開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處分的概念，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

【關(guān)鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規(guī)定功能的法概念

一、問題與進(jìn)路

在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。Www.133229.cOM在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。

1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國(guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。

在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見。”28

就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問。”37

由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說史的忽視。

四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)

如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

近年來，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無關(guān)系。

另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時(shí)間序列化”，靈活運(yùn)用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個(gè)完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對(duì)事實(shí)變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對(duì)人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運(yùn)用行政處分的附款，允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計(jì)，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

第2篇

 中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早在1943年就修訂了《行政執(zhí)行法》。近年該法再次被修改。最近的修訂稿于1998年11月11日公布施行。中國(guó)臺(tái)灣的學(xué)者們步入行政執(zhí)行法研究領(lǐng)域亦相對(duì)較先。為此，研究與評(píng)判臺(tái)灣的行政執(zhí)行制度及理論，對(duì)于探討中國(guó)大陸制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，也許會(huì)有一定的裨益。

一、行政執(zhí)行的基本概念

（一）行政執(zhí)行的定義與特征

在中國(guó)臺(tái)灣，行政執(zhí)行 （〈英〉A(chǔ)dministrative Execution），是行政上的強(qiáng)制執(zhí)行（〈英〉A(chǔ)dministrative Compulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的簡(jiǎn)稱。關(guān)于它的定義，一般以1947年修訂的《行政執(zhí)行法》[1]的第1條規(guī)定為依據(jù)。該條規(guī)定：“行政官署于必要時(shí)，依本法之規(guī)定，得行間接或直接強(qiáng)制處分。”1998年修訂的新《行政執(zhí)行法》對(duì)行政執(zhí)行的定義在表述上略有改變。其第2條規(guī)定：“本法所稱行政執(zhí)行，指公法上金錢給付義務(wù)、行為或不行為義務(wù)之強(qiáng)制執(zhí)行及即時(shí)強(qiáng)制。”但這種表述由于過份簡(jiǎn)單而很難直接作為學(xué)理上的概念。臺(tái)灣學(xué)者們對(duì)行政執(zhí)行所下的定義，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超逾了《行政執(zhí)行法》中的概念，而且比較統(tǒng)一。以下是一種目前比較規(guī)范而公認(rèn)的定義，它被寫進(jìn)了各種教科書：

行政上的強(qiáng)制執(zhí)行，簡(jiǎn)稱行政執(zhí)行，系指當(dāng)人民不履行其行政法義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)制方法使其履行，或?qū)崿F(xiàn)與履行有同一狀態(tài)之行政權(quán)作用。[2]

這一定義揭示了以下幾個(gè)法律特征：[3]

第一，行政執(zhí)行以行政相對(duì)人負(fù)有行政法上的義務(wù)，而且不履行該義務(wù)為前提。這是行政機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)行政執(zhí)行的前提條件。如果行政相對(duì)人無此行政法上的義務(wù)，或雖有該義務(wù)但已履行，這便無以發(fā)生行政執(zhí)行問題。

第二，行政執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)自身實(shí)施行政權(quán)的行為，無須借助司法機(jī)關(guān)或其他第三者力量進(jìn)行。臺(tái)灣學(xué)者吳庚對(duì)此說明如下：“國(guó)家機(jī)關(guān)之行政行為系基于公權(quán)力之意思表示，與私人之間意思表示不同；私人間所為之各意思表示或法律行為，如他造不愿履行其義務(wù)，除符合自助行為（民法第151條）之要件外，必須經(jīng)由國(guó)家機(jī)關(guān)之公權(quán)力方可實(shí)現(xiàn)，換言之，須取得法院之確定判決，并請(qǐng)求法院依民事強(qiáng)制執(zhí)行程序予以實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)則得以本身之公權(quán)力，實(shí)現(xiàn)行政行為之內(nèi)容，無須借助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行特質(zhì)之所在。”[4]

第三，行政執(zhí)行的目的在于取得行政相對(duì)人行政法義務(wù)的履行，因此行政機(jī)關(guān)除了強(qiáng)制相對(duì)人履行義務(wù)外，也可采用其他方法來達(dá)到與相對(duì)人履行義務(wù)相同的狀態(tài)。這正是間接執(zhí)行與直接執(zhí)行并存的理由。

（二）行政執(zhí)行的內(nèi)外“邊界”

在臺(tái)灣學(xué)者看來，有三個(gè)名稱是相通的，即“行政上的強(qiáng)制執(zhí)行”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”與“行政執(zhí)行”。具體的表述是：行政上的強(qiáng)制執(zhí)行，亦稱行政強(qiáng)制執(zhí)行，簡(jiǎn)稱行政執(zhí)行。這一點(diǎn)不甚復(fù)雜，復(fù)雜的是行政執(zhí)行必須與相近的概念慎加區(qū)別：

1.行政執(zhí)行與民事執(zhí)行。[5]行政執(zhí)行與民事執(zhí)行都屬國(guó)家的法律強(qiáng)制執(zhí)行制度，然而它們又是兩種不同的法律執(zhí)行制度。它們之間的區(qū)別集中表現(xiàn)在3點(diǎn)上：（1）義務(wù)的性質(zhì)不同。行政執(zhí)行與民事執(zhí)行都系義務(wù)人不履行義務(wù)所發(fā)生，但行政執(zhí)行是系義務(wù)人不履行行政法上的義務(wù)所生，而民事執(zhí)行則因義務(wù)人不承擔(dān)私法上的義務(wù)所致；（2）主體的合離不同。民事執(zhí)行禁止“自力救濟(jì)”，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)，另一方當(dāng)事人不得自行強(qiáng)制執(zhí)行，他必須請(qǐng)求法院確認(rèn)權(quán)利，進(jìn)而申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。而行政執(zhí)行可以“自力救濟(jì)”，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政相對(duì)人拒不履行義務(wù)的，有權(quán)自行強(qiáng)制執(zhí)行。臺(tái)灣學(xué)者同意瑞士公法學(xué)家布萊納（Karl Brunner）觀點(diǎn)，[6]在行政執(zhí)行中，強(qiáng)制執(zhí)行的請(qǐng)求者、確認(rèn)者及執(zhí)行者是呈三位一體之特征；（3）適用法律不同。目前在臺(tái)灣，行政執(zhí)行適用1998年修訂的《行政執(zhí)行法》，而民事執(zhí)行適用1975年修訂的《強(qiáng)制執(zhí)行法》。[7]

