時間：2023-06-19 16:15:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政檢查的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1.聯合賬簿審計概述
聯合賬簿審計是指在聯合經營石油作業過程中，非作業者檢查和評估作業者是否嚴格依照合作各方共同簽訂的石油合同和聯合作業協議，恰當、合理記錄財務支出和產品收入分配，以及經濟、有效的開展聯合石油作業活動。
2.行政管理費審計概述
行政管理費，主要指作業者為組織和管理聯合作業活動所發生的具有行政和管理功能，間接服務于聯合作業活動的各種費用。一般包括兩部分：一是作業者在石油作業所在主權國家設置的管理機構發生的行政管理費；二是上級管理費，主要是指作業者的上級管理機構對聯合石油作業提供經營管理服務的費用。
3.行政管理費的審計方法
行政管理費與直接費用的審計雖然都要對聯合賬簿的財務報表和明細賬進行邏輯性和相符性復核，并對相關會計要素進行橫向和縱向的分析性復核，但與直接費用相比，行政管理費的審計有其特殊性。
直接費用通常都是為某一確定合同區塊直接發生的服務費用，如鉆井費，直升機費等，其費用可以直接計入相對應的聯合賬簿。而行政管理費用是屬于共同費用性質的，因此不能按照直接費用的審計方法，而是應要求作業者提供原始的、分攤到各聯合賬簿及作業者單方賬之前的行政管理費明細，在此基礎上對費用進行分析性復核，抽取樣本進行合理性、真實性、正確性、關聯性的測試，并根據合同者各方同意的分攤方法重新計算應分攤到各合同區塊聯合賬簿的行政管理費用，確認其與各合同區聯合賬簿的明細賬和財務報表相符。
4.行政管理費的審計內容
4.1人員費用的審計
人員費用概念。行政管理費中的人員費用是指為執行石油合同和聯合作業協議而從事聯合石油作業工作的人員的報酬和其他有關費用。
人員費用審計內容人員費用的審計重點主要是作業者派到聯合石油作業所在國的外籍雇員的費用，主要包括基本工資、福利、股票期權、住房費用、租車費用、搬遷費用、子女教育費用等。其審計的主要內容包括：
a） 檢查外籍人員的工資及福利、津貼的發放標準是否與雇員合同和作業者的雇員政策相符；
b） 檢查調入、調出人員薪金福利的支付時點是否與實際入、離職情況相符；
c） 檢查人員動復員費是否與作業者的政策和國際通用慣例相符；
d） 檢查作業者是否將應包括在上級管理費中的人員費用又單獨計入聯合賬簿；
e） 檢查作業者是否將與聯合石油作業無關，為其他區塊或作業者單方利益服務的人員費用計入聯合賬簿。
人員費用審計案例。作業者將由于公司被并購而導致大量外籍雇員行使股票期權所產生的個人所得稅全部計入聯合賬簿。審計認為，外籍雇員股票期權行權主要是因作業者被并購而造成的，其所產生的個人所得稅不應全部由聯合賬簿承擔。作業者同意將部分個人所得稅費調出聯合賬簿。
4.2其他行政管理費用的審計
其他行政管理費概念。其他行政管理費主要是指除人員費用、上級管理費之外的其他費用，主要包括法律費用、財務費用、業務招待費、會議費、IT費用、辦公費用、差旅費等。
其他行政管理費審計內容。對其他行政管理費的審計主要是通過敏感性分性，對費用的性質進行初步判斷，然后再通過抽樣進行屬性測試。其審計的主要內容包括：
a） 檢查作業者是否將應由作業者單方賬和聯合賬簿分攤的財務報表年度審計費用全額計入聯合賬簿；
b） 檢查作業者是否將應由作業者單方承擔的稅務審計費用、與企業所得稅相關的咨詢費用計入聯合賬簿；
c） 檢查作業者是否將為單方利益或其他合同區服務的法律費用計入聯合賬簿；
d） 檢查作業者是否將為其母公司宣傳的廣告費用、展覽費用計入聯合賬簿；
e） 檢查作業者是否將未經聯管會批準的贊助費、捐贈費計入聯合賬簿；
f） 檢查作業者是否將應由作業者單方承擔的合同簽字費、石油合同生效前的費用計入聯合賬簿；
g） 檢查作業者是否將其他與聯合作業無關的費用計入聯合賬簿；
h） 檢查作業者是否將應包括在上級管理費中的管理費用又單獨計入聯合賬簿。
其他行政管理費審計案例。作業者將母公司總法律顧問來華的差旅費用計入了聯合賬簿，審計認為此項費用應含在上級管理費中，不應單獨將費用計入聯合賬簿。作業者同意審計意見并將相關差旅費用調出聯合賬簿。
4.3上級管理費的審計
上級管理費概念。上級管理費是指作業者的上級管理機構對石油作業提供經營管理服務的費用。北美石油會計協會推薦的會計程序對上級管理費的定義更為嚴格，無論是作業者、作業者的上級管理機構、關聯公司、或是無關聯的第三方，只要提供會計程序上規定的應屬于上級管理費范疇內的服務，都不應再單獨計入聯合賬簿。
上級管理費審計內容。上級管理費的計算主要是依據合同各方簽訂的石油合同和聯合作業協議的規定。各石油合同和聯合作業協議的規定也不盡相同。有的規定計費基礎和取費率，按照比例費率計算上級管理計費；有的則采取固定費率的模式。其審計的主要內容包括：
a） 檢查上級管理費的計費基礎是否與石油合同和聯合作業協議的規定相符；
b） 檢查上級管理費的取費率是否與石油和聯合作業協議的規定相符；
c） 檢查上級管理費的計算是否正確。
上級管理費審計案例。作業者將應付給母公司的上級管理費的匯兌損失計入了聯合賬簿。根據會計程序規定，上級管理費是依據費用總額的實際發生數乘以固定費率計算的，是一個固定的金額，將匯兌損失計入聯合賬簿必然會導致多計提上級管理費，作業者同意審計意見并將相關費用調出聯合賬簿。
4.4共同費用分攤的審計
共同費用分攤概念。作業者在聯合石油作業所在國設置的管理機構往往要管理多個合同區的石油作業，應按照石油合同和聯合作業協議規定的分攤方法，在受益的各個區塊之間進行合理和適當的分攤。
共同費用分攤審計內容。共同費用主要按以下方法分攤給各受益單位：第一，按照實際服務時間分攤；第二，按照實際發生的直接費用比例分攤；第三，按照年初預算的比例分攤。其審計的主要內容包括：
a） 檢查分攤方法是否與合同和聯合作業協議及合同各方所簽訂的備忘錄的規定相符；
b） 檢查分攤的比例是否正確、合理，如按實際服務時間計算分攤比例，檢查考勤記錄的真實情況與審批情況；
論文關鍵詞：行政調查公民權利公民義務
以往學界對行政調查的研究極不重視，相關論著也屈指可數。其實，行政調查的理論體系相當龐雜，在整個行政法學理論體系中的地位也日益重要，我國行政調查的研究較國外已十分落后。這不僅表現在對行政調查的定位存在爭議，與相關概念區別不清;還表現在目前沒有統一的《行政程序法》，行政調查制度散見于各部門行政法，以規定授予行政機關調查權為主，缺乏對行政主體義務的規定，缺乏對被調查人權利的關注;并且具體程序構建混亂。本文旨在解決上述問題。
一、理論基礎
對行政調查是否是獨立的行政行為，它與行政檢查等相關概念的區別與通用，一直存在不同觀點。我國有些學者認為行政調查是行政決定前的一個環節，不應視之為獨立的行政行為;而行政檢查是獨立的行政行為，二者不具有可比性，當然不能通用。有的學者認為行政調查與行政檢查是一回事，屬于因過去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認為，從廣義角度而言，凡是行政機關在行政職權范圍內所作出的行為都是行政行為，那么行政調查行為也是行政行為，只不過它通常表現為行政決定前的一個環節，因此可以推論:行政調查權是獨立的行政權力，完全可能直接或間接地影響相對人的權利;行政調查程序也是獨立的行政程序，應完善其各個環節;行政調查與行政檢查是兩個概念，不應餛淆。
如前所述，學界長期以來不重視對行政檢查的研究，認為行政檢查只是行政決定前的一個環節，不是獨立的行政行為，行政檢查權的行使也不會對相對人造成獨立于行政決定的影響。通過上述分析，可以澄清:行政調查行為具有獨立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關于行政調查權行使過程中對相對人的影響及行政調查具體程序設計時應如何保障相對人權利等一系列問題都迎刃而解。
二、行政調查權與公民權利義務的沖突與協調
(一)行政調查權的法律控制與公民的權利保障
各國立法都允許行政主體擁有較大的行政調查權，而且由于行政調查的具體目的、對象、環境等各不相同，行政執法主體在行使行政調查權時往往擁有較大的自由裁量空間。正是裁量空間的存在，使行政調查權對公民的權利構成威脅，如果缺乏相應的法律控制，濫用行政調查權的事例必將比比皆是。
首先，嚴格行政調查適用條件。一般而言，依據權力性質不同，行政調查可分為任意性行政調查和強制性行政調查。前者是行政主體在相對人的自愿協助下進行的，這類行政調查中，一般沒有對相對人的物理性強制，也不產生直接法律效果，適用條件可以較寬泛或模糊;后者是在緊急情況下或相對人對行政調查進行抗拒的情況下，行政主體運用強制性權力進行的。這類行政調查具有命令性、執行性和強制性的特點，嚴格其適用條件就顯得十分必要。具體包括以下內容:一是設定權法定。行政調查權只能由立法機關通過制定法律創設，其他機關只享有一定范圍的規定權，尤其是行政機關，更不能自己給自己創設行政調查手段、范圍等。二是主體特定。行政調查的實施主體原則上必須具備行政主體資格，即能以自己的名義獨立行使行政調查職權，并承擔由此產生的法律后果。據此，行政調查的主體一般是職權行政主體和授權行政主體，同時，有些國家的行政程序法根據本國實際情況允許行政主體委托調查。例如《奧地利行政程序法》規定有委托公設鑒定人或者法院調查的做法，這值得我國借鑒。三是對象特定。行政調查直接針對的對象可能是物、場所或是人身。對物的翻查、取樣或提存、暫扣，涉及相對人對物享有的排他的所有權;對場所的進入、巡視，涉及個人住宅不受侵犯的憲法性權利或營業自由;盤查、訊問甚至搜身，都關系到公民最基本的人身權利和自由。因此，必然要對行政調查對象作嚴格限制，借鑒刑法中的搜查證制度，行政機關只有在取得法院調查證之后，才能針對調查證中許可的特定標的進行調查。實行”一調查、一申請、一行為”，以保證行政調查權不被濫用，保證相對人的正常生產生活不被侵犯。
其次，完善行政調查手段。如前所述，行政調查可分為任意性行政調查和強制性行政調查，根據法律保留原則，對強制性行政調查手段不言而喻必須由法律明確規定，否則即為對公民自由的非法侵犯，行政機關就要承擔相應的責任;至于任意性行政調查，相對人同意自愿接受調查，可以沒有法律授權，但也不排除行政機關受法律保留原則的約束。此謂合法性問題。關于合理性問題，根據比例原則，一是要求妥當性，即要求所采取的手段能夠達到所追求的目的;二是要求必要性，即為了達到所追求的目的而選擇的手段是所有可選擇項中近乎最小的;三是要求手段與目的之間的比例，即一項行政措施雖然符合上述兩個要求，但如果其實是對結果會帶來超過行政目的價值的侵害，那么該項行政措施就是不合理的。
最后，規范行政調查程序。行政調查程序是指行政調查機關在行政調查時所采取的方式和步驟的總稱。行政調查在遵循行政程序一般規則的基礎上還應有自己獨特的程序，筆者將在第三個問題中詳述之，故在此不敷述。
(二)行政調查權的保障與公民的協助義務
近現代以來政府職能不斷擴大，行政已經滲入人們生活的方方面面，行政機關應當而且必須擁有廣泛的調查權力，當然這種權力是有限的，是受法律控制的。與行政調查權相對應的是行政相對人的調查協助義務同樣也應是存有限度的。行政調查權存在的價值在于保障行政機關正確、及時地作出行政決定，為此有時必須對行政相對人規定協助義務。這樣有助于行政機關迅速、有效、低成本地搜集信息，從而提高行政效率。只有保證對協助義務的設定合法、合理，保持行政調查權與相對人的調查協助義務之間適度的平衡狀態，才能營造雙方相互信任的空間，消除二者的隔閡和對立，真正提高行政效率，促成公共利益的實現。
對于行政調查中相對人的調查協助義務可以類比刑事調查中的作證制度加以研究。
首先，在刑事調查中，任何人都不得被要求提供反對自己的證據。美國在經歷了激烈的論戰后，將傳統上只適用于刑法領域的沉默權擴大運用到了行政法上。認為”禁止強迫自證其罪”原則是憲法所保障的特權。
其次，在西方法律體系中，如果當事人與被告具有近親屬或夫妻關系，則可以請求作證義務的特免權。事實上這最早源于我國古代律法的”親親得相隱”，然而目前在較為完備的刑事法律中對親屬間是否有權拒絕作證的問題并沒有任何規定，行政法中調查協助義務的豁免問題在理論及實務上就更少有人討論了。
最后，古老的羅馬法法諺有云“律師不得成為委托人案件中的證人”，英國法繼承并發展了這一觀念，形成了影響深遠的律師特權理論:一是在所有案件中，相對人同他的律師為尋求與提供在合法范圍內的法律意見時所進行的必要的信息交流，均受特權的保護，任何人不得要求相對人或律師開示上述的交流。二是相對人與第三人之間或相對人的律師與第三人之間為準備預期的或未決的訴訟而進行的信息交流，也受到特權的保護。我國《律師法》第33條規定律師負有保密義務，但同時第35條又規定律師不得隱瞞事實，否則將被吊銷執業證書，甚至被追究刑事責任(第45條)，這導致律師在執業中陷入尷尬境地。因此，律師執業特權在刑法和行政法領域的盡快確立，對當事人權力的維護有重要的實踐意義。
各國根據自己的國情還規定了其它很多種類的特權群體。例如，在美國牧師和懺悔者之間也適用特權規則，但在英國，牧師和懺悔者之間的通信并不享受特權。具體到我國的行政調查協助義務的豁免，應在學習國外先進經驗的同時結合歷史傳統及實際國情制定。
三、行政調查程序的構建
(一)調查前的程序一般遵循以下步驟:一是事先通知當事人，行政機關在進行實地調查之前，除非情況緊急或者事先通知會影響調查目的之外，應通知當事人，使當事人有準備時間;二是表明身份，即行政機關在進行調查前影響當事人出示身份證明，并出示合法調查文件、說明調查理由。三是應當告知相對人不服調查的救濟途徑，這點應該著重強調。此外，特殊情況還應遵循特定的程序，例如進入公民住宅調查等，應事先取得有關機關簽發的令狀(筆者認為應由人民法院簽發調查令);對公民、法人的銀行存款帳戶和儲蓄存款進行調查，要有一定格式要求的許可證明。
