3到4名具有不同專長和不同學術觀點的教授組成，其中一名是主要導師”［3］。在英國，雖然學徒制的研究生教育還是占據主導地位的，但一些學校嘗試建立研究指導小組對研究生進行培養［4］148。

研究生培養的“導師組”模式的優越性在于：一是可以讓學生掌握系統化的專業理論知識。雖然研究生確定了自己的專業研究方向與指導教師，但是在課程教授上一位教師并不能完成所有該專業培養計劃所要求設置的課程，對本專業其他課程的學習，可以整體上、系統地把握自己本專業的知識，而不是只陷入自己某一個專業方向的知識。同時，這種一個專業多方向的學科知識也是我們提高研究生培養質量所必需的。二是開拓學生的思維。“相同的研究生教育，在不同的導師指導下，學生得到的收益是千差萬別的。”［5］雖然研究生導師對研究生培養起主要作用，但是在“導師組”培養模式下，一個研究生可以得到多位導師的指導，取長補短，收益很大。

如果說研究生培養的“導師組”模式是對“單一導師制”模式的有益補充，那么，“合作導師”制則是盡可能地拓寬研究生培養的外在資源。只不過，“導師組”模式是研究生在本校獲取除自己導師以外的其他導師資源，“因為指導小組的環境一般是一個集體的而不是個人的環境，多數學生希望可以指望利用小組其他人的資源，補充從導師處未能獲得的資源”［4］148。而“合作導師”模式則是充分利用校外優質教育資源，從而更有力地保障研究生培養的質量。

相比于研究生培養的“導師組”模式，“合作導師”模式為研究生培養提供的資源更多種多樣。比如說，一般“導師組”培養模式偏重課程的講授，實踐能力有所欠缺，如果吸收來自實務部門的人員作為研究生合作導師，那么則可以彌補這一缺陷。以法學專業來說，它本身是實踐性很強的專業，培養人才的目標也主要是為公檢法等實務部門提供人力資源。但“導師組”成員因為都是本校本專業的教師，理論知識、研究能力可能較強，但對法律實務缺乏有效的指導，而聘請實務部門的人員作為研究生合作導師，可以為研究生培養提供實踐基地以及進行法律實務方面的指導。聘請國外的研究生合作導師，可以為研究生提供國外資源，加強研究生的國際交流。因此，應積極探索多元化的研究生培養模式，將研究生培養的“導師負責制”與“導師組”、“合作導師”模式相結合，唯有如此，才是培養高質量的研究生的必然選擇。

三、 合作導師的產生、類型及保障措施

“合作導師”的聘請面向什么樣的對象呢？山東大學的規定明確了合作導師聘請的范圍：“我校各研究生培養單位可根據開展研究生培養雙導師制工作的需要及與國（境）內外高水平大學、科研院所、政府機關、廠礦企業、大型醫院和藝術團體等的合作情況，有計劃、有目的地聘任校外研究生合作導師。”見《山東大學研究生合作導師遴選辦法（試行）》。

那么合作導師如何產生或聘請呢？各個學校的做法有所不同，但大致可分為兩種方式，一種方式是學校規定“合作導師”的名額及基本條件，面向國內外公開招聘；另一種就是由各個學院甚至各位研究生導師根據研究生培養計劃的要求推薦一些人選，由學校根據一定的條件選拔產生，也有可能是各學院自行聘任，學校予以認可。

當然，不管采取什么樣的方式，作為研究生培養的“合作導師”應具備一定的基本素質和條件，各個學校的規定可能有所差異，但“一般情況下，一名合格的導師應具備四項基本素質，即有專業技術職務、有穩定的研究方向、有切實的指導能力和熟悉研究生培養規律”［6］。具體來講，合格的合作導師應具備：

第一，了解相關專業的知識或者有一定的專業背景。以法學專業的合作導師來講，一般應是法學專業畢業的從事理論與實踐活動的人員，具備最起碼的專業知識。

第二，具備“指導”的能力。有了知識還不夠，還應該具備一定的指導能力。“合作導師”也是導師的一種形式，導師重在“導”，導是引導、倡導、教導，對學生的專業研究、實踐能力等有一定的指導性，能夠完成培養方案所要求的指導功能。

第三，具備一定的德行素質。從事理論研究指導的“合作導師”自己要具備一定的學術道德與學術責任感，并以自己的行為來影響學生。在實踐部門工作的“合作導師”，應具備從事某一具體實務工作的職業道德與職業責任，并指導學生如何確立正確的職業道德。

當然，因為合作導師的類型有差異，在設置不同類型的合作導師條件時，可根據具體情況來確定具體的聘任條件。那么，在研究生培養過程中，需要設置哪些類型的合作導師呢？我們認為，因為不同專業的性質，可能對合作導師的類型要求有所不同。通常有這樣的幾種類型：

1. 實踐指導型的“合作導師”。所謂實踐指導型的“合作導師”主要是指那些來自于具體實務部門能夠對學生實踐能力進行培養的“合作導師”。一些學科實踐性較強，如法學專業，要求學生掌握一些基本的實踐技能。這種類型的合作導師可以從公檢法機關、律師事務所、仲裁機構等法律實務部門聘請，他們從事具體的法律實務工作，有豐富的實戰經驗，可以發揮他們的優勢，培養學生的實踐技能。

2. 實驗指導型的“合作導師”。所謂實驗指導型的“合作導師”主要是指那些來自國家重點實驗室或實驗條件較好的實驗室，能夠為學生實驗操作提供指導的“合作導師”。這種類型的導師主要是滿足理工科研究生的培養需求。一些學校因為實驗條件受限，那么通過聘請某些或某個實驗室的人員為合作導師，不光能提供優質實驗條件，還能夠切實指導學生做一些高難度的實驗，培養學生的實驗操作能力。

3. 課程講授型的“合作導師”。課程講授型的“合作導師”主要是指那些來自高等院校、科研院所有著研究專長的本專業的權威人士或專家學者。現代研究生的培養要求學生對本專業知識有系統的掌握，但是在某些學校因為師資隊伍的缺乏或導師組的不健全，有些課程無法開設或開設的水平不高，因此，為了滿足研究生培養方案的要求，這些學校可以嘗試聘請一些課程講授型的“合作導師”，專門講授一門或兩門課程，以彌補本校師資力量之不足。當然，有些時候，為了達到培養高水平研究生的目的，學校也可以聘請一些國內外本專業的專家學者作為“合作導師”，每年安排一定的時間做一場或幾場前沿講座。

4. 論文指導型的“合作導師”。論文指導型的“合作導師”是指能夠對研究生的論文提供指導的專家、學者或其他人士。在研究生擴招的情況下，一個導師指導十幾個甚至二十幾個研究生在一些學校已成為常見現象。但由于研究生數量過多，導師無法對每位研究生進行細致的指導，那么，在這種情況下，聘請一些在本課題研究領域做出成就的學者、專家作為合作導師，在一定程度上能保障研究生的論文質量。當然，在研究生數量不多的情況下，因為導師研究領域與方向的差異，對某一個課題研究或了解不多，聘請對該課題頗有研究的專家、學者作“合作導師”，能在一定程度上保障研究生論文的質量和水平。

然而作為研究生培養模式改革的一項重要舉措，實施“合作導師”制必須有相應的保障措施，主要有：

其一，培養方案的改革。研究生培養方案是研究生培養的基本依據。實施“合作導師”制培養模式以后，研究生的專業培養方案要作相應的調整。這種調整包括課程的設置、社會實踐學分、實驗課程與時間的安排等。

其二，培養經費的保障。實施“合作導師”制度培養模式，需要相應的培養經費的保障，如購買實驗器材、指導教師學習實習的路費及其物質補貼等其他花費。雖然實施“合作導師”制對提高研究生培養質量有一定的益處，但是同時也需要增加相應的培養經費，才能切實保障這項制度的實施。

其三，合作導師的考核機制。不論是什么類型的合作導師，在研究生培養過程中都付出了一定的勞動，聘請合作導師的學校應為他們提供一定的物質待遇與精神獎勵措施。同時，應建立合作導師的定期考核制度，“要發揮雙導師的積極作用，就必須加大工作考核力度。要根據研究生培養計劃，明確雙導師的崗位職責，對他們履行崗位職責情況定期考核”［6］。

研究生培養的“合作導師”模式是我國研究生教育模式的創新，在我國目前研究生教育規模不斷擴張，研究生創新能力不足的今天，它為解決當下研究生培養的質量問題進行了有益的嘗試。我國傳統的導師組培養模式也是研究生培養的有效方式，然而它僅限于研究生專業知識、專業素質的提高，在拓寬研究生的專業知識視野以及專業研究生思維上有重要意義，但對研究生實踐技能的培養仍有不足，更重要的是，如何將這種研究生培養與社會多元化需求有效結合，“合作導師”模式則無疑更加有效，更加有針對性。當然，在實施這種模式時，學校要對合作導師的指導素質與能力有一定的要求，同時針對不同專業的性質以及研究生培養的多元要求，我們可以確立“實踐指導型”的合作導師模式、“實驗指導型”的合作導師模式、“課程講授型”的合作導師模式以及“論文指導型”的合作導師模式，學校及學院應盡可能為合作導師開展工作提供基本條件以及相應的制度保障。從“合作導師”模式在山東大學實施的效果來看，它還是有著廣泛的前景以及普及實施的意義的。而且實踐也證明，這種研究生培養模式的創新不僅在研究生的專業素質、實踐技能方面發揮著重要作用，更重要的是它在滿足社會需求的人才培養上是一種機制創新。因此，在某種程度上，它契合了當下研究生人才培養的創新要求與基本趨勢。

參考文獻

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［6］ 周紅康.雙導師制：創新型研究生培養的新機制［J］.江蘇高教，2006（5）：9193.