2.行政執(zhí)行與行政先行執(zhí)行。根據(jù)臺(tái)灣《訴愿法》第23條[8]與《行政訴訟法》第12條[9]所確定的救濟(jì)不停止原行政處分執(zhí)行的原則，在行政相對(duì)人提起訴愿或行政訴訟期間，行政主體有權(quán)先行執(zhí)行被訴行政處分。行政主體的這一執(zhí)行行為便是行政先行執(zhí)行。行政執(zhí)行與行政先行執(zhí)行的關(guān)系是：行政先行執(zhí)行是行政執(zhí)行的一種狀態(tài)，但不是唯一的狀態(tài)，因?yàn)槌诵姓刃袌?zhí)行，事后的行政執(zhí)行（即訴愿或行政訴訟后的行政執(zhí)行）也屬行政執(zhí)行。

3.行政執(zhí)行與行政處分。與德國(guó)、日本一樣，在臺(tái)灣的行政法學(xué)中，行政處分是個(gè)極為重要的概念，它的界定直接關(guān)系到訴愿與行政訴訟的范圍。因?yàn)榕_(tái)灣《訴愿法》第1條與《行政訴訟法》第1條都把訴愿與訴訟的范圍界定為“行政處分”的范圍。[10]而行政處分又被法規(guī)[11]與學(xué)理[12]解釋為：行政官署基于行政職權(quán)，就特定的具體事件，單方作出并發(fā)生直接法律效果的公法行為。但關(guān)于行政執(zhí)行與行政處分的關(guān)系，由于臺(tái)灣學(xué)者對(duì)行政執(zhí)行的行為性質(zhì)有不同的看法，[13]從而影響到對(duì)該關(guān)系的認(rèn)同。從理論上看，大多臺(tái)灣學(xué)者把行政執(zhí)行看作是一種行政處分，因而把行政執(zhí)行視為行政處分的一種形式，但從立法上看，由于臺(tái)灣的《行政執(zhí)行法》又排除行政執(zhí)行行為適用訴愿與行政訴訟救濟(jì)，只適用聲明異議程序，這便導(dǎo)致事實(shí)上行政處分被排斥在行政處分范圍之外。

4.行政執(zhí)行與行政罰。在臺(tái)灣，與大陸法系國(guó)家一樣，把行政罰（Verwaltungsstrafe）看作是行政處罰的簡(jiǎn)稱。有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，[14]行政執(zhí)行與行政罰都因行政相對(duì)人違反法定義務(wù)而對(duì)其作出不利之處分的行為，這一點(diǎn)在實(shí)質(zhì)上是相同的。然而它們之間顯有實(shí)際區(qū)別：（1）從目的上說，行政罰是以制裁過去的違反義務(wù)行為為目的，是對(duì)過去違法的一種贖罪，而行政執(zhí)行是對(duì)未來義務(wù)的執(zhí)行，作用上是針對(duì)將來義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)；（2）從結(jié)果上說，行政執(zhí)行的結(jié)果是達(dá)到與義務(wù)人已履行義務(wù)相同的狀態(tài)，而行政罰無以達(dá)到這種狀態(tài)；（3）從性質(zhì)與法律適用上說，如果行政執(zhí)行與行政罰都屬行政處分，那末行政罰是“基礎(chǔ)處分”，行政執(zhí)行是“執(zhí)行處分”，從而決定法律適用上的區(qū)別：行政執(zhí)行適用《行政執(zhí)行法》，行政罰則受《違警罰法》[15]規(guī)范。

5.行政執(zhí)行與執(zhí)行罰。行政強(qiáng)制執(zhí)行中的執(zhí)行罰（Ungehorsamsstrafe），系指相對(duì)人拒不履行義務(wù)時(shí)，行政主體以不斷處罰的手段（如強(qiáng)制金）迫使相對(duì)人履行該義務(wù)。行政執(zhí)行與執(zhí)行罰，同屬執(zhí)行處分，而不是基礎(chǔ)處分，這一點(diǎn)是相同的。但無論在臺(tái)灣的行政執(zhí)行法中，還是在行政執(zhí)行法學(xué)理論上，執(zhí)行罰都僅僅是行政執(zhí)行的一種手段。[16]6.行政執(zhí)行與行政上的即時(shí)強(qiáng)制[17].雖然從字義上看，行政上的即時(shí)強(qiáng)制很難說是一種行政執(zhí)行行為，而且臺(tái)灣的原《行政執(zhí)行法》并沒有“即時(shí)強(qiáng)制”的字樣，但其學(xué)者大多把行政上的即時(shí)強(qiáng)制看成行政執(zhí)行中的一種特殊類別，況且現(xiàn)行的《行政執(zhí)行法》又把“即時(shí)強(qiáng)制”列為一種與“公法上金錢給付義務(wù)的執(zhí)行”及“公法上行為、不行為義務(wù)的執(zhí)行”相并列的執(zhí)行制度，因此在臺(tái)灣，行政執(zhí)行與行政即時(shí)強(qiáng)制之間是一種整體與部分的關(guān)系。

7.行政執(zhí)行與行政強(qiáng)制。在臺(tái)灣，“行政強(qiáng)制”遠(yuǎn)不如“行政上的強(qiáng)制執(zhí)行”和“行政執(zhí)行”用得普遍，但也有學(xué)者把“行政強(qiáng)制”看成是“行政上強(qiáng)制執(zhí)行”與“行政上即時(shí)強(qiáng)制”的合稱。[18]這種觀點(diǎn)與對(duì)即時(shí)強(qiáng)制行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)有關(guān)。他們認(rèn)為行政上的即時(shí)強(qiáng)制是行政執(zhí)行以外的一種行為，而不是行政執(zhí)行的特殊方式。為在“行政執(zhí)行”與“即時(shí)強(qiáng)制”之間尋找一個(gè)“種”概念，便出現(xiàn)了“行政強(qiáng)制”的這一概念。