(二)調查中的程序構建以聽證制度為核心，輔之以其它配套制度。”行政參與”原則是現代行政程序的必然內涵，行政調查過程中完全由行政機關單方面完成任務是十分困難的，只有相對人積極參與，行政機關所獲得的信息才會全面、真實，據此做出的決定才會正確、及時。另外，相對人參與行政調查過程，行政調查所確定的信息就會更為其所信服，據此做出的決定就會更容易為其所接受，才會真正地提高行政效率、達到行政目的。同樣，”行政公開”原則在現代行政程序中的重要地位也無需敷述，值得注意的是，行政調查中的行政公開不僅應對直接利害關系人公開，還應對社會公開，不僅包括因申請的公開，還包括主動公開。聽證制度則兼具“行政參與”和”行政公開牡理念，故應將之放在整個行政調查程序構建的核心地位。
具體來說，行政調查中的聽證制度包括兩種模式:一是審判式正式聽證模式，適用于調查的過程或結果可能或必然造成相對人權益的損害情形。其重在保障相對人的抗辯權利，防止調查權被亂用，因此具體制度應包括聽證官保持中立、允許當事人公開辯論和質證、禁止程序外片面接觸、案卷排他及對聽證的決定強制說明理由。二是咨詢式非正式聽證模式，主要適用于不涉及相對人權益的情形，因此其具體程序安排可由行政機關裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政調查明細公開制度和強制調查中的抗辯權保障機制等。
(三)調查后的程序設置主要針對行政調查的結果，關于調查結果的資料不得用于法律規定之外的其他目的。另外，行政機關應承擔保護商業秘密和個人隱私的責任。
行政機關為了實現特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
(一)傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。①現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監督及救濟法(對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間 上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性②的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
(三)傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現代行政中行為形式的多樣化以及現代行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方決定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行政的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
(二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
(一)傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。(33)隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
(二)行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。(43)即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
(一)行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續性(動態性)、統一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。(55)第二，連續性(動態性)。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性(整體性)。行政以實現統一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
②在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
(12)[日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
(16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
(17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
(19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
(22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
(24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
(25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
(26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
(27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
(28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
(29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
(30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
(31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
(32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
(33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
(34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
(36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
(39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
(40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
(45)[日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
(46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
(53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
(55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
一方面，隨著政治推動力由于施政目標的多元化而必然出現的逐步弱化，新制定的法律會迅速呈現邊際效益遞減的趨勢，使法律面對各種形式的違規行為無能為力，法治權威面臨巨大挑戰；另一方面，如果在法律實施環節簡單地求諸政治權力的再次介入，通過運動式執法或監督檢查等行政手段在短時間內達成特定狀態，不但不能避免法律周期性的邊際效益遞減現象，還會抑制法治的內在生成機制，使法治始終無法作為獨立的力量發揮規范、指引與制裁的作用，破壞人們對法治權威的信仰和信心。如此循環，難以走出困境。
從中國法治現代化的這一大視野看，2004年7月1日開始實施的《行政許可法》正處在關鍵的十字路口，其未來走向值得關注。
《行政許可法》出臺之時，學界普遍認為該法的制定體現了許多先進的觀念或原則，如賦予行政許可財產權屬性的權利觀念，個人自主、市場競爭、行業自律、事后機制能夠解決的不再設立行政許可的有限政府觀念，許可與監督并重的有效政府觀念，權力與責任結合的責任政府觀念，許可過程與結果公開的公開政府觀念，等等。《行政許可法》的制定，也被視為政府自我革命的一個重要環節。
然而，從《行政許可法》實施一年來的情況看，它所體現的先進觀念或原則，在實踐中面臨著各種各樣的問題與挑戰。這種挑戰，有的來自于法律規范與社會發展之間的不同步；有的來自于法律規定的統一標準不能充分顧及不同地區及不同性質許可之間的巨大差異；有的來自于法律規定本身的一些漏洞或不足，法律在實踐中缺乏可操作性；有的來自于立法技術的限制，法律規定的原則缺乏實現的技術手段；有的來自于政府不同政策目標之間缺乏協調，使法律規定的原則被其他政策目標所覆蓋；有的來自于體制改革與政府管理方式創新的滯后，制約了法律原則的實現。當然，無庸諱言，有的挑戰則直接來自于既得利益集團的有意識抵制與規避。例如，個別部門以審批、核準、登記等概念，實際上架空了《行政許可法》所規定的許可概念；少數地方為了逃避《行政許可法》對于聽證會的嚴格規定，將聽證會改名為座談會、論證會。類似的做法，不一而足。
法之不行，自上犯之。相比地方政府，由于一些中央宏觀管理部門的權力過大，真正能使《行政許可法》的立法原意無法完全實現甚至被架空的力量，只能來自于這些部門。《行政許可法》的邊際效益遞減，在中央宏觀管理部門表現得更為明顯，遇到的阻力也更為直接。這種局面一旦持續，肯定會產生相互攀比效應，出現由點及面、自上而下、由條條向塊塊蔓延的趨勢，從目前的偶然性法律規避、相互觀望向大規模的集體有意識違規轉化，對法律的實施帶來更為全面、系統的沖擊。
本來，法律實施之初遇到各種困難和問題都是正常現象；但是，對于《行政許可法》而言，癥結在于，由于上述這些問題的復雜性和根本性，法律所設計的自我實施機制，已經無法獨立應對這些問題與挑戰。實際上，《行政許可法》甚至根本沒有設計一個權威、統一的法律實施機關。因此，要打破目前困局，扭轉法律邊際效益遞減的趨勢，確實需要借助外力，需要來自中央政府高層的更強有力的持續政治支持。但從長遠看，最缺乏的正是法律的自我實現機制。
為有效實現中央政府的改革意志，取信于民，有必要迅速自上而下對行使審批權的國務院部門普遍進行一次實施《行政許可法》的檢查和評估；通過自評和第三方評價機制，清理不符合行政許可法的做法與措施，維護法律的尊嚴。在此過程中，甚至需要從國務院自身做起，清理一些部門以國務院名義的與行政許可法規定不一致的文件，以解決政出多門、文件之間相互打架的現象。
然而，在借助政治力量破解《行政許可法》的實施困局時，我們必然會遇到另外一個十字路口。從長遠看，《行政許可法》的實施，最缺乏的也許并不是現在急需的來自中央政府的政治支持，而是法律的自我實現機制。有力的政治支持有可能固化傳統的行政管理手段，間接抑制法律自我實現機制的生成，使法律始終尋求政治權力的庇護而無法自立，始終難成機制。
因此，推動法律實施過程中，需要把握好政治權力介入的力度與方式，慎重使用寶貴的政治資源，尤其需要處理好規則實施與體制改革之間的關系。與其僅僅在行政手段上做文章，一遍又一遍地監督檢查法律的實施，不如同時全面啟動結構調整與體制改革，以找到法治與政治契合的生長點。惟有一手抓法律規則的實施，一手抓體制改革，兩手都硬起來，才能充分發揮變法模式的優勢，使《行政許可法》走出由兩個甚至多個十字路口所組成的連環套，朝向終極目標一往無前地走下去。
關鍵詞:壟斷;行政;危害;反壟斷法
中圖分類號:F406.17 文獻標識碼:A
一、行政壟斷的概念
概念乃思想的認知,對于行政壟斷的認識也應該從厘清其基本含義入手。雖然行政壟斷這一詞語目前已經成為一個高頻詞,一般來說,行政壟斷就其概念而言,有廣義和狹義的理解。廣義的行政壟斷指的是政府和政府部門運用行政權力所做的限制競爭的行為,狹義的行政壟斷指的是政府及其所屬部門違法行政、限制競爭的行為。具體來說,對于行政壟斷,目前學界比較 有代表性的觀點有以下幾種:第一,認為“行政壟斷是通過行政手段和具有嚴格等級制的行政組織維持的壟斷”。第二,認為“行政壟斷是指國家經濟主管部門和地方政府濫用行政權力,排除、限制或妨礙企業之間的合法競爭”。第三,認為“行政壟斷是指政府及其所屬部門等行政機關或委托授權組織濫用行政權力,在微觀經濟活動中排斥、限制正當市場競爭的行為。”筆者以為,行政壟斷有自己的雙重屬性,它不僅是經濟法中反壟斷的范疇,同時也是行政法要研究的范疇。可以說,行政壟斷是壟斷結構形成的一個原因,但不能因此把濫用行政權力造成的壟斷狀態看成是行政壟斷本身,如果把行政壟斷行為等同于行政壟斷狀態,不利于從根源上規制行政壟斷。
綜上所述,無論從哪一種意義上來理解行政壟斷,行政壟斷的核心特點主要表現為其具有明顯的行政屬性,具體表現在行政壟斷的主體是政府及其政府部門。這是從主體角度而言的,行政壟斷的主體包括中央和地方政府。行政壟斷還是一種違法行政行為,并且多以抽象行政行為的形式存在。另外,從概念的外延角度來理解的話,要注意行政壟斷與經濟壟斷的區別。
二、非法行政壟斷的危害
(一)非法行政壟斷破壞良性有序的市場競爭秩序,帶來無序狀態。市場經濟要求公平競爭,要求開放,而,行政性壟斷的存在破壞了這種正常的狀態。行政壟斷利用手中的行政權力來決定交易,從根本上扭曲了市場經濟公平競爭的本質,使得市場主體在市場經濟中所處的地位變得不平等,從而阻礙了市場機制作用的正常發揮,不能實現市場資源的優化配置,這樣市場競爭法則就不能貫徹,市場信號失靈,從而直接破壞市場競爭秩序和損害消費者的利益。比如,有的地方政府即明確規定,禁止或限制外地商品進入本地市場等。
