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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇高校的法律性質，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關于普通高校①學位評定委員會法律性質的研究在我國由來已久，從1999年劉燕文訴北京大學不授予博士學位案 [1]開始，有關討論更加激烈，但是學位評定委員會在實際運行中的法律性質仍然比較模糊。
一、學位評定委員會的法律性質之爭
我國學位評定委員會自建立至今，其法律性質一直未能明確認定，這使得學者們根據學位評定委員會的職責、組成等形成了不同的觀點。
（一）學位評定委員會的法律性質分類。
1.行政性質。
持這一觀點的學者認為一個機構的法律性質判斷，不能僅以該機構的名稱為依據，關鍵要看其組成和功能。根據《學位條例暫行辦法》的規(guī)定，普通高校學位評定委員會由9至25人組成，他們會來自不同的學科。在劉燕文訴北京大學案中，評定劉燕文論文的只有一個相關專業(yè)的內行，其余的委員均是外行，他們根本無法對論文中涉及的學術問題進行討論。另外，從《學位條例暫行辦法》對學位評定委員會的職責規(guī)定看，學位評定委員會主要負責作出授予或不授予學位的決定。[2]學位論文通過答辯委員會答辯后，先由系學位評定委員會評定，再由校學位評定委員會評定。事實上，高校每年畢業(yè)學生之多根本無法保證校學位評定委員會對學位論文進行學術評價。因此，普通高校內部的學術評判機構主要是論文答辯委員會，學位評定委員會應是學術管理機構，學位評定委員會實質上是一個行政組織，是學術行政的一種，并且獨立于高校，而不是高校的內部機構。[3]
2.學術性質。
有學者通過對學術委員會的地位和性質分析，認為“將學術委員會、教學委員會、職稱職務評審委員會、學位委員會整合為一個統(tǒng)一的主管高校教學、科研事務的組織――學術委員會。”“使學術委員會成為名副其實的學術評議、審議、論證和決策的最高學術權力機構。”[4]“我國高等學校學術委員會應下設專門委員會。專門委員會應當設置學位評定委員會、教師聘任委員會、教學指導委員會、科學研究委員會、學科建設委員會等若干專門委員會。”[5]從中可以看出，他們將學位評定委員會作為一個專門的委員會，是學術委員會的組成部門。
3.學術與行政的雙重性質。
高校學位審核授予從權力運行過程來看是以學術權力為基礎的不完全行政權力，是學術權力、行政權力的相互結合、共同作用的復雜過程。[6]學位授予權的本質是學術權力，但同時具有學術權力和行政權力的雙重屬性。在學位授予過程中，行政權力和學術權力發(fā)揮著各自的作用，也有其各自的行使邊界。學位評定委員會所獲得的權力為管理學術授予工作，并授予受教育者學位的權力，從其權力的本質屬性來看為學術權力。但在學位授予過程中，存在著大量行政管理事務，因此學位授予權也存在行政權力的屬性。[7]
二、三種法律性質的辨析
將學位評定委員會認定為高校外部行政組織，那么高校對于學位評定委員會沒有指揮權和命令權，學位評定委員會不是高校行政當局的下屬，學位評定委員會的召集權、議事權、決定權在于委員會自身。[8]司法實踐中就可以將學位評定委員會作為行政訴訟的被告，因為高校與學位評定委員會之間沒有“支配與被支配”的關系。如果以高校為被告，因為授予或不授予學位的決定由學位評定委員會作出，高校則可以以評定權力在學位評定委員會委員們的手中為由，拒絕承擔責任。即使判決高校重新評議學生的論文，高校也沒有權力召集學位評定委員會開會，而只能找學位評定委員會主席，但是學位評定委員會的主席并不是判決中的被告，無法強制執(zhí)行。
我國高校決定學位的授予主要由學位評定委員會行使，學位評定委員會作為學術與行政雙重性質的機構。在行政方面行使著學位授予過程中的行政管理事務；在學術方面還行使著學術評定的職責，這不僅可以體現授予機構和國家的學術信譽，而且也保證了學位的嚴肅性。但是由于性質的雙重性，也會使高校內部機構其他機構在地位和職責的劃分上出現混亂，甚至由于學位評定委員會行政權力的行使不當而使學術權力受到制約。同時在確定行政訴訟的被告時也會出現矛盾：由于其具有行政性質，表面上看可以作為行政訴訟的被告，但是它又行使著學術職責，這導致司法實踐中法院需根據其行使職責的性質判斷能否作適格被告，對法院來說并不現實。
綜上，三種法律性質各有其利弊，認定為行政性質并獨立于高校的做法將會導致學位這一本質上具有學術性的稱號顯得無所適從；將學位評定委員會認定為學術機構，又會出現授予學位不具有國家強制力而使社會認可減弱的困境；而學術與行政雙重性質的學位評定委員會在高校較難把握自己的地位，時常出現行政權和學術權不均衡的情況。
三、學位評定委員會的法律性質及未來選擇
學位評定委員會的法律性質問題比較復雜，我國《學位條例》 和《學位條例暫行辦法》均未明確學位評定委員會的法律性質。目前絕大多數普通高校將學位評定委員會確定為高校內部學位工作的決策機構。首先，學位評定委員會在名義上并沒有獨立的權利能力、行為能力和責任能力，也沒有訴訟主體資格，符合高校內部學位機構的特征。就當前總體情況看，普通高校學位評定委員會屬于高校內部管理機構比較符合制度現實。[9]其次，從學位授予單位與高校學位評定委員會的關系看，學位評定委員會是學位授予單位設立的負責確認和批準學位申請人是否具有相應學位水平的內部機構，是學位授予單位中的管理機構和批準機構，而不應當是學位的評定機構。再次，從我國法律的設置看，學位評定委員會的主要職責是批準學位，并對學位授予單位的學位工作進行領導和決策。有關學術水平的問題，則應當放手給本學科專家組成的答辯委員會。[10]同時，因其組成上的“外行決定內行”這種不當問題也會得到解決，學位評定委員會不需要對論文評定，那么不同學科的專家僅根據教務系統(tǒng)作出的學生各項表現的情況以及答辯委員會的意見最終決定授予學位還是科學的。
因此，將學位評定委員會認定為行政性質的學位管理機構，不僅可以明確我國高等學校學位評定委員會的職責，而且沒有損害其所決定頒發(fā)的學位的嚴肅性，同時也未對學位論文的學術性判斷形成阻礙。
要明確學位評定委員會的法律性質，保證學術和行政的協調以及高校內部治理的有序、高效，實現大學自治和學術自由，應從以下方面努力：首先，我國應建立完備的學位法律規(guī)范體系。完備的學位法律規(guī)范體系才能保障高校內部機構分工明確、地位清晰。我國的《學位條例》和《學位條例暫行辦法》已經不能適應高等教育的發(fā)展，隨著知識經濟的發(fā)展，學位的功能和本質也在變遷，因此需要加快修訂和完善學位相關法律法規(guī)，制定《學位法》，有效規(guī)范學位評定和授予行為，解決學位評定委員會法律性質缺乏法律依據的歷史積弊。[11]其次，明確學位評定委員會與學術委員會的職責劃分。學位評定委員會是高校內部的行政機構，應明確學位評定委員會與學術委員會二者的職權，學術委員會負責與學術相關的事項，而學位評定委員會作為管理機構，即使是在決定授予學位時，也應對學術問題行使形式審查職責。最后，在學位評定委員會的運行過程中，應逐步嘗試建立健全以學術委員會為核心的高校學術管理體系，采取學術委員會的學者治校方式，[12]重視學術權力，完善學術制度建設，從而保證學位評定委員會與學術委員會的權力協調發(fā)展，使學位評定委員會的法律性質能夠不斷地符合大學治理和發(fā)展的新需求。[13]
參考文獻：
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關鍵詞：大學章程；效力；對策
中圖分類號：G710 文獻標志碼：A 文章編號：1009-4156（2013）07-004-02
國家需要依法治國，高校需要依法治校。已經經歷歷史洗禮的大學章程，在國外被認為是高等學校設立的規(guī)范基礎，是具有法律效力的規(guī)范性文件，其效力高于高等學校一般規(guī)章。當前，我國大學章程是否具有法律效力呢？從現狀看并非如此。迄今為止，我國只有少數大學制定了章程，多數高校還在探索之中。有些高校雖然從表面上看已經率先制定了大學章程，但這些高校卻面臨一個更為棘手和關鍵的問題：在國外被稱為大學“”的大學章程在我國大學管理中發(fā)揮的效力卻微乎其微，甚至被“束之高閣”。
一、明確大學章程的法律性質
雖然在學術界對于大學章程是高校“憲法”的呼聲甚高，但實際上在我國并未明確大學章程的性質，本文綜合多國的典型案例對章程性質歸納出以下兩種觀點：
（一）組織性契約
大學章程是一種契約。契約是民法中的術語，至今沒有公認的定義，但相同的是以當事人的“意思表示”為核心來界定契約范疇的，也都認為契約表征了一定的社會關系。大學章程是學校舉辦者之間一致的意思表示，并表征了學校組成者之間的關系。
大學章程更是一種組織性契約。組織性契約指當事人以成立某種組織為目的。大學章程之所以被稱為組織性契約，原因有三個：首先，大學作為團體性的組織，是自然人的群體存在，是“團體人”，有團體意志和團體行為。其次，從章程的制定過程來看，是在汲取校內員工、學校管理者、投資者等多方意見的基礎上完成的，它代表全體大學舉辦者、管理者和參與者的共同觀點，并且對這些人有共同的約束力。再次，從章程內容來看，它涉及學校組成者的關系，如學校管理者與學校舉辦者之間的關系、大學投資人與學校組織的關系、學校中教師和學生的關系等等，還涉及學校的機構設置和運行機制等內部關系。可見，大學章程符合組織性契約的定義要素。
（二）自治法
大學章程是大學自治權的體現，其依據來源于大學章程的前身——特許狀。在歐洲中世紀，羅馬教皇或者國王給當時的大學頒發(fā)“特許狀”，特許狀明確了大學具有開設課程、招收學生、聘請教師等諸多特權，為大學自治提供了最原始的制度保障。同時，特許狀頒發(fā)機構的權威性保證了特許狀的法律效力，使特許狀成為大學得以成立、存在和運行的法律基礎。嚴格說來，雖然特許狀還不能稱之為“大學章程”，但特許狀作為殖民地時期學院取得合法自治權力之載體，在實際上已經勾勒出了現代大學制度的基本輪廓，這在形式和內容上都可以說是大學章程的雛形。特許狀為“大學章程”成為大學的自治法奠定了歷史基礎。
另外，大學章程與自治法規(guī)等法律規(guī)范有著天然的近似。在對社會關系的調整機制方面，二者均表現為權利義務的雙向調整；在形式方面，二者均表現為條、款、項組合而成的結構形式和書面形式，并且都具有明確性和對外公開性，即以一定形式向社會公開，以便利害關系人知悉和指導自己的行為。
盡管上述兩種觀點對大學章程性質的認識不盡相同，但可以確定的是，大學章程應被賦予法律地位和法律性質。那么：大學章程的法律性質如何確立呢？最行之有效的途徑即為完善大學章程的相關上位法，明確大學章程的法律性質，給予大學章程合法的地位。如在我國的《教育法》、《高等教育法》等法規(guī)中明確指出：“大學章程是大學的，高校應嚴格依據大學章程的規(guī)定辦學。”
二、明確大學章程的對人效力
我國大學章程效力的困境在于大學章程怎樣才能對非章程制定者，如大學法人、校長、教師、學生等相關主體具有法律約束力？
如果按照“暫行辦法”規(guī)定，章程由高校來起草，最后報主管部門核準，那么，舉辦者并非協議方，這樣的章程即使明確舉辦者的權利義務，對舉辦者也沒有產生法律效力。因此，作為章程的制定主體—一大學也認為明確舉辦者與校方關系只是一種被“束之高閣”的擺設，并無實質意義。高校的章程要想具備約束高校制定者等非協議方的效力，就必須明確大學章程產生效力的對象，正如有學者提出，應在我國《高等教育法》中補充規(guī)定：“大學章程對大學法人、舉辦者、主管部門、校長等高層管理人員、教職工、學生均具有約束力。”除此之外，在《高等教育法》等相關高等教育上位法中明確諸如“大學章程的法律地位和法律效力”、“違反包括公立大學在內的高等學校章程責任等問題”也是保障大學章程法律地位和效力的關鍵。
據此，筆者認為，我國《高等教育法》當中應當做如下規(guī)定：“大學章程對大學法人、舉辦者、主管部門、校長等高層管理人員、教職工、學生均具有約束力，規(guī)定高校及師生代表就侵犯大學章程的行為具有提起申訴與訴訟的權利。”通過法律的直接規(guī)定來賦予大學章程約束非協議主體的效力，既是民法原理的邏輯要求，也是解決大學章程效力之困的現實需要。
三、明確高校辦學自
我國的大學章程為什么在涉及舉辦者與校方關系時“避而不談”呢？究其原因，不是沒有意識到它的重要性，而是我國高等教育管理體制的傳統(tǒng)所致。由于政治和經濟的歷史原因，我國高等教育管理體制是集權式管理，政府部門嚴格管控高等學校的辦學方針、政策以及高校行政、教學等具體事務。在這樣的管理體制下，我國高校無論是從民事主體方面還是行政主體方面均無任何法人地位可言，以學術自由而著稱的大學在我國長期以來成為政府管理權控制下的類似政府部門的機構。雖然政府不斷給高校擴大權限，給高校獨立辦學的空間，并在最新出臺的《高等學校章程制定暫行辦法》中明確提出：“高等學校的舉辦者、主管教育行政部門應當按照政校分開、管辦分離的原則，以章程明確界定與學校的關系，明確學校的辦學方向與發(fā)展原則，落實舉辦者權利義務，保障學校的辦學自。”但由于長期的慣性使高校的管理者在觀念上沒有習慣如何用章程的形式在法律框架內將自己的意志體現出來，并以章程維護自身的合法權益。因此，只有繼續(xù)深化高校管理體制改革，徹底轉變大學管理者的觀念，才能使大學章程具有行使效力的前提條件。
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【關鍵詞】robots協議；爬蟲協議；搜索引擎；法律性質；行業(yè)慣例
一、案例簡況
2012年8月16日，360搜索上線并成為360網址導航的默認搜索，360搜索將百度多項業(yè)務納入搜索范圍供用戶選擇，如百度知道，百度音樂，百度地圖等納入自己的綜合搜索。這一行為遭到百度的強烈抵制，隨后百度通過技術手段，令這些搜索請求無法通過360直達結果頁面，而是跳轉至百度首頁，讓用戶重新搜索。雙方的爭議隨后進入司法程序，2012年10月16日，百度將奇虎360 訴諸北京市第一中級人民法院。