A Probe into the Mode of “Cooperative Supervisor” in Cultivating Postgraduates

WANG Quan-sheng， CHEN Guang

（School of Law， Shandong University at Weihai， Weihai 264209， China）

第11篇

馬克斯　韋伯的研究方法是十分獨特的，不同于在他以前或與他同的任何一個家。而且，他本人還非常重視方法論本身的研究，撰寫了幾篇這方面的經典論文。[1]他所提出的一些重要的方法論概念比如“理解”（Verstehen）、“價值無涉”（Wertfreiheit）和“理想類型”（Ideal-typus） 已經成為談論社會科學方法論者所不得不涉及的主題，同時也是引起許多誤解和爭論的源泉。一個長期困擾韋伯研究者的是：韋伯賴以提出和這些概念的學術資源是什么？難道他的方法論體系純粹是出于個人的獨創嗎？由于本文的主要目的是論述韋伯的思想，所以不擬對他的整個方法論體系進行全面的評述。在這一章里，我將試圖論證：（1）。 韋伯的許多方法論概念都來自法學，他所接受的法學和在此過程中形成的“法律家”思維方式是孕育其“獨創性”學術貢獻的一個重要資源；（2）。 韋伯對來自法學領域的這些概念進行了上的改造，使之服務于他研究“社會現實”的目的，從而發展出一套前所未有的系統研究方法。當他借助這套方法回過頭來研究法律時，便給法學研究帶來了一種方法論上的創新。

第一節　韋伯研究方法的獨特性

在第一章里，我們已經談到：十九世紀的社會科學基本上是在套用科學的研究方法，試圖創建一種“社會物”（孔德語）。在今天看來，這種忽視人類精神世界的研究方法不僅是缺乏吸引力的，而且是不可行的。另一方面，以狄爾泰（Dilthey）為代表的德國“文化科學”傳統則強調以“價值”（value）為要素的人類文化的重要性，并且主要用的方法去發現這些“價值”。新康德主義家李凱爾特（Rickert）正式區分了自然科學的研究方法和文化科學的研究方法，認為兩者絕對不可混同。但他本人并未發展出出一套系統的文化科學研究方法。李凱爾特的思想對他的朋友 馬克斯。韋伯 深有，[2]但后者并不滿足于區分“事實”（facts）和“價值”（values）的世界，而是在李凱爾特止步的地方繼續前進，致力于發展一套研究“價值”的“科學”方法。韋伯把人的“社會行動”（Soziales Handeln）作為其研究對象的基本單元，他的研究既注意“社會行動”的可觀察到的外部表現，又關注“社會行動”的主觀意義（Sinn）。實際上，他之所以選擇“社會行動”作為基本的研究單元，就是為了在承認人的主觀價值的基礎上打破“應然”和“實然”、“事實”和“價值”、“主觀”和“客觀”的二元對立。他既不同意實證主義把人類行為化約為可觀察的外部表現的做法，也不贊同完全回到人的主觀世界、進行沒有任何驗證標準的“思辨式”研究。也就是說，他的研究方法綜合了、或者至少可以說是試圖綜合客觀性的“說明”（explanation）和主觀性的“解釋”（interpretation）。他所首創的“理解社會學”就是這種研究方法的具體。用他本人的話來說：

社會學（這個字眼具有多重涵義，下面僅以我們所理解的方式予以定義）是一門科學，其意圖在于對社會行動進行解釋性的理解，并從而對社會行動的過程及結果予以因果性的說明。[3]

韋伯還指出，對主觀意義的解釋也象所有科學的觀察一樣，需要追求“確證”（Evidenz）。[4]這一點使他區別于新康德主義者。而他緊接著又指出：“理解的確證”可能是“（a）。具有理性的性質（因而具有邏輯特性或者具有數學特性）；或者是（b）。具有感覺上可以重新體驗的特性（感情的、領悟的性質）。”[5]在這里，（a）可以看成是實證主義方法的體現，而（b）則又具有“文化科學”方法的特性。因此，韋伯顯然是在進行一種“新的綜合”。那些認為韋伯是一個“新康德主義者”[6]或者是一個“實證主義者”的觀點都是錯誤的，或者至少可以說是片面的。

第二節　韋伯對傳統法學研究方法的創造性轉化

馬克斯。韋伯獨特的研究方法只有放到他的法學背景之中才能得到更好的理解。韋伯在他的各種著作中很少正面引用其他社會科學家的論著，倒是法學家的學說常常在他的行文中被正面地加以介紹。這一點在《與社會》中得到最明顯的體現。他的一些重要方法論概念，比如“理想類型”或“純粹類型”、“客觀可能性和充分原因”等等，在社會科學或社會理論的脈絡中都無法找到出處。所以研究者們常常驚嘆于韋伯“創造”概念的能力。實際上，韋伯是一個嚴格意義上的“傳統”學者，他的所有重要思想都有學術上的根源，只是他比同時代的大多數思想家都更為成熟和穩健，沒有象他們那樣到自然科學中去為新生的社會科學尋找方法和理論源泉，而是致力于從法學這門古老的學科中發掘出可以幫助社會科學家研究社會現實的系統方法。迄今為止的韋伯研究者們都未能深入考察韋伯的法學教育背景對其畢生學術事業的深刻影響，這是一個重大的缺憾。只有梅耶在《馬克斯。韋伯與德國》中提到過這么一句：“韋伯是一個接受過完備法律訓練的法律家。羅馬法和羅馬法的歷史對他的思想產生了深刻的影響。”但他接下來說：“至少就而言，法律科學超出了我的能力所及范圍。”[7]此外，還有許多研究者也都說過類似的話，其中還有以為正確地指出耶林是韋伯行動類型學說的主要理論先驅，[8]但沒有人對此進行過哪怕是略微詳細一些的論述。

法律作為一種歷史性的存在 歷史法學派的方法論貢獻

在西方社會中，法律是一種鑄成為傳統的社會規范。一方面，包括民法法系和普通法法系在內的整個西方法律體系都有一個共同的源頭-兩千多年以前誕生的羅馬法，另一方面，法律又是一種解決現實問題的工具，具有最切實的實用性。因此，在法律這個場域中，歷史與現實的交織和融會表現得最為明顯。正因為這樣，法學發展成為一種用歷史方法來解決現實問題的系統知識體系。

歷史在法學中一直起著非常重要的作用，它對法律原則（principium或arche）的發展來說是至關重要的。在查士丁尼組織編撰的《學說匯纂》中，第一卷就收錄了龐波利由斯（Pomponius）的法律史作品 “論市民法的起源”。在漫長的中世紀，研究教會法和市民法的經院派法學家也保持著對歷史的高度尊重。在中世紀末期，人文主義的學者和教師以及文藝復興運動中的法律史學家則把歷史推上了至尊的地位。Valentinus Forster和其他新興市民大學中的法律學者把羅馬法的歷史引入到近代思想之中。其中最詳盡的作品當數Arthur Duck所著的《市民法在基督教各王國中的作用和權威》（1653），介紹了到17世紀為止的歐洲封建法、市民法和教會法的歷史。此外，這種歷史研究的方法也進入到各封建王國本土法的領域，典型的作品就是Hermann Conring的《日耳曼法的起源》（1643）。[9]歷史還進入到16世紀以后的司法技術層面，成為“法律解釋”的基礎，以補充或替代以前慣用的哲學方法。在《學說匯纂》中有一節題為“語詞的含義”（De verborum significatione）的，其中便提出了解釋、語源和語言變遷等問題，鼓勵采用歷史的方法來解釋和適用法律。這些問題在中世紀其實是非常復雜的，因為“解釋”實際上意味著要在蠻族的語匯和羅馬 拜占廷或羅馬 教會術語之間進行互譯。對古典的翻譯和評注、對不同法律制度進行比較的論文以及法律詞匯表，這些都是當時的法律職業者案頭必備的工具，也是歷史方法運用于司法實踐所產生的成果。