(二)行政壟斷導致社會資源的嚴重浪費。行政壟斷的主要表現形式是地區壟斷和行業壟斷,受地方保護主義的影響,違背競爭規則,從而破壞了公平競爭的規則,實際上這種行為在客觀上是保護了技術落后、生產力低下、管理不善的生產企業,進而不能使資源進行優化配置和組合,造成了人力、物力和財力等社會資源的浪費。
(三)行政壟斷弱化了政府職能,不利于政府體制改革的踐行。政府的職能是依法行政,對國民經濟進行宏觀調控和指導。而行政壟斷恰好與此相反,它違背了政企分開的原則,將本應由政府履行的職能給了某些相關企業,將本應由經營主體所承擔的生產經營責任變為了政府行為,結果導致政企不分,職責不分,從而弱化了政府對市場的監管和調控作用,導致政府既當運動員又當裁判員,嚴重損害了政府的形象。
(四)行政壟斷的大量存在也違背了世界貿易組織規則的要求。我國已于2002年加入世界貿易組織,成為WTO的成員國,而WTO規則是完全的市場化規則,作為成員國要嚴格遵守市場規則,并且有責任培育良好的市場環境,實行完全的市場經濟體制,這樣才能夠促進形成成員國之間的公平健康的、開放的市場環境。而我國現存的行政壟斷很顯然違背了這一規則的要求,因此,對于我國與其他成員國之間開展貿易往來是十分不利的。
三、對行政壟斷的規制
反行政壟斷,從根本上說是為了維護良性有序的市場秩序和完善的市場競爭機制,隨著我國與WTO規則要求的接軌,對于行政壟斷的規制,既有理論意義,又有很強的現實意義。由于行政壟斷既有壟斷的屬性又有行政的屬性,因此,筆者以為,對其規制應雙管齊下,從行政法和經濟法兩個角度進行完善。
(一)對行政壟斷的法律規制。行政壟斷的本質就是政府對行政權力的違法使用,這種違法可以是越權也可以是濫用權力,無論是哪種,都違背了行政法治的精神。因此,要加強對行政權力的監督,加強依法行政的力度;貫徹行政公開原則,用程序來約束行政權力的行使。公開原則和透明原則也是WTO規則的具體要求,這里不但要求行政機關公開其行政過程,而且要求公開行政機關的職能與職責權限;完善立法法,加大立法法的執行力度。行政壟斷往往披著合法的外衣進行,而這種合法的外衣就是其多采取抽象行政行為的形式,有行政法規、規章和其他規范性文件,因此,對于這些效力級別較低而又影響深遠的法律文件,應該依照憲法和立法法的有關規定,加大審查力度,來監督和檢查這些法律文件是否違背了憲法和其上位法的精神,從而遏制政府及其所屬部門以行政壟斷謀取地方利益為目的而制定地方法規和抽象行政行為,從根本上撕掉這層合法的外衣;建立和完善行政法治監督機制以及行政違法救濟機制。完善行政法治監督,除了應該確立嚴格完善的行政內部監督機制以外,還應確立事前、事中和事后監督機制,多角度、全方位地對行政行為進行監督,明確監督的范圍和職責。另外,對于社會監督也不容忽視。
(二)加強對行政壟斷的綜合治理。行政壟斷是一個社會現象,治理行政壟斷是一項復雜的工程,其中有著很深的體制原因,因此,加速推進經濟體制改革和政治體制改革,充分實行政企分開,為實施競爭提供行政保障,是當前遏制行政壟斷需要做的事情。此外,除了加快事業單位改革的進程,實施市場化運作外,還必須加快國有資產退出一些非公益性壟斷行業的步伐,通過充分競爭,最大限度的激發社會各部類商品的競爭,使企業真正成為市場競爭的主體,促進政府及有關部門集中精力依法進行行政管理和經濟管理。
參考文獻:
[1]王保樹.企業聯合與制止壟斷[J].法學研究
[2]張德霖.論我國現階段壟斷與反壟斷法[J].經濟研究
[3]高桂林.論我國反壟斷法中行政壟斷之界定[J].石家莊經濟學院學報
對大型戶外廣告進行管理和監督檢查，是西安市城管綜合行政執法局的一項重要職能。幾年來，我們探索總結出一套行之有效的管理方法，為規范西安市的戶外廣告管理、美化市容市貌、創建國家衛生城市等作出了貢獻。但我們也清醒地認識到，對戶外廣告的管理尚處于初級階段，不能滿足城市發展的需要，與“城市建設管理提升年”活動的要求有一定差距。筆者結合自己的工作實踐，就戶外廣告的管理和執法談點淺見。
一、西安市大型戶外廣告管理的現狀
目前西安市的戶外廣告管理是由政府兩個部門分別實施的，一個管行政審批，一個管行政執法。工作銜接上稍不縝密，就容易出現批而不管、管而不批的現象。比如，對正在設立的廣告設施，執法人員不知其有無手續，盤來查去，既干擾設置單位的正常施工，又浪費執法部門的人力物力。從行政執法管理體制上來說，目前是市區兩級管理，市執法局負責戶外廣告違法設置行為的監督檢查和行政處罰；區執法局負責對門頭牌匾進行規范、監督檢查和行政處罰。執法實踐中，由于“戶外廣告”和“門頭牌匾”的概念界定不清，加之利益作怪，因而存在著“越權”執法現象。
二、基于大型戶外廣告管理現狀應采取的對策
(一)堅持“規劃先行”原則。凡未做規劃或規劃中未包括的路段、地點，任何人、任何單位均不得設立戶外廣告；任何人、任何單位不得許可設立戶外廣告。這樣，可避免因“先斬后秦”、先設后審而帶來的隨意設立、審批混亂等弊端。
(二)建立“批、管聯席會”工作制度。行政審批部門與行政執法部門通力合作，相互及時通報戶外廣告審批情況和對無手續廣告的查處情況，以便執法人員按審批的事項進行監督檢查，發現問題及時糾正，避免廣告設施完工后再處理，導致執法難度加大和不必要的經濟損失。這符合“執法前置、預防為主”的理念，更能體現“以人為本、依法行政、服務社會”的思想。
(三)出臺一套管理實施細則。相關部門應從基本概念、外形特征、內容要求、設置標準以及審批程序、管理辦法等方面，盡快對“戶外廣告”和“門頭牌匾”都作出明確規定，以規范對戶外廣告的管理。
(四)加大對戶外廣告的管理力度。為進一步規范執法人員對戶外廣告的管理行為和戶外廣告設置單位的經營行為，每季度或每半年應組織轄區內戶外廣告設置單位(包括廣告公司和)召開一次座談會。組織學習《西安市戶外廣告設置管理條例》相關內容，宣傳政府對廣告設施管理方面的相關要求，傾聽戶外廣告設置單位對執法工作的意見和建議，加強相互間的溝通，使行政執法工作從事后的行政處罰轉向事前的監管和教育預防。
(五)簽訂目標管理責任書。執法局應與轄區內的戶外廣告設置單位簽訂《戶外廣告目標管理責任書》。內容主要包括：不經審批不得隨意亂設置戶外廣告；對經過審批設置的戶外廣告及霓虹燈，要安排專人定期檢查，對廣告畫面破損、污濁以及霓虹燈夜間不亮或顯示不全的要及時更換、清理、修復；違規責任追究等。通過責任書的簽訂，增強戶外廣告設置單位的責任心，充分發揮其主動性，形成設置單位與管理部門齊抓共管的良好局面。
(六)建立工作信息平臺。各執法支隊要充分利用網絡，與轄區內所有的戶外廣告設置單位搭建起信息交流平臺，不斷提高工作效率。通過網絡，宣傳相關法律法規、進行執法回訪、征求意見和建議，及時對行政相對人給予行政執導、告知其戶外廣告設置上存在的問題、通知其戶外廣告整改的地點、時限等。
三、大型戶外廣告管理和執法中應把握的環節
(一)預防為主，注重宣傳。教育執法人員樹立“預防比懲處重重要”的理念，改變過去“輕事前監管、重事后處罰”的工作方法。對非法廣告設置單位，要注重宣傳教育，使其學法、知法、懂法，進而做到守法。預防為主，注重宣傳，可減少違法設置廣告的數量，減輕城管執法人員的工作量，實現城管執法的良性循環和城市的凈化、美化。
(二)及時發現，溫馨提示。支隊、各大隊要加大巡查管理力度，做到腿勤眼尖，對轄區大型戶外廣告設置情況了如指掌。發現未經審批違規設置的戶外廣告，及時向設置單位或廣告公司發出溫馨提示，告知該行為已違反了某法規的某條某款，提示其在一周內自查自改(拆)，及時糾正自己的違法行為，積極配合城管執法工作。通過溫馨提示，給違法設置單位充足的時間認識其違法行為的危害性及其應承擔的法律后果，自覺組織人力自行拆除違法設置的戶外廣告，實現人性化執法效果的最大化。
(三)督促整改，鼓勵自拆。在溫馨提示的基礎上，通過電話、網絡等方式經常詢問整改情況，積極指導協調。對于正在整改的，監督其按審批的規格施工，不得超標；對于正在拆除的，提醒其注意安全、文明施工。深入設置單位(廣告公司)，進一步做政策宣傳及思想教育工作。對于需要拆除的，積極鼓勵自拆；對于自拆確有困難的，積極協調相關部門，組織人力、調動機械協助拆除，不斷加大督促整改及拆除力度。
近年來，一些基層安全監管部門的安全生產監督檢查人員因“失職瀆職”而被司法機關立案追責、安全生產行政處罰而被司法機關裁決撤銷的情況時有發生。這些問題既反映了行政執法與司法執法溝通銜接不夠，也反映出基層部門及其安全檢查人員的業務素質不高和執法不規范。
主要問題
基層安全監管部門安全生產監督檢查人員執法過程中反映出的主要問題有：
一是超越職權實施行政執法。基層安全監管部門實施監督檢查和執法監察過程中，有的對發生安全事故的醫院、學校、公共設施管理單位，甚至拆建自建房的村民合伙組織或村民實施處罰；有的將礦山企業采礦許可證過期仍進行生產的行為作為存在重大事故隱患實施處罰；有的地方煤礦安全監察部門未經政府授權，依照《國務院關于預防煤礦生產安全事故的特別規定》對存在違法行為和重大事故隱患的煤礦企業實施處罰；甚至有的對運輸車輛超員、超載、超速等違法違章行為實施處罰。
二是對非法、違法和違規行為辨別不清。將非法經營的加油站按正常經營的生產經營單位實施處罰；將煙花爆竹企業改造提升或礦山企業改擴建期間組織生產定性為非法生產；將企業主要負責人未取得安全資格證書進行生產定性為非法生產；將非法、違法建設的工程項目列入政府重點建設項目來推進；對邊建設邊使用或邊技改邊生產的礦山企業視而不見，甚至還下達生產任務。
三是不能正確適用法律法規依據。對有法律法規明確規定的違法行為及其處罰措施，卻依照部門規章規定實施處罰。如對非法經營成品油、煙花爆竹等危險物品行為，本應依照新《安全生產法》第九十七條規定實施處罰，卻以員工未按規定配備勞動防護用品為違法行為，依照《勞動防護用品監督管理規定》處以5 000元罰款；對發生道路交通事故的運輸經營單位，應以安全教育培訓不到位、安全管理人員未取得資格證書違反《安全生產法》的規定處罰，卻依據《生產安全事故報告和調查處理條例》有關規定處罰。
四是存在違法執法現象。首先是發現安全生產違法行為，就直接實施經濟處罰，違反了《安全生產法》等法律法規首先責令改正或責令限期改正的程序；其次是實施執法過程中，在生產經營單位提出經濟困難的情況下，在法律法規所規定的處罰幅度之外，任意降低處罰數額實施處罰；再次是對發生一般生產安全事故的單位，未經事故調查處理程序，或事故調查報告未經人民政府批復同意就實施了行政處罰。
五是行政執法程序不閉合。對安全監督檢查、執法監察或檢查督查中發現的問題和重大事故隱患，停留在知道和告知環節，未依法及時責令治理整改；對發現屬于其他有關部門處理的違法案件未及時依法移送；對應經部門領導班子集體研究的重大處罰事項，未經集體研究就作出處罰決定；對應申請司法機關強制執行的案件，未依法及時向人民法院提出強制執行申請。
六是存在縱容違法現象。有的地方實施安全生產行政執法仍以罰款為目的，并對安全生產執法監察機構及其執法人員下達罰款任務指標。特別是對嚴重非法、違法行為，不是依法責令其停止非法、違法行為或予以取締關閉，而是對其實施罰款后任其繼續從事非法、違法活動；甚至有的地方對長期存在的非法、違法行為，安全生產執法機構及其執法人員只是定期收繳罰款，沒有依法糾正非法、違法行為，形成了以罰代管、罰而不管的惡劣現象。
七是基層行政執法難。對存在嚴重非法、違法行為和重大事故隱患的生產經營單位實施行政處罰時，常受到有關強勢部門及其人員干預；向有關人民法院申請強制執行時，常遭遇不能立案或不予受理現象；需相關部門聯合執法、綜合治理時，由于協調不動，導致各自為戰，甚至推諉扯皮，致使不少非法、違法行為得不到及時糾正。如一些地方非法經營的加油站，少則幾十個，多則幾百個。而多數省轄市、縣（市、區）執法車輛難以保障，包括想方設法爭取來的執法車輛，也因安全監管部門未列入執法執勤用車配備序列而被沒收，嚴重制約基層安全生產行政執法工作的正常開展。
八是涉嫌失職瀆職犯罪增多。如對非法加油站的監督檢查和執法監察方面，在并未造成人員重大傷亡、財產重大損失、嚴重政治影響和惡劣社會影響等嚴重后果情況下，有的基層司法機關對適用法律不當或違法實施處罰的安全生產監督檢查人員立案追究刑事責任。在有關煙花爆竹燃放、鍋爐爆炸、火災、交通運輸等事故事件處理中，對并不具有法定監管職責的安全生產監督檢查人員也以涉嫌罪追究刑事責任。
原因分析
綜合分析上述問題，其主要原因如下：
一是《安全生產法》《生產安全事故報告和調查處理條例》等法律法規未將生產經營活動、生產經營單位和生產安全事故等基本概念，用法律條款作出明確的可操作性解釋，致使安全生產及其監管職責邊界不明確。
二是現行法律法規關于非法、違法和違規的法律規定較混亂，有的執法人員將未取得任何證照，或未取得工商營業執照而從事相關活動的行為認定為非法；有的將證照不全或未取得某一項許可證照，或主要負責人未取得資格證書而從事相關活動的行為認定為非法。
三是安全監管部門及其執法監察機構組建時間較短，新進人員多，安全生產執法業務培訓跟不上，加上有些執法人員對法律法規學習領悟不夠，依法行政意識不強，致使違法執法、以罰代管和執法程序不閉合等問題仍然存在。
四是省轄市、縣（市、區）安全監管部門所屬執法監察機構中，不少仍屬于自收自支性質的事業單位，甚至有的安全監管局仍屬事業單位，或其自收自支編制的人員比例較大，工資收入主要依賴罰款解決，致使有些部門及其執法機構不得不將罰款作為執法的重要任務，造成有的執法人員為能經常罰到款而對違法行為視而不見，客觀上為以罰代管、罰而不管創造了條件。
五是由于法律法規間不銜接和不統一，行政執法部門間不協調，行政執法和司法執法協調溝通機制未真正建立起來等因素，加上有些機關和執法人員不作為或不負責任，導致基層安全監管執法難。
六是基層司法機關辦理失職瀆職案件中，存在有上級機關對其下達內部任務或人員指標的情況，導致基層司法機關為完成上級下達的考核任務或指標，對一些本屬于啟動行政執法監督程序實施糾正和追究的適用法律不當、采取措施失當、違法實施處罰等行為，按照構成失職瀆職犯罪立案追究刑事責任。
對策措施
盡快明確并統一法律法規的基本概念