百度不允許360搜索直接訪問百度的內容，其依據的是國外成型已久的所謂搜索行業(yè)規(guī)范――robots協議。百度認為，百度知道、百科、貼吧等內容是百度所有的內網內容，百度有權決定其內容是否要被360綜合搜索抓取與展示，而360綜合搜索無視百度在robots協議中未對其進行授權的事實，對百度知道、百度百科等內容進行強行抓取，違背行業(yè)規(guī)范，涉嫌侵犯著作權、不正當競爭。奇虎360則認為，“robots.txt僅僅是指導和提示搜索引擎蜘蛛程序，善意的提示性TXT文件，既不是法規(guī)或標準，也不是合約，因而不存在違反與不違反的問題”。百度既是搜索引擎，也是內容網站，百度百科和百度知道等內容的robots協議僅針對360綜合搜索，其他引擎如谷歌搜索則可以順利抓取，這是一種歧視性的行為，是假robots協議之名阻止360進入搜索市場，是不正當競爭。并且，百度百科和百度知道等都是公開的信息，是網民一點一滴貢獻出來的，允許其它搜索引擎抓取就正說明不涉及隱私的內容，不符合robots協議的適用范圍。
本文無意探討上述雙方誰是誰非，只是借助這個案例，告訴大家什么是robots協議，通過對robots協議的法律性質作出認定，從行業(yè)慣例的角度去分析robots協議的司法約束力。
二、robots協議的法律性質
robots協議也稱爬蟲協議、爬蟲規(guī)則等，就搜索引擎抓取網站內容的范圍作了約定，當一個網站不希望其全部或部分內容被搜索引擎收錄時，可以通過建立一個robots.txt文件來告訴搜索引擎哪些頁面可以抓取，哪些頁面不能抓取，搜索引擎則通過一種爬蟲蜘蛛程序去自動依據這個文件來決定抓取或不抓取該網頁內容。robots.txt類似于游覽景區(qū)的指示牌，為搜索引擎蜘蛛程序爬行于本網站的路徑進行提示，同時標明了哪些是開放景區(qū)（允許抓取），哪些游客止步景區(qū)（不允許抓取）。通常鑒于網絡安全與隱私的考慮，每個網站都會設置自己的robots協議，來明示搜索引擎，哪些內容是愿意和允許被搜索引擎收錄的，哪些則不允許。例如高校bbs類網站，如有不希望被搜索引擎收錄的相關內容，最好設置robots.txt以指示搜索引擎的訪問路徑，從而限制其蜘蛛程序的訪問權限，這就解釋了為什么一些bbs的網站內容能被搜索引擎檢索到，而另一些則不能。
Robots協議并非強制性法規(guī)，而是搜索引擎誕生后，互聯網業(yè)界經過長期博弈，最終在搜索引擎與商業(yè)站點、公眾知情權和用戶隱私權之間達成的一種妥協。是為了互聯網的和諧發(fā)展而制定的一種行業(yè)規(guī)范，是行業(yè)內一個約定俗成的協議，其根本性的權力來源是團體成員的理性契約與集體認同。正如Robots協議創(chuàng)始人Martijn Koster所言，該協議并不是有權機關制定的，不具有強制執(zhí)行力，任何人都沒有義務一定要去遵守這個協議。
事實上，robots協議在20世紀93、94年出現后，幾乎被所有的搜索引擎采用，包括最早的altavista、infoseek，后來的google、bing，以及中國的百度、搜狗、搜搜等公司也相繼采用這一規(guī)則并嚴格遵循。Robots協議限制搜索引擎的抓取內容，保護網站數據和敏感信息、確保用戶個人信息和隱私不被泄露，對“人肉搜索”這類侵犯用戶隱私的行為樹立了一道屏障，為互聯網的和諧發(fā)展起著重要的作用，如果某一搜索引擎被禁止訪問某一網站全部或者部分內容，該搜索引擎蜘蛛程序就要繞開robots.txt而隨意抓取該網站的內容，無視robots.txt的存在，這必然會導致信息提供者保護私有財產的權利無法得到保護和用戶的隱私無法得到保障。
此外，中國互聯網協會于2012年11月1日在北京舉行《互聯網搜索引擎服務自律公約》（以下簡稱“公約”）簽約儀式，百度、360等12家搜索引擎服務企業(yè)現場簽署了該公約。該公約第7條規(guī)定，搜索引擎企業(yè)要“遵循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，遵守機器人協議（robots協議）”，對于違反公約內容的，相關網站應及時刪除、斷開連接。從上訴公約內容來看，可以看出網絡搜索行業(yè)自身已認可robots協議具有國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則的地位。
那么，行業(yè)慣例在像我國這樣的成文法國家是否可被用來作為司法裁判的依據？慣例成為具有法律拘束力的習慣法應該具備些什么條件？robots協議又是否符合慣例構成要件，得到更強有力的法律保障？以下將逐一分析。
關鍵詞：行政職權；第三部門；公務法人；行政主體；行政程序；
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英國學者帕金曾經說過：“大學對一切都進行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。
1999年9月24日，北京大學無線電電子學系學生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學位評定委員會審查后，報請學校學位評定委員會審查。北大第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數16人，表決結果是7票反對，6票贊成，3票棄權。根據審查結果，北京大學學位委員會做出不批準授予劉燕文博士學位，只授予博士結業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據《中華人民共和國學位條例》的規(guī)定，北大不授予學位的決定違反了授予博士學位的決定須經學位委員會成員半數通過的程序。同時，北大學位委員會在做出不予授予學位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據以上程序瑕疵撤銷北大不授予學位的決定。[ii]
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、高校性質云遮霧罩
在傳統(tǒng)的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發(fā)展程度、社會異質性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業(yè)管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執(zhí)行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二）從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規(guī)律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區(qū)分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發(fā)學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權決定是否頒發(fā)學位證、畢業(yè)證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業(yè)分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執(zhí)行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校。現在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業(yè)和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續(xù)下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛(wèi)生行政部門已經對醫(yī)院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質、低廉的醫(yī)療服務為目的，并承擔所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強制免疫、公費醫(yī)療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調整。
由于高校和醫(yī)院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經費拮據的窘境。國家將在加強監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發(fā)展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規(guī)范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業(yè)和發(fā)展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規(guī)章制度時，經常存在“違法制規(guī)”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規(guī)規(guī)定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀進行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規(guī)范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
三、高校侵權“無門救濟”
1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該校“068”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規(guī)定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發(fā)了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業(yè)論文已經達到高等學校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
海淀區(qū)法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。[vi]
這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規(guī)授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規(guī)定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權。
因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業(yè)組織經法律、法規(guī)授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統(tǒng)內部的監(jiān)督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監(jiān)督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監(jiān)督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規(guī)定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優(yōu)點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規(guī)范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規(guī)定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。
綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復議目前都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現狀，我們應盡快建立教育行政復議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級主管教育行政部門的監(jiān)督和司法機關的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權利，才能保證行政法治原則的順利實現。
我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經濟的春風，在新世紀取得更大的發(fā)展。
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注釋：
[i]朱永新。高等學校教學管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。
[ii]王鋒。“劉燕文訴北大案”的法律思考[J].北京：法制日報，2000年1月16日。
[iii]王紹光。多元與統(tǒng)一-第三部門國際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.