作為法律思想史上的一個重要流派，歷史法學派（historische Rechtsschule）誕生于十八世紀末、十九世紀初的德國，其開山祖師是胡果（Hugo），而它的主要創建者和思想源泉則是卡爾。弗利德利希。馮。薩維尼（Karl Friedrich von Savigny）。薩維尼一生的主要學術貢獻主要包括：（1）。 1803年出版的《論占有法》（Das Recht des Besitzes）；（2）。 1814年發表的與蒂鮑（Thibaut）論戰的“論立法和法學在當代的使命”；（3）。 創辦了歷史法學派的理論陣地：《歷史法學年刊》（Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft）；（4）。 出版了兩部系統的法律史名著：《中世紀羅馬法史》和《當代羅馬法體系》。[10]在這些研究中，薩維尼發展出了一套系統的歷史研究方法，并進而使歷史成為法律的“靈魂”，而不僅僅是一種方法。在薩維尼的理論體系中，對馬克斯。韋伯影響最大的因素包括：（1）。薩維尼并不把法律看成一個有著自身目的的整體性存在，恰恰相反，他認為法律是一個由各種概念、原則和技術組成的復雜體，因此，研究法律的歷史并不是研究一種“絕對精神”的歷史演進（與黑格爾區別開來），而是要研究不同的法律概念、原則和技術如何經由不同的歷史發展過程而成為現實法律制度中的有機組成部分。在《論占有法》一書中，薩維尼就專門研究了“占有權”這一特定的法律設計在歷史上的演變過程。薩維尼指出：歷史方法的目的不是“表彰羅馬法或任何一種固有法律體系的豐功偉績”，而是“追溯每一項既定制度的來源，發現某種有機的原則，由此把那些現在仍然具有生命力的制度設計與那些已經死亡的、只屬于過去的法律規范區別開來”；[11]（2）。薩維尼打破了把法律看成一個封閉體系的成規，他了法律與社會母體之間的密切關系，研究了法學家從社會現實中抽象出法律概念和原則的過程。他發現：法律與“事實”之間存在一種歷史性的相互轉化關系，許多現在的法律設計在過去都是首先作為事實而出現的，比如“占有”。因此，要想嚴格區分“事實”和“法律”，從而把法律建構為一個自足的系統，這在理論上和現實上都是行不通的。

韋伯從薩維尼那里得到了許多啟發。這體現在他的兩項重要方法論貢獻上：首先是一種反對目的論和社會有機體論（以斯賓塞為代表）的“系譜學”研究方法，即：追溯促使每一種社會現象發生的各種影響因素，但否認存在一些“終極的”、“最根本的”原因，也反對把社會視為一個追求著某種目的的整體。其次是他的“歷史社會學”方法，即：研究歷史，但不把歷史作為一種已經死亡的過去，而是視為一種仍然具有“現實效應”的力量，因此，要“建構一個社會學框架來引導歷史研究”，[12]從而使歷史與現實的相關性得到揭示。由此可以看出，韋伯在借鑒薩維尼研究方法的同時，已經對之進行了一定的改造，從而實現了自己的方法創新。

法律作為達到目的的手段 耶林的法學研究方法

韋伯的朋友、法學家古斯塔夫。拉德勃魯赫在他所撰寫的一部法哲學教科書中是這樣評價魯道夫。馮。耶林（1818-1892）的：“耶林把以往法律哲學中的各種思想要點都匯集和綜合起來，以促使法哲學的再生。”[13]而耶林完成這一工作的過程恰好發生在韋伯接受法律教育的時期，對韋伯學術思想的形成產生了深刻的影響。耶林法律思想的核心是強調法律中的目的因素，即認為法律的根本目的是為根本利益沖突的解決提供一種方案。法律體現著對立利益之間的折衷和妥協。[14]為了研究法律如何在各種對立利益之間達致妥協，耶林必須擺脫形式主義的法律研究方法，將目光投向社會現實。在此過程之中，耶林發展出了一套系統的“社會理論”。韋伯通過耶林與十九世紀的社會理論傳統建立了聯系，他從這一傳統中吸收和繼承了一些基本的解釋性概念，其中包括社會行動、集體性（collectivity）、社會力量、人性、人類的共同目的（common human telos）、一般發展原則、社會進化觀等等。[15]

將耶林和馬克斯。韋伯的法律思想進行對比，我們發現兩者之間的相似性是非常明顯的，但韋伯并未完全照搬耶林的概念和論式，而是對耶林的核心思想進行了具有重要方法論意義的改造。概而言之，韋伯從耶林那里借鑒并加以改造的范疇包括：在研究羅馬法的過程中，耶林發現：在古羅馬嚴謹、系統的法律體系背后始終潛藏著一個能動的社會行動者的概念，這個行動主體是某一家族的成員，承載著相應的權利和義務，以自己的行動去創設法律關系。如果沒有這一行動者的概念，整個羅馬法體系就會成為一堆僵死的條文，而缺失了一種使之賦有生機的精神。[16]在中世紀，羅馬法得以在教會法中蟄伏、延續，而教會法對羅馬法的發展所作出的最大貢獻便是把“自由意志”這一屬性賦予了法律行動者。[17]

具有“自由意志”并擁有若干社會資源（身份、財產、法律權利等等）的社會行動者這一概念為馬克斯。韋伯所繼承，成為他的整個社會理論的基石。（1）在發現并使用了社會行動者這一概念之后，耶林進一步指出：追求利益的目的是所有社會行動的內在動力。包括法律在內的所有社會制度都是人們有目的的社會行動的產物，它們反過來為人們的社會行動提供了一種有序化的導向。因此，“目的是全部法律的創造者；沒有任何一條法律規則不是產生于一種目的 也就是產生于一種實踐性的動機。”[18]韋伯繼承了耶林的這一思想，認為人的全部社會行動都基于某種主觀意圖。不過，他認為耶林的“目的”概念不足以涵蓋人的主觀世界的豐富性，因此用“意義”這一概念來取代了它。耶林所稱的目的帶有濃厚的功利主義色彩，所指向的唯一目標就是“利益”；而韋伯所稱的“意義”則具有十分豐富的內涵，包括情感、利益、宗教信仰、道德操守等等。（2）耶林在其研究中發現：人們追求利益的活動必然與他人發生關聯，而合作則是實現社會共同利益的必然方式。合作意味著“把個人的目的與他人的利益結合起來”，[19]它是包括國家在內的所有社會組織賴以存在的基礎。社會組織的目的是維持合作并確保社會成員的意愿保持基本的一致，它們達到這一目的的手段則包括強制、獎勵以及道德和倫理上的說服。[20]韋伯也繼承了耶林研究社會關系和社會組織的基本視角，他首先考察了人們之間形成社會關系的基本方式，隨后研究了某些社會關系得以固定下來成為社會組織的過程。出于反對簡單化和化約論的一貫立場，韋伯在考察社會關系或社會合作問題時突破了耶林只關注利益的局限，而看到了社會關系的復雜基礎，其中包括血緣、情感（包括愛情）、市場交換、共同的價值取向和宗教信仰等等。他基本上同意耶林關于社會組織內部秩序維持機制的理論，認為一個組織內部的秩序可以通過自愿協議以及強制與服從兩種方式而獲得。（3）韋伯發展了耶林關于“職業”（Beruf）的觀點。耶林認為：“通過‘職業’一詞的社會含義或客觀含義，即一種主體資格或者是一種召喚某人去完成某項事業的內在聲音，我們得以理解某種特定的行為方式，通過它，個人把自己持久地擺在某種社會位置上 這就是他/她的社會崗位。當某種職業與主體謀求生計的經濟目的結合起來時，它就被稱為一種‘行業’或‘業務’。因此，行業或業務是作為主體生活的目的和手段的全部活動的一個組成部分。通過”生活的目的“一詞，我們建立了職業與社會之間的關系。通過‘生活的手段’一詞，我們建立了職業與主體之間的關系。”[21]在這段深刻的論述中，我們發現了韋伯本人的許多重要思想的雛形：（a）。在韋伯本人的兩篇重要演講稿：“作為職業的學術”和“作為職業的政治”中，他強調了職業對一個的生活方式乃至思維模式的影響。正象耶林所指出的那樣，職業不僅是一個賴以謀生的手段，它也成為一個人在社會上找到并保持一個位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本。社會的整個權利結構和知識/話語結構都以某種職業結構的面目出現，判斷某一個人是否有資格就某一問題發言、是否有權力在某一領域發號施令的最重要根據就是他/她的職業。面對浩如煙海的事實，一個學者選擇其關注重點和研究路徑的方式也是受其職業所制約的，因此，科學、尤其是社會科學中的“客觀性”并不是一個簡單的是否與事實對應的問題，而是一個是否如實地反映某種社會意義結構的問題。（b）。法律家（包括法學家、司法官員和執業律師）是人類歷史上最早出現的職業群體之一，而馬克斯。韋伯本人也曾經是這一群體中的一員。因此，他對職業的想象在很大程度上是以法律職業為摹本的。在《經濟與社會》中，馬克斯。韋伯花了大量筆墨來論述法律家的職業活動如何促使法律向一般化、抽象化和系統化的方向發展，又如何在一般化的規則與具體的職業判斷之間保持一種適度張力的過程。因此，關于法律職業的理論建構在韋伯的法律社會理論中居于核心的位置。（c）。在《新教倫理與資本主義精神》中，馬克斯。韋伯更從職業這一概念中提煉出一種職業倫理或職業精神，通過研究新教倫理與這種職業精神之間的關聯，他揭示了導致資本主義產生的一個重要因素。