（三）行政執(zhí)行的種類

臺(tái)灣在學(xué)理上對(duì)行政執(zhí)行有多種分類，但以下幾種相對(duì)普遍一些：

-積極義務(wù)的執(zhí)行與消極義務(wù)的執(zhí)行。[19]這是根據(jù)所執(zhí)行義務(wù)的性質(zhì)所作的一種劃分。行政執(zhí)行是迫使相對(duì)人履行義務(wù)或代其履行義務(wù)的一種強(qiáng)制行為，而所強(qiáng)制履行的義務(wù)有積極與消極之分，因而行政執(zhí)行也就有積極義務(wù)的執(zhí)行與消極義務(wù)的執(zhí)行之分。“前者包括義務(wù)人自身之單純行為義務(wù)及對(duì)行政機(jī)關(guān)為物之交付或金錢給付義務(wù)（性質(zhì)上或?yàn)榭商娲呋驗(yàn)椴坏锰娲撸笳甙▎渭儾恍袨榱x務(wù)及忍受義務(wù)（性質(zhì)上皆屬不替代性之義務(wù)）。”[20]

-行政上的強(qiáng)制執(zhí)行與行政上的即時(shí)強(qiáng)制；前者又可分為間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制。[21]這是以有無違反義務(wù)為前提所作的一種分類。行政上的強(qiáng)制執(zhí)行，都是以相對(duì)人違反履行義務(wù)為前提的，而行政上的即時(shí)強(qiáng)制不以該前提為條件。

-公法金錢債權(quán)之強(qiáng)制執(zhí)行與公法上作為或不作或容忍義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行；后者又可分為一般之行政強(qiáng)制與即時(shí)強(qiáng)制。[22]這是根據(jù)所執(zhí)行義務(wù)的標(biāo)的之不同所作的一種劃分。公法金錢債權(quán)之強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的是一種“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而行為或不行為之義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的是一種“行為權(quán)”。它與第一種分類不同的是：公法金錢債權(quán)之強(qiáng)制執(zhí)行是屬對(duì)積極義務(wù)的執(zhí)行，但行為或不行為義務(wù)的執(zhí)行，既可能是對(duì)積極義務(wù)的執(zhí)行，也可能是對(duì)消極義務(wù)的執(zhí)行。 如果說在學(xué)理上對(duì)行政執(zhí)行有多種分類是正常而且是應(yīng)該的，那末在立法上只能是一種分類。如果說上述的分類是純學(xué)理性的，那末以下的分類是依據(jù)法規(guī)的分類所作的分類：

-間接強(qiáng)制執(zhí)行與直接強(qiáng)制執(zhí)行；間接強(qiáng)制又可分為（1）代執(zhí)行與（2）罰鍰；直接強(qiáng)制又分為，（1）對(duì)人之管束，（2）對(duì)物之扣留、使用或處分或限制其使用，（3）對(duì)于家宅或其他處所之侵入。這是臺(tái)灣1947年修訂的《行政執(zhí)行法》對(duì)行政執(zhí)行所作的分類，這種分類以行政執(zhí)行的手段為標(biāo)準(zhǔn)，不少學(xué)者在學(xué)理上紛紛仿效。[23]

-公法上金錢給付義務(wù)之執(zhí)行、行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行以及即時(shí)強(qiáng)制；而行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行又可分為間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制。這是臺(tái)灣1998年新修訂的《行政執(zhí)行法》所作的分類，不少臺(tái)灣學(xué)者也為此在學(xué)理上采納了這種分類。[24]以下的闡述，我們將以這種分類為主線。

二、行政執(zhí)行的法理基礎(chǔ)與原則

在臺(tái)灣，行政執(zhí)行作為一種行政權(quán)作用的形式而存在，并且用立法確定它，這需要有厚實(shí)的法理基礎(chǔ)與明晰的立法原則。行政執(zhí)行的法理基礎(chǔ)旨在解決三個(gè)問題：1.行政執(zhí)行為什么會(huì)作為行政權(quán)的獨(dú)特作用形式而存在？2.行政執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于誰，行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)？3.行政機(jī)關(guān)行使行政執(zhí)行權(quán)是否需要有明文的法律依據(jù)？行政執(zhí)行法的原則旨在解決：制定行政執(zhí)行法必須堅(jiān)持什么原則，被制定的行政執(zhí)行法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)什么精神？臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為行政執(zhí)行法原則主要有三項(xiàng)：1.法律保留原則；2.比例原則；3.救濟(jì)原則。由于“法律保留”既是行政執(zhí)行法理基礎(chǔ)中的一個(gè)問題，又是行政執(zhí)行法中的一項(xiàng)原則，因而以下分五個(gè)問題討論。

（一）行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離

行政執(zhí)行之所以能作為行政權(quán)作用的一種獨(dú)特的形式與類別而存在，并且還配之予單獨(dú)的“行政執(zhí)行法”，是源于行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離。行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離，乃是“行政強(qiáng)制執(zhí)行法制化之主要重點(diǎn)所在。”[25]然而，行政機(jī)關(guān)的行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離不是一開始就做到的，它經(jīng)歷了從合一到分離的歷史沿革，人們對(duì)此的認(rèn)識(shí)也經(jīng)歷了同樣的過程。正如臺(tái)灣學(xué)者李建良所說：“過去認(rèn)為有行政權(quán)，當(dāng)然就有執(zhí)行權(quán)，就有強(qiáng)制權(quán)。而在法治的演變過程中，漸漸將此兩者分開，有行政權(quán)，處分權(quán)，不當(dāng)然有執(zhí)行權(quán)。必須要各有各的法律依據(jù)。執(zhí)行權(quán)不過是貫徹前面處分權(quán)所課予的義務(wù)，或從法令上所課予的義務(wù)。”[26]所以，行政執(zhí)行權(quán)與行政處分權(quán)是完全不同的兩種制度。

正因?yàn)樾姓幏峙c行政執(zhí)行是兩種不同的行政作用，有行政處分權(quán)者未必有行政執(zhí)行權(quán)，我們就不能用行政處分的條件與法律依據(jù)來取代和審視行政執(zhí)行行為。這就是為什么需要在行政處分條件以外另行設(shè)置行政執(zhí)行要件、在行政處分的法律依據(jù)以外再行制定“行政執(zhí)行法”的理由。