一是制定《實施條例》等配套法規時，首先應將生產經營活動、生產經營單位、生產安全事故的概念，以法律法規條款作出可操作性的解釋。二是在修訂與安全生產相關的法律法規時，應將交通（包括道路交通、鐵路交通、水上交通）、火災、電力、特種設備等事故等級劃分與《生產安全事故報告和調查處理條例》關于生產安全事故等級的劃分保持一致，并將不屬于生產安全事故的交通、火災、特種設備等事故與生產安全事故統計、考核和調查處理區別開；司法機關辦理瀆職侵權案件關于重大傷亡、重大損失的標準，也需與相關法律法規規定統一起來。三是統一法律法規對非法、違法、違規行為的認定，對無視法律法規規定、未取得任何證照擅自從事相關活動的違法行為定性為非法行為；對證照不全或違反法律、法規和規章規定的行為認定為違法行為；對沒有違反法律、法規和規章規定而不落實政策、命令和規程的行為認定為違規行為。
盡快完善安全生產主要法律法規制度
建議即將出臺的《實施條例》對《安全生產法》下列條款作出進一步具體解釋：即第二十二條中的“（五）檢查本單位的安全生產狀況，及時排查生產安全事故隱患，提出改進安全生產管理的建議”是指“監督檢查本單位的安全生產工作，組織、參與并指導、監督本單位各業務部門、車間（分廠、分公司、區隊、坑廠）排查治理生產安全事故隱患，組織治理重大事故隱患”；第四十三條中的“生產經營單位的安全生產管理人員應當根據本單位的生產經營特點，對安全生產狀況進行經常性檢查”是指“生產經營單位應當根據本單位的生產經營特點，對安全生產狀況進行經常性檢查；生產經營單位的各業務部門、車間（分廠、分公司、區隊、坑廠）的各類管理人員、工程技術人員和崗位作業人員應當按照定期檢查、專項檢查和班組巡查等的規定，及時進行安全檢查”。這樣規定，進一步厘清了企業安全生產“誰主管、誰負責”原則。還有，第四十三條中的“生產經營單位的安全生產管理人員在檢查中發現重大事故隱患，依照前款規定向本單位有關負責人報告，有關負責人不及時處理的，安全生產管理人員可以向主管的負有安全生產監督管理職責的部門報告，接到報告的部門應當依法及時處理”是指“生產經營單位的安全生產管理人員對存在或者發現的重大事故隱患，按照有關規定向本單位有關負責人報告，有關負責人不及時處理的，安全生產管理人員可以向主管的負有安全生產監督管理職責的部門報告，接到報告的部門應當依法及時督促生產經營單位作出處理”。此外，對第六十六條應增加一款解釋，即是指“負有安全生產監督管理職責的部門向有關部門移送安全生產違法案件，或者向司法機關申請強制執行，有關部門和司法機關應當及時受理或者立案，并按照有關規定在限期內辦結和反饋”。這樣補充解釋，可實現解決重大事故隱患各環節的無障礙對接。另外建議，將《危險化學品安全管理條例》第三十七條中的“危險化學品經營企業不得向未經許可從事危險化學品生產、經營活動的企業采購危險化學品”修改為“危險化學品經營企業不得向未經許可從事危險化學品生產、經營活動的企業采購、供應危險化學品”，并在法律責任上明確處理處罰規定，實現從危險化學品供應源頭遏制非法經營行為。
加強安全生產監督檢查人員業務培訓
嚴格安全生產監督檢查人員執法資格培訓考核，對經過培訓而考核不合格的不予頒證；實行執法業務輪訓制度，加大基層安全生產執法人員執法業務輪訓力度。在執法業務培訓和考核中，應注重并強化案例教學和業務指導。通過培訓考核，確保執法人員掌握相關工作準則：一是從執法依據及其效力上，要做到有法律規定的依照法律規定執法；無法律而有法規規定的依照法規規定執法；規章包括行政執法自由裁量標準只作為參照依據，無法律法規規定的依照規章規定執法。二是從準確適用法律依據上，要確保認定的違法事實符合法律法規和規章規定的情形，適用所規定的處罰類型。三是須在法律法規規定幅度范圍內，在不違反法律法規的前提下，參照規章或行政執法自由裁量標準作出決定。四是加強執法業務考核，實施錯案責任追究，對違法執法、罰而不糾等情況嚴格問責。
解決安全生產監督管理機構設置問題
從中央和國家有關部委，至少應從省級編制管理機構和安全監管部門的層面上，拿出關于基層安全監管機構設置的方案和指導意見，并加強督導檢查，督促市、縣（市、區）黨委政府將安全監管機構設置為政府工作部門或直屬行政機構，將基層安全監管部門所屬執法監察機構設置為參照公務員管理的事業單位或公益一類事業單位，切實解決安全監管部門及其執法監察機構經費不能保障、執法人員工資福利依賴罰款的問題，從根本上避免和糾正以罰代管、罰而不管甚至縱容違法等問題。
盡快建立有效促進問題解決的工作機制
首先是完善問責機制，對行政執法部門間由于不依法及時移送、及時受理、及時辦理導致嚴重后果的，依法依紀嚴格追究責任。其次是建立健全行政執法與司法執法協調溝通機制，確保實施行政執法過程中，對構成犯罪的違法行為，行政執法部門應依法及時移送司法機關；對行政執法機關申請的強制執行案件，司法機關應依法及時予以受理或立案查辦。再次是從中央部委層面上，盡快將基層安全監管部門及其執法監察機構納入執法執勤用車配備序列，以保障基層安全監察執法工作條件。
《道路交通安全法》第73條規定：公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。交通事故認定書應當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任，并送達當事人。有人據此認為，道路交通事故認定書（以下簡稱認定書）的性質為“證據”，并認為由于目前尚無法律或相關的司法解釋對這一處理交通事故的重要證據屬于何種證據作出明確的定位，導致法院在審理對事故責任爭議較大的案件時，事故責任認定人出庭身份不好確定，以證人身份還是以鑒定人身份難以把握。并進而提出應當將認定書證據屬性定性為鑒定結論。公安部交通管理局對認定書性質也持“證據”觀點，其權威論述是：認定書是公安機關交通管理部門對當事人發生交通事故基本事實和證據的集中體現，是公安機關交通管理部門對交通事故案件進行勘查、調查后的專業性極強的科學結論，它只是證明當事人發生交通事故的事實本身，不是對交通事故案件的處理決定，其性質是證據。“公安交通管理部門出具的交通事故認定書只是證據的一種，它不是一種能夠確定當事人之間權利義務關系的具體行政行為---，此外，道路交通安全法將過去一直沿用的交通事故責任認定書改為交通事故認定書，也是為了突出其證據的性質和效力。”但理論和實踐中的問題并不如此簡單明了。道路交通事故認定書與原道路交通事故責任認定書實質內涵是否同一？道路交通事故責任認定書抑或認定書的性質到底是鑒定結論還是行政確認？認定書是否具有行政可訴性？與認定書有關的刑事或民事訴訟在實踐中如何操作？這些都是司法實踐中很值得探討和研究的問題。
一、關于道路交通事故責任認定書和認定書的區別
根據《道路交通安全法》第73條的規定，道路交通事故認定書是公安機關交通管理部門對交通事故現場勘驗、檢查、調查，并根據有關的檢驗、鑒定結論，對交通事故發生的時間、地點、車輛、物品、道路及環境情況、當事人的基本情況和生理精神狀況、傷亡人員的傷亡原因、當事人的具體過錯等基本事實所作的有關當事人事故責任的專業性結論。
交通事故責任的本質就是交通事故中行為人的違章行為與事故發生之間是否存在事實因果關系及因果關系大小的一種表達形式，其本身并不是法律責任，而是追究法律責任的事實根據之一，只是侵權行為成立的一個條件。因此，公安交通管理部門的交通事故認定書只是對交通事故基本事實、成因以及事故責任的一個陳述，而不是對當事人雙方賠償責任的最終判定。筆者認為，雖然認定書只是證明當事人發生交通事故的事實本身，不是對交通事故案件的處理決定，但認定書內容中必然包含責任劃分的內容，它勢必會對交通事故的處理產生直接或間接的重大影響，從而影響到當事人的權利和義務。因此，道路交通事故責任認定書與認定書的實質內涵是完全一致的。只不過在立法者看來，認定書的提法比責任認定書的提法更規范更科學一些而已。
二、關于道路交通事故認定書性質的二種主要不同論辯觀點概說
一是鑒定結論說。認為認定書不是書證、不是證人證言、不是勘驗檢查筆錄，而是公安交通管理部門對事故現場勘驗、檢查、調查情況進行綜合審查、判斷后做出的一種結論。這種結論最接近于證據種類中的鑒定結論，因此，應把認定書明確定位為鑒定結論。其直接根據是：第一，1992年12月最高人民法院和公安部聯合下發的《關于處理交通事故案件有關問題的通知》（法發[1992]39號）第4條的規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。”；第二，20__年公安部下發的《關于地方政府法制機構可否受理對交通事故責任認定的復議申請的批復》（公復字[20__]1號）中闡述的“交通事故責任認定是公安機關在查明交通事故事實后，根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用所作的鑒定結論。”；第三，“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故處理辦法〉〉的一個重要方面，就是將原道路交通事故責任認定書名稱變更為道路交通事故認定書，它只是用來證明當事人發生交通事故的事實本身。”意思是說，雖然原來的責任認定書與現在的認定書性質是一樣的，不過現在的提法更科學，不會使人產生行政確認的聯想。理何況，〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故處理辦法〉〉中關于對事故責任認定不服可以向上一級公安交通管理部門申請重新認定（實為申請復議）的規定。
認定書既屬于鑒定結論就不具有行政可訴性。
二是行政確認說。認為在行政法學理論上，凡行政主體依法對
行政管理相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定并予以宣告的行為都劃歸行政確認行為。公安機關對有關交通事故法律事實進行甄別并予以認定、宣告的過程，在性質上完全符合行政確認的屬性與特征。
所謂行政確認，是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的行政行為。認定書屬于行政確認，因為其具有以下主要特征：交通事故認定是公安交通管理部門依職權作出的，且公安交通管理部門是唯一有權調查、認定交通事故原因，核定交通事故責任損失的政府部門。只要有交通事故發生，公安交通管理部門根據報案必須對交通事故現場進行勘查，并對事故進行認定，這是一種積極的行為。此外，道路交通事故認定機構還具有嚴格的地域性特點，公安交通管理部門在認定事故過程中并可以就某個專門性問題委托其他專門技術鑒定機構進行鑒定。這些都是符合行政確認而完全不同于鑒定結論的特征。鑒定結論的作出主體是不特定的，它可能是國家行政機關，也可能是其它單位，而且越來越多的鑒定機構變成了自收自支的中介組織。鑒定機構一般由雙方協商確定，在協商不成的情況下，才由有關部門指定。鑒定機構一般由當事人提出申請、預交費用后才開始鑒定。鑒定機構不能再委托其他機構進行鑒定。
在承認認定書屬于行政確認行為的前提下，關于其行政可訴性問題又有二種不同的觀點。第一種觀點認為認定書不具有行政可訴性。理由是：可訴行政行為是符合成熟性原則的行政行為，可訴行政行為必須是對相對人的權利義務發生實際影響的行為。而認定書雖然是公安交通管理部門依法行使職權過程中作出的行政行為，但它不是一個完整的行政行為，即不是一個成熟的行政行為。它只是公安交通管理部門對交通事故當事人的違法行為進行追究或調解這一完整行政行為中的一個中間環節。換句話說，這種觀點認為，中間行政行為不具有行政可訴性，只有終端行政行為才具有行政可訴性。第二種觀點認為認定書具有行政可訴性。理由是：最高人民法院20__年3月10日公布施行的〈〈關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋〉〉（以下簡稱〈〈解釋〉〉）第1條對人民法院行政訴訟受案范圍作了明確的解釋，規定“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起行政訴訟的，屬人民法院行政訴訟的受案范圍。”〈〈解釋〉〉同時列舉了不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的6種行為，公安交通管理部門作出認定書的行為不在上述6種行為之列。1992年最高人民法院和公安部聯合的關于道路交通事故責任認定行為不作為行政訴訟案件受理的文件，與〈〈解釋〉〉精神違背，應當適用〈〈解釋〉〉的規定。
三、對上述觀點的粗淺評說
鑒定結論說存在以下問題：
第一，無論是最高人民法院與公安部的聯合文件，還是公安部的批復都與行政訴訟法的立法精神和〈〈解釋〉〉的相關規定相抵觸，根據〈〈立法法〉〉的相關規定，在適用法律規范時，若下位階規范與上位階規范沖突或不一致，應當優先適用上位階規范。顯然應當優先適用行政訴訟法和〈〈解釋〉〉的相關規定。
第二，〈〈道路交通安全法〉〉把認定書定位為證據，但這并不能得出認定書應當理解為鑒定結論的理由。因為這里證據的概念不同于證據學中的概念，不能把這里的證據非要往書證、物證、證人證言、當事人陳述、勘驗檢查筆錄、視聽資料、鑒定結論上面套。筆者認為，這里的證據概念只是一個泛指概念，行政確認結論當然也是可以作為民事訴訟中的證據使用的，但這種證據并不包涵在證據學中的常規證據種類中。如已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實可以直接作為訴訟中的證據使用，《道路交通安全法》中所指的證據概念也僅是表達同樣的意思而已（當然這樣的立法表述方式也值得商榷）。
第三，道路交通事故認定的性質其實與水上交通事故責任認定、火災事故原因認定、審計認定、工傷認定等在性質上是一樣的。而有關部門的規章早已認為這種行為屬于行政確認行為，并具有行政可訴性。如勞動部〈〈關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見〉〉第80條規定：“勞動者對勞動行政部門作出的工傷或職業病或因工負傷后，對勞動鑒定委員會作出的傷殘等級和護理依賴程度鑒定結論不服，可依法提起行政復議或行政訴訟-----。”又如審計署在《關于審計行政復議問題的通知》中規定，審計機關的審計結論是可復議、可訴訟的具體行政行為。工傷認定等行政確認行為在司法實踐中作為行政訴訟審查的對象并沒有什么爭議。