第三節　韋伯方法論體系中的獨特概念

我們已經看到，歷史法學派和耶林的法學研究方法為馬克斯。韋伯提供了建構自己獨特方法論體系的基本出發點。其實，法學教育背景對韋伯研究方法的影響并不至于此。在下面的論述中，我們還將追溯其它法學研究方法對韋伯的影響。我們將看到韋伯是如何對這些方法加以改造和創新，從而發展出自己獨特的方法論概念和體系。

理想類型

理想理性（ideal-types）是韋伯方法論中的一個核心概念，是他借以建構其社會理論的基本工具。具體而言，理想類型方法的運用要經過這樣一個過程：首先，研究者要根據經驗信息提出自己所欲解決的問題，然后根據問題的結構設計出涵蓋這些經驗信息（可能是社會事實，也可能是歷史資料）的理想類型。隨后，研究者可以用這些理想類型去解釋更大范圍的文化現象。理想類型方法有這樣兩個特點：首先，它具有一定的“價值關聯”，也就是說，研究者的問題結構中蘊涵著一定的價值判斷，而理想類型本身也必須能夠對研究對象對包含的意義結構作出解釋，這使得理想類型的研究方法與邏輯實證主義的研究方法區別開來。其次，“理想類型方法的目的不是側重揭示各種文化現象之間的家族相似性（generic similarities），而主要在于辨析它們之間的差異。”[22]的確，韋伯的各種理想類型概念 從合法統治的三類型到資本主義精神 都著力于探究各種不同社會、或不同歷史階段的文化現象之間的差異，通過這種比較歷史社會學的研究，韋伯凸顯出了現代西方社會的獨特性。

根據沃爾夫岡。蒙森的分析，韋伯的理想類型共有兩類，其一是結構類型，用以呈現某種共時性的社會結構；其二則是社會變遷類型，用以展示一定時間跨度內的歷史過程。[23]在韋伯的實質性分析中，這兩種理想類型往往是交替出現的，有時則又互相融合、難分彼此。通過對它們的靈活運用，馬克斯。韋伯得以在其社會學研究中注入一種歷史的維度，并得以發展出一種宏觀性的歷史理論。

韋伯再三強調：他的所有研究都是通過理想類型的方法來展開的，也就是說，他并不認為自己的研究是對真實世界的如實描述。那么，這樣一種研究的真正意義何在呢？要回答這個問題，我們必須對理想類型方法的起源作一番考察。我們再次發現，韋伯早年接受的法律教育和他所熟悉的法學思維方式在這里又起到了關鍵的作用。我們知道，法律是一套抽象的行為規則。法律的形成和運用過程大致可以分成這樣幾個步驟：首先是“分離”（isolation），也就是把一些規范性的因素從社會事實中提取出來；其次是“概括”（generalization）和“抽象”（abstraction），也就是進一步對這些規范性因素進行邏輯上的整理，從分散的、具體的因素中概括出一般性原則，再把這些原則整合為一個內部邏輯一致的規則體系。最后則是“適用”（application），即找出某一社會事實狀態與某一法律規則之間的內在相關性，并根據這一規則對該事實作出法律上的判斷。在這一過程中，必定涉及到對規則含義和事實情境的解釋（interpretation）。韋伯本人對法律科學中的這些方法和步驟是了如指掌的。在《經濟與社會》中，他分析了藉由“一般化”（generalization）和“體系化”（systematization）而構筑起來的法律科學的世界。在這個世界中，人們借助一些抽象化和一般化的概念來把握世界的復雜性，把事實分為“與法律有關的”和“與法律無關的”，并且通過“意義闡釋”的方法把這些事實建構為法律上成立的“證據”。同時，法律科學還會借助演繹推理的方法在“證據命題”（即“事實命題”）和“法律命題”之間建立一種關系，從而推導出一個法律結論。

通過這一初步的考察，我們發現：法學思維方式并不試圖去認知“真實”的客觀世界，恰恰相反，它試圖通過人類的主觀建構活動去賦予客觀世界以“意義”。法律職業活動和法學是人類“改造”世界的總體活動中的一個組成部分，是通過人的眼睛來看待這個世界、并通過人的心智來認識這個世界的一種方式（而且，這里的人必定是社會性的人）。其實，史學和社會科學也具有類似的性質。著名的韋伯思想研究者羅斯教授指出：

雖然歷史的偶發事件和歷史的多元性，使我們不可能認知歷史發展的實際過程。但是類型或模式的建立則是必須的，因為關于歷史的結論，是用類型學的詞匯來表達的，這就是類型學與歷史解釋之間的相互依賴性，是方法學上最徹底的理論基礎。[24]

正是為了對和現實作出理想類型式的解釋，韋伯把法學認知方式擴展到整個社會領域，他認為：社會科學的根本任務不是去認識客觀世界的全部事實：考慮到這個世界的復雜性和事實的無限多樣性，認識全部事實實際上是不可能的。那么，社會科學家必須對事實進行選擇。為了確保社會科學的“科學性”，這種選擇不能是隨機的或任意的，它必須滿足一定的條件、遵循一定的規則。這個條件和規則就是：社會科學家對事實的選擇必須能夠揭示出這些事實之間的意義關聯。這就要求社會科學家在選擇“經驗素材”（empirical data）之前就要有一個經過自己主觀建構的結構以及符合這一問題結構的判斷事實之間意義關聯的框架。這一問題結構和理論框架來自于社會科學家作為個人的生活經驗（包括對自己所處的社會環境的地方性洞察）、來自于他/她接受學術訓練所習得的思維方式、也來自于他/她以前的學術所留下的印記。正象法學家通過概念體系來建構意義世界一樣，社會科學家也通過理想類型來發現和解釋事實之間的意義關聯。概念具有兩方面的作用：一方面，它作為一個意義甄別體系而存在，根據人類社會的需要對客觀事實進行了分類和排序，從而得以確保一種意義秩序的產生。各個法律概念之間存在明確的區別，比如物權與債權、侵權之債與契約之債，同時，它們又具有某種邏輯上的一致性，得以保障它們可以結合成一個完整的體系。另一方面，法律概念也使事實和價值、行為和規范得以區分開來，從而在紛繁復雜的世界中建構出一套人類理性所能把握的較為簡單的一般性規則。占有作為一種行為或事實是具體的、多樣化的，而占有權則必須符合教條明文規定的特征。韋伯把法律概念發揮這兩種作用的方式移植到社會科學中，借助理想類型來發揮類似的兩種作用：一方面，各種理想類型所蘊涵的不同信息得以區分出各種文化現象之間的差異，同時又可以保障這些差異是根據同一種邏輯而言的；另一方面，理想類型又與經驗事實之間保持著一定的距離，它有助于研究者把握與其研究旨趣相一致的經驗對象。

理想類型是韋伯學中的一個熱點問題，研究這一問題的可以說是不計其數，但很少有人追溯理想類型這一概念的來源，更沒有人發現它與傳統法學研究方法之間的關系。其實，理想類型研究方法與法學之間的關聯是有一定的歷史線索可尋的。在韋伯1904年正式提出這一概念之前，[25]它已經存在于當時德國的法學和“國家學”（Staatswissenschaft，即學）文獻中，其中最具代表性的就是著名法學家耶利內克的《國家學一般原理》。[26]在這部著作中，他區分了規范性的類型學方法和科學性的類型學方法。他所界定的規范性類型與馬克斯。韋伯的理想類型具有及其相似的含義。耶利內克認為，科學性的類型或經驗類型是對經驗現象的某些顯著特征的歸納，[27]這些類型處于歷史性的事件之流中，隨著時間的推移而變化。[28]而規范類型本身則與經驗事實無關，它只是人們借以認識和解釋經驗事實的一種工具，或者可以說是一種特殊的視角。

與傳統的法學研究方法一樣，社會科學中理想類型研究方法的也要經過“分離”、“抽象”和“適用”等幾個步驟。首先，社會科學家需要根據自己所欲研究的問題收集一些經驗素材，從中分離一些反復出現的性因素。隨后，他/她必須根據一定的理論邏輯把這些規律性因素建構為一些基本的理想類型。最后，他/她可以借助這些這些理想類型去相關的具體事件，也可以利用一套理想類型去解釋歷史和社會變遷的宏觀進程。至此，我們發現，學中的“模型”建構方法是馬克斯。韋伯的“理想類型”方法的最佳體現。經濟學模型不是社會現實的直接反映，而是一種以假定為基礎的理論建構。經濟學家借助假定把與自己的研究旨趣無關的經驗素材排除出去，同時通過理性分析建立起相關事件之間的因果關系。而這種與經驗現實之間存在一定距離的理論建構恰恰能夠把握住現實經濟生活中若干規律，從而有助于對其作出解釋和預測。