（二）行政執(zhí)行權(quán)的歸屬

行政執(zhí)行權(quán)與行政處分權(quán)分離以后，一個(gè)原本不存在的問題發(fā)生了：行政執(zhí)行權(quán)是否象行使行政處分權(quán)那樣由行政機(jī)關(guān)行使？世界上的做法不甚一致。在英美普通法系國(guó)家，大多由普通法院通過執(zhí)行罰加以解決，而大陸法系國(guó)家，大多由行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)予以處理。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)主張行政執(zhí)行權(quán)歸屬于行政機(jī)關(guān)自身。1947年修訂的《行政執(zhí)行法》把間接強(qiáng)制處分權(quán)與直接強(qiáng)制處分權(quán)賦予給“行政官署”。[27] 1998年修訂的《行政執(zhí)行法》依然堅(jiān)持這一原則，它把行政執(zhí)行分為三類：1.公法上金錢給付義務(wù)的執(zhí)行；2.公法上行為、不行為義務(wù)的執(zhí)行；3.行政上的即時(shí)強(qiáng)制。第2、3類的執(zhí)行權(quán)依然歸屬于“行政官署”，新增的第1類執(zhí)行權(quán)歸屬于法務(wù)部的行政執(zhí)行署，這同樣屬于“行政官署”的范疇。

臺(tái)灣之所以把行政執(zhí)行權(quán)設(shè)置給行政機(jī)關(guān)自身，是有他們自身的理論依據(jù)的。臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東的解釋具有一定的代表性。[28]他認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)之所以擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，乃取決于兩點(diǎn)：1.“國(guó)家意思之具有強(qiáng)制力”。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處分，乃是國(guó)家意志的體現(xiàn)，而國(guó)家意志必具強(qiáng)制性。“私人對(duì)于私人之權(quán)利，于其違反義務(wù)或不履行義務(wù)時(shí)，除提起民事訴訟，請(qǐng)求法院保護(hù)外，別無他法。然國(guó)家對(duì)于人民之權(quán)利，則具有強(qiáng)制力，于義務(wù)人違反行政法上之義務(wù)時(shí)，得以一己之強(qiáng)制力，加以制裁，于其不履行行政法上之義務(wù)時(shí)，則得由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。”2.“維護(hù)公益與效能之必要”。“因行政法為處理公共事務(wù)之準(zhǔn)則，應(yīng)處處尊重公益，因維護(hù)公益之必要，不能不予國(guó)家以相當(dāng)權(quán)力。又當(dāng)此社會(huì)情勢(shì)復(fù)雜，而又變幻多端之會(huì)，公共事務(wù)之處理，多利于速快，不容拖延，故于義務(wù)人不履行行政法上之義務(wù)時(shí)，得由行政機(jī)關(guān)徑行強(qiáng)制執(zhí)行之。”

（三）法律保留原則

法律保留原則（Prinzip des Gesetzesvorbehalt）是源之于德國(guó)的一項(xiàng)法治原則。其基本內(nèi)容是：國(guó)家的某些事務(wù)須保留給立法者以法律規(guī)定之，否則行政權(quán)不得為之。換言之，對(duì)于特定領(lǐng)域的行政行為，沒有法律的明文依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得為之。在臺(tái)灣，關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行是否適用法律保留原則，存在不同意見，但大多作了肯定的回答。堅(jiān)持肯定主張者的理由是：無法律依據(jù)不得科以人民義務(wù)，這是法治的基本要求；行政執(zhí)行大多以相對(duì)人不履行原行政法義務(wù)為前提，而當(dāng)相對(duì)人不履行原行政法義務(wù)而招致行政執(zhí)行時(shí)，由于執(zhí)行行為不同于原處分行為，因而實(shí)際是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人科以了一種新的不利義務(wù)；所以，除了行政處分需有明文法律依據(jù)外，行政執(zhí)行另需明文法律依據(jù)，不能以行政處分的法律依據(jù)代替行政執(zhí)行的法律依據(jù)。[29]

（四）比例原則

比例原則（Verhāltnismāβigkeit/the Principles of Proportionality）同樣是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)原則。它的基本內(nèi)容是：國(guó)家機(jī)關(guān)及公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多種可能選擇的處置，應(yīng)選擇與法律目的最接近的方法。行政執(zhí)行由于它的特殊性，更應(yīng)適用該原則。比例原則是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政執(zhí)行所必須堅(jiān)持的原則，從而也是行政執(zhí)行法所必須體現(xiàn)的原則。臺(tái)灣現(xiàn)行《行政執(zhí)行法》一改以前《行政執(zhí)行法》規(guī)定上的空缺，增補(bǔ)規(guī)定：“行政執(zhí)行，應(yīng)依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權(quán)益之維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度。”[30]第5條所規(guī)定的“行政執(zhí)行不得于夜間、星期日或其他休息日為之”，也正是這一原則的體現(xiàn)。

（五）救濟(jì)原則

有權(quán)利必須有救濟(jì)，這是救濟(jì)原則（the Principles of Remedy）的核心。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，行政執(zhí)行是行政處分以外的一種強(qiáng)制行為，它由許多強(qiáng)制方法所組成；這種強(qiáng)制行為與行政處分一樣，同樣會(huì)有侵害人民權(quán)益之可能，因此必須設(shè)置法律救濟(jì)保障手段。臺(tái)灣原《行政執(zhí)行法》雖未規(guī)定救濟(jì)程序，但事實(shí)上適用執(zhí)行異議程序。1998年修訂后的《行政執(zhí)行法》已表明了救濟(jì)途徑。后者第9條規(guī)定：“義務(wù)人或利害關(guān)系人對(duì)執(zhí)行命令、執(zhí)行方法、應(yīng)遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行機(jī)關(guān)聲明異議。前項(xiàng)聲明異議，執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)其有理由者，應(yīng)即停止執(zhí)行，并撤銷或更正已為之執(zhí)行行為；認(rèn)其無理由者，應(yīng)于十日內(nèi)加具意見，送直接上級(jí)主管機(jī)關(guān)于三十日內(nèi)決定之。”此外，第10條與第41條又規(guī)定了執(zhí)行機(jī)關(guān)的國(guó)家賠償與補(bǔ)償責(zé)任，使法律救濟(jì)原則得到了進(jìn)一步的豐富。