第四，最高人民法院公報于20__年和20__年刊載了二個對交通事故責任認定不服可以提起行政訴訟的案例。雖然我國不是判例法國家，但最高人民法院公報刊發的案例仍具有導向性和指導性。
第五，把認定書視作鑒定結論不利于維護當事人合法權益。當事人在民事訴訟過程中對鑒定結論有不同意見，只要在法定期限內提出有見地的看法，法院可以委托其他鑒定機構重新作出鑒定結論。但認定書是由特定的機關即公安交通管理部門作出的，具有職權性和地域性特征，即使當事人對認定書有完全不同的看法，但法院也不能再委托其他公安交通管理部門重新作出認定，而只能根據法官的知識和素養對認定書作出判斷，然后決定采納還是不采納。這樣認定書一方面被當作鑒定結論，另一方面，相關當事人又不享有鑒定結論前提下的申請重新鑒定的權利，同時又無權提起行政訴訟。這樣，當事人合法權益的維護受到了極大的限制，他們就只能寄希望于法官的明斷。然事實情況是，在道路交通事故引發的民事訴訟中，法官改變公安交通管理部門作出的交通事故認定結論的實例極為少見。這在很大程度上是由于法官并不具備全面審查這種相關專業性極強的認定書的能力，而當事人在民事訴訟階段常常失去了收集證據的最佳時機，許多證據已無法收集。而且如果當事人一方的親屬本身是交通事故的死者或重傷人員時，就根本談不上事故發生時收集所謂的證據。讓當事人在民事訴訟中提出鑒定結論錯誤的證據不是強人所難又是什么呢？
因此，鑒定結論說在理論上是站不住腳的，在實踐中也是不足取的。
行政確認說無論在理論上還是在實踐中是有理也有利的。認定書屬于行政確認行為，這是由認定書作出主體的特定性、職權性和地域性特征所決定的。行政確認行為是具體行政行為的一種，具有行政可訴性。那種認為認定書雖是行政確認行為，但是屬于中間行為不是終端行為，因而不具有行政可訴性的觀點是根本站不住腳的。行政強制措施也是中間行為，其在實踐中的行政可訴性沒有人懷疑。如按現行規定，勞動教養是作為行政強制措施對待的，其可以接受行政訴訟審查也是公認的。因為它是完全符合行政訴訟法和〈〈解釋〉〉規定精神的。確定土地使用權和土地所有權、確定房屋所有權和他項權利也是行政確認，有時這樣的行政確認也表現為中間行為，如土地征用過程中首先要確定土地的權屬，這種確定土地權屬的行為就屬于中間行為，而這種確權行政糾紛引起的行政訴訟在實踐中也并不少見。最高人民法院有過明確的司法解釋。如果針對作出認定書的行政確認行為提起行政訴訟，由作出認定書的公安交通管理部門向法庭提供作出認定書的事實根據和法律依據，那將既有利于防止公安交通管理部門的專斷，又可以最大限度地維 護交通事故當事人的合法權益。
四、與認定書有關的刑事或民事訴訟在實踐中的操作探析
認定書既作為行政確認行為，其在與認定書有關的刑事或民事訴訟中的地位如何是值得研究的一個問題。
河北省高級人民法院八十年代曾經審理過這樣一件案件，大致案情是這樣的：某企業是全部由個人投資創辦的私營企業，但在當時情況下為了享受到集體企業的待遇，在工商部門登記企業性質為鄉辦集體企業。企業除了每年上繳鄉政府一定數額的管理費外，與鄉政府沒有其他任何經濟關系。后因與鄉領導關系處理不好，廠長決定轉移資產（100多萬元），另謀他路。事情暴露后，一審被以貪污罪（當時集體企業也可定貪污）判處死刑。在二審過程中，此案引發了異常激烈的爭論，后二審法院刑事審判庭認為企業性質雖被登記為集體，但按照誰投資、誰所有的資產劃分原則，認定企業性質雖名為集體但實際是某廠長私有，于是宣告他無罪。有關媒體當時作了很多宣傳報道，題目就是《從死刑到無罪》，這是一個很有代表性的案例。問題是，刑事審判中能否對工商登記這一行政確認行為進行實質性的評判？最高人民法院〈〈關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見〉〉第49條規定：“個人合伙或個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業，但實質為個人合伙或個體工商戶的，應當按照個人合伙或個體工商戶對待。”這樣的規定似乎表明，人民法院在民事訴訟過程中對有關涉及行政確認如工商登記行為的內容是可以作為普通證據作實質審查的，并可以視情作出采納或不采納的結論。
行政行為具有公定的效力，即行政行為一經作出，對任何人都具有被推定為合法有效而予以尊重的法律效力。雖然這是一種公認的效力，不僅行政主體和相對人雙方應當尊重，其他行政主體、國家機關、社會組織和個人也應當服從，但這種效力畢竟是法律的一種推定，它并不意味著行政行為絕對有效，不可否認。當證據確鑿時，由同樣代表公共利益的有權機關依法定程序證實行政行為不符合公共利益時，可以予以否定。大陸法系通說認為，“重大且明顯的瑕疵”是行政行為無效的原因。德國〈〈聯邦行政程序法〉〉第44條第1款規定：行政行為具有重大瑕疵或根據理智的判斷絕對明顯的瑕疵時，無效。日本學者也認為：當行政行為有重大瑕疵，并且通常人也能夠較容易地把握之時，無效。浙江大學金偉峰副教授認為，“重大且明顯說”也應當成為我國行政程序法中確認無效行政行為的一般標準。
一、如何理解《征管法》第十四條關于稅務機關的定義
在研究行政執法主體之前，我們有必要了解一些行政主體的相關概念。我們知道，行政主體不是一個法律概念，而是一個極為重要的行政法學概念。系指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。其具有以下法律特征：一是行政主體是一種組織，而不是個人。盡管具體的行政行為大都由國家公務員來行使，但他們都是以組織而不是以個人的名義實施的。二是行政主體依法擁有獨立的行政職權。三是行政主體能以自己的名義行使行政職權和參加行政訴訟。四是行政主體能獨立地承受行政行為所引起的法律效果和行政訴訟效果。
行政主體主要有兩類：一類是職權性行政主體，即行政機關；一類是授權性行政主體，即法律法規授權組織。
職權性行政主體，亦即法定主體，是指行政職權隨組織的成立而自然形成，無須其他組織授權而是由憲法或組織法規定其職權的管理主體，從中央到地方的各級行政機關均屬這一類。其資格的取得，必須具備下列實質條件和程序條件：其成立已獲有關機關批準；已由組織法或組織章程規定了職責和權限；已有法定編制并按編制配備了人員；已有獨立的行政經費預算；已設置了辦公地點和必要的辦公條件；已經政府公報公告其成立。
比如，按照國務院辦公廳轉發《國家稅務總局關于組建各地的直屬稅務機構和地方稅務局實施意見的通知》（［1993］87號），國稅系統職權主體設置為四級，即：國家稅務總局；省、自治區、直轄市分局；地（市、州、盟）中心支局；縣（市、旗）支局。授權性行政主體，是指除行政機關以外依照法律、法規具體授權規定而取得行政主體資格的組織。稅務授權主體有兩類：一類是法律授權主體—稅務所，《征管法》第七十四條規定：”本法規定的行政處罰，罰款額在二千元以下的，可以由稅務所決定”；一類是法規授權主體—省以下稅務局的稽查局。《實施細則》第九條規定：“稅收征管法第十四條所稱按照國務院規定設立的并向社會公告的稅務機構，是指省以下稅務局的稽查局。稽查局專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”。本畢業論文由整理提供稅務所本屬區、縣級稅務局的派出機構，稽查局屬省以下稅務局的直屬機構，原本不具有主體資格，不是獨立的執法主體，但已經法律、法規授權，就可成為行政主體，在授權范圍內行使稽查權和處罰權。
因此，《征管法》第十四條所謂的稅務機關，應理解為：稅務機關（這里應為稅務行政主體），包括職權性行政主體和授權性行政主體，職權性行政主體是指各級稅務局，（這里僅指國家稅務總局、省級、地級、縣級四級稅務機關）和稅務分局（是指按屬地管轄原則在大城市的區設立的全職能稅務分局而并非征收、稽查等分局）。授權性行政主體是指稅務所和省以下稅務局的稽查局。稅務所作為法律授權主體可以做出2000元以下的罰款的處罰決定，稽查局作為法規授權主體，行使對偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處。
至于各級稅務局設立的管理局、征收局以及納稅評估局等直屬機構，由于法律、法規均未授權，因此，不具有執法主體資格，不得以自己的名義獨立執法，否則就是主體不合法，將導致行政行為無效。
二、當前稅務機構對外執法應注意的幾個問題
一是稽查局必須在《實施細則》授權的范圍內獨立執法，即“專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”。除此之外的其他管理性檢查、發票協。查等工作和《征管法》第四十一條規定的采取稅收保全措施、強制執行措施的，必須以所屬稅務機關（職權性行政主體）的名義實施，而不能以稽查局的名義實施。
二是直屬機構必須以所屬稅務機關的名義對外執法。由于征收局、管理局、納稅評估局等直屬機構不具有主體資格，因此，不得以自己的名義獨立執法，必須以所屬稅務機關的名義對外執法。我們這里強調的是必須以所屬稅務機關的名義對外執法，而并不是說直屬機構不能執法。
三是建議啟用“執法專用章‘。由于直屬機構必須以所屬稅務機關的名義對外執法，所有的執法文書都得加蓋所屬稅務機關的公章，這將給日常的管理工作帶來諸多不變，因此，為提高行政效率，建議啟用”執法專用章“，即”XX稅務局管理專用章“、”XX國家稅務局納稅評估專用章“等。這樣，各直屬機構的執法行為不發生任何變化，該管理的管理、該評估的評估，只是執法主體發生了變化。實質上，各直屬機構受所屬稅務機關的委托，具體辦理管理、征收或納稅評估等業務，但《征管法》、《中華人民共和國行政處罰法》等法律、法規明確規定應以稅務機關的名義或經稅務局長批準的執法行為必須加蓋所屬稅務機關的公章。超級秘書網
四是建議恢復使用稅務所的名稱。各地為推行專業化管理，撤銷按行政區劃設置的稅務所，而設立城區或農村管理分局，這種分局的法律地位只能屬內設直屬機構，雖然其職能和性質與稅務所相同，但《征管法》僅僅授予稅務所有2000元以下的行政處罰權，而沒有授予直屬機構任何執法權。因此，各地應抓緊恢復稅務所的名稱，以減少不必要的爭議，提高執法效率。
參考文獻
（1）應松年、袁曙宏《走向法治政府—依法行政理論研究與實證調查》，法律出版社2001年出版。
（2）卓澤淵《法治泛論》，法律出版社2001年出版。
（3）馬懷德《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年出版。
【關鍵詞】反竊電違約金行政處罰證據
一、前言
盜竊電能一直是困擾電力正常供應和電力企業健康發展的一個突出問題。竊電行為不僅給國家和企業造成了巨大的經濟損失，而且嚴重擾亂了正常的供電秩序，更造成了電力設施的損壞，形成重大的安全事故隱患，直接威脅著電網的安全。竊電之風的難以剎住，主要是一些單位和個人法制觀念淡薄，錯誤地認為“竊電不算偷，竊電不犯法”；受經濟利益驅動和誘惑，一些個體戶、私營企業、承包或租賃經營的企業等，把竊電作為一種降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百計、不擇手段地竊電，形成了由過去個人竊電發展到現在單位竊電的現象。同時由于電能具有發、供、用同時完成和無影無蹤的特點，竊電手段大多具有較強的隱蔽性，證據極易銷毀或轉移，尤其是對使用高技術竊電的取證難度較大，查處竊電案件不可能像查處其他盜竊案件那樣“人贓俱獲”，這給電力企業查處工作造成了很大的難度。
各地的供電公司對竊電行為都采取了嚴懲的態度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年頒布《江西省反竊電辦法》，截至2003年，先后有6個省、市就反竊電制定了地方性的法規。上海電力公司對反竊電工作歷來重視，就松江供電分公司而言，2003年全年共檢查戶數為47985戶，查獲竊電戶212戶，補收電量70.1萬千瓦時，補收電費38.18萬元及違約金98.82萬元。然而，在反竊電過程中，也暴露出一些亟需完善和改進。以下是筆者對此的一些粗淺的認識。
二、對目前處理竊電行為“違約使用電費”的法律探討
目前上海市電力公司對竊電行為的處理依據有《電力法》、《電力供應與使用條例》外，主要操作辦法是《上海市電力公司供電營業細則》第八章第八十一條規定：
“本公司對查獲的竊電者，除立即制止其竊電行為外，并可當場中止供電。
竊電者應按所竊電量補交電費，并承擔補交電費三倍的違約使用電費。
拒絕承擔竊電責任的，本公司可報請上海市電力管理部門依法處理。
竊電數額較大或情節嚴重的，本公司可提請司法機關依法追究刑事責任。”
根據細則，在實際的工作中，我們對竊電者補交電費同時收取了補交電費三倍的違約使用電費。實際上三倍違約使用電費有了懲罰的性質，而這種懲罰性質的違約金是否符合《合同法》的相關規定值得商榷。
“違約使用電費”是“違約金”的一種形式。根據法理我們知道：違約金是指當事人一方違反合同時應當向對方支付的一定數量的金錢或財物。根據現行合同法的規定，違約金具有以下法律特征：（1）是在合同中預先約定的（合同條款之一）。但目前現行的供用電合同中，對竊電的違約責任并沒有作出明確的約定；（2）是一方違約時向對方支付的一定數額的金錢（定額損害賠償金）；（3）是對承擔賠償責任的一種約定（不同于一般合同義務）。關于違約金的性質，一般認為，現行合同法所確立的違約金制度是不具有懲罰性的違約金制度，而基本屬于賠償性違約金制度。即使約定的違約金數額高于實際損失，也不能改變這種基本屬性。因為根據《合同法》，如違約金數額過高時，違約方可請求人民法院適當予以降低。但現行的三倍違約金使用電費，則明顯的帶有懲罰性質，這與《合同法》的立法初衷有沖突。