意義闡釋與因果分析

馬克斯。韋伯的社會理論試圖達到兩個基本的目的，首先是對社會行動進行解釋性的理解，繼而要根據這種理解對社會行動的過程及結果進行因果性的說明。這兩項基本任務實際上已經涵蓋了“人文”和“科學”的基本目標。“解釋”（interpretation）和“理解”（understanding）是人文學科的基本方法，旨在揭示人類主觀世界的價值和意義：“因果性的說明”（causal explanation）則是近代“科學”的認知方式，旨在發現客觀世界和現實社會中的“客觀規律”。韋伯一方面繼承了自康德和狄爾泰以來的人文主義傳統，把人當作有著豐富的內在意義的理性存在，而不是機械的運動物體，另一方面又不滿足于發掘個人豐富的內在價值，而試圖對歷史和社會結構進行科學的分析。他把這兩者結合起來的成功嘗試是我們今天的學術研究仍然沒有超越的。他的具體做法和步驟是這樣的：

首先，韋伯把個人的社會行動作為自己的基本研究單元，而社會行動與條件反射式的本能行為的區別就在于它具有“意義”，這種“意義”是一個具有多重維度的復雜體，它包含：（a）。行動者采取這種行動的目的；（b）。這種行動對其它人的意義；（c）。這種行動可能是反復出現的，或者是與許多其他行動者的某種行動相類似的，那么它還有一種一般性的或平均性的意義；（d）。這種行動可能基于某種道德律令、宗教信仰或其他規范，那么它便具有某種“在一個規范體系中的意義”；等等。[29]這些意義可以通過理性的推理和移情式的體驗為他人所認知。這種有意識的認知或不經意的判斷構成了一種社會性的分散知識。社會科學家則可以借助理想類型的研究方法對這些關于行動意義的知識進行再度解釋，使之具有理論上的意義。

其次，韋伯認識到，雖然個人的社會行動具有豐富的主觀意義，但從統計意義上講，許多行為都可以歸入到一些固定的類型或范疇之中。這是因為：（1）。人是一種社會的動物，他的行為選擇必然受到他人選擇的制約，而他的主觀意義也必須與他人的發生關聯和互動；（2）。由于社會具有時間上的延續性，也就是說，社會擁有自己的歷史，很長時間以來無數人之間的社會交往活動必然導致一些常規性的行動模式，其中蘊涵著復雜但又有規律可尋的意義結構，這就是通常所說的文化或社會知識結構。通過采用理想類型類型的研究方法，社會科學家對這些行為模式及其意義結構進行一般性的抽象研究。

最后，韋伯認為，由于人類社會是一個體現精神價值的意義世界，所以，在說明社會行動或社會事件之間的因果關系時，“客觀性”并不是一個值得追求的（desirable）目標，因此也不是一個必要的條件。對社會現實的因果性說明只需要做到“主觀充分性”（subjectively adequate）即可。韋伯寫到：

在如下情況中，我們就可以說對某一套內在關聯的行為過程的解釋是“主觀充分的”（或者可以說是“在意義層面上充分的”）：從我們的習慣性思維和感覺模式來判斷，這種解釋使這一過程中各個組成事件之間的相互關聯構成了一個“類型化”的意義復合體。人們習慣的的說法是“正確”而不是“類型化”。[30]

換句話說，社會理論研究的目的是使社會事件及其關系結構變得可以為人們所理解，并使得這種理解能夠獲得交流、贏得共識。由于社會事件是人類實踐活動的外在表現，體現著一定的主觀意義取向，所以，如果機械地探詢社會事件之間的客觀因果關系，反而會誤解或者根本無法理解人類社會中的大多數事件。比如，我們看到一個人把幾張色彩斑駁的紙片交給另一個人，并從后者那里拿走了一張更加花里胡哨的紙片。如果不明了這個事件所發生的場景以及這一場景中各個行動者的主觀意圖，我們怎么能夠知道這一事件的意義。作為一個社會事件的解釋者，我們必須走入這一事件的場景之中（通過歷史的想象性回復 如果這是一個已經成為過去的事件，或者是借助參與式的觀察 如果這是一個正在發生的事件），去揭示行動者的主觀意圖，并根據自己的經驗和知識儲備把這些帶有主觀意圖的行動編織成一個有頭有尾的“故事”。比如說，我們發現上述事件發生在北京大學百年校慶之際，上述兩個人并不是孤立的兩個行動者，而屬于一個激動的人群。前者手中的紙片是北京大學所屬的這個國家的貨幣，后者交給他的則是“北京大學百年紀念郵票”。用貨幣來換取有價值的物品是這個社會的普遍規則，而這種郵票的價值在于他它的象征和紀念意義。根據每個解釋者知識儲備的不同，他們對這一看似簡單的事件還可以發掘出各種不同的深層含義。

作為一個社會學家，韋伯并不關心孤立的事件，而是試圖找出社會中的“常規”（regularities），因此他的研究必須借助一套“從經驗中得來的已經確立的一般性概念和原則”，以判斷“某一類事件反復發生的可能性。”[31]他充分認識到社會行動中蘊涵的主觀意義，但同時也認識到這種主觀意義也可以得到概括性的解釋。他首先借助其理想類型的方法把已知的社會行動和社會事件中包含的常規性因素概括成一些具有理論分析功能的一般性概念和命題，然后通過“解釋性的理解”把需要進行理論分析的行動和事件納入到這些概念和命題的之中，并且通過經驗判斷和邏輯分析找出這些“理想類型”之間的因果關系。

韋伯的這種研究方法也可以從他的法學背景中找到根源。我們知道，刑法和侵權法中有一個關鍵的課題，就是要找出侵害行為與侵害結果之間的因果關系，并判斷侵害結果是否包含在侵害人的主觀意圖之中（即：侵害人是否有過失），從而確定侵害人的責任。為解決這一課題，法學家們發展出了一整套理論和技術。其中馮。克里斯（von Kries）的“客觀可能性”理論對韋伯產生了直接的。克里斯認為：判斷一個侵害事件和一種侵害結果之間是否具有因果關系的唯一標準是看前一類事件導致后一類結果的客觀可能性。這就要求法官必須借助自己的經驗和學識概括出一些相互關聯事件類型，并且能夠準確地把每一具體事件納入某一特定的類型之中。[32]韋伯通過把法官的角色轉變為社會科學家而發展了這種因果解釋理論，借助這種理論，韋伯找出了他所關心的各種歷史和事件之間的因果關聯。

價值的實證研究

在研究具有主觀意圖和價值取向的社會行動時，社會科學家如何避免用自己的價值判斷去取代社會行動者的價值判斷，也就是說，社會科學家如何作到研究的客觀性？這是韋伯非常關心的一個問題。他通過采納一種特殊的“價值”或“道德”定義而巧妙地解決了這一方法論上的難題。

韋伯把道德看成是人們在社會交往過程中形成的一種人類共同生活所必須的關于如何“正確行動”的知識。因此，在韋伯的社會理論中，道德是社會性的，是外在于個人的。社會科學家不必深入到社會行動者的內心當中去發現道德，他只需通過觀察一個社會對不同行為作出的評價和反應便可以理解這一社會的道德。

在這里，韋伯區分了理解（understanding）和評價（evaluation），這種區分是他所倡導的“價值無涉”或“價值中立”（value-free）的前提條件。社會科學家并非不去研究價值和道德，恰恰相反，由于價值與道德是社會行動和社會秩序形成中的重要因素，因此任何社會理論都無法回避它們。但是，社會科學家不能根據自己的主觀偏好來評價一種道德的好與壞，而只能去理解社會本身對某種社會行動的價值判斷，探尋這種價值的社會基礎和功能。

“有選擇的親和性”

有選擇的親和性（elective affinities）是韋伯方法學中的一個十分重要、但往往被忽視的概念。韋伯用這一源自歌德[33]的概念來取代各種形式的決定論 包括歷史決定論、法律決定論、宗教決定論和和文化決定論。他認為，包括政治、經濟、文化、宗教和法律在內的人類社會生活諸層面都是生活世界的有機組成部分，它們之間存在著互相滲透、彼此影響的關系，但這種關系并不是一種“決定”關系，更不能說是某一種社會層面決定了其它各個層面。韋伯把這種互動關系稱為“有選擇的親和性”。這使他的思想從根本上有別于馬克思，后者認為人類的物質生活方式（經濟基礎）決定著其它所有社會層面。

有選擇的親和性是韋伯借以把他建構出來的各種“理想類型”聯系起來的主要工具之一。為了避免建立“客觀因果關系”所必然遭遇的麻煩，韋伯試圖用這一比較模糊的柔性概念來闡釋本身便渾然一體的人類生活。這種方法與他從社會行動出發的研究路徑是完全吻合的。在現實生活中，個人選擇行動方式時的主觀意義取向往往很難分辨。為了研究和分析的便利，人們不得不區分出各種影響人類行為的因素，但韋伯同時要求人們注意到這些因素本來是難以分割的。