三、行政執(zhí)行法及其修訂

臺(tái)灣《行政執(zhí)行法》，淵源于1913年4月1日舊北京政府仿日本所制版本，公布施行于1932年12月28日，后經(jīng)1943年與1947年的修訂，但變化不大。該法在六法全書中列于第六部分“行政法規(guī)”篇。由于它總共只有12條，故不設(shè)篇章。該法規(guī)定了行政執(zhí)行的適用范圍，設(shè)立了間接強(qiáng)制處分與直接強(qiáng)制處分兩種執(zhí)行類別，為間接強(qiáng)制設(shè)置了兩種手段，即代執(zhí)行與罰鍰，此外還規(guī)定了行政執(zhí)行的條件與程序。

該法在臺(tái)灣實(shí)施了50多年，遂暴露出它的諸多缺陷。不少臺(tái)灣學(xué)者也紛紛評(píng)判該法，認(rèn)為到了修訂的時(shí)候。如有學(xué)者認(rèn)為該法：1.名稱欠妥；2.適用欠明；3.強(qiáng)制執(zhí)行程序欠缺；4.“代執(zhí)行”、“罰鍰”與“行政官署”之名稱欠妥；5.代執(zhí)行之規(guī)定有欠周詳；6.如何強(qiáng)制執(zhí)行罰鍰或代執(zhí)行費(fèi)用，法無明文程序與手段；7.罰鍰金額標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額規(guī)定不妥；8.直接強(qiáng)制的名稱與內(nèi)容不符，與即時(shí)強(qiáng)制混同。[31]

經(jīng)過幾年的立法研討，臺(tái)灣終于在1998年11月11日公布施行了最新的《行政執(zhí)行法》。新《行政執(zhí)行法》與舊《行政執(zhí)行法》比較，無論在形式上還是在內(nèi)容上均有較大、較多的變化。

首先在形式上，共設(shè)五章44條，比原來12條增加了32個(gè)條文。三章的結(jié)構(gòu)是：第一章為總則，規(guī)定了該法的適用范圍、行政執(zhí)行的定義、行政執(zhí)行的原則、行政執(zhí)行的程序、行政執(zhí)行的管轄、行政協(xié)助、行政執(zhí)行的救濟(jì)與時(shí)效等；第二章為公法上金錢給付義務(wù)之執(zhí)行，規(guī)定了該類執(zhí)行的適用條件、執(zhí)行主體、執(zhí)行手段與程序、執(zhí)行費(fèi)用等；第三章為行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行，同樣規(guī)定了該類執(zhí)行的適用條件、管轄機(jī)關(guān)、執(zhí)行手段、執(zhí)行程序與費(fèi)用等；第四章為即時(shí)強(qiáng)制，規(guī)定了即時(shí)強(qiáng)制的適用條件、手段、程序上的限制、損失補(bǔ)償?shù)龋坏谖逭聻楦絼t，規(guī)定了該法的生效時(shí)間。

其次從內(nèi)容上看，變化同樣明顯，特別是增加了許多新內(nèi)容。具體表現(xiàn)如下：

1.調(diào)整了《行政執(zhí)行法》與其他法律的關(guān)系。

在舊《行政執(zhí)行法》時(shí)期，雖然《行政執(zhí)行法》本身沒有表明其本身與其他法律之間的關(guān)系，但實(shí)際上它僅是一個(gè)行政執(zhí)行方面的“補(bǔ)充性法律”。管歐先生對(duì)此作了清晰的說明。[32]《行政執(zhí)行法》與其他法的關(guān)系，在當(dāng)時(shí)表現(xiàn)為三種情況：（1）法律本身特別規(guī)定其強(qiáng)制執(zhí)行方法的[33]，按該法律規(guī)定；（2）法律規(guī)定移送法院強(qiáng)制執(zhí)行的[34]，亦按該法律辦理；（3）無其他法律特別規(guī)定者，方適用《行政執(zhí)行法》。新《行政執(zhí)行法》改變了《行政執(zhí)行法》原先的地位，它使《行政執(zhí)行法》從“補(bǔ)充法”變?yōu)椤跋冗m法”。新《行政執(zhí)行法》第1條規(guī)定：“行政執(zhí)行，依本法之規(guī)定；本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定。”

2.確立了行政執(zhí)行法的原則。

舊《行政執(zhí)行法》沒有為自身確定基本原則，亦無這方面的條文。而新《行政執(zhí)行法》第3條規(guī)定：“行政執(zhí)行，應(yīng)依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權(quán)利之維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度。”這就是說，公平合理、兼顧公共利益與人民利益，乃是行政執(zhí)行法的基本原則。

3.擴(kuò)大了行政執(zhí)行的范圍，理順了行政執(zhí)行的類別。

舊《行政執(zhí)行法》沒有把公法上的金錢給付義務(wù)之執(zhí)行納入行政執(zhí)行的范圍之內(nèi)，新《行政執(zhí)行法》則做到了這一點(diǎn)。另在分類上，舊《行政執(zhí)行法》系從執(zhí)行手段出發(fā)，把行政執(zhí)行劃分為間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制，間接強(qiáng)制又表現(xiàn)為代執(zhí)行與罰鍰。而新《行政執(zhí)行法》換了一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，它從所執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容性質(zhì)及手段性質(zhì)出發(fā)，把行政執(zhí)行列為三種：（1）公法上金錢給付義務(wù)之執(zhí)行；（2）行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行；（3）即時(shí)強(qiáng)制。

4.增加了行政執(zhí)行中的限制條件與要求。

新《行政執(zhí)行法》增加了許多限制執(zhí)行機(jī)關(guān)實(shí)施行政執(zhí)行的條件與要求。如第5條規(guī)定：行政執(zhí)行不得于夜間、星期日或其他休息日進(jìn)行；執(zhí)行人員履行執(zhí)行任務(wù)時(shí)，應(yīng)對(duì)義務(wù)人出示足以證明身份之文件。這些內(nèi)容為舊《行政執(zhí)行法》所沒有。

5.規(guī)定了執(zhí)行時(shí)效制度。

舊《行政執(zhí)行法》沒有執(zhí)行時(shí)效制度，新《行政執(zhí)行法》填滿了這一“真空”，確立了五年的執(zhí)行時(shí)效制度。新《行政執(zhí)行法》第7條規(guī)定：“行政執(zhí)行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負(fù)有義務(wù)經(jīng)通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，五年內(nèi)未經(jīng)執(zhí)行者，不再執(zhí)行；其于五年期間屆滿前已開始執(zhí)行者，仍得繼續(xù)執(zhí)行。但自五年期間屆滿之日起已逾五年尚未執(zhí)行終結(jié)者，不得再執(zhí)行。前項(xiàng)規(guī)定，法律有特別規(guī)定者，不適用之。”