[iv]王名揚。法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1997.127.因公務法人法文（l‘etablissementpublic）的名稱是公共機構，一些學者也將這類組織稱為公共機構。但筆者認為，將這類組織譯為公務法人更能突現其法律地位的獨特性。
1.高校教育管理權利定性模糊，主體地位不明
高等教育法律關系主體地位及相互間的權利義務關系是高等學校教育管理的基本問題，是處理和解決高等教育管理各類問題的前提和基礎。然而，由于我國法制發(fā)展起步較晚，教育體制改革仍在進行之中，教育關系本身的復雜性決定了當前我國教育法律制度的局限性以及法律關系主體間權利義務關系及法律責任的不明和混亂。同時，高等學校作為授權行政主體明顯與當前教育體制改革，國辦教育向社會化教育體制轉變，政府簡政放權擴大高校自主辦學權利的方針政策相背離。也正是這種混亂和模糊直接導致了教育法律關系主體權利義務及法律責任界限不清，給教育管理帶來困難。
2.我國教育救濟法律制度的缺失
沒有保障的權利就是無權利。我國教育救濟法律制度的明顯缺失注定了公民對受教育權利享有的不充分性。首先，《教育法》第42條受教育者享有權利第四項規(guī)定：“學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟。”明確規(guī)定了受教育者對高等學校處分行為的不可訴性，實際上是剝奪了受教育者的司法保護權利。目前我國的法律還沒有關于教育管理爭議申訴適用的法律規(guī)定。此外，申訴受理機關是政府教育行政主管部門，與高等學校之間存在密切的利益關系，由其作為申訴裁決機關有悖于裁決的公正性，是嚴重違背法治公正的。
3.高校管理規(guī)范性文件的法律失范
高等學校學生管理守則、學籍管理實施細則的法律失范和其中越權、違法規(guī)范的存在。《教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》、《全日制普通高等學校學生學籍管理辦法》規(guī)定，學校可以制定教學管理和學生行為管理的實施細則，但《教育法》及相關的法律卻沒有對高等學校制定相關的規(guī)范性文件的原則、權限、程序、備案檢查等事項做出具體規(guī)定。從而為這些規(guī)范性文件中的越權、違法規(guī)范的存在敞開了大門。學校與受教育者之間地位上的不平等決定了受教育者不可能對高等學校教育管理規(guī)范性文件的合法性問題產生質疑。同時，時間上的時效延續(xù)，又使這些規(guī)范成為教育管理不可辯駁的管理依據。隨著教育體制的改革，法制化水平的提高，高等學校制定的規(guī)范性文件與法律的必然沖突就成為教育管理引發(fā)爭議的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建設
1.教育理念的法制化
對人的尊重首先是對人的權利的尊重，學校教育是對人的教育，必須建立在尊重人的基礎。應該明確高等學校教育管理權利的法律性質，完善高等教育管理制度。現行的教育法律制度對高等學校教育管理權利法律性質的規(guī)定存在模糊，教育管理者責任的確認存在因難，這是當前困擾教育法治的重要制約因素。在當前的情勢下，實際上就是要在高等學校教育管理權利的法律行政授權、教育民事權利能力和自成一類特殊法律權利中做出選擇。并在此基礎上建立起與市場經濟發(fā)展相適應的高等教育管理制度，徹底從國辦教育體制下的教育管理制度中解放出來。在依法治國的今天，學校必須依法保護學生的合法權利，自身行為也必須合法。在市場經濟條件下，學校與學生之間的關系已經不再是一種簡單的管理者與被管理者之間的關系，而是一種對應的權利義務關系。尊重并維護受教育者的合法權益作為教育者的首要義務。因此，應當將教育關系作為一種法律關系，真正將受教育者作為一個平等的法律主體來對待。這才是一種符合時展要求、體現現代法治意識的教育理念。
2.教育行為的法制化
首先，在對學生行為的評價上，應堅持以法律的評價為主。如果以道德這樣一個易流動的概念來評價學生的行為，往往失之偏頗。其次，慎重對待學生的受教育權。受教育權是憲法和法律所確認并保障的一項公民的基本權利，它不能被任意限制和剝奪。在計劃經濟時代，教育是一種政府行為，政府及其授權的機關或組織可以隨意分配、處置教育資源，可以對受教育者進行處置。而在市場經濟條件下，教育更多地是一種受法律保護的契約行為，不是能夠隨意處置的。因此，要健全高等教育管理救濟法律制度，完善高等教育管理責任制度。首先要將教育法律關系主體的利益維護納入司法保護的范圍，貫徹司法最終的法治原則。其次要在健全申訴等非訴訟救濟法律制度的同時，結合高等學校教育管理權利的性質，確定高等學校教育管理司法救濟適用的法律及規(guī)則制度，完善教育救濟法律制度體系。
3.教育制度的法制化
深入貫徹教育體制改革精神，落實高等學校法人地位，堅持依法治校，加強教育管理，遵守法律保留、法律優(yōu)先、程序公正、比例合理的法治原則，不斷提高教育管理水平。加強教育法治建設，完善高等教育法律制度體系，重點解決好以下幾項制度的建設：第一，要建立高等學校規(guī)范性文件的制定審查制度,確保學校管理依據本身的合法性。第二，要在現行經濟法律制度的基礎上，健全高等學校教育投資、資金管理法律制度，確保國撥資金的依法、合理使用。第三，要貫徹落實國家教育督導制度和學校及其他教育機構教育評估制度，把督導和評估的結果作為國家對學校進行撥款投資的重要依據，落實民辦高等學校與公辦高等學校同等法律地位,以適應WTO對我國教育發(fā)展的要求。
4.教育管理中法律素質的培養(yǎng)
時代的發(fā)展，技術的進步，需要一個良性的學習型社會作為平臺。提高國民素質，也不僅僅是一項政策性的需要，更成為當前構建和諧型社會的迫切需要。公民法律素質，是一個內涵豐富的綜合性概念，涉及公民的法律信仰、法律意識、法律知識、法律情感、法律行為等各個方面。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立，用法律手段調節(jié)的領域越來越廣泛，要求這些這些專業(yè)的學生必須了解相關的法律知識。同時，要提升學生和學校的法律素養(yǎng)，宜采用法制教育與道德教育緊密結合的方式。道德教育重在凈化人的內心，法制教育重在規(guī)范人的外在行為。只有從思想和行為兩個維度進行朔造，當代學生的思想道德素質和法律素養(yǎng)才能得到切實提高。再次，應該使學生具備一定的法律實際應用能力。僅僅了解書本上的法律知識還不夠，需要給成人教育對象進行一些實際應用能力方面的培養(yǎng)。分析綜合能力。要逐漸掌握對各種觀點進行分析和綜合，才能做出一個適當的符合法律精神、法律規(guī)范的判斷。最后，還需要培養(yǎng)邏輯推理能力。人們在思維時必須遵循一定的邏輯思維規(guī)則，否則，其結論會是錯誤的。法律條文的運用須以正確的判斷為前提，特別是當案件撲朔迷離，難辨真?zhèn)螘r，一個人的邏輯思維能力就會起到很重要的作用。
5.正確處理法與政策的關系
【關鍵詞】高校畢業(yè)生 企業(yè)實習 意外傷害 救濟
本文所指“實習”特指高校畢業(yè)生的就業(yè)實習。國內目前尚無一部關于實習的法律，應屆畢業(yè)生到企業(yè)實習，雙方的具體權利義務不明確。高校畢業(yè)生和實習企業(yè)之間矛盾最尖銳的問題是，高校畢業(yè)生在企業(yè)實習過程中發(fā)生人身意外傷害如何得到及時有效的救濟。筆者認為，根據現行法律及其立法精神、相關的司法解釋，可以探索出一套適合我國國情的高校畢業(yè)生企業(yè)實習人身意外傷害救濟制度。
一、實習生與實習單位法律關系性質
高校畢業(yè)生與實習企業(yè)的法律性質，目前，學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為：高校畢業(yè)生與實習企業(yè)的關系是一種民事法律關系，而非勞動關系。因為高校畢業(yè)生在實習期間雖然也參與社會勞動，畢業(yè)生的實習還不具有養(yǎng)家糊口的“家庭責任”，他們的實習本質上還是一種實踐式的學習。
高校畢業(yè)生與實習企業(yè)的關系就是一種民事關系，雙方可以按照平等自愿的原則，訂立實習協議，可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定建立、變更、解除、終止實習協議或者通過民事訴訟解決實習糾紛。
筆者認為，高校畢業(yè)生與實習企業(yè)的法律關系總體上屬于民事法律關系，但具有特殊性，應特稱為“實習關系”。因為其不同于純粹的民事勞務關系，民事勞務關系雙方法律地位獨立，而畢業(yè)生在實習期間要接受企業(yè)的培訓，服從企業(yè)統(tǒng)一的勞動管理，畢業(yè)生對企業(yè)不具有獨立性，與企業(yè)的關系具有隸屬性。
二、高校畢業(yè)生企業(yè)實習人身意外傷害中的企業(yè)責任問題
在實踐中，一些企業(yè)在實習合同中明確約定，畢業(yè)生實習期間的意外傷害與實習企業(yè)無關，實習企業(yè)不承擔任何賠償責任。那么，如果高校畢業(yè)生明確在此類實習協議上簽字認可，按照《合同法》“契約自由，意思自治”的法理精神，實習企業(yè)是否可以免除責任呢？筆者認為實習企業(yè)是難脫干系的。
根據我國《合同法》第五條“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”，第六條“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，第五十三條第一款“合同中的下列免責條款無效：造成對方人身傷害的”等法條的規(guī)定可以推論出，即使實習企業(yè)在實習合同中明確約定畢業(yè)生在企業(yè)實習發(fā)生意外傷害與實習企業(yè)無關的免責條款，該條款也是無效的，實習企業(yè)也還是要承擔賠償責任。我國最高人民法院在2003年12月28日的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。” 該司法解釋已經明確了雇員在受雇傭期間發(fā)生人身意外傷害時，即使雙方當事人之間沒有約定具體的賠償責任，雇主也應承擔賠償責任。
在現行法律沒有明確規(guī)范的情況下，筆者認為實習企業(yè)參照國內《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，為實習生購買勞動安全保障商業(yè)保險的方式應是可行之道。畢業(yè)生如果在實習期間發(fā)生意外傷害，實習企業(yè)可通過保險公司來支付傷害賠償，化解企業(yè)的賠償風險。通過這樣的措施，企業(yè)接納高校畢業(yè)生實習也就沒有后顧之憂了。
三、高校畢業(yè)生企業(yè)實習人身意外傷害中的學校責任問題
一般認為，在校大學生與高校的法律關系有兩種，分別是行政關系和民事關系。即在高校依照教育行政部門的授權行使招生、發(fā)放畢業(yè)證、學位證等權力時，高校與大學生的法律關系是管理與被管理的行政關系。而大學生在校期間的學習、生活和高校的法律關系屬于民事關系，確切來說屬于民事合同關系。大學生按照契約繳納學費，享受受教育的權利；高校按照契約收費，行使教育的職責，其職責就包含在校大學生的人身安全問題，如果畢業(yè)生在實習期間發(fā)生人身意外傷害，學校應當承擔安全教育與管理的責任，也需要承擔人身意外傷害賠償，高校該如何化解這種賠償風險，筆者認為可以采取以下措施：
首先，可通過公費醫(yī)療、商業(yè)保險承擔賠償責任。目前在校統(tǒng)招大學生都可以享受公費醫(yī)療。公費醫(yī)療不能報銷的部分可以通過高校為在校大學生購買商業(yè)保險，通過保險理賠。
其次，可設立畢業(yè)生實習人身意外傷害互助基金來進一步化解賠償風險。因為，作為公費醫(yī)療是有限定條件的，作為商業(yè)保險，保險金額也是有限額的，公費醫(yī)療、保險金未必能徹底解決實習人身意外傷害的所有費用支出問題。
四、構建高校畢業(yè)生企業(yè)實習人身意外傷害救濟機制
（1）出臺或修訂相關法律法規(guī)。目前，我國關于畢業(yè)生實習方面尚未立法，而依據《合同法》總則條款處理畢業(yè)生實習意外傷害賠償容易引發(fā)歧義，針對這種狀況，建議立法機關最好能出臺高校畢業(yè)生企業(yè)實習人身意外傷害特別法，以便規(guī)范此類問題。至少也要及時修改《合同法》，將《實習合同》增加到《合同法》分則中去，在《實習合同》中明確約定畢業(yè)生與學校、企業(yè)的法律關系，具體規(guī)范畢業(yè)生實習協議必備條款，明確高校和實習企業(yè)必須為畢業(yè)生實習購買安全教育與管理的專項實習商業(yè)保險
（2）構建“兩位一體”的救濟制度。在明確規(guī)范的基礎上，構建“公費醫(yī)療、保險加保障，企業(yè)、學校兩位一體的”系統(tǒng)救濟制度。具體包括：畢業(yè)生實習受到意外傷害可以享受在校大學生公費醫(yī)療。高校為畢業(yè)生購買在校大學生人身意外傷害保險。高校設立畢業(yè)生實習人身意外傷害救濟互助基金，為承擔大額傷殘費用的人身意外傷害畢業(yè)生提供一定數額的資金救濟。企業(yè)為畢業(yè)生購買勞動安全保障保險。
參考文獻：
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Abstract： College graduates usually regard graduation practice as the previous stop of the future employment. However， the legal nature of the employment agreement signed by graduates， practice unit and the college is often ignored by people. The employer's measures to reduce cost often damage graduates' labor rights. How to treat the legal status of graduation practice， employment agreement and labor contract is the issue that must be clear with related parties.