第四節　法律的社會理論研究

法學研究的三種基本方法

在第一章里，我們已經簡要地介紹了馬克斯。韋伯所概括出的兩種法律觀：法學的法律觀和社會學的法律觀。其實，這兩種法律觀只是韋伯所提出的三種法學研究方法中的兩種。這三種研究方法分別是：道德論方法、法律職業方法和社會學方法。這三種方法的各自的特點如下表所示：

方法

關注重點

所認為的法律效力來源道德論

法律的道德基礎

法律與外在倫理或道德價值之間的一致性法律職業

法律的獨立性

法律內部規則和原則的邏輯一貫性社會學

法律與社會行動之間的關系

法律的社會功用

道德論的法律研究方法堅信法律的根基是人性和人的是非觀念。其主要關注點是一種建立在關于何為道德上正確、何為道德上錯誤的社會共識基礎之上的共同道德信念。其主要理論預設是：檢驗一種法律的有效性的最重要方法就是看它是否始終一致地貫徹和表達了社會的道德共識。此外，法律的道德基礎還可以通過其它方式來保障，比如將法律與某種宗教權威結合起來。因此，道德論的法律研究方法并不注重法律內在方面的研究，而是側重于探討法律與某種普遍的、公認的道德基礎之間的關系。這種研究方法是人類歷史上最早出現的法學方法，從它肇始于柏拉圖和亞里士多德對“正義”的探討，并通過流傳千年的法理論一直存續到今天。

法律職業研究方法建立在法律職業共同體的實踐理性的基礎上，它把法律視為一個獨立的、自治的系統，致力于維護法律體系內部的邏輯一致性。由于這種研究方法不追究法律規則本身的基礎，而徑自研究規則與規則之間的關系，所以又被稱作法律教條學或教條論法學（dogmatic jurisprudence）。

道德論的研究方法和法律職業的研究方法都是“規范性的”（normative）研究方法，即根據某種預先建構的標準（道德或邏輯）來評價法律規則的正確性或有效性。而社會學研究方法則是“實證性的”（positive），它關注于法律規則在人類的社會生活中實際發生作用的方式。在采用這種方法的研究之中，法律規則的制定、解釋和實施過程都被看作是人類有目的的社會行動。而研究者則致力于揭示這些社會行動的“意義”（meaning）。

馬克斯。韋伯的社會理論研究方法

人們通常都把韋伯研究法律的方法稱為一種“社會學”的研究方法。從韋伯本人對“社會學”的描述來看，這種觀點的確是有一定道理的。但是，把韋伯的研究與近現代的“社會學法學”或“法律社會學”相比，我們卻可以發現其間存在很大的區別。這大概是因為“社會學”一詞本身在歐陸和英美便存在很大的差異，[34]而當代的法律社會學則主要盛行于美國的緣故。阿蘭。亨特通過他的研究發現：從埃米爾。迪爾凱姆和馬克斯。韋伯對法律所做的社會學研究到當代的法律社會學之間有一個明顯的斷裂，而從前者過渡到后者的中介便是美國的“法律現實主義”（Legal Realism）運動。[35]為了有和更好地說明馬克斯。韋伯研究方法的獨特方面，我們可以把它與美國法律現實主義者的研究方法作一對比。

首先，法律現實主義者強調自己研究的是“行動中的法律”而不是“書本上的法律”、是“實在規則”而不是“紙面規則”。例如，杰羅姆。弗蘭克給法律所下的定義就是：“在每一個具體案件中，法律或者是：（1）實際的法律，即關于這一案件的一個已經作出的判決；或者是（2）可能的法律，即關于一個未來判決的預測。”[36]法律實在主義者基本上認為自己的研究所揭示的是具體的社會實在，而未曾想到研究者的理論建構與具體的社會現實之間不可能存在一種一一對應關系。而韋伯的研究恰恰是以對“知識的可能條件”的反省為出發點的，他清楚地認識到：研究者要想使自己的研究作到邏輯上的嚴謹和清晰，就必須放棄展現社會現實的企圖，而采用“理想類型”作為自己的基本研究工具。韋伯嚴格區分了研究對象和研究本身，他認為：社會科學家雖然是以社會現實作為自己的研究對象，但其研究本身卻不是這種社會現實在主觀世界的直接反映。就法學研究而言，雖然韋伯也關注法律的實際運作狀況，但他并不認為理論家應該去描述這種狀況。在韋伯那里，“實在規則”和“紙面規則”這樣的區分是沒有意義的，因為這些概念沒有為我們提供任何理論上信息，而只是為某種表面上的事實狀態找到兩個對應語詞。通過對規則背后所潛藏的知識結構和社會權力進行理想類型式的分析，我們可能恰恰會發現某些紙面上的規則反映著社會常規，而“實在規則”僅僅是一些例外而已。

其次，法律現實主義強調“法官的個性”和“司法過程中的具體行為”，而無視社會的歷史性。這正是美國社會科學中普遍的行為主義傾向的一種體現。一位當代學者指出：“歷史與社會科學的離異在某種程度上正是社會科學美國化過程中的災難性后果之一。”[37]而馬克斯。韋伯的社會理論正是把社會科學與歷史結合起來的一個范例。韋伯對歷史的重視在他的法學研究體現得尤為明顯，他的早期學術生涯就是以法律史研究為核心的。正是通過細致入微的歷史文獻研究，馬克斯。韋伯提出了合法統治的三種類型、法律思維方式的不同結構、法律的形式理性化與資本主義的興起等等異常重要的理論創建。也正是通過比較性的歷史研究，韋伯回答了“為什么形式上極為類似的法律制度會導致全然不同的實踐結果”這樣的重要問題。而在行為主義的理論框架中是不可能作出這樣的理論貢獻的。

第12篇

關鍵詞 法人實在說 法人擬制說 契約關系說 法人成員 法人機構

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

目前，我國民法學界對于法人實在說已有比較深入的研究，為全面、準確地認識法人實在說作出了很大貢獻。但是，我國學者對于法人實在說的研究仍存在兩個方面的不足：第一，認為法人實在說為大陸法系國家特別是德國法律學說所獨有，美國并沒有實在說；第二，認為法人實在說只是一種法律學說，而沒有成為法律制度。然而，法人實在說早已被美國學者所接受，而且被美國法所繼受，成為法律制度。所以，研究法人實在說被美國法繼受的過程，必將有利于我們更加全面、準確地理解法人實在說的內容和價值。因此，本文將嘗試闡述法人實在說為美國法所繼受的過程，以期為我國法人制度的發展和完善提供比較法上的參考。

一、法人實在說的主要內容

美國的法律學說和法律制度中的“法人實在說”（the real entity theory） 又稱為“自然實體說”（the natural entity theory）。它源自德國法學理論中的“法人有機體說”（the organic theory）。有機體說由德國學者貝澤勒（Georg Beseler）首創，德國著名法學家基爾克（Otto von Gierke）在貝澤勒的團體理論的基礎之上，提出了“團體人格理論”（the theory of group legal personality），成為有機體說的集大成者。有機體說的主要內容可以概括為以下三個方面：

1、從法人與國家的關系上看，法人是真實的社會存在，而不是國家和法律的創造物。基爾克認為，法人是個人根據其契約自由和結社自由的自然權利而創造的“一個現實存在的主體”，它“并非由法律創造，而是由法律發現”。 “無論法律是否認可某一團體，都不會影響團體的真實性，因為它憑借自身的條件而存在。” 同時，根據有機體說，法律能力（legal capacity）只是對法人真實的社會與經濟能力的承認；而這種法律能力又進一步強化了法人的社會與經濟能力”。

2、從法人與其成員的關系上看，法人具有獨立的意思和獨立的人格。基爾克認為法人同自然人一樣，具有獨立的團體意思，擁有真實的團體人格，這是法人成為法律主體的基礎。法人真實的社會人格的外在表現形式就是其法律人格。基爾克指出，“它（法人）不是虛擬的，……而是一個擁有實體、成員和自己的意志的活生生的有機體，一個真實的人。它自己能夠思考和行動……它不是一個擬制人……它是一個團體人，它的意志是一種團體意志。” 每個法人都有一個與其個人成員的生命和意志所不同的真實的、獨立的集體生命與意志。

3、從法人與其機構的關系上看，法人機構是法人的有機組成部分。法人具有權利能力和行為能力，法人機構是法人組織的有機組成部分，其與法人是一體的關系，而不是的關系；法人機構在其權限范圍內的行為就是法人的行為，此即“機構說”。機構說是基爾克首先提出的。基爾克強調法人本身是一個通過其機構進行活動的具有意思能力和行為能力的真實的團體人，因此，“它（法人）自己能夠思考和行動，它通過作為其機構（organs）的人（men）表達意志、進行活動，就像一個人通過大腦思考、通過嘴表達意思、通過雙手進行活動一樣”。 所以，“并非法人機構的行為歸屬于法人承受，而是法人通過其機構自身從事著行為”。