四、公法上金錢給付義務(wù)的執(zhí)行

第3篇

【關(guān)鍵詞】行政公告；法律性質(zhì)；司法救濟(jì)

【正文】

隨著政府管理方式的轉(zhuǎn)變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政管理方式和手段，在推動(dòng)政府管理方式從封閉走向公開的轉(zhuǎn)變，政府與人民間關(guān)系從對(duì)抗走向合作，程序上保障行政相對(duì)人的參與權(quán)、知情權(quán)等方面發(fā)揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟(jì)，對(duì)于保障相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督行政主體依法行政具有重要意義。

一、行政公告行為的界定與特征

（一）行政公告行為的界定

學(xué)界對(duì)行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行為很難歸屬于哪一類行政行為，而學(xué)者們對(duì)行政行為總是進(jìn)行類型化討論。事實(shí)上，行政公告種類繁多，很難簡(jiǎn)單地歸屬于哪一類行政行為。因此，對(duì)行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們?cè)噲D作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對(duì)某項(xiàng)具體事件或者法定事項(xiàng)以公開的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權(quán)行為。也就是行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織、個(gè)人履行行政職權(quán)公告的行為，不包括行政主體以外的國(guó)家機(jī)關(guān)、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對(duì)具體事項(xiàng)或者法定事項(xiàng)的行為。如質(zhì)量檢驗(yàn)公告。有時(shí)則是針對(duì)法定事項(xiàng)的行為，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂的空白刑法，臺(tái)灣大法官釋字第103號(hào)解釋針對(duì)懲治走私條例第2條第3項(xiàng)規(guī)定“第1項(xiàng)所稱的管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之”。[1]在大陸法律中也有大量規(guī)定，需要國(guó)務(wù)院針對(duì)一定的概念作出明確規(guī)定的現(xiàn)象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報(bào)、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等手段公開其意思表示，如果僅在行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公開告知公眾的行為。告知的對(duì)象是不確定的公眾或可確定的多數(shù)人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對(duì)個(gè)人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結(jié)束的標(biāo)志，也是行政行為在法律上存在的起點(diǎn)，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的合法要件，而且是行政行為的成立要件。”[2]《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》或者《行政送達(dá)法》明確規(guī)定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受送達(dá)人超過50人的計(jì)劃確定程序以及收件人無法聯(lián)系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公開而個(gè)別的通知方式。[3]在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當(dāng)然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時(shí)也表現(xiàn)為實(shí)體意義上的行政處分，如有時(shí)行政行為的對(duì)象并不具體明確，也往往通過公告為之。

（二）行政公告行為的特征

1．主體的職權(quán)性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權(quán)，一經(jīng)就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度揭示了其權(quán)力及手段的行政職權(quán)屬性，但并不是強(qiáng)調(diào)其權(quán)限的法律依據(jù)，行政公告有時(shí)沒有法律的授權(quán)而是基于行政目的作出的行為。

2．性質(zhì)的多樣性。一般來說，行政法學(xué)研究的行政行為在性質(zhì)上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質(zhì)形態(tài)通常表現(xiàn)為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實(shí)行為，既有可能是實(shí)體行政行為，也有可能是程序性行政行為。

3．方式的公開性。行政公告行為是普遍公開告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個(gè)別告知具體的行政相對(duì)人。行政行為一經(jīng)作出必須告知行政相對(duì)人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接送達(dá)告知相對(duì)人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公開或者不便于直接送達(dá)的情形下針對(duì)確定的多數(shù)或者不確定的相對(duì)人的以公開方式告知行政相對(duì)人一定事項(xiàng)、信息的行為。

二、行政公告行為的法律性質(zhì)

研究行政公告行為的性質(zhì)是研究行政公告行為司法救濟(jì)問題的前提。行政行為的救濟(jì)是一個(gè)龐大的系統(tǒng)。“不同的行為應(yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟(jì)途徑、方式和手段；反之，救濟(jì)途徑、方式和手段亦應(yīng)與被救濟(jì)的行為相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)被救濟(jì)行為的不同特性設(shè)置，具有與被救濟(jì)行為相適應(yīng)的程序和制度。”[4]從某種意義上說，行政行為的性質(zhì)決定了行政行為的救濟(jì)途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟(jì)問題，必須先研究行政公告行為的法律性質(zhì)。目前學(xué)界多將行政公告看作是行政事實(shí)行為，行政公告是向不特定的多數(shù)人宣告一定事實(shí)或事件，本身不產(chǎn)生任何法律效果，屬于行政事實(shí)行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質(zhì)，是否產(chǎn)生法律效果不能一概而論。在許多時(shí)候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產(chǎn)生、變更和消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，直接發(fā)生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現(xiàn)為程序性的，又可以表現(xiàn)為實(shí)體性的。[5]也有論者認(rèn)為，行政公告不是對(duì)其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對(duì)行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。并認(rèn)為，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。[6]該論者試圖從“法律現(xiàn)象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個(gè)研究視角很具有建設(shè)性，洞察了行政公告行為性質(zhì)上不同于一般行政行為的特點(diǎn)。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。因此，界定行政公告行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)既要揭示其性質(zhì)上的特點(diǎn)，也要揭示其與一般行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。通常行政法教科書在論及行政行為時(shí)，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一問題，訂定完整的自成體系的規(guī)定，也就是所謂的法制度。[7]而行政主體的單一行政行為，以有無產(chǎn)生法律效果可以分為法律行為和事實(shí)行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實(shí)上，在當(dāng)今行政行為日益復(fù)雜化的情況下，此種分類已產(chǎn)生捉襟見肘的窘態(tài)。行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會(huì)以不同的行為性質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)，表現(xiàn)為法律行為、事實(shí)行為等多種形態(tài)。如行政檢查、調(diào)查的性質(zhì)就具有多態(tài)性。行政公告同樣也具有行為性質(zhì)上的多樣性。筆者認(rèn)為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公開普遍告知公眾為特征的歸類方式的行政行為，而不是以有無產(chǎn)生法律效果等特征為歸類方式的行政行為，其性質(zhì)上表現(xiàn)為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實(shí)行為等多種形態(tài)。