關鍵詞： 畢業(yè)實習；就業(yè)協議書；勞動合同
Key words： graduation practice；employment agreement；labor contract
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）26-0252-03
0 引言
隨著上世紀九十年代末高校擴招政策的出臺，我國高等教育步入了跨越式發(fā)展階段。根據教育部最新公布的統(tǒng)計數據，2013年全國高校畢業(yè)生多達699萬，是建國64年以來高校畢業(yè)生最多的一年。社會崗位的有限需求與如此龐大的就業(yè)大軍壓力再度成為學生、學校和社會極有壓力的話題。面對高校畢業(yè)生總量持續(xù)增加與近年來我國經濟形勢放緩、結構性調整矛盾沖突被無限放大的形勢，各高校為了證明自身人才培養(yǎng)的社會需求性，誓將大學生畢業(yè)實習與畢業(yè)就業(yè)視為頭等大事來抓。但是，畢業(yè)實習是否算是正式工作？是否可以享受工資待遇？就業(yè)協議書具有什么功能？教育部門要求畢業(yè)生與用人單位簽訂的就業(yè)協議書是否等同于勞動合同？諸如此類問題，確需大學畢業(yè)生、所在院校和實習單位必須明確的問題。本文僅就大學畢業(yè)生的畢業(yè)實習與就業(yè)協議書的幾個法律問題作一探討，以期能對大學畢業(yè)生的就業(yè)教育有所幫助。
1 畢業(yè)實習與勞動就業(yè)的法律界定
1.1 實習生與實習單位的法律關系
1.1.1 雙方不是勞動合同關系。勞動就業(yè)是具有勞動能力和就業(yè)愿望的公民，符合法定的就業(yè)年齡、通過自身的勞動獲得一定勞動報酬的一種法律制度。勞動關系兼有平等性和隸屬性的特征，勞動者擁有勞動的權利和義務。大學生在畢業(yè)實習期間雖然為實習單位提供了一定的勞動工作，但是，根據我國《勞動法》第3條規(guī)定：“勞動者應當完成勞動任務，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德。”本規(guī)定明確了勞動者應當承擔的各項勞動任務和義務，而尚未畢業(yè)離校的大學生其身份是學生，主要任務是完成學業(yè)，只能課余時間去單位實習，其人身屬性為所在院校的學生而不是實習單位的員工，不可能像用人單位的勞動者一樣全面遵守實習單位包括出勤、考勤、考核在內的各項規(guī)章制度，也不可能承擔用人單位一個完整的勞動過程。同時，實習單位也不可能象對待一個正式員工那樣給實習學生安排完整的工作任務。實習學生不具有勞動法意義上的勞動權利和勞動義務。所以，從權利和義務一致的規(guī)則來看，畢業(yè)實習期間實習生與實習單位之間沒有建立勞動合同關系。
1.1.2 雙方建立了勞務合同關系。一般來講，大部分學生在實習單位僅僅是一些簡單了解的見習活動，沒有固定和正式的工作崗位及工作內容，一般也不創(chuàng)造社會財富。但是，很多實習生常會通過自己的努力為實習單位創(chuàng)造有價值的勞務活動，例如人力資源管理專業(yè)的實習生為人才中介公司做一些電話營銷的工作、計算機專業(yè)的實習生為實習單位做一些軟件編程之類的工作。這意味著實習生為實習單位提供了勞務，實習單位可以根據約定向實習生提供勞務報酬，雙方即產生了勞務關系。但是，勞務關系不等同于勞動關系。勞動關系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，另一方將其用于同生產資料相結合的社會關系。勞動者與用人單位雙方是被勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認的權利義務捆綁在一起的，其勞動權利和義務由國家強制力來保障實現。勞務關系由《中華人民共和國民法則》和《中華人民共和國合同法》等法律法規(guī)來規(guī)范和調整，勞動關系由《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》等法律法規(guī)及政策來規(guī)范和調整。根據有關規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系。”實習生不能依法享受社會保險待遇以及終止勞務關系時的法定補償金等權利和義務。所以，從法律關系類別來看，畢業(yè)實習期間實習生與實習單位之間只能是勞務合同關系，而不是勞動合同關系。
1.2 實習生不享有勞動者的法定權利
1.2.1 不享有最低工資待遇權利。最低工資待遇是我國《勞動法》明確規(guī)定的建立勞動關系的用人單位支付勞動者勞動報酬的最低標準，用人單位不得低于當地最低工資標準支付勞動報酬，否則視為違法，并將承擔相應的法律責任。根據有關規(guī)定，勤工儉學從事有收入工作的學生不實行最低工資制度。實踐中，實習學生與實習單位常就勞務補貼、勞動安全等事項于事前進行協商約定。實習單位只有對于有約定的勞務補貼才產生法定的給付義務，但這也只是民法意義上的、由雙方自由協商的勞務費，而非勞動法意義上的、有最低工資下線保護的工資報酬。如無雙方約定，實習單位無須依法支付實習學生有最低工資下線保護的勞動報酬的法定義務，實習學生也不享有要求實習單位支付不低于當地最低工資標準報酬的法定權利。
1.2.2 不享有經濟補償待遇權利。根據勞動法及勞動合同法有關規(guī)定，當勞動者和用人單位解除或終止勞動關系符合支付經濟補償金條件時，勞動者依法享有要求用人單位支付相應經濟補償金的權利，這也是用人單位和諧社會關系應盡的社會義務。而實習學生與實習單位之間并未建立勞動關系，民事勞務關系中也無關于經濟補償金的法律規(guī)定。因此，實習單位與實習學生解約時，實習單位不承擔支付實習學生解約經濟補償金的法定義務。
1.2.3 不享有雙倍工資等賠償權利。根據我國勞動合同法的有關規(guī)定，用人單位未依法與勞動者簽訂書面勞動合同的，在建立勞動關系滿一個月以后，用人單位應依法承擔勞動者雙倍工資的賠償責任。當用人單位違法解除或終止勞動合同時，用人單位應以經濟補償金為基數依法承擔雙倍賠償的法定責任。諸如此類法定責任，均以雙方建立勞動法意義的勞動關系為前提。因為實習學生與實習單位之間并非勞動法意義上的勞動關系，所以，實習學生不享有要求實習單位前述“雙倍”賠償等法定權利。
2 就業(yè)協議書的功能與法律性質
2.1 就業(yè)協議書是關于就業(yè)意向、就業(yè)條件的三方協議依據 就業(yè)協議書是由各省、市、自治區(qū)教育主管部門或就業(yè)主管部門統(tǒng)一制作的一種由畢業(yè)生與意向單位以及所在院校三方之間簽訂的、明確三方在擇業(yè)就業(yè)過程中權利義務關系的錄用意向協議書。就業(yè)協議書是我國從計劃經濟就業(yè)體制向市場經濟雙向選擇體制過渡中對高校畢業(yè)生的一種就業(yè)管理方式，是介于計劃分配（派遣）向市場選擇（勞動合同）發(fā)展之間產生的一種特殊產物，是國家為規(guī)范高校畢業(yè)生就業(yè)工作，杜絕就業(yè)欺詐行為，避免混亂，為維護畢業(yè)生、用人單位和學校合法權益而采取的一項必要措施。
2.2 就業(yè)協議書是鑒證合意雙方合法身份的依據 就業(yè)協議書常被人們通稱為“三方協議書”。其中所在院校為“鑒證登記方”，以鑒證該學生系本校合格的應屆畢業(yè)生，同時也為學生鑒證該用人單位系在教育部門下設的“就業(yè)事務中心”登記過的符合資質的用人單位。所在院校僅為證明學生身份、學籍及就業(yè)單位合法性的鑒證登記方，就業(yè)協議書中的權利義務并不涉及學校。因此，就業(yè)協議書在本質上是“雙方協議書”而非“三方協議書”。
2.3 就業(yè)協議書是順變?yōu)閯趧雍贤囊罁?就業(yè)協議書是大學生在畢業(yè)前與就業(yè)單位彼此有錄用和被錄用意向時簽訂的協議書，當就業(yè)協議書約定的條件成立時，也即大學生畢業(yè)后轉為就業(yè)身份時，意向單位與畢業(yè)生即可在“就業(yè)協議書”基礎上轉簽正式的勞動合同書，“就業(yè)協議書”即行終止。意向單位與畢業(yè)生也隨即演變?yōu)橛萌藛挝缓蛣趧诱呱矸荩p方的權利義務開始受勞動人事法律、法規(guī)及政策的約束。另外，就業(yè)協議書的簽訂并不以實習關系為前提條件。
2.4 就業(yè)協議書是有關部門統(tǒng)計學生就業(yè)率的依據
目前，簽訂就業(yè)協議書意味著學生的就業(yè)，就業(yè)協議書成了各大院校及有關部門統(tǒng)計就業(yè)率的依據。因此就出現了近年來諸多院校為證明自己辦學具有強勁的社會需求性和生存力、為追求漂亮可觀的就業(yè)率統(tǒng)計，而迫使學生簽署就業(yè)協議書的社會現象，以致大量學生“各顯神通”尋找并非真正的錄用單位而簽署就業(yè)協議書。由此可見，這種“被就業(yè)”現象即有關部門“就業(yè)率”統(tǒng)計的真實性問題所在，也值得有關部門及院校深思。
2.5 就業(yè)協議書是辦遷戶籍等手續(xù)的必要依據 就業(yè)協議書共有四聯，簽約雙方各執(zhí)一聯，學校備案一聯，最后一聯留給畢業(yè)生辦理報到、接轉戶籍、檔案等相關手續(xù)之用，故又被人們簡稱為“四聯單”。目前，在上海、北京等大城市，除非是戶籍回原籍，就業(yè)協議書成為畢業(yè)生落戶上海、北京等城市的條件之一。這一附加在就業(yè)協議書上的功能，又讓就業(yè)協議書產生了不可替代的作用。
因此，從法律性質上來講，就業(yè)協議書是一種具有民事法律關系性質的合意，而勞動合同則是具有勞動法律關系性質的協議。
3 就業(yè)協議書與勞動合同的關系
3.1 就業(yè)協議書與勞動合同的區(qū)別