竊電是一種違法行為。這在《上海市電力公司供電營業細則》第八章第八十條規定：“盜竊電能是違法行為”有明確的闡述。對于這種嚴重的違法行為，而僅處以“違約使用電費”的恢復權利性措施的民事制裁是不足以有威懾力，況且這種恢復權利性可行性尚值得商榷。我認為：竊電行為在主觀上有明顯的故意，嚴重擾亂了正常的供電秩序，其違法情節必須使違法者承擔受懲罰的責任，即需要追加其承受不利法律后果的新義務。對于竊電這種違法行為，處以懲罰性措施的行政制裁或刑事制裁是恰如其分的法律制裁。
三、對竊電行為處以行政處罰的法律探討
我們知道，所謂行政處罰，是國家行政機關對構成行政違法行為的公民，法人或者其他組織實施的行政法上的制裁。行政處罰的主體是由國家行政機關行使國家懲罰權的活動；行政處罰針對的是公民，法人或者其他組織違法行為的管理活動；行政處罰維護國家行政管理秩序的具體行政行為，其社會危害程序較犯罪低。根據行政處罰的概念和特征，我們發現若供電公司作為企業對竊電行為進行行政處罰，則存在行政處罰主體不合法的現象。
我國《電力法》第七條：“電力建設企業、電力生產企業、電網經營企業依法實行自主經營、自負盈虧，并接受電力管理部門的監督。”該條款明確了供電公司是一企業組織，不具有國家行政職能。目前，上海的電力管理部門是上海市經濟委員會電力處。即該處具有對上海的竊電行為有行政處罰權，但由該處進行對上海地區竊電行為的處罰，幾乎沒有可操作性。
行政處罰原則上應當由國家行政機關行使，因為行政處罰在性質上是一項重要的國家行政權和國家制裁權。但是考慮到行政管理的實際需要和行政組織編制管理的現狀，《行政處罰法》規定符合條件的非政府組織，經過行政機關的委托可以實施行政處罰。行政機關委托的組織實施行政處罰的條件是：（一）依法成立的管理公共事務的事業組織；（二）具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。目前，上海電力公司各供電分公司都具備行政機關委托的條件，每個供電分公司都成立了反竊電的班組；相關工作人員具有《用電檢查證》；在用電檢查工程中，有嚴格的程序規定。在技術鑒定方面，上海市電力公司也具有良好的條件，如在表計的鑒定，線路電能損耗鑒定方面都有一流的儀器儀表進行技術鑒定。因此，我認為，供電分公司完全符合《行政處罰法》被委托組織的條件，只要電力管理部門給予行政委托，供電公司就具備了行政處罰權，這也是目前比較具有可行性的方式。那么對打擊竊電行為，保護國家資產，維護電網正常運營都具有重要的意義，也會有效地遏制竊電行為。
四、對查處竊電行為中證據的法律探討
在查處竊電工作中，進行用電檢查就是尋求竊電證據的一個重要過程。在這個過程中必須遵守法律的有關規定。如供電部門用非法的手段進行取證，那么在竊電的處理過程中勢必陷入一種不利的境地。我認為：對竊電行為進行取證，是一種自主性或隨意性很強的行為，往往表現為權利與權利的沖突，很容易出現違法亂紀和侵犯人權的情況。因此，在反竊電工作中依法取證是遵守法制的一種表現。在實際的用電檢查中供電企業應依法配備用電檢查人員。用電檢查人員應當熟悉與供用電業務有關的法律、法規、政策、技術標準和供用電管理制度，并經相應的資格考試合格后，持《用電檢查證》上崗工作。用電檢查人員實施用電檢查前應當按規定填寫《用電檢查工作單》，方能赴用戶執行查電任務。用電檢查人員進入用戶的用電現場依法進行用電安全檢查時，不得少于二人，并應當出示《用電檢查證》。用戶對用電檢查人員依法履行職責，應當給予配合。只有嚴格按照法律程序進行用電檢查，是確保查處竊電行為合法的重要前提。
在查處竊電行為中堅持實事求是，就是要從客觀實際情況出發調查研究和分析問題，從而得出正確的認識和結論。用電檢查人員在進行用電檢查中，不能憑想當然，不能主觀臆斷。即使是經營特別豐富的用電檢查人員，也必須深入細致的調查研究，根據現場的情況，從現場的細節中尋求竊電的證據。只有從客觀實際出發，才能在許多復雜的竊電行為中尋的證據。我認為在查處竊電行為中，必須要克服先入為主和偏聽偏信的心理。特別對于舉報的案件，一定要克服這種心里傾向和偏見，客觀全面的收集竊電證據，不能只收集或使用符合自己主觀需要的證據，更不能為了所謂的“工作需要”而弄需作假，甚至是制造或使用虛假證據。
目前，我國法定的證據有物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人陳述和辯解；鑒定結論；勘驗檢查筆錄；視聽材料等七種。我認為在反竊電工作別要注重物證；鑒定結論；視聽材料四種證據。物證是以其內在屬性、外部形態、空間方位等存在的特征證明案件事實的物體和痕跡。現在大多的竊電行為，大多都有物證可尋，如“U”字竊電，跨越表計竊電等，都有明顯的物體和痕跡。鑒定結論是有鑒定資格的專業人員和機構就案件中的專門問題向司法機關提供的結論性的意見。對于私自開啟表計封印的竊電行為，表計強制鑒定中心的鑒定結論是認定竊電行為的重要證據。視聽材料是以錄音、錄像、電子計算機及其其他電磁方式記錄儲存的音像信息證明案件事實的證據。對于該類證據就要求用電檢查人員，在查處竊電過程中，注重對視聽材料的收集，如對現場錄像、拍照的工作的開展。
五、結束語
上述種種，不僅要求我們的用電檢查人員要具備相應的專業技術，而且也需要有一定的法律知識和法律意識，唯如此才能避免在對反竊電的處罰中處于被動。在反竊電工作的開展中，我們認識到該項工作的長期性、復雜性和艱巨性。其中，將反竊電工作納入法制化的軌道是其重中之重。我黨在十五大明確提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方針。我們在查處竊電的過程中必須堅持“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，開展反竊電工作中貫徹法制化，是一種將依法治國的思想理念轉變成社會實踐的活動。我相信，只有依法打擊竊電的行為，才能真正打擊竊電的歪風邪氣，保護供電企業正常運營，最終在法律的框架下構建嶄新的供用電秩序。
參考文獻：
《合同法新論·總則》中國政法大學出版社
【關鍵詞】抵抗權 瑕疵的行政行為 可撤銷的行政行為 無效行政行為
“抵抗權”原本是憲法學或和政治學上的概念，特指“公民擁有的，必要時可以對由國家法律所產生的義務，采取不服，以至抵抗的權利。”［1］最早規定公民抵抗權的是1776年美國弗吉尼亞州人權宣言，其后美國《獨立宣言》則規定：“當追逐同一目標的一連串濫用職權和強取豪奪發生，證明政府企圖把人民置于專制統治之下時，那么人民就有權利，也有義務推翻這個政府，并為他們未來的安全建立新的保障。”1789年法國著名的《人權宣言》第2條規定：“ 任何政治結合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。”然而，從憲法上看，這些規定仍然過于抽象和空泛，因此，有必要加以具體化。近年來，許多國家在行政法中，確立了無效行政行為制度，應該說是對“抵抗權”具體實踐的縮影。
一、行政法中“抵抗權”之定義探析
行政法上“抵抗權”的法理基礎來源于憲法上“抵抗權”，只是二者的內涵、外延和作用的領域有些許的區別。因此我們可以將行政法意義上抵抗權視為前者的變換形式似乎也未嘗不可。同時，由于中國是一個統制型國家而非市民社會國家，行政組織擁有極強的行政強制力量，相反的，公民或社會組織的力量還很弱小，因此，行政法上的“抵抗權”不可能通過法律外的其他途徑進行，而只能在法律內通過行政救濟方式行使。所以筆者認為，行政法中的“抵抗權”是指公民或組織在行政行為中，對行政組織的違法行政行為不服，而通過行政救濟程序予以救濟的權利。
二、我國行政法律規范中關涉“抵抗權”之規定及維護現狀
（一）我國行政法律規范中關涉“抵抗權”之規定
首先，從憲法學上看，“抵抗權”主要是公民針對國家的違法行為行使的權利。因此，抵抗權主要發生在公民與國家之間。而內部行政行為主要發生在于行政組織具有隸屬性關系的組織或公務人員與行政組織之間，那么，這些組織或公民是否也具有“抵抗權”呢？筆者認為，他（它）們是有“抵抗權”的，原因有二：第一，他（它）們雖然與行政組織形成了隸屬性的關系，但他（它）仍然還是國家的公民或社會組織；第二，他（它）們與行政組織之間的關系，從本質上看，是屬于國家職務的委托關系，這種關系的存在，并不能改變他（它）們的公民或社會組織的身份。綜上，筆者認為，在基于內部行政行為所形成的內部行政關系中，公民或組織是享有抵抗權的。目前在法律中有相類似的規定的主要有《中華人民共和國人民警察法》和《中華人民共和國公務員法》。1995年頒布的《中華人民共和國人民警察法》第32條規定：“ 人民警察必須執行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負責。” 第33條：“ 人民警察對超越法律、法規規定的人民警察職責范圍的指令，有權拒絕執行，并同時向上級機關報告。”而根據公務員法的相關規定，“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”
其次，在外部行政行為中，行政相對人作為行政行為的對象，當然是享有“抵抗權”的。所謂外部行政行為中的“抵抗權”即是指發生在行政組織與行政相對人之間的行政行為中，行政相對人所享有的抵抗行政機關不法行為的權利。綜觀我國的法律規范可知，目前已有很多的法律對抵抗權作了一些比較零散的規定，主要見之于一些比較專門的法律規范當中，如《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國稅收征收管理法》和《中華人民共和國土地管理法》等。根據《行政處罰法》第56條規定：“行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉”。2001年修正的《稅收征收管理法》第59條則規定：“稅收機關派出的人員進行稅務檢查時，應當出示稅務檢查證和稅務檢查通知書，并有責任為被檢查人保守秘密；未出示稅務檢查證和稅務檢查通知書的，被檢查人員有權拒絕檢查。”而《土地管理法》第78條也規定：“無權批準征收、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規定的程序批準占用、使用土地的，其批準文件無效，……”。
以上即是目前在行政法律規范所規定的公民的“抵抗權”的一些例子，雖然還比較零散，用語也不是很規范，但是，它們對于維護公民的合法權益卻相當的重要，對于促進依法行政的意義也相當深遠。
（二）權利的維護現狀
從現行的《行政訴訟法》及其司法解釋和《行政復議法》來看，我國目前司法機關對違法行政行為在行政訴訟法上主要有撤銷判決、履行判決、變更判決和確認判決幾種；而在行政復議中，行政復議機關對違法行政行為也可以做出相似的決定。然而，問題主要集中于對“違法行政行為”不加區分，實行簡單的“一刀切”，其結果則是，就違法行政行為中，一方面，對于出現“主要事實不清，證據不足的；使用依據錯誤的；違反法定程序的；超越或濫用職權的；具體行政行為明顯不當的”等情形時，法院可以直接依照行政訴訟法第54條之規定作出撤銷或部分撤銷的判決，但是其后果雖然使得行政組織的“依法行政”原則得到貫徹，卻又很可能在授益行政行為中侵犯行政相對人的“信賴保護利益”；另一方面，對于一般違法行政行為和嚴重違法行為，則會依照法律及司法解釋，不加區分的作出確認違法判決或確認無效判決，從而以至將一般違法行政行為和嚴重的違法行政行為在事實上等量齊觀，使得行政相對人的程序權利得不到完整保護，并且也可能大大削弱了行政行為的效力，浪費行政成本。因此有待于對違法行政行為加以區分并以此作出相應的有區別的裁決。同時，作為內部行政行為相對人的公務人員，如上述，雖然法律規定他們對違法行政行為享有“抵抗權”，但事實上，由于缺少救濟途徑，單一的“申訴”途徑使得這些規定幾乎形同虛設。
三、改善措施
針對目前對“違法行政行為”實行“一刀切”的做法，正如上述，有必要加以區分。目前，學界將違法行政行為主要區分為三種，即“瑕疵的行政行為”、“可撤銷的行政行為”和“無效行政行為”，其中“瑕疵的行政行為”是指“一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構成違法，而且在多數的情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規定。”［2］“可撤銷的行政行為是指一個行政行為無明顯且重大的違法，但是一合法性原則來檢驗，卻又違法的情形。”［3］而“無效行政行為”則是指一個行政行為明顯且重大的瑕疵，從而使它自始不具有法律效力。
在此，有必要確定“明顯且重大的瑕疵”的界限。“確定明顯瑕疵的標準既不是相對人的主觀想象，也不是受過訓練的法學家的認識能力，而是一個典型的、理智的公民的認識。盡管如此，明顯瑕疵并不總是‘明顯’，在具體案件中，關于行政行為是否明顯并且嚴重違法，完全可能發生爭議。”［4］因此對于無效行政行為的界定可以采取概括式和列舉式兩種方法，因為無效行政行為有可能是“一個典型的、理智的公民所能認識”到的，因此，對于這類違法行政行為可以采用概括式方法，而對于那些不易認識的違法行政行為，如違反社會善良習俗違反有關地域管轄規定作出等等，則可以采用列舉式。
轉貼于 將違法行政行為加以上述的區分以后，就必須對不同的違法性行為加以區別對待。
（1）就“瑕疵的行政行為”而言，國外大都通過瑕疵的治愈和轉換來加以補救。所謂的“治愈”是指“行政行為作出后，進行追加、補充其所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其結果確實使瑕疵消除的情況”；［5］而“轉換”則是指“某種行政行為雖然沒有滿足法令的要件，但是，作為另外的行政行為來看，卻滿足了法令的要件時，作為另外的行政行為來維持其效力的技術。”［6］筆者認為，我國行政法在應對“瑕疵的行政行為”時，在實踐中，可以借鑒西方國家的做法，對這些瑕疵的行政行為進行補救，讓此類瑕疵行政行為獲得合法效力，而沒有必要一律以“確認違法判決”的形式使其歸于無效。具體來說，行政相對人可以通過行政復議程序或行政訴訟程序進行，而行政復議機關或司法機關在受理后，如果認為該違法行政行為屬于“瑕疵的行政行為”，則可以對之進行補救，從而使它合法化，以降低行政成本。但是，筆者認為，由于對瑕疵的行政行為進行“轉換”有可能導致行政主體規避法律責任，因此，從依法行政原則來說，“轉換”方式的運用應當加以嚴格的限制。