具體行政行為的概念是我國(guó)行政法學(xué)一個(gè)特有的概念，與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分的概念相近。近年來，這一概念受到了眾多的質(zhì)疑。但為了討論的方便，筆者仍沿用此概念。具體行政行為性質(zhì)的行政公告所指向的對(duì)象是可確定的多數(shù)人。它與德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一般行政處分概念相近，屬于行政處分的一種。一般處分之概念源自于德國(guó)法，主要以警察法為準(zhǔn)，對(duì)象并非如行政處分僅以確定的個(gè)人為準(zhǔn)，而系針對(duì)一個(gè)確定或可確定的人數(shù)為對(duì)象。其與法規(guī)的區(qū)別在于法規(guī)范是使用在一個(gè)不確定的人數(shù)上。在德國(guó)，一般行政處分有向可確定多數(shù)人頒布解散集會(huì)游行命令、事物有關(guān)的一般處分、使用關(guān)系的一般處分三種情形。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，與德國(guó)一樣，除了頒布解散集會(huì)游行命令公告外，還有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。[8]在我國(guó)大陸地區(qū)，行政機(jī)關(guān)也經(jīng)常通過公告行為對(duì)特定物或者特定事件向公眾作出行政處理，這種類似一般處分的具體行政行為性質(zhì)的行政公告一般產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的決定，是行政主體針對(duì)確定的或者客觀上可以確定的相對(duì)人（多數(shù)），但向公眾告知就特定事項(xiàng)做出具有法效意思表示的行政行為。如某公用通道廢止通行的公告等。這種具體行政行為性質(zhì)的公告往往影響了相對(duì)人的具體權(quán)利和義務(wù)，除了不是針對(duì)個(gè)人而是針對(duì)確定的或者客觀上可以確定的多數(shù)人外，具有具體行政行為的其他特征，具有行政行為的公定力、確定力和執(zhí)行力。

第4篇

【關(guān)鍵詞】： 行政公告 行政行為 行政行為的告知

一、源自現(xiàn)實(shí)的問題

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。

《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。

《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報(bào)刊上予以公告。

《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。

某市衛(wèi)生局對(duì)該市純凈水市場(chǎng)中不同品牌的飲用水進(jìn)行了大抽查，隨后在全市范圍內(nèi)公告了抽查結(jié)果，其中被認(rèn)定存在質(zhì)量問題的生產(chǎn)廠家認(rèn)為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒有合理和科學(xué)依據(jù)的情況下，公告抽查結(jié)果，影響了該廠的聲譽(yù)，致使其市場(chǎng)占有量明顯減少，侵犯了其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實(shí)踐中，存在著大量的行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，向社會(huì)有關(guān)行政權(quán)行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應(yīng)具備哪些構(gòu)成要素等問題，都有賴于對(duì)行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學(xué)概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國(guó)行政法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)π姓娴膶ｉT研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復(fù)雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權(quán)，通過公告形式來實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，將與行政職權(quán)行使相關(guān)的信息向社會(huì)公布的一項(xiàng)行政法律制度。

首先，行政公告只是對(duì)一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質(zhì)上的厘定。現(xiàn)行行政法學(xué)研究，都是在界定行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果這種本質(zhì)屬性基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對(duì)其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對(duì)行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。

其次，行政公告是履行行政職責(zé)的表現(xiàn)。依行為性質(zhì)的不同，行政機(jī)關(guān)可以有民事主體、行政主體、行政相對(duì)人，甚至是刑事責(zé)任主體的不同身份。行政法所關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)以行政主體身份出現(xiàn)時(shí)所表現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)時(shí)的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責(zé)，則不在行政法學(xué)研究領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類

不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑等可能存在差別，對(duì)不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，是非常必要的。基于前文是從形式上界定行政公告，以行政公告內(nèi)容的形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政公告進(jìn)行類型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：

1．行政規(guī)范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報(bào)紙、新聞媒體、特定公共場(chǎng)所張貼等方式，向社會(huì)不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對(duì)象的廣泛性和不特定性，通過對(duì)每個(gè)被規(guī)范對(duì)象的具體送達(dá)不具備現(xiàn)實(shí)性與可行性，故只有通過公告形式向社會(huì)不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機(jī)關(guān)向社會(huì)所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過公告形式，將其針對(duì)特定相對(duì)人作出的行政處理決定，向社會(huì)不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當(dāng)事人，應(yīng)該遵循政府行政相對(duì)性的要求，不得對(duì)社會(huì)公開，這是公民隱私權(quán)保護(hù)的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會(huì)喪失“私”的特性，而必須向社會(huì)公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進(jìn)一步論證，但現(xiàn)實(shí)中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對(duì)單位和個(gè)人的財(cái)政違法行為，財(cái)政部門、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來理解，一切有關(guān)行政權(quán)行使條件、范圍、過程、內(nèi)容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應(yīng)是與行政權(quán)行使直接有關(guān)的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關(guān)行政權(quán)行使的信息向社會(huì)公眾公布。這類行政公告在法律實(shí)踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結(jié)果等。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關(guān)于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個(gè)人的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

（三）相關(guān)概念辨析

行政公告作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內(nèi)涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權(quán)過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對(duì)人公開展示，以使行政相對(duì)人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等內(nèi)容的告知。[4]作為向相對(duì)人告知一定的內(nèi)容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質(zhì)上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：

（1）對(duì)象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過報(bào)刊、新聞媒介、公共場(chǎng)所布告等可見的形式，向社會(huì)公眾公布有關(guān)行政信息的活動(dòng)，它的表現(xiàn)形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見機(jī)會(huì)等，都是通過口頭或書面向特定相對(duì)人進(jìn)行告知。

（2）內(nèi)容不同。行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內(nèi)容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細(xì)化。

2．公告送達(dá)

公告送達(dá)是指當(dāng)受送達(dá)人下落不明，或者無法用其他方式送達(dá)時(shí)，行政主體可以用公告形式向相對(duì)人送達(dá)行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過一定期間，視為送達(dá)。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質(zhì)上，行政公告只是對(duì)行政主體通過公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，不同的行政公告有不同的法律性質(zhì)。而公告送達(dá)是程序性法律行為，其本身并不直接對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。