①主體不同。就業(yè)協議的簽約主體是畢業(yè)生、用人單位和學校三方，自然人一方是尚未畢業(yè)的在校生。而勞動合同的簽約主體勞動者與用人單位兩方，自然人一方是年滿十六周歲以上、退休年齡以下且具有勞動能力和勞動意愿的所有人。畢業(yè)生的身份也可以說是準勞動者，但不具有勞動法意義上的勞動者的資格。因此，畢業(yè)生如在畢業(yè)之前直接與用人單位簽訂勞動合同將因主體不合法而導致合同無效。②依據不同。就業(yè)協議的依據是國家關于高校畢業(yè)生就業(yè)的法規(guī)和規(guī)定，就業(yè)協議產生糾紛主要適用《民法通則》、《合同法》以及相關的就業(yè)政策給予法律保護。而勞動合同的依據是《勞動法》和《勞動合同法》，勞動合同產生糾紛主要適用《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等法律法規(guī)給予法律保護。③內容不同。就業(yè)協議內容簡單，可規(guī)定畢業(yè)生自身情況、就業(yè)意向、用人單位同意接收、學校審核派遣等權利義務內容，一般可不涉及具體的勞動關系。而根據法律強制性規(guī)定，勞動合同必須明確勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護以及法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項等必備條款，勞動權利義務內容更為明確具體。④簽訂時期不同。就業(yè)協議書在畢業(yè)生和用人單位正式確立勞動人事關系前簽署，其時間效力始于簽署之日，終于畢業(yè)生到用人單位報到之時。而勞動合同一般在畢業(yè)生到用人單位報到入職后正式簽訂，勞動合同一經簽訂，就業(yè)協議即行終止。社會就業(yè)人員一般直接與用人單位簽署勞動合同，而畢業(yè)生則是先簽署就業(yè)協議書，后簽署勞動合同書。單從時間上看，就業(yè)協議也不能替代勞動合同。⑤違約金不同。第一，就業(yè)協議中的違約金是民事法律規(guī)定的約定違約金，對單位和畢業(yè)生都具有約束力，雙方任何一方違約都要依約承擔相應的違約責任；而勞動合同中的違約金是勞動合同法規(guī)定的嚴格違約金，只有在勞動者違反與用人單位依法約定的服務期或競業(yè)限制時，方可約定由勞動者承擔違約金責任。第二，就業(yè)協議書中的違約金數額由雙方協議確定；而勞動合同中的違約金數額依法不得超過用人單位提供的專項培訓費用，且當勞動者已經部分履行服務期時，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。總之，就業(yè)協議重點約定用人單位接收畢業(yè)生到該單位工作，而勞動合同重點約定在勞動過程中所產生的權利義務關系。
3.2 就業(yè)協議書與勞動合同的聯系 就業(yè)協議書不等同于勞動合同，但卻與勞動合同有著密切的聯系。
①就業(yè)協議是預約條件的勞動合同。就業(yè)協議書是簽訂勞動合同前的意向書，是對勞動合同中合同期限、工資標準等最核心內容的事先約定，當學生如期畢業(yè)或單位訂約時的條件依然具備等預約條件時，雙方即可依法轉簽為勞動法認可的勞動合同關系。②就業(yè)協議書的部分內容是勞動合同內容的組成部分。就業(yè)協議書約定的合同期限和勞務費標準等內容，可以根據雙方商議再約定到勞動合同中去，如一方希望變更約定，只需征得另一方同意，可不視為違約行為。③就業(yè)協議書與勞動合同都具有法律效力。就業(yè)協議書和勞動合同只要依法成立或生效，即具有受法律保護的約束力，雙方均須履行合同約定的權利義務內容，任何一方違約將有可能承擔相應的法律責任，過錯方甚至可能承擔因此給對方造成經濟損失的賠償責任。
4 促進高校大學生就業(yè)教育的幾點建議
4.1 加強大學生畢業(yè)就業(yè)教育。進一步加強大學生畢業(yè)前的就業(yè)教育。例如以校內課堂或網絡共享教學資源庫的方式開設“大學生勞動就業(yè)法律指導”，使學生比較方便地掌握關于在校期間勤工儉學或畢業(yè)實習與勞動就業(yè)的區(qū)別以及法律意識的建立，避免不必要的彎路。
4.2 從具體措施上實現公平就業(yè)。從制度上排除將大學分為“985”、“221”、“一本”、“二本”，限制就業(yè)歧視，避免制造就業(yè)不公平的根源所在。取消就業(yè)協議書與戶籍辦理的掛鉤制度，改革有關部門通過“就業(yè)率”對學校進行考核的標準機制，避免“就業(yè)率”數據統(tǒng)計的虛假根源，實現就業(yè)率統(tǒng)計的客觀真實。
4.3 給予畢業(yè)實習與勞動合同銜接的優(yōu)惠政策。在法律層面上規(guī)定畢業(yè)實習與勞動合同銜接的優(yōu)惠或鼓勵條件，如規(guī)定經過一定期限的實習且符合畢業(yè)實習生與用人單位雙方意向條件而轉簽勞動合同的，一方面規(guī)定可減免勞動合同中試用期的期限，另一方面規(guī)定可給予用人單位有關稅費一定比例的減免優(yōu)惠。這樣既可以防止廉價勞動力的濫用之嫌，又使企業(yè)得到一定的實惠，還可以緩解我國長時期大學畢業(yè)生的就業(yè)壓力，避免多年人才培養(yǎng)的資源浪費。
4.4 進一步推動擴展就業(yè)渠道。公平就業(yè)同時，政府一方面努力擴展就業(yè)渠道，另一方面提供更多的優(yōu)惠政策鼓勵大學生自主創(chuàng)業(yè)。除了國有企業(yè)承擔更多的社會責任以外，發(fā)動中小企業(yè)實現就業(yè)，鼓勵大學生自主創(chuàng)業(yè)，通過市場渠道，實現多渠道解決就業(yè)，最終推進大學生實現自己的“中國夢”、實現自己的人生價值。
參考文獻：
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［論文關鍵詞］法律關系；學生管理；高校；大學生；合法權益
高校與大學生之間的法律關系，實際上就是高校與大學生之間的權利和義務關系。就高校和學生這對特別的法律主體而言，它通常更多地表現為高校權力與學生權利之間的矛盾關系，其核心是學生權利范圍及其法律保障問題。
1 高校與大學生法律關系
高校與大學生構成的法律關系的性質，直接影響高校對大學生的管理方式、大學生在高校學習、生活中的權利與義務，影響學生參與學校管理的程度，甚至決定了有關侵害學生權益事件的訴訟可能性、司法審查的范圍、解決方式等諸方面的問題。高校與大學生法律關系主要有特別權力關系與民事、行政雙重關系。
1.1 高校學生管理中的特別權力關系
公法上的特別權力關系，在行政法上是相對于一般權力關系而言的，基于公法上的特別原因、特定的目的，在必要的限度內，以一方支配相對方，相對方應該服從為內容的關系。包括以下幾個方面：①學校作為特別強的權力主體，對學生具有總體上的支配權。在學校內以及和學校教育有直接、間接關系的生活領域，作為特別權力服從者的學生原則上不能主張其基本的人權，必須在廣泛的范圍內接受來自學校的多方控制；②在合理的界限內，學校當局作為特別權力機構，可以免去法治主義以及人權保障原則的拘束，即使沒有法律上的根據，學校當局也可以在認為有必要的情況下，根據校規(guī)、校紀等來命令或限制學生的權利；③出于教育的目的和學校內部管理的需要，學校有權自行制定規(guī)則行使懲戒權，即使像停課、退學等會給學生個人帶來重大影響的、具有重大法律效果的處分，學校也具有廣泛的自由裁量權，而無須具體的法律依據。不允許學生對學校當局提起訴訟，學生的權利受損得不到司法上的救濟。
1.2 高校學生管理中的民事與行政雙重關系
在依法治教原則下，高校與大學生的關系已不再是公法上的特別權力關系，而是既有民事關系，也有行政關系。行政關系的特征是必須有行政主體和行政當事人、雙方地位不平等、行為的目的是對公共事務進行管理等。學校的任務是向社會提供公共教育，這種公共教育實質上是一種公共事務，涉及“公權力”的行使，由此引起的高校與大學生的關系既有行政的又有民事的。如高校給予大學生處分、進行學籍管理就屬于行政關系，雙方不存在自愿、平等協商等問題；而學校的其他事務管理，如收取學費、提供教學與生活服務等均屬民事關系。
2 高校學生管理糾紛的增多的狀況
近年來，涉及高校和大學生的訴訟案件日漸增多，訴訟案例涉及學籍管理、教學管理、學生獎懲管理、日常行為管理等方面，并由行政管理事件上升為司法訴訟案件，由道德行為上升為法律行為，引起社會各界廣泛關注，在社會上產生了較大的影響。高校、學生、教育行政管理部門和法院對此類糾紛的性質理解不盡一致，高校認為由于現行機制的種種原因，高校在很大程度上隸屬于政府部門，自主權較小，管理模式也類似于行政科層式；學生認為高校的管理范圍寬，權限大又沒有制約；教育行政管理部門認為，要加強高校的管理，不能完全放任，行政介入過多可能會干預高校的自主管理權；法院認為目前的相關法律對高校與學生之間的關系規(guī)定只限于原則層面，甚至還僅僅局限在探討的階段，法院在遇到此類糾紛只能模糊應對。
3 構建高校學生管理的新型法律關系，切實維護學生合法權益
隨著我國社會主義市場經濟的發(fā)展和社會全面進步，我國社會主義民主與法制建設出現了全新的局面，人民的法治意識逐年增強。大學生也是我國公民，對這些價值的追求更加明顯。如果不盡快構建高校與大學生新型的法律關系，不在學生管理中堅持依法依規(guī)辦事，必定會引發(fā)更多的法律糾紛，并會導致大學生產生與學校對立的情緒，不利于培養(yǎng)學生的法治意識。
依法對學生事務進行管理是高校依法治校的重要內容。運用法律手段調整、規(guī)范和解決教育改革與發(fā)展中出現的新情況和新問題，保障各方的合法權益，化解矛盾，維護穩(wěn)定，就必須依法加強學生管理工作。
3.1 正確看待高校與大學生之間的法律關系
一些高校管理者強調學校對學生的教育、管理和監(jiān)護作用，認為學校和學生之間是一種監(jiān)護關系，學生考進學校，又繳納了一定的費用，和學校之間就是一種委托教育、管理、監(jiān)護的關系。學校不僅要對學生的學習負責，而且要對學生的生活、安全負全責。但是從法律的角度來看，學校與學生之間具備民事、行政二重法律關系。學校與學生之間存在有關教育、管理、保護和照料等類似契約的協議關系，使雙方各自享有了相關權利和義務，雙方是平等主體。
應該承認學生權利的特殊性，這體現在其他公民享有的權利而學生有時不能充分享有(但是其他公民應該履行的義務，對于學生而言有的也相應地免除，如服兵役)。但是，這部分權利的喪失是有條件的，它應該有其他法律和法規(guī)作為依據。因此，建構新型的高校與學生法律關系，絕不是追求理想中的絕對平等，而應著眼于逐步減少現存的不平等。在具體的管理實踐中，既要重效率、講秩序，也要力求體現現代社會的法治精神對學生的尊重與關懷，切實維護和保障學生的合法權益。