（2）而對于“可撤銷的行政行為”來說，也可以通過行政復議和行政訴訟進行。主要涉及以下幾方面：①如果該違法的可撤銷行政行為屬“授益行政行為”時，無論是行政復議機關還是法院，從保護行政相對人的“信賴利益”出發，則應當維持該違法的可撤銷的行政行為的效力；②當然，從“比例原則”來講，如果維持該違法的可撤銷的授益行政行為有可能對公共利益造成相對于行政相對人所得的利益而言更為巨大的損失的話，則應當對該可撤銷的授益行政行為加以撤銷，以維護公共利益。③但是，如果該可撤銷的違法行政行為是“負擔行政行為”，那么在行政復議中，行政復議機關在進行全面審查時，如果申請符合法定要求的，并且有理由認為該行為會侵犯相對人的權益的，應當撤銷）。而在行政訴訟中，則應允許相對人提起撤銷之訴，法院經審查認為該行政行為符合撤銷標準的，可以做出撤銷判決。
（3）對于無效行政行為來說，由于無效行政行為自始不發生預期的法律效果，沒有法律約束力，因此行政機關不得執行，公民或組織也不必服從，且在任何時間都可以直接向行政機關或法院請求確認其無效，而且行政機關的確認對法院不具有約束力，必要時，法院可以應公民或組織的申請予而對行政機關的確認行為予以撤銷。
那么，撤銷判決與確認判決又有什么區別呢？筆者認為可以得出下列的一些要點：
①如上述，它們所針對的對象不同，前者針對可撤銷的違法行政行為，而后者則主要針對無效行政行為；②由于無效行政行為自始無效，因此，“確認無效判決”只是對這種無效行政行為的事實進行法律上的確認，而可撤銷的行政行為是否需要撤銷，還需要法院依照法律進行法律上的判斷，然后根據判斷結論作出判決，只有在作出撤銷的決定之后，違法的行政行為才喪失效力。③行政行為分為授益行政行為和負擔行政行為，因此，可撤銷的行政行為也可能分為相應的兩種，而“依法行政”的原則要求撤銷一切違法的行政行為，因此凡是可撤銷的違法行政行為，都應當遵守依法行政原則而予以撤銷。但是近幾十年來在行政法學中發展起來的“信賴利益保護原則”又要求行政機關應當保護行政相對人對授益行政行為所造成的狀態的信任，維持違法的行政行為。因此，對于違法的授益行政行為，無論是行政復議機關，還是法院，都不能徑行作出撤銷判決，而必須予以裁量，以作出維持決定或撤銷的決定。至于負擔行政行為，則適用撤銷判決。
因此，對于無效行政行為來說，行政相對人可以根據該無效行政行為的性質，而相應的申請行政復議機關或法院作出確認裁決或者撤銷裁決或者維持裁決。通過行政機關或司法機關綜合運用確認判決、撤銷判決、維持判決和履行判決等形式以改變目前對“撤銷判決”與“確認判決”不加區別的狀況。從而切實保護行政相對人或行政受益人的合法權益。
至于內部行政行為的相對人“抵抗權”的保護，筆者認為，既然將之納入行政訴訟的范疇可能導致司法權干預行政權的現象，那么，我們大可以將之納入行政復議的范圍并完善行政申訴制度等，從而拓展公務人員合法權益的保護渠道。
四、結語
以上即是本文對行政法中的“抵抗權”所作的一些膚淺的討論，“抵抗權”問題是一個比較深奧的問題，它關涉著公民或組織在瑕疵的行政行為、可撤銷的行政行為和無效行政行為中的權利與義務，因此，它也是一個有待于進一步研究的理論問題。
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參考文獻
［1］ 陳新民《德國公法學基礎理論》（M） 山東人民出版社2001年版P603
［2］ 陳新民《中國行政法學原理》（M） 中國政法大學出版社2002年版P171
［3］ 同上 P168
［4］［德］哈特穆特·毛雷爾/著《行政法學總論》高家偉/譯 （M） 法律出版社2000年版 P251
近年來，由于我國體系和學校管理不夠完善，依法治教理念尚不夠深入，以及師生缺乏有效防范傷害事故意識等各種原因，致使我國在校學生傷害事故頻頻發生，引發了大量的糾紛，也給個人、學校和帶來了不可估量的損失。因此，對學生傷害事故的類型、法律責任及有效防范的探討，具有極大的意義和現實意義。
本文首先對學生傷害事故的概念和內涵進行了辯析和界定，本文所指的學生傷害事故系指在學校實施的教育教學活動中或學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地，其他教育教學設施中發生的，造成在校學生人身損害后果的事故；其次，本文對學生傷害事故的類型及法律責任進行了重點探討。本文從學生傷害事故發生后，校方是否承擔法律責任的角度，將學生傷害事故劃分為校方有過錯和校方無過錯兩類，并分別對校方是否承擔法律責任和承擔何種法律責任進行了論述；第三，本文闡述了五種學生發生傷害事故后可尋求的法律救濟形式，分別是：學生申訴制度、教育行政復議制度、教育行政訴訟制度、教育民事訴訟制度和教育刑事訴訟制度；最后，本文分別從法制、教育和管理三個方面論述了如何預防和減少學生傷害事故的發生。本文認為，在社會和法制方面，要提高教育立法質量，完善教育法律體系，大力推行依法治教；在教育方面，學校要加強對教師和學生的安全防范措施教育；在學校管理方面，要建立健全各項規章制度，加大監督和檢查力度，嚴格學校管理。
【關鍵詞】學生傷害事故，類型，法律責任，法律救濟，防范措施
近十余年來，我國在校學生人身傷害事故頻頻發生，引發了大量的糾紛案件，也引起了教育界、法學界的廣泛關注。從現實的角度看，傷害事故不僅給受害學生及家長帶來身體及精神上的嚴重的傷害，而且極大的擾亂了學校正常的教育教學秩序，并給國家和社會帶來了極大的不必要的損失。2004年2月發生在云南大學的馬加爵事件就是學生傷害事故的又一典型案件，再次給我們敲響了沉重的警鐘，提醒著我們學生傷害事故已成為當今社會不容忽視和亟待解決的重大。
問題的出現呼喚著解決問題辦法的產生，2002年8 月，教育部出臺了《學生傷害事故處理辦法》，并從2002年9月1日起執行，從而在某種程度上填補了這一方面法律的空白。然而，《辦法》僅是教育部頒發的部門規章，其法律地位、效力相對較低，僅可以作為法院審理案件的參照，而不能作為法院審理案件的依據，鑒于此，我們期待著有關部門盡快制定關于學生傷害事故的正式法律條文，本文即是在此良好愿望的基礎上，擬對學生傷害事故的類型、法律責任及防范等問題做出初步的探析，希望能為國家制定相關法律政策時提供一些粗淺的。
一．學生傷害事故的概念及辯析
筆者以為，現在教育界和法學界及社會大眾所普遍稱謂的“學校事故”，其探討面其實大多停留在學生受到傷害所造成的事故的層面上，而極少探討其他受傷害的主體，如一些學者將學校事故定義為“學生在校期間所發生的人身傷害事故” ， ①有的將其理解為“在學校管理下的學生所發生的事故”、“學生在校園內發生的事故”等，那么我們來一下學校事故的實然范圍，即是在現實生活中，不僅學生，而且包括學校管理人員、教師甚至校外人員在校因他人的過失行為所發生的人身傷害事件，都屬于學校事故的范圍。例如，因學校管理人員玩忽職守，未及時修繕已被列為危房的辦公室，致使下雨時辦公室倒塌，正在辦公的一名老師被砸傷，這一事件也屬于學校事故。因此，以上列舉到的關于“學校事故”的概念是不全面和不的。誠然，學生是學校事故的主要受害人，但不能因此而縮小學校事故的范圍。②至于其他經常用到的討論學生傷害事故的一些概念，諸如：“學校傷害事故、青少年安全事故”等，實則都是在探討學生在校期間所發生的傷害事故，而不包括其他受傷害的主體，這些不同的概念在內涵和外延上似乎存在著相互交叉，致使對學生傷害事故的內涵界定不夠清晰。因此，筆者以為，與其在探討同一個主題時，使用若干有較少差異，而又模糊不清的日常概念（通用概念），不如將其明確稱謂為一個更準確的專門概念（科學概念），這樣不僅會避免使讀者陷入無所適從的地步，而且能避免造成學術上的無謂的爭論。鑒以此，本文建議，今后我們在探討“在學校實施的教育教學活動或者組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故”時，應明確將其稱謂為“學生傷害事故”。相應的，學生傷害事故的內涵包括：
（一）學生傷害事故，系指學生在校期間及學校組織的校外活動中，發生的傷害事件，包括受傷（殘）、殘廢或死亡。從時間上來看，學生傷害事故可能發生在教學上課期間，還可能發生在寒假、暑假期間；從空間上來看，學生傷害事故可能發生在校園內，也可能發生在校園外。關鍵要看是不是在學校組織的教育教學活動或者學校負有管理責任的范圍之內。即從時間和空間上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍內。
（二）學生傷害事故的發生如屬校方無過錯的，校方不承擔任何法律責任，不屬于學生傷害事故的調整范圍。
（三）學生傷害事故必須有傷害結果發生，指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。學生傷害事故必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力，但更多的是行為造成的，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為。
二．學生傷害事故的類型及法律責任
本文從教育的特定環境出發，以民法的歸責原則為基礎，以校方在學生傷害事故中是否存在過錯為標準，將學生傷害事故劃分為校方有過錯和校方無過錯兩類，并淺析其相應的法律責任。
（一）校方無過錯的學生傷害事故及法律責任
校方無過錯的學校傷害事故，也稱之謂意外傷害。即指雖造成了學生傷害事故，但學校對事故的發生并無過錯，并已履行了相應職責，行為并無不當。學校對事故本身并不承擔任何損害賠償責任，學校也無任何法律責任。但是，在事故發生后，學校應采取積極的救助措施，努力將傷害減小到最低限度，否則，對于擴大了的損害，學校應當承擔過錯責任。
校方無過錯的傷害事故，根據《辦法》有關規定，包括因不可抗力，來自校外的突發害，在對抗性或者具有風險性的競賽活動中發生意外傷害或其他意外因素造成的傷害事故等事件所引發的學生人身傷害事故。
1．因“不可抗力”造成學生傷害事故。根據《民法通則》第153條的規定，“不可抗力”是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。如，地震，洪水，泥石流，山體塌方，臺風，海嘯，冰雹等災害引發的學校事故，也包括其他不含人為因素的意外傷害事件。對于此類情況造成的事故，學校無任何法律責任。但學校應通過加強災情預報，做好防災減災工作，提高學生的自我保護意識等，在一定程度要盡量減少和防范事故的發生。
2．來自學校外部的突發性、偶發害造成的。如：2001年3月6日中午，江西省萬載縣潭埠鎮某村小學發生爆炸案，造成41名師生死亡，272名師生受傷。據查，案犯李金才具有精神病癥狀及精神病家史，當場被炸身亡。對于此類事故，學校無任何法律責任。但應加強學校的監督和管理工作，提高師生員工的自我保護和防范意識，在一定程度上減少事故損害程度，直至防范事故的發生。
3．學生有特異體質、特殊疾病或者異常心理狀態，學校不知道或者難于知道的以及由于學生自身過錯而自殺、自傷的。對于此類事故，學校也無任何法律責任。但應積極預防此類傷害事故的發生，例如可自新生入校起，就為學生建立身心狀況醫療檔案卡，特別注明其體質或心理狀況是否有異常，并對此類學生特別關注，提高警惕，預防傷害事故發生。
4．在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發生意外傷害或其他意外因素造成的傷害事故。如：1987年5月，某中學高二（1）班上體育課，教師安排學生做墊上前空翻活動。一學生練習時突然頭部垂直觸地，當即呼吸急促，四肢癱瘓。學校立即派車送往，經診斷為中樞神經嚴重受損，一星期后該生不治身亡。對于此類事故，學校不負任何法律責任，但應加強體育課及體育競賽活動中的安全預防工作，落實安全責任追究制，增強教師保護學生的責任意識，同時也不可因噎廢食，取消學校的各種正常的體育活動。
（二）校方有過錯的學生傷害事故及法律責任
所謂過錯，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態，其形式主要表現為故意和過失兩種，因此，可根據校方的過錯情況分為校方有故意和校方有過失兩類。校方對自己的過錯而導致的傷害事故必須承擔相應的法律責任。
1．校方有故意的學生傷害事故。故意就是指行為人明知自己的行為可能發生不良后果，但仍希望并追求這種結果的發生。學校故意表現為明知自己的行為會造成學生傷害事故，損害學生的生命健康，并希望這種結果發生的心理狀態，或明知自己的行為可能導致學生傷害事故，造成學生人身損害，而放任損害結果的發生的心理狀態。其又可分為直接故意和間接故意引發的學校事故。
（1）因校方直接故意引發的學校事故。直接故意，指行為人明知其行為會發生危害社會的結果，卻希望這種結果發生的主觀心理態度。該類事故大多因校方人員對學生蓄意傷害而造成的。這類事故應由行為人承擔相關法律責任。如發生在陜西華陰市某中學班主任崔某拿錐子向學生臉上刻“賊”字事件，此案例中班主任崔某不僅要承擔民事法律責任，還要追究其行政法律責任。
（2）因校方間接故意引發的學校事故。間接故意，指行為人明知其行為會發生危害社會的結果，卻放任這種結果發生的主觀心理態度。該類事故大多因校方人員對于危及學生身心健康的行為采取放任的態度而引發。對于此類事故應追究行為人的相關法律責任。
如：江西省某縣一所小學廁所倒塌，68名學生落入糞池，其中28名學生窒息死亡，11名學生中毒受傷。事后調查得知，5年前校長和副校長商議建造該廁所，建造時既未報上級部門批準，又未經設計部門設計，承擔施工的是校長、副校長的親屬。整個施工過程一無設計圖紙，二無施工合同，三無驗收手續。廁所交付使用后，曾有老師反映樓板不牢，有塌落危險，但校領導熟視無睹，最終鑄成大禍。此案例中，該小學的校長和副校長不僅要負行政法律責任，還要追究其刑事法律責任。