二、法人實在說被美國法繼受的制度背景：法人擬制說與契約關系說的缺陷

基爾克的有機體說傳入美國之前，美國存在兩種關于法人本質的學說――法人擬制說和契約關系說。這兩種學說相繼被美國判例法和成文法采納，成為法律制度。但是，隨著社會經濟的不斷發展，特別是19世紀后期，大公司不斷涌現并快速發展，這兩種學說和以其為理論基礎構建的法律制度的缺陷不斷地暴露出來，成為法人制度進一步發展的障礙。

（一）法人擬制說(the fictitious personality theory)。

法人擬制說在19世紀前期一直是美國占統治地位的法人本質學說。擬制說的主要內容可以概括為以下三個方面：第一，從法人與國家的關系來看，法人只是國家特許狀授權的產物。法人的成立及其權力（powers）均來自國家的授權，法人的權力限于設立它的法律所授予的范圍之內。第二，從法人與其成員的關系來看，法人不具有真實的獨立人格與意志。其法律人格只是法律的擬制。第三，從法人與其機構的關系來看，法人與其機構之間是關系。法人是擬制的主體，沒有意思能力，也就不具有行為能力。因此，法人需要其機構進行法律活動。法人擬制說區別了法人與其成員的人格，為法人制度的發展奠定了基礎。但是，擬制說也存在很多缺陷：

1、法人設立的特許主義原則，限制了法人的成立。擬制說主張法人是國家的創造物，法人必須通過國家的特別授權才能設立。據此，美國在法人的設立原則上確立了特許主義。但是，隨著經濟的發展，社會對這種國家特許主義日益不滿。一方面，隨著公司的數量不斷增加，迫切需要更為自由便捷的公司設立原則，突破國家授權的限制；另一方面，在美國社會人人平等的思想根深蒂固，公眾認為國家通過特許狀授權會導致壟斷性的特權，有違權利平等原則，甚至會引發政治上的腐敗。

2、法人有限責任并未真正確立，不利于法人的發展。法人有限責任源于公司有限責任，并以法人獨立人格為基礎。擬制說雖然主張法人具有獨立的人格，但這種獨立人格只是法律的擬制，這就使法人與其成員的區分變得并不是十分明確。而在其后的契約關系說甚至連這種擬制的人格也加以否定（下文詳述）。這就導致公司股東的責任與合伙的成員的責任在整個19世紀并沒有被明確的區別開來。美國著名法律史專家、哈佛大學的霍維茨（Morton J. Horwitz）教授指出，“美國直到1900年都沒有建立真正的公司有限責任”。

3、越權規則（ultra vires doctrine）嚴重限制了法人的行為自由。越權規則以擬制說的國家授權理論為基礎，主張法人的行為不得超越國家授予的權力（powers）范圍，否則便不能被認為是法人的行為，該越權行為無效。馬歇爾大法官（Chief Justice Marshall）在1804的“黑德和艾默里訴普羅維登斯保險公司”案（Head and Amory V. Providence Insurance Company）的判決中明確指出，“公司是使其存在的那些法令的創造物……它的權力（powers）限于設立它的法律所授予的范圍之內……一項沒有根據法律要求實施的行為不能被認為是公司的行為”。 霍維茨教授指出，“越權規則在美國內戰之前就被法院嚴格的適用，導致很多超越公司權力范圍的交易無效”。 這種結果不利于交易安全和效率，無法適應越來越頻繁的經濟活動。

4、法人的侵權責任和刑事責任問題。在擬制說之下，要使法人承擔侵權責任面臨兩個障礙：第一個障礙是法人的意志。擬制說主張法人無獨立的意志與19世紀美國侵權法的過錯責任標準相沖突。第二個障礙是越權規則。越權規則使得法人的侵權行為和犯罪行為被認為是越權行為而使法人免于承擔責任。 如果嚴格遵守擬制說，法人是無法承擔侵權責任和刑事責任的，而只能由具體實施行為的個人來承擔相應的責任。這種做法不利于保護侵權行為和犯罪行為的相對人。

5、擬制說對于法人的跨州發展構成障礙。這一問題在公司領域表現的最為明顯。美國聯邦最高法院以擬制說為依據，通過1839年的“奧古斯塔銀行訴厄爾”案（Bank of Augusta V. Earle）確立了公司在授權州以外的其他州不具有法人地位的法律制度，即公司必需得到外州的授權，否則公司在外州就不具有法人地位，不能以公司名義進行活動。這項法律制度嚴重限制了法人的活動范圍。

（二）契約關系說（the contract theory）。

契約關系說也被稱為類合伙說（the partnership theory），是針對擬制說的不足，于19世紀80年代在普通公司設立法（general incorporation statutes）的基礎之上形成的。普通公司設立法對于公司的成立只要求一般審查與登記，無需立法機關的特許。公司的設立逐步從特許主義轉向準則主義。這就使擬制說所堅持的法人是國家的創造物的理論發生了動搖。契約關系說以此為契機，迅速發展起來。

契約關系說的主要內容可以概括為以下三個方面：第一，在法人與國家的關系上，契約關系說反對擬制說的國家授權理論，主張法人并不是國家的創造物，而是基于成員之間的私人契約而成立。第二，在法人與其成員的關系上，契約關系說認為法人只是其成員組成的集合的名稱，而不是一個獨立于其成員的真實的人；“法人的權利和義務”實際上就是其成員個人的權利和義務，而不屬于法人這一虛構的主體。第三，法人與其機構之間是關系。法人只是成員的總和，而無獨立人格，需要其機構進行法律活動。契約關系說為法人設立的自由化提供了理論支持，但是契約關系說也存在難以克服的缺陷：

1、契約關系說最大的缺陷就在于其否定了法人的獨立人格。契約關系說將法人類比合伙，否定法人的獨立人格，這就將法人制度的意義抹殺了，使得基于法人獨立人格的法人有限責任等現代法人基本原則失去了基礎。這在根本上決定了契約關系說無法滿足法律發展的需要，“最明顯的表現就是法院在采用類合伙論進行公司財產應否受到保護的推理時，仍然使用了擬制人或虛擬人的概念”。

2、契約關系說并未完全克服越權規則的限制。雖然契約關系說否認了擬制說的國家授權理論，有利于排除越權原則。但是，要改變關于法人章程規定的目的范圍這一有約束力的合同必須得到全體成員的一致同意，因此很難認為成員會一致同意公司承擔不利的責任。在這種情況下越權規則反而成為法人逃避責任的理由。

3、關于法人的侵權責任和刑事責任問題。根據契約關系說，法人只是成員通過私人契約結成的類似于合伙的集合，而不是擁有獨立人格的實體，自然也就不能擁有獨立的意志。契約關系說同樣無法為法人承擔侵權責任和刑事責任提供合理依據。

4、契約關系說無法與現代公司制度相協調。公司是美國最重要的法人。霍維茨教授將契約關系說與現代公司制度的矛盾概括為三個方面：因為契約關系說在法人與其成員的關系上將公司類比合伙，與公司股東有限責任相沖突；在公司的內部結構上，強調股東的權力，而不是管理層的權力；在公司重大事項的決策機制上要求全體一致，與現代公司多數一致的決策機制相沖突。

三、法人實在說的移植過程

基爾克的有機體說之所以會傳入美國，其主要原因是它看起來比擬制說和契約關系說更加進步、更為科學。在擬制說和契約關系說的缺陷不斷暴露出來之后，實在說為解決這些問題提供了更為合理的依據。此外，這與當時英美兩國法律學者對于德國法律學說的認同也有關系。當時很多英國和美國的法律學者認為德國的法律學說是最為先進和復雜的，因此十分積極的學習德國的法律學說。在有機體說傳入美國的過程中，幾位著名法學家起到了重要作用，其中的代表人物是弗洛因德（Ernst Freund）和梅特蘭德（Frederick W. Maitland）。

美國通說認為首先將基爾克的有機體說（organic theory）引入美國的是芝加哥大學教授弗洛因德。弗洛因德在1897年出版的《公司的法律本質》（The Legal Nature of Corporations，1897）是第一部將基爾克的有機體說介紹到美國的著作。弗洛因德在該書的前言中也明確指出其受到基爾克著作的影響。 另一位代表人物梅特蘭德（Frederick W. Maitland）是英國著名法史學家，也是英美法系國家最早研究基爾克法人理論的學者。在其眾多介紹基爾克法人有機體說的論著中，最具代表性的是他在1900年翻譯出版的基爾克的《中世紀的政治理論》（Political Theories of the Middle Age，1900）。該書詳細地闡述了基爾克的團體人格理論。由于英美兩國在法律上的歷史淵源和密切的學術交流，梅特蘭德所介紹的基爾克的法人有機體說很快就被美國法學界所熟知。美國拉特格斯大學教授馬克（Gregory A. Mark）認為，弗洛因德的《公司的法律本質》和梅特蘭德的《中世紀的政治理論》為法人實在說在美國的發展奠定了基礎。