3.2 確立大學生的權利主體地位，建立尊重學生權益的高校管理制度
目前，國內各高校的學校管理制度中，幾乎全是有關學生的義務、違紀處理的規(guī)定，幾乎沒有學生權利方面的規(guī)定。因此，必須確立學生的權利主體地位，建立尊重學生權益的高校管理制度。學生權益不僅包括教育法上規(guī)定的學生作為“受教育者”所應享有的權利，還包括作為一個公民所享有的憲法上所賦予的基本權利。在學校的經營管理、教育教學過程中，必須把學生作為權利的主體，尊重學生的權益，保障學生的受教育權利。
尊重學生權益的高校管理制度，涉及的主要領域是校規(guī)。校規(guī)作為校方管理學生的主要工具，既是保障學生受教育權利更好實現的必要手段，也是最容易侵犯學生權利的領地，校規(guī)的制定過程本身、有關校規(guī)內容的一些原則性問題必須考慮到學生作為權利主體的本質。要發(fā)揚民主，多讓學生參與規(guī)章制度的制定以及學生事務管理。民主是減少矛盾的好方法，在學生管理過程中，要多聽取各方的意見，多讓學生參與，有利于維護學生自身的利益。
3.3 正確處理高校處分權與大學生受教育權的關系
正確認識高校處分權的性質。從學校處分權的法律性質來看，它不是一項民事權利，而是一種必須根據合法性原則行使的公權力。學校擔負著為國家培養(yǎng)專門人才、向社會提供公共教育的重任，國家也因此賦予了學校管理教育的權力。這在《教育法》及《中華人民共和國高等教育法》等法律中也有體現。近年來，大學生狀告學校懲戒不當的案例不斷發(fā)生，學校處分權與學生受教育權之間的沖突已成為不可回避的現實。如何更好地用法律來規(guī)范學校處分權與學生受教育權之間的關系已經成為了《教育法》亟待解決的問題。
正確認識依程序辦事的重要性。法制社會重視程序的價值，講實體正義而忽視程序正義是與依法辦事相悖的。在學生管理工作中，處理任何事務都要有一定的程序，高校必須嚴格遵循，只講事實不講程序也不是合法的。
3.4 將行政救濟引入高校
高校學生管理應注入法治精神和維權意識。為了切實保障和維護與學生教育權相關的各種正當權益，正確理解和行使高校依法享有處分管理權，就必須對高校學生管理工作實施監(jiān)督，對學生權益受到侵害實施救濟。高校是由國家行政機關設立或批準設立的，對于高校實施管理行為引發(fā)的爭議，有必要納入行政監(jiān)督救濟之列，如行政復議、行政訴訟等。為此，明確高校與學生之間的行政法律關系特性，將它們之間的爭議納入行政訴訟渠道具有重要意義。
法律關系中涉及法律關系主體的權利與義務，各方主體的權利和義務都應依法充分實現，如不能實現或不完全實現，就需要采取相應的救濟手段。在行政性法律關系中，高校作為授權行政主體，學生是與之相對的行政相對人，如果學生認為學校行使行政職權的行為侵害了自己的合法權益，可以申請復議或提起行政訴訟。因此，高校在處分學生時要告知處分所依據的事實和法律，要聽取學生的意見和申辯，在做出勒令退學、開除學籍等重大處分時，還應舉行聽證會，提供行政復議、訴訟等救濟途徑。
參考文獻
摘 要：新型城鎮(zhèn)化建設需要更新或新建大量基礎設施和公共服務產品，所需資金量大，在目前地方政府財權和事權不匹配的制度框架
>> 英國PPP模式發(fā)展特點、主要監(jiān)管措施及對我國的啟示 關于PPP模式的內涵研究及對其風險管理機制的相關建議 海外PPP項目的風險及應對策略 PPP模式在我國的發(fā)展現狀及完善措施 汶川特大地震對完善我國震災管理機制的啟示 日本PPP發(fā)展中政府的作用及對我國的啟示 對我國加強PPP項目風險管理的建議 淺談PPP融資模式應用于我國氣象服務項目的前景 我國PPP項目開展中存在的問題分析及對策研究 我國PPP模式的發(fā)展現狀及對策分析 日本政府危機管理機制及對我國的啟示 英國高校畢業(yè)生就業(yè)管理機制及對我國的啟示 韓國PPP法律框架及其對我國的啟示 PPP模式在我國推廣的意義 我國PPP模式的發(fā)展困境 我國PPP項目融資模式的發(fā)展與對策 對我國PPP發(fā)展的思考 關于我國PPP項目管理方案的策劃與研究 淺析PPP模式的比較及其對我國普通公路建設的影響 我國PPP協議的法律性質分析 常見問題解答 當前所在位置：l.
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Abstract： Urbanization requires newer and great number of infrastructure and public service product， which in turn is in need of a lot of capital. PPP model is a way to solve local debt crisis and a new round of fund raising method in urbanization in the systematic frame of imbalance between financial right and decision right of local government. Due to the attention to the value increase of PPP project of public and private parties， it is different from the “zero and game” features of other project， it can realize “win-win” or “all win”. Chinese PPP project starts late and develops slowly. Therefore， by learning from the success and failure of foreign project， we can move smoothly， which is very important.
Key words： PPP， new type of urbanization， social capital
高校快遞包裹盛行給快遞配送人員帶來難度，高校末端配送的種種困難成為快遞公司在“最后一公里派送”路途上的阻礙。快遞公司為提高效率采取了形態(tài)各樣的配送模式，而不同的配送模式可能會產生不同的法律風險。同時，大學校園派生出一種新的派送收費業(yè)務，這種收費業(yè)務將會影響消費者的實體權利。
一、高校快遞末端配送模式的主要類型
末端配送在B2B電子商務活動中是指快件從快遞配送點到消費者手中的配送活動，又稱“最后一公里配送”。實際上，在020,C2C,B2B,B2C等各種電子商務活動中，除了虛擬商品，其他銷售幾乎都無一例外地會涉及到末端配送。由于大學校園的末端配送存在到達送貨地點難、等待學生時間長、包裹數量大、難以找尋等問題，校園快遞末端配送環(huán)節(jié)派生出各種配送模式。根據目前全國高校眾多形態(tài)的末端配送方式，筆者將其歸納為三種主要的配送模式，分別是傳統(tǒng)的直接配送模式、依賴第三人的自提配送模式和基于大數據和高度機械化而產生的智能配送模式二、高校快遞末端配送模式的法律風險目前來看，直接配送模式、校內商鋪合作模式與校內代收模式是高校快遞配送中使用最為普遍的配送方式。
(一)直接配送模式的法律風險
直接配送模式下，快遞員可當面告知收貨方當面驗收貨品，貨損、貨差等責任容易界定，出現糾紛可直接與發(fā)貨方聯系，證據搜集處理便捷。有的貨品需要快遞公司代收貨款，快遞員處理貨款時當面結清，可以避免許多糾紛的發(fā)生。但在高校末端配送的環(huán)境下，由于學生不能自由支配上課時間和社團活動時間，導致物流人員的配送等待時間長，使得物流配送喪失時效性的優(yōu)勢。同時，快遞人員在考慮時間成本的情況下，會將貨物收回進行二次派送。根據我國快遞服務的行業(yè)標準和國家標準，快遞服務組織應對快件提供至少兩次免費投遞;投遞兩次未能投交的快件，收件人仍需要快遞服務組織投遞的，快遞服務組織可以收取額外費用，但應事先告知收件人費用標準。《快遞業(yè)務操作指導規(guī)范》第28條也規(guī)定:“快遞企業(yè)應當對快件提供至少2次免費投遞。”因此，許多快遞公司在進行二次以上派送時均規(guī)定，反復派送同一物品兩次以上的，由收件人選擇自行到派送點取件，或是再行派送時加收送貨費用，這無形中導致收件人成本增加，消費體驗降低，從經濟學角度還將導致產品銷量的減少。
(二)自提配送模式的法律風險
自提配送模式主要有校方模式、企業(yè)合作模式和個人模式。校內商鋪合作模式能夠避免傳統(tǒng)的直接配送模式中物流人員配送時間長、二次派送無形中增加收貨人經濟成本的問題。在校方模式和企業(yè)合作模式下，由于合作方多為經驗豐富的商主體，即便是學生企業(yè)也有教師作行為指導，物流配送人員與合作商鋪簽訂委托合同，明確界定雙方權利義務，有效劃分法律責任，督促雙方履行權利義務，提高作業(yè)水平。合作商鋪在收取快件后，多會有意識地進行學習，提高貨物管理能力與派發(fā)能力，提升服務質量與專業(yè)化程度。快件從快遞人員處有效分流后，也會使得暴力分揀的情況得以改善。
校內代收模式的樓管代收模式下，快遞派送人員與校園保衛(wèi)簽訂協議，出示工作證件后進行校園宿舍區(qū)域投遞快件，由宿舍樓管保管快件代為發(fā)放，能夠最大程度地實現快遞業(yè)務“門到門”服務的派送優(yōu)勢，避開直接配送模式中物流配送時間長與貨物二次派送過程中容易引發(fā)的問題，提高收發(fā)雙發(fā)的效率，降低雙方成本。但是由于樓管未經專業(yè)培訓，不懂得明確責任歸屬與風險劃分的方法，在對貨物的寄存、保管環(huán)節(jié)上也容易出現問題。貨品經過兩道程序才到達買家，在出現糾紛時，許多學生出于維權成本高、經濟效益低往往放棄追究責任，自行承擔了不利后果。學生代收模式有利于快遞人員節(jié)約派送時間，但對于派收雙方而言，學生個人經營能力低、管理能力弱，導致其他責任風險指數則明顯上升。