2．校方有過失的學生傷害事故。過失是指行為人并不希望損害結果的發生，但由于未盡到義務，以至于其行為造成對他人損害的。學校過失表現為學校因疏忽或輕信而未達到應有的注意程度，這可分為兩種情況，一種表現為學校應當預見到學生傷害事故發生的可能性而沒有預見到，另一種是雖然預見到學生傷害事故發生的可能性，但是輕信能夠避免，而未采取措施或未采取積極措施致使學生傷害事故發生。校方有過失的傷害事故在學校過錯中占多數。對于此類過錯，校方負有教育、管理上的過失責任，因此學校應根據情況承擔部分法律責任。
（1）在教育教學活動中校方有過失的學生傷害事故。在教育教學活動中校方有過失，也包括學校的管理人員及教師的過失。如，1992年6月19日，廣東省羅定縣某小學一位教師在上數學課時，檢查學生背誦乘法口決，因一名學生不能背誦而且還東張西望，教師使用教鞭敲擊學生的課桌以警告其集中精力，不料教鞭迸裂，一片比牙簽還細小的竹屑迸入該生同桌學生的左眼，造成瞳孔閉鎖，導致眼睛失明。此類事故除了校方負有責任外，還要追究相關人員的法律責任。
（2）由于學校設施造成的學生傷害事故。學校設施事故是指學校的體育器材、建筑物等設施，因設置或管理維護有欠缺致使學生發生傷害事故。《辦法》第四條規定，學校的舉辦者應當提供符合安全標準的校舍、場地、其他教育教學設施和生活設施。《辦法》第二章第九條明確規定，學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的，學校應當依法承擔相應的責任。我國《民法通則》第126條中規定：“建筑物或者其它設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”在現實生活中，由于學校設施存在安全問題而造成的學生傷害事故比比皆是。
（3）因學校管理上的疏忽，造成的傷害事故，校方應承擔主要民事責任。包括因學校對樓道、照明、取暖等設施管理過失引發的傷害事故；因教師課堂管理過失引發的傷害事故；因學校在課間、課后等學生自由活動時間管理過失引發的傷害事故；因學校對組織、參與的大型活動或戶外活動管理過失引發的傷害事故；因學校對衛生打掃等管理過失引發的傷害事故；因門衛管理不善，校外人員進入學校毆打學生引發的傷害事故；因學校醫療衛生管理過失引發的傷害事故；因學校對食堂衛生等管理不善造成的傷害事故以及由于對校內車輛行駛管理不善造成的傷害事故③。如：2000年9月中旬到11月中旬，河南駐馬店新蔡縣澗頭鄉中學、陜西省長安縣韋曲鎮中心小學在課間或下晚自習時相繼發生踩死踩傷學生事故。這些事件都充分暴露出了學校在安全工作和學校管理中存在的嚴重問題。
三、學生傷害事故的法律救濟
“沒有救濟的權利不是真正的權利”，“有權利就必須有救濟”。法律救濟對于保障學生的合法權益，尤其是學生傷害事故中的學生的合法權益有著重要的現實意義。法律救濟是指依據法律對權利沖突的解決。也就是說，當公民的權利受到侵害時，可以從法律上獲得解決，或請求司法機關及其他機關給予解決，使受損害的權益得到補救④。根據文中對學生傷害事故的類型及法律責任的分析，學生在傷害事故發生后可尋求的法律救濟形式主要有以下五種：
（一）
學生申訴制度。
1995年《教育法》第42條第四項規定：受教育者享有“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或依法提起訴訟”的權利。如學校或教師侵犯學生人身權，包括在教育管理中體罰或變相體罰學生，侵犯學生身體健康權等，學生均可向所在學校提出申訴，要求獲得救濟。如果對申訴處理決定不服或受理申訴的主體未按期作出申訴處理決定的，學生可依法提起教育行政復議，如仍得不到解決，學生可提起訴訟。
（二）
教育行政復議和教育行政訴訟制度。
首先我們必須對學校主體資格進行確認，即學校能否成為行政主體。筆者認為，學校作為行使國家教育權的專門機構，具有鮮明的公共性，實質上在行使著部分的教育行政管理權，屬于內部的教育行政關系。因此，可將學校視為法律、法規授權的行政主體，因而學校的行為可以被認為是行政行為，學生可提出教育行政復議，學校也可以成為教育行政訴訟中的被告。教育行政復議和教育行政訴訟同時也是對教育申訴的救濟。
1．教育行政復議制度。是指教育行政相對人（學生）認為教育行政機關（學校）作出的具體行政行為侵犯其合法權益，向作出該行為的上一級教育行政機關或其他法定相關提出申訴，請求依法給予補救的法律救濟制度。是一項非訴訟的教育法律救濟制度，也是學生獲取法律救濟的主要途徑之一。
2．教育行政訴訟制度。是指教育行政相對人（學生）認為行政主體（學校）的具體行政行為侵犯其合法權益，向司法機關提起訴訟，人民法院依法對具體行政行為的合法性進行審查并做出判決的一種制度。教育行政訴訟是教育行政救濟的最終途徑。
（三）
教育民事訴訟制度。
學生傷害事故中民事訴訟的地位非常重要，它在實際生活中的運用也非常普遍。學校與學生、教師與學生、學生與學生等平等主體之間發生的各種民事糾紛，都需要訴諸民事訴訟來解決。教育民事訴訟制度運用在學生傷害事故中即是指：學校、教師、學生及社會其他平等主體為解決學生傷害事故中產生的糾紛，保護自己的合法權益，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并作出判決的制度。
（四）
教育刑事訴訟制度。
教育刑事訴訟制度在學生傷害事故的法律救濟中也是存在的。《教育法》第73條規定；“明知校舍或者教育教學設施有危險，而不采取措施，造成人員傷亡或重大財產損失的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法追究刑事責任。”刑事違法要追究其刑事責任，受害人即可提出刑事訴訟，因此，對由此類情況造成的學生傷害事故，受傷害學生或其監護人可通過教育刑事訴訟尋求法律救濟，但刑事訴訟并不直接對受害人提供救濟，而是一種間接提供救濟的途徑。
四、學生傷害事故的有效防范
法律救濟可以糾正、矯正或改正發生或業已造成傷害、危害、損害的不當行為，其突出特點是事后的彌補性，然而學生傷害事故恰恰是以損傷學生的生命健康權為結果的，其損害結果具有不可完全補救的特殊性。因此，對學生傷害事故的救濟僅僅是一種補償，我們要從源頭上防止學生傷害事故的發生，必須高度重視傷害事故的有效防范。下面，筆者從法律、教育和管理三個方面提出一些防范措施，希望能夠引起學校管理者、教師及有關人員的注意，有效地預防和減少學生傷害事故的發生。
（一）在和法制方面，要提高立法質量，完善教育體系，大力推行依法治教。
我國的教育法律體系是一個由一部教育基本法，十多部教育部門法，數十個教育行政法規和數百個部門規章，及眾多的地方教育法規構成的塔形網狀結構⑤。當前，我國已初步建立起一個比較完整的教育法律體系，然而，現行的教育法律體系也明顯得暴露出一些亟待解決的，如《學位條例》，由于其立法指導思想、立法環境、立法技術，以及的、新問題的產生等原因，使其在執行過程中產生了許多現實問題，亟待修訂；再如千呼萬喚如制訂出臺的《學生傷害事故處理辦法》，又因其法律地位較低等的“先天不足”，不能最大限度地發揮其功用。
依法治教是依法治國的有機組成部分，是教育改革發展的客觀需要，更是有效防范學生傷害事故的根本要求。實現依法治教，需要有一個良好的教育法制環境，需要全社會都具有教育法治的理念，不僅立法者、執法者，還包括教師、學生及學生家長等在內的全體社會公眾都應具備依法治教的理念。然而，從客觀上看，由于我國面積大，人口多，各地發展不平衡等原因造成教育發展的程度參差不齊，從而使當前的教育普法工作的開展困難重重；從主觀上看，由于人們對依法治教和教育普法的認識和重視程度不夠，對開展教育普法工作的措施和力度不夠，從而在制度上和保障上沒有很好的預防學生傷害事故的發生。
我們可以通過開展政法院校、師范院校的教育法律教育，開展學校教師和行政管理人員的教育法律繼續教育，提高教育行政部門、教育司法部門的教育法律等措施，使教育法律在社會公眾中得到進一步普及。我們要通過各種舉措使我國的教育立法質量進一步的提高，教育法律體系進一步的完善，依法治教的理念進一步深入人心。
（二）在教育方面，學校要加強對教師和學生的安全防范措施教育。
1．學校對教師應采取的安全防范措施。
一是要增強教師的法律意識和保護學生的安全意識。學校應對教師開展法制教育、紀律教育和安全教育，使教師樹立對學生人身安全負責的法律意識，形成時刻注意保護未成年學生安全的習慣。二是要加強教師的職業道德教育。要從陳舊、腐朽的教育思想的誤區中走出來，樹立新的素質教育思想和教育理念，杜決校園心罰等有辱教師職業道德的行為的發生。三是要提高教師的心理素質。教師要善于調節和消除自身的不良情緒，尤其不能將自己在生活、工作中的不良情緒轉嫁和發泄到學生身上，甚至故意對學生實施的傷害行為。四是要對教師進行應急措施教育。未成年學生在遭遇意外事故時，可能缺乏很好的應對能力，作為教師應沉著冷靜，選擇最佳途徑組織學生脫離危險，或將傷害降到最低程度。
2．學校對學生應采取的安全教育措施。
一是對學生進行安全防范教育，增強其安全意識。學校對學生進行安全教育要經常化，并形成制度。可根據不同年齡的學生的心理特點和身體發育水平，采取不同的教育形式，安排不同的教育，有針對性地對全體學生進行安全教育，如可與消防人員配合進行火災逃生等演習活動。從而使學生自覺形成對事故防范的主動性和警覺性，增強抗拒災害的能力，樹立起強烈的自我保護意識。
二是對學生進行心理健康教育，增強其心理承受能力。學校不僅要加強對學生的思想品德教育，幫助他們樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，而且要重視學生的心理健康教育，可通過開設心理健康教育課程，聘請專業人員對學生進行心理咨詢和輔導，以及時消除引發傷害事故的主觀因素，避免因學生心理發育不全而導致的學生傷害事故的發生。
三是組織學生進行鍛煉，增強體質。由于我國現行的教育體制和其他的社會原因，教育重智育而輕體育，使學生普遍缺乏體育鍛煉而造成體質脆弱，也是導致學生傷害事故頻頻發生的一個重要原因。因此在今后的教育方向上，要增強對體育的重視程度，例如可通過保證體育課的課時和質量、保障學生早操和課間操的出勤率、學校配備符合國家安全標準的運動場地等措施，有效增強學生體質，更好的防范傷害事故的發生。
（三）在學校管理方面，要建立健全各項規章制度，加大監督和檢查力度，嚴格學校管理。
學校管理是學校管理者通過一定的機構和制度，采用一定的手段和，帶領和引導師生員工，充分利用校內、外的資源和條件，有效實現學校工作目標的組織活動。學校管理不善或疏忽是導致學生傷害事故發生的一個極其重要的因素，如前所述的多個案例均是由學校管理不善造成的。因此，學校管理應從中汲取經驗教訓，充分考慮到學生的年齡、環境等因素的差異，從大處著眼、小處著手，形成符合本校實際的、系統的、嚴密的管理制度。
首先，學校應建立健全各項安全工作制度。比如：應建立安全檢查制度，確保學校的校舍、場地、教育教學設施和生活設施符合國家的安全標準，并按制度要求對其進行經常性的維修和檢查，以便及時排除事故的隱患；應建立嚴格的衛生制度，避免外來因素對學生造成不必要的傷害。事實證明，只要建立嚴格的衛生制度和提高防范意識，就不會發生衛生上的傷害事故；應建立衛生保健制度，防止體質特殊的學生在正常的教育教學活動中的意外傷害；應建立體育場地、器材和設施的安全檢查制度，以便及時修復或處理損壞器材，防止體育運動中的傷害事故的發生。此外，還應建立學生活動前安全教育制度、安全防范值班制度，醫療衛生安全制度、后勤管理物業供應安全制度等，使事故防范工作制度化、規范化、法制化。
其次，學校還應建立保障學生安全的責任追究制度。在建立健全學校各項安全工作制度的同時，還應將學生傷害事故防范工作的責任具體到人，層層簽訂責任書，建立起學生安全的獎懲制度，以增強各部門及有關人員的責任心，使各職能部門齊抓共管，避免部門之間、崗位之間因責任不清，而導致相互推諉扯皮，人為地造成和擴大傷害事故。
再次，要切實落實各項安全規章制度，加強監督，定期檢查。學校應認真落實國家有關規定和學校的各項規章制度，必須對各項安全工作定期進行檢查，發現問題及時處理，盡量將事故隱患消滅在萌芽之中。可挑選責任心強的師生擔任學校的專、兼職督查員，通過走訪、巡視校園等方法，發現學校中存在的安全問題，并監督學校的安全工作的落實情況。安全檢查工作可以定期或不定期進行，檢查的內容包括對學校設施安全性的檢驗、對教師和學生安全意識與防范技能的檢驗，對學校周邊環境是否存在著不安全因素等的考察等。
“隱患險于明火，防范勝于救災，責任重于泰山”。在師生中開展安全教育，健全管理和制訂規章制度預防各類傷害事故的發生，健全法律條文使依法治教得到進一步落實和傷害事故的責任認定等問題，是當前各級各類學校所共同面臨的一項重要課題。高度重視和積極防范學生傷害事故的發生，保護我們的年青一代不受到人身傷害事故的侵噬，是全體社會公眾尤其是我們每一個法律專業人員的神圣使命。
注釋、：
①《教育法論》 勞凱聲 南京 江蘇教育出版社 1993年
②《學校事故的分類及其處理.教學與管理》 褚宏啟 2000年 43-46頁
③《論學校事故及其處理和防范.政法論壇》 方益權 政法大學學報
2002年 97－98頁
④《變革社會中的教育權與受教育權》 勞凱聲 北京
教育出版社 2003年
⑤《教育法學通論》 鄭良信 南寧 廣西教育出版社 2000年
⑥《學校事故預防是學校的常規性管理活動.中小學管理》 楊穎秀 2004年
32－33頁
⑦《學校防范學生傷害事故的教育措施》 孫惠春 沈陽師范大學學報
2003年 57－59頁
⑧《論學校事故.教學與管理》 廖懷高 張世萍 2003年 56－58頁
⑨《學校事故的處理與防范》 徐瑞 濱州教育學院學報
2001年 43－45頁