四、法人實在說成為法律制度的過程

美國法學界對于法人實在說何時才為美國聯邦最高法院接受存有不同看法。第一種觀點認為聯邦最高法院在1886年的“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案（Santa Clara County V. Southern Pacific Railroad Company）的判決中就已經接受了法人實在說。 其主要依據是首法官韋特（Chief Justice Waite）在該案中的意見，“《憲法》第14修正案禁止一個州在其管轄范圍內拒絕給予任何人（person）平等的法律保護。最高法院不希望聽到關于該修正案的規定是否適用于這些公司的爭論。我們的意見是：它當然適用。” 韋特法官將公司納入到美國聯邦憲法第14修正案中“人”的范圍，但卻沒有進一步論證具體理由。而這也成為之后將該案作為聯邦最高法院接受實在說的依據。

第二種觀點認為法人實在說是在1906年的“黑爾訴亨克爾”案（Hale V. Henkel）才為聯邦最高法院所采用。霍維茨教授首先提出這一觀點。他在1985年發表的著名論文《圣克拉拉案重述：公司理論的發展》（Santa Clara Revisited: The Development of Corporate Theory）中指出，“實在說在‘黑爾訴亨克爾’案才首次被美國聯邦最高法院所接受”。 霍維茨教授在該文中分析了第一種觀點的錯誤之處，并指出“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案的判決的理論基礎是契約關系說，而不是實在說。理由有三：第一，在“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案判決時，法人實在說還沒有在美國出現；第二，聯邦最高法院雖然沒有論證將公司作為《憲法》第14修正案中“人”的理由，但是最高法院維持了巡回法院的判決。而在巡回法院審理該案時，負責審理該案并且做出支持被告的判決的菲爾德（Filed）法官和索雅（Sawyer）法官以及被告公司律師的意見中都沒有提到實在說，相反，他們都是契約關系說的支持者；第三，實在說在美國出現之后，逐漸被吸收進“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案的判例之中，用來建立對于公司的新的憲法保護，這種做法使后來的學者對兩者之間的聯系產生了錯誤的認識。 霍維茨教授的觀點現在已成為美國學界的通說。

在“黑爾訴亨克爾”案的判決中，聯邦最高法院在法人與國家的關系和法人與其成員的關系兩個方面接受了法人實在說。聯邦最高法院將憲法第四修正案的人民（people）不受“不合理的搜查和扣押”條款適用于公司，將公司納入人民的范圍之內。在決定適用第四修正案時，代表最高法院陳述意見的布朗大法官（Justice Brown）在判決中指出，“公司是一個具有自己名稱的、由個人組成的團體，它是一個獨立的法律實體。在將自己組織成為集合體（collective body）的過程之中，它沒有放棄任何適合這一團體的憲法豁免權（constitutional immunities）。它的財產不能在沒有補償的情況下被剝奪……公司是現代商業活動不可或缺的角色，它們的財產幾乎已經成為所有大企業的根源。” 該意見表明：公司之所以受到保護，并不是因為擬制說所聲稱的公司是國家的創造物，而是因為公司是一種真實的社會和經濟存在；也不是因為契約關系說所聲稱的公司是其成員的副產品，而是因為公司本身就是權利和受（憲法）保護的主體。 這一判決將實在說從理論上升到了法律。

在“黑爾訴亨克爾”案之后，美國的法院在很多案件的判決中都采納了實在說的觀點。1922年的“美國礦工聯合會訴科羅拉多煤炭公司”案（United Mine Workers of America V. Coronado Coal Company）是一個十分著名的判例。該案的案件事實是科羅拉多州的幾家煤礦公司（雇方）對于因工會組織的罷工而導致的損失要求工會承擔賠償責任，下級法院支持了煤礦公司的請求，作為最主要被告之一的美國礦工聯合會（美國最大的礦工工會）不服判決，向聯邦最高法院上訴。在該案中，雇方律師、法庭之友（amicus curiae）和法院的意見的理論依據都是實在說。雇方律師指出，“對于工會這類團體，它們在管理過程中真正做了什么與真正享有和運用的權力比它們在章程中規定的更為重要”；“不能因為工會沒有選擇組成法人就使其免于承擔賠償責任”。 法庭之友宣稱：“工會當然是與其成員不同的獨立實體。常識表明如此，經濟事實表明如此；因此，法律也必須給予肯定。” 聯邦最高法院首法官塔夫脫（Chief Justice Taft）采納了雇方律師和法庭之友的意見。他在判決中指出，“盡管非法人團體在普通法上被視為合伙而不是法人，但這些大型勞工組織的發展及其必要性已經使它們的存在和作用被法律所肯定；從任何方面來看，工會的行為都與商業實體（公司）相同”。 在利用實在說奠定了工會作為法律主體的理論基礎之后，塔夫脫法官就將工會作為《謝爾曼反托拉斯法》（The Sherman Antitrust Act ，1890）第8條規定的“人”（person），判決工會應當承擔賠償責任。法院的判決表明：法人并不是國家的創造物，法律只是承認其客觀存在；法人具有獨立的真實人格，是真實的法律主體。“美國礦工聯合會訴科羅拉多煤炭公司”案的判決完全是根據實在說做出的，也標志著美國聯邦最高法院對實在說適用范圍的進一步擴大。

聯邦最高法院對“法人是國家創造物”的否認，促使美國各州法院和聯邦最高法院逐漸停止使用越權規則限制法人的活動，美國各州的普通公司法也相繼廢除了越權規則，允許公司從事任何合法行為。此外，美國聯邦最高法院在1910年的“西部聯合電報公司訴堪薩斯州”案（Western Union Telegraph Co. V. Kansas）案的判決中明確指出，“在一州成立的從事州際商業活動的公司，其在其他州進行的商業活動無需獲得這些州的許可，也無需承擔相應的賦稅義務……”。 這一判決被其后的案件所采納，這就突破了最高法院在1839年的“奧古斯塔銀行訴厄爾”案中確立的對法人在外州活動的限制規則。而對法人真實人格的承認促使人們將法人的責任與其成員的責任區別開來，從而實現真正的法人有限責任。在1944年的“安德森訴艾伯特”案（Anderson V. Abbott）的判決中，聯邦最高法院明確指出，“有限責任是規則而不是例外”。

在1909年的“紐約中央鐵路公司訴美國”案（New York Central R.R. V. United States）的判決中，聯邦最高法院認為法人具有區別于其成員個人意志的獨立意志。聯邦最高法院指出，“它（法人）能夠故意這樣做（違反法律），它的行為也有惡意和善意之分”。 這一判決承認了法人具有不同于其成員的獨立意志，這就解決了法人承擔侵權責任和刑事責任的主觀要件問題。法院對于法人真實人格和獨立意志的承認，也改變了法人與其機構的關系。如上文所述，美國法律一直認為法人與其機構之間是關系。但是受到實在說的影響，一些法院的判決雖然仍使用“”一詞，但是其含義卻完全不同了。在紐約州的一系列判決中法院指出，“董事會是公司章程規定的權力的最主要的享有者，其權力是‘原始的’（original）和‘非委托性的’（undelegated）”。[5]216從法院的判決中可以看出法人與其機關（董事會）之間并不是傳統的關系，而更像是一體的關系。這些判決提高了董事會的地位，使得公司的結構更加符合經濟發展的需要。

五、結語

無論是法人擬制說、契約關系說還是法人實在說，都是為了闡明法人作為權利、義務主體的法律地位的合理基礎。擬制說以國家授權為基礎，為法人制度的形成奠定了基礎；契約關系說以契約自由為基礎，為法人設立的自由化作出了貢獻；實在說以團體意思為其理論基礎，克服了擬制說和契約關系說的很多不足，對于法人制度的發展與完善起到了重大作用。從實在說傳入美國直到被美國聯邦最高法院接受，成為法律制度，充分說明了實在說滿足了當時美國法律發展的需要。實在說在美國法律形成的關鍵時期為其提供了更為合理的理論基礎，為美國法律制度的發展與完善作出了重大貢獻。

（作者：孫建猛，浙江工商大學民商法專業碩士研究生；賀春花，浙江工商大學民商法專業碩士研究生）

注釋：

Otto Von Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung .Weidmannsche Buchhandlung .1887 , p. 609-611 .

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Otto Von Gierke，Frederic William Maitland trans. Political Theories of the Middle Age . Cambridge University Press, 1922 , p.xxvi .

[德]福爾克?博伊庭著,邵建東譯.德國公司法中的代表理論，載《民商法論叢》總第13卷.法律出版社.2000年版，第534頁.

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Hale V. Henkel, 201 U.S. 76. (1906).

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Western Union Telegraph Co. V. Kansas , 216 U.S. 1 (1910).