(三)智能配送模式的法律風險
智能配送模式下，物流服務平臺的投入大，收益在短時間內較小。而對于收件人則因其規(guī)范性強、專業(yè)程度高、派送時間長，為收件人帶來利益。然而智能配送模式仍然不能保證快遞服務合同門到門服務初衷的實現。
二、高校快遞配送模式衍生業(yè)務法律適用的合法性分析
上述三種模式下，無論哪種模式，均不會將快件送至收件人在快遞單收件欄中填寫的指定寢室，校園末端配送衍生出一種新的收費業(yè)務，即派送收費業(yè)務。
(一)高校派送收費業(yè)務的主要方式
目前高校快遞在派送過程中，有的派件人在向收件人發(fā)送快遞收取短信時，會一并提示收件人可以選擇快遞派送上門服務，根據貨品大小重量、送貨地點遠近相應收取0.5-10元(甚至更多)不等的配送費用。收件人若同意送件上門，則需回復短信說明姓名、地址，在收件時支付配送費用。
(二)高校派送收費業(yè)務的法律適用依據
根據《郵政法》的規(guī)定，國內快遞業(yè)務是指從收寄到投遞的全過程均發(fā)生在我國境內的快遞業(yè)務。快遞服務合同是有關寄件人和快遞服務公司之間訂立的有關快遞服務的契約。郵政普遍服務業(yè)務范圍以外的郵件損失賠償，適用有關民事法律的規(guī)定。快遞服務合同在法律性質上屬于貨運合同，快遞服務過程中糾紛的法律適用應當首先適用《合同法》第十七章第三節(jié)關于貨運合同的規(guī)定。
《合同法》規(guī)定，托運人辦理貨物運輸，應當向承運人準確表明收貨人的名稱或者姓名或者憑指示的收貨人，貨物的名稱、性質、重量、數量，收貨地點等有關貨物運輸的必要情況。可見，將貨物運至收件人的指定地點是快遞服務合同的權利義務的必備條款。在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，同時賠償承運人因此受到的損失。而承運人不得未經托運人同意隨意改變運輸地點。同時，《快遞市場管理辦法》第16條第四款規(guī)定，企業(yè)應當將快件(郵件)投遞到約定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人。可見，收件人在與貨物賣方(即托運人)指定收貨地址時，可以自主約定派送地點，不受賣方限制。
基于校園管理的特殊性，學校有權依據《教育法》<高等教育法》<普通高等學校學生管理規(guī)定》等法律和部門規(guī)章結合高校情況制定學校管理制度。一些高校為維護校園安全而限制物流派送人員進入高校園區(qū)內部進行派送，僅允許快遞人員在學校校外區(qū)域派件。基于該規(guī)定，執(zhí)行該項制度的高校的快遞人員與收件人也因此會受到限制，需另行約定離派送地點最近的合理位置收貨。收件地點的變更不會對收件人的權利產生侵害，但高校快遞人關于上門服務收取費用的措施則會侵犯收件人的提貨權。
快遞服務合同的本質是為第三人利益的合同，其雙方當事人是寄件人和快遞企業(yè)。收件人作為對快遞企業(yè)享有獨立請求權的第三人，對快遞企業(yè)享有給付請求權、給付受領權和債權保護請求權。當快遞企業(yè)不能依約完成快遞服務時，收件人有權直接向快遞企業(yè)行使請求權而無需借助寄件人。
關于收件人享有權利的起始時間不同國家立法不一。我國《合同法》第64條規(guī)定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。該規(guī)定關于收件人權利享有的起始時間規(guī)定不甚明確，以致學者解釋不一。筆者認為，第三人的權利在合同訂立之時被承認和賦予，在第三人明知該合同內容且并未作出拒絕的意思表示時，該條款發(fā)生法律效力。實務中，收件人在明知快遞服務合同的雙方主體，并了解寄遞合同為之設立權利的情況下，快遞服務合同的雙方當事人不得就涉及收件人利益的合同條款進行變更或撤銷。
在高校禁止快遞人員進入校園派件的情況下，快遞人員未經收件人同意與校內簽訂協議，在校內非由高校指定的地方派發(fā)快件，是對收貨人財產的擅自處分，侵犯了收貨人的提貨權。在高校許可快遞人員進行校園派件的情況下，快遞人員應當將貨物投遞到合同約定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人。快遞人員在不影響收件人權利的情況下將貨物交由校內派送時，校內應根據合同義務將貨物投遞到合同約定的收件地址和收件人或者收件人指定的代收人，而非要求收件人上門自取或支付額外的配送費用。
上述情況下，收件人有權向快遞企業(yè)主張給付請求權，要求快遞返還原物，對快遞向收件人發(fā)出的派件收費的要約邀請不予回應。若快遞人員或快遞在通知收件人收件后惡意刁難拒不交付，收件人可主張給付受領權。在快遞服務出現延誤晚點、快遞物品出現毀損或滅失等情形時，收件人即可主張債權保護請求權。綜上，筆者認為，該收費業(yè)務實為收件人增加了負擔，與現行規(guī)章相悖，侵犯了收件人的提貨權。
近年來，高校被訴不斷，在全國各地屢屢發(fā)生，且呈上升趨勢。特別是田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案和劉燕文訴北京大學拒絕頒發(fā)博士畢業(yè)證案以及訴北京大學學位評定委員會案曾引起社會廣泛關注和激烈的討論，還有前不久倍受關注和被媒體炒作的女大學生懷孕被退學案。高校教育領域的糾紛日益成為社會關注的熱點問題，也是教育界和法律界目前需要正視和解決的棘手的社會問題。然而，在一系列的高校教育糾紛訴訟案中，大部分被法院以不屬于自己受案范圍為由而不予受理或駁回起訴。
當事學生、教師的合法權益甚至憲法規(guī)定的公民基本權利被無情地踐踏和剝奪而得不到有效的救濟，人們無不為之握腕嘆惜，不少學者甚至憤然疾呼吶喊。筆者以為目前高校教育糾紛救濟制度的蒼白無力（申訴）、流于形式（復議）甚至缺位（訴訟）主要根源于對高校教育糾紛的錯誤理解和定性不清上。
一、高校教育糾紛性質的理性分析（一）高校法律地位的定性在當代西方社會，大學自治是建立在學術自由理念基礎之上的，大學在大陸法系國家又經歷了一個行政化過程，故法律既要確立其為公務法人，以法律保留原則限制其權力，同時又要在教學研究方向保證大學的自治空間，不致使其受國家（議會與行政）過分干預。[1]而我國從未樹立過西方式“大學自治”的理念，高校一直以來被視為是事業(yè)單位，而不是大陸法系國家行政法學上所謂的公務法人。因此，我國法律似乎將高校與學生的教育關系視為“內部法律關系”，其實就是德國傳統(tǒng)行政法學上“特別權力關系”的翻版。長期以來，關于高校法律地位的錯誤定性是導致有關高校糾紛缺乏明確的法律救濟的一個重要原因，也是導致高校教育糾紛錯誤理解的根源之一。
基于教育的公共產品性，高校是作為獨立教育機構的公法人，一方面依法享有“按照章程自主管理”的自主權，另一方面法律也明確規(guī)定，高校自主權的行使，“要依法接受監(jiān)督”。從高校自主權產生的過程和性質來看，高校的自主權不是一項民事權利，而是政府下放給高校行使的具有行政權性質的一種特殊權力。因此，高校自主權具有行政權力特性，是國家教育權的重要組成部分。
由于高校的社會角色具有多重性，即多重身份，一方面根據法律法規(guī)的授權，高校是行使國家教育行政權力的教育機構，具有行政主體的資格，另一方面，根據“大學自治”原則和自身章程，高校又是具有獨立法人資格的學術機構，行使著高校及科研機構特有的學術權力。緣此，高校辦學自主權主要包括兩個方面：一是行政權力（行政性的自主權），二是學術權力（學術性的自主權）。前者主要表現在對師生員工的日常管理中，如違紀處分等；后者主要表現在對教師、學生的學術水平和資格評定上。高校學術權力是與行政權力并存的一種重要權力形式，高校的特殊性在于其二元化權力結構的配置上。行政權力屬法定制度化的權力，維持著高校的日常運行；學術權力則屬于一種權威，不同于制度化的權力。
（二）高校教育糾紛性質的探析根據高校辦學自主權內容的性質，目前常見的高校教育糾紛可以分成兩大類。一類是高校在管理處分活動中行使的行政權力與學生、教師權利之間沖突糾紛，即沒有涉及到高校教學研究專業(yè)知識的糾紛，如違紀處分、學籍管理、勒令退學、開除學籍、拒絕頒發(fā)學業(yè)證書、學位證書等決定引起的糾紛；另一類是高校在學術管理活動中行使的學術權力與學生、教師權利之間沖突糾紛，即涉及到高校教學研究專業(yè)知識的糾紛，如學生考試成績評定，學位（畢業(yè)）論文專業(yè)水準的評定，教師的導師資格授予和職稱評定等引起的糾紛。
1、高校的行政權力與學生（教師）權利之間的沖突糾紛根據教育法律法規(guī)授權，高校是具有行政主體資格組織，行使著特定的行政權力或公共管理權力。高校與學生（或教師）是處于管理者被管理者的地位，其中既有“隸屬型”的法律關系，又有“平權型”的法律關系。由此形成的是一種結構復雜的法律關系。然而這種法律關系又不是普通的民事關系，也不是普通的行政關系，而是具有特別權力因素的公法關系。目前我國法律法規(guī)確認維護高校自主管理權實際上也是確認和肯定高校作為一種公法人內部存在的“特別權力關系”。
盡管我國大陸行政法學理論中，并無明確的特別權力關系概念，然而，我國的公法人內部特別權力關系不僅客觀存在而且在立法、執(zhí)法上也深受“特別權力關系”理論的影響。在校學生與高校間的教育關系被視為典型的“特別權利關系”，而高校作為一個行政公務主體，與學生之間的管理關系屬于公法性質的。因此，高校對學生作出的涉及憲法基本權利（即“基礎關系”）的處分行為（如開除學籍、勒令退學、拒絕頒發(fā)相應學業(yè)證書、學位證書等），以及其他一些嚴重影響學生（或教師）基本權利的行為，均應納入行政行為的范疇。學生（或教師）認為學校管理行為侵犯其合法權益而引發(fā)的糾紛，可訴諸各種行之有效的解決機制以獲得救濟（包括接受司法審查和救濟）。而沒有涉及學生（或教師）“重要性”的權利（即“工作關系”）的處分行為，如警告、通報批評、記過等，應通過校內申訴途徑來獲得救濟，而不宜通過校外的其他途徑來救濟。
由此可見，高校的行政權力與學生（或教師）權利之間糾紛表現出明顯的特殊性；既不是一般的民事糾紛，也不是一般的行政糾紛，既有涉及到“基本關系”的糾紛，又有涉及到“工作關系”的糾紛。因此教育糾紛是一種特殊類型的糾紛，既有行政法律關系的糾紛又有行政管理關系的糾紛。因此將所有特別權力關系領域內的糾紛都納入司法救濟范圍是很不現實的。因為特別權力關系畢竟有其特殊的目的和功能，應該允許權力主體享有一定的不受司法干預的自治權限，但這種自治權限又必須受到合理的限制。
2、高校的學術權力與學生（或教師）權利的沖突糾紛高校的學術管理是高校管理的重要組成部分，學術活動與學術管理是高校和科研機構里的特有現象。高校學術權力是學術活動本身的內在邏輯所決定，它承繼于歐洲中世紀大學的“教授治校”的理念，而且作為傳統(tǒng)性的權力經久不衰。學術權力作為一種“職責范圍內的支配力量”在有關學術評價的問題上是客觀存在的，[2]它是基于專家學者專業(yè)知識的某種支配他人的重要和獨特的權力形式。
學術本身的紛繁復雜性、多樣性與不確定性以及高度專業(yè)性，決定了學術管理的特殊性也構成了學術權力的特殊性。學術權力源于專家學者的學術水平和專長，其行使必須要求行使人以自身學科專業(yè)背景出發(fā)所形成和達到的專業(yè)水平和學術能力。[3]因此，學術權力的正當性與權威性，主要根源于專業(yè)知識和學術能力，而不是源于任何職務或職位，而明顯不同于行政權力。然而，行政權力在與學術權力不是截然分開的，在目標一致的前提下，又常常作為學術權力實現的基礎。
正是由于學術權力有別于行政權力的特殊性質，學術權力一般難以接受司法審查，而且也不適宜通過司法救濟來保護受損害或侵犯的合法權益。因為學術評定委員會中的專家、學者在行使學術權力過程中盡管可能會存在以“學術背景”為遮掩的武斷和專制，但往往更容易受到學術道德和良心以及個人偏好等非正當因素的影響，將對評定結果起到十分關鍵的作用。學術權力在學術活動中作為一種管理手段，特別是當其借助或通過行政權力發(fā)揮作用時，學術權力亦會成為一種存在于教育者和受教育者以及教育者之間的學術支配關系。[4]因此，學術權力作為一種權力在制度設計上，與行政權力一樣需要約束和規(guī)制，根據無救濟則無權利的法治原則，學術權力也需要相應的法律救濟途徑。
由此可見，因學術權力行使而引起學術糾紛的這一種特殊的教育糾紛，其特殊性鮮明地表現為高度的專業(yè)性與技術性。法院顯然不能勝任對學術糾紛的審查。因此，學術糾紛的這種教育糾紛不應納入司法審查的范圍。考慮到高校的學術評定權是大學自治的一項重要權力，也是高校自主權的主要組成部分，司法審查的不適當介入會對高校學術研究產生負面影響，從而損害高校辦學自主與自治權。鑒于此，解決這類高校教育糾紛的理想途徑就是要設立由具有專業(yè)背景和專長的專家學者作為中立的裁判員組成的機構對糾紛作出公正的裁決，這才能妥善地處理好司法介入的尷尬與困窘的局面，同時也有利于及時有效地保護高校和學生（或教師）的正當權益，尤其是后者的正當權益。
二、我國高校教育糾紛解決路徑的現狀分析目前，根據我國有關教育法律、法規(guī)的規(guī)定，高校教育糾紛（僅作狹義理解）的解決途徑僅有一種：教育申訴。教育申訴制度確立于《教育法》和《教師法》，特指教師、學生在其合法權益受到損害時，向政府、教育行政部門申訴理由，請求處理或重新處理的制度。這里值得一提的是教育復議制度和教育行政訴訟制度，筆者未將它們列入高校教育糾紛解決途徑，原因在于：教育復議制度僅將被申請人限定為教育行政機關，而不是高校，其范圍一般限于對教育行政機關的具體行政行為，而不是高校的管理行為；教育行政訴訟制度也是針對教育行政機關設置的，在當時計劃經濟的背景下高校作為行政訴訟被告的情形幾乎被排除在考慮范圍之外。在我國現行的教育管理體制下，由高校對學生、教師的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟。至于行政訴訟作為相關糾紛的解決方式只是實踐中的一種嘗試，至今仍缺乏明確的法律支持。
隨著教育體制改革的深化，公民個人權利意識的增強，高校教育糾紛日益增多，并且糾紛類型呈現出新的特點，在糾紛解決過程中，現行制度暴露出以下不足：1、制度設計欠完備：關于教育申訴制度，現行法律并未設置非常嚴格的程序，這不僅使糾紛的解決效率大打折扣，而且使解決糾紛的隨意性增大。同時，受教育者申訴管轄規(guī)定的缺失，使得學生申訴“無門”：。2、高校處于監(jiān)督的盲點。這直接導致了高校行為任意性的膨脹，成為目前高校教育糾紛增多的潛在原因。在教育申訴制度中，高校的確是法定的被申請人之一，然而，由于申訴制度不完備，加之受理申訴的行政機關與高校存在著千絲萬縷的聯系，糾紛的解決缺乏公正性，從而未能對高校形成實質上的監(jiān)督。在實踐中，通過人民法院解決高校教育糾紛同樣面臨法律依據嚴重不足問題。目前，雖然通過“授權行政主體”理論部分解決了高校的被訴資格問題，從而使一些高校管理行為進入司法審查范圍，但極為有限。因為根據《行政訴訟法》只明確規(guī)定了人身權、財產權的司法救濟，同時又排除了行政處分的司法審查。可見，修改現有相關法律勢在必行。
也許有人會提出，上述問題多存在于制度層面，通過立法的修補和完善足以克服。通過完善現有制度，果真能有效克服相關問題嗎？當我們?yōu)榱俗非蠹m紛公正的解決，走出行政系統(tǒng)內部監(jiān)督體制，尋求司法途徑解決糾紛時，是否就已經找到了高校教育糾紛的最佳解決途徑呢？姑且不論訴訟成本的昂貴，答案也是否定的。基于本文第一部分關于高校法律地位和糾紛性質分析，反觀現行高校教育糾紛解決機制，我們會發(fā)現現行糾紛解決機制在解決高校教育糾紛中的致命不足：1、解決途徑的單一性和封閉性難以確保糾紛解決的公正性。教育申訴將申訴申請人限定為教師和學生，是將學校與學生（教師）之間的關系定位于“單位”與“個人”之間的內部關系。如今高校的法律地位已被重新認識，這種內部關系日益復雜化，高校教育糾紛的性質也隨之發(fā)生變化，僅僅通過行政系統(tǒng)內部機制解決糾紛，實難為處于管理相對方的學生和教師提供公正解決糾紛的保障。2、對高校教育糾紛專業(yè)性的忽視。不論是通過教育申訴還是行政訴訟來解決糾紛，都反映出對高校糾紛的行政性的關注，但是，這僅僅看到高校教育領域內的行政權力的運行，而忽視了高校內學術權力的存在，對糾紛專業(yè)性認識的欠缺成為現行糾紛解決體制嚴重的不足，目前高校教育糾紛往往交織著學術問題，由于學術問題的專業(yè)性，無論是教育行政主管機關，還是人民法院，都望而止步，作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛的解決何來公正和高效。3、高校教育糾紛往往因多種權力與權利相互沖突而生，十分復雜，難以對各個糾紛做準確的歸類，因此，需要引入一種具有專業(yè)性、中立性和綜合性的糾紛解決機制（如教育仲裁），難題便迎刃而解。
三、教育解決機制的創(chuàng)新：教育仲裁機制的引入由于現行申訴、復議制度的缺陷和虛置以及司法救濟的滯后與缺失，加上司法審查的有限性和局限性，又基于教育糾紛的特殊性和仲裁的特性，教育仲裁機制的引入將是有效解決高校教育糾紛的理想途徑。同時，在保證當事人合法權益方面多了一條公正有效的救濟渠道。
（一）教育仲裁的概況與特點1、教育仲裁的概況仲裁是指雙方當事人將糾紛提交中立的第三者進行裁判，以求得公正、合理、便捷解決的一種糾紛解決機制和方式。仲裁具有自治性、契約性，基于當事人自治原則，法院對仲裁不進行深層次的干預，僅在仲裁違背國家強制性法律法規(guī)的情況下，才進行干預；仲裁具有一定的司法性，是一種準國家司法活動，但又不是純粹的“司法性”而是一種準司法性質。然而，隨著仲裁機構的獨立以及仲裁程序的規(guī)范，仲裁與司法在外觀上已具有相當程度的相似性，已經迅速成為一種公正有效的糾紛解決途徑。
然而，教育仲裁不同于純粹的民間仲裁也區(qū)別于一般的行政仲裁，它是一種既具有民間性又兼有一定行政性的特殊仲裁機制。其行政性主要表現在教育仲裁機構由政府授權設立在教育行政主管部門內，其機構的負責人即仲裁委員會主任由政府任命，不得兼任仲裁員，負責組織仲裁行政方面的工作，同時這也體現了行政的服務性的一面；其民間性主要表現在教育仲裁委員會的仲裁員產生和任命及仲裁規(guī)則不同于一般的行政仲裁，仲裁員按學科分類從各高校和科研機構中選聘具有高級職稱以上的專家學者，實行固定的任期制，仲裁規(guī)則基本上同民間仲裁相近，以此保持仲裁的中立性和獨立性。即設置上是行政仲裁，而運行規(guī)則上是民間仲裁。
2、教育仲裁的特點首先，教育仲裁的簡便、迅捷與低成本。司法審查是一種高度程序化的活動，當事人和國家必須為此付出昂貴的制度成本，相對而言，教育（行政）仲裁解決糾紛的制度成本遠遠低于法院。
其次，教育仲裁的高度專業(yè)性和技術性。法官的專業(yè)技術體現在“以何種程序操作訴訟”和“以何種規(guī)則認定事實并解決糾紛”等方面。但現代社會的精密分工，糾紛的復雜化趨勢以及許多糾紛的發(fā)生和解決往往涉及到諸多的專業(yè)性技術性的問題，面對種類繁多、紛繁復雜的專業(yè)技術問題使得法官無所適從而難以勝任。而法官顯然不能超越自己的專業(yè)知識和經驗，以自己的無知去替代專家學者的專業(yè)判斷，否則勢必造成“外行審內行”的荒唐窘境。因此，這就需要有關各方面的專家學者和專業(yè)技術人員更多、更經常、更深入地參與解決，因為他們日常工作積累的經驗知識使其可以駕輕就熟地解決這些糾紛。
最后，教育仲裁的準司法性與公正性。教育仲裁具有一般仲裁的特性，在很大程度上大量汲取司法程序的要素，在審理方式采用兩造對抗式，充分保障當事人申辯權和其他正當權利，仲裁員是處于中立的裁判者，不偏不倚地作出裁決。教育仲裁機構是由政府授權設立在教育行政主管部門的一個官方的仲裁機構，但與教育行政主管部門不具有隸屬關系，而是保障與指導的關系。以此來保證其獨立性與公正性。
（二）引入教育仲裁機制的構想1、教育仲裁機制的構建原則第一，有針對性地實行教育仲裁—裁終局。以上所述已闡明了教育糾紛中的學術管理糾紛具有高度專業(yè)性和技術性的特點，不宜通過司法審查的途徑來解決。由于教育仲裁委員會的仲裁員來自各高校和科研機構有專業(yè)背景和專長的專家和學者，能勝任對學術糾紛中實質問題進行判斷和評定。基于學術權力的合法性與合理性，司法應給予必要的尊重，不得對學術糾紛實質問題進行干預。