（2）內(nèi)容上，行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達(dá)的內(nèi)容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國(guó)行政法學(xué)研究語境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達(dá)。[6]

（3）對(duì)象上，行政公告的對(duì)象可以是特定而具體的行政相對(duì)人，也可以是非特定的社會(huì)公眾；而公告送達(dá)，在一般情況下，其送達(dá)對(duì)象為具體、可數(shù)的行政相對(duì)人。

三、行政公告的性質(zhì)

本文是從形式上對(duì)行政公告內(nèi)涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟(jì)途徑等根本性問題的是行政公告的性質(zhì)。所謂行政公告的性質(zhì)，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質(zhì)。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關(guān)鍵在于行為內(nèi)容能否對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內(nèi)容是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規(guī)范性文件領(lǐng)域，根據(jù)行政行為是否對(duì)相對(duì)人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質(zhì)的行政行為與不帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對(duì)行政處罰、行政處分等具有懲戒性質(zhì)決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因?yàn)樾姓幜P、行政處分決定的公告，會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。現(xiàn)例舉法律實(shí)踐中的具體情形闡述如下。

《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財(cái)政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對(duì)相對(duì)人現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達(dá)相對(duì)人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會(huì)公開。立法者之所以賦予財(cái)政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎(chǔ)上，公告該行政處罰、處分決定的權(quán)力，使社會(huì)不特定公眾知悉相對(duì)人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對(duì)人的良好聲譽(yù)和形象，其目的在于加強(qiáng)財(cái)政行政主體的管理力度以及行政權(quán)行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對(duì)人人身權(quán)的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內(nèi)容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對(duì)相對(duì)人的行為作了違法性的宣告和確認(rèn)，這不僅可能對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響，也可能對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對(duì)人之間的特定范圍內(nèi)。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對(duì)人違法行為的其他社會(huì)公眾獲知該信息，使得相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生了新的不利影響或者擴(kuò)大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質(zhì)屬性。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響，沒有統(tǒng)一的類型化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于產(chǎn)生行政法律效果的行政信息只能作個(gè)體化分析，視其具體內(nèi)容而定。一般而言，產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告在實(shí)踐中有以下兩種常見形式：

（1）對(duì)相對(duì)人違法行為的公告。相對(duì)人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實(shí)體性內(nèi)容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對(duì)相對(duì)人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時(shí)，法律也會(huì)賦予行政主體可只公布相對(duì)人的違法行為本身，而無需公布對(duì)違法行為所作的制裁決定。如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種，但不可否認(rèn)的是，它將對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響。這類行政公告因其具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的現(xiàn)實(shí)性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。一般而言，行政檢查結(jié)果只是行政主體作出實(shí)體性裁定的基礎(chǔ)。但有時(shí)候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結(jié)果，而不作實(shí)體性裁定。此時(shí)，行政檢查結(jié)果的公開，就可能影響到被檢查人等相對(duì)人的權(quán)益，該行政檢查結(jié)果的公告就具有行政行為的本質(zhì)屬性。

此類行政公告在實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為負(fù)有保證公民生活安全責(zé)任的行政主體，通過對(duì)有關(guān)公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會(huì)對(duì)其監(jiān)督和檢查結(jié)果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、藥品監(jiān)督部門等對(duì)食品、生活用品、藥品等是否符合相應(yīng)質(zhì)量、安全要求等檢查結(jié)果所作的公告。如：《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告

當(dāng)行政公告不會(huì)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生行政法意義上的效果時(shí)，就屬于行政事實(shí)行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規(guī)范性文件的公告

由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對(duì)象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實(shí)際上對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對(duì)外發(fā)生法律效力的前提。或許有人會(huì)質(zhì)疑，沒有經(jīng)過行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對(duì)于行政主體和相對(duì)人有不同的效力，且效力發(fā)生的時(shí)間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生行政法意義上的影響，屬于行政事實(shí)行為范疇。[10]如：

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定，由于并不包含對(duì)相對(duì)人行為的否定性評(píng)價(jià)，對(duì)該處理決定的公告，不會(huì)對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)造成不利影響，類屬于行政事實(shí)行為。法律實(shí)踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產(chǎn)許可證的有效期限屆滿或者經(jīng)批準(zhǔn)開采范圍內(nèi)的煤炭資源已經(jīng)枯竭的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以注銷并公告。煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以吊銷并公告。

《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告。

《專利法》第55條規(guī)定，專利局作出的給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對(duì)行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果的公告之外，對(duì)于其他信息的公告，一般都不會(huì)產(chǎn)生行政法律效果，具備行政事實(shí)行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。

《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報(bào)請(qǐng)省級(jí)以上人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)予注冊(cè)和注銷注冊(cè)的人員名單予以公告，并由省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門匯總，報(bào)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。

四、行政公告的適用條件

現(xiàn)代法治社會(huì)中，政府行使權(quán)力的所有行為，即影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須有嚴(yán)格的法律依據(jù)。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實(shí)行為的行政公告，由于都是向社會(huì)不特定公眾公開，具有廣泛的社會(huì)影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質(zhì)不同，即是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對(duì)性，以及過罰相當(dāng)原則所要求的相對(duì)人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對(duì)特定相對(duì)人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會(huì)公開。但當(dāng)有其他因素介入，經(jīng)過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。通過對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務(wù)的相對(duì)人的聲譽(yù)等權(quán)益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導(dǎo)致這類公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權(quán)的監(jiān)督，因?yàn)閷?duì)于行政執(zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告是在相對(duì)人不履行行政決定義務(wù)情況下使用時(shí)，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對(duì)人對(duì)此享有提起行政訴訟的權(quán)利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時(shí)。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對(duì)人之間，對(duì)于非行政行為當(dāng)事人不具有實(shí)質(zhì)性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對(duì)人是特定的，其內(nèi)容卻具有擴(kuò)散性，導(dǎo)致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴(kuò)散性，要求非行政相對(duì)人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時(shí)，該行政處理決定就須通過公告形式向社會(huì)不特定主體廣為告知。這種公告形式在實(shí)踐中并不鮮見：

如《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人因違法行為而被取消參加今后招投標(biāo)活動(dòng)資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應(yīng)將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的工作人員受到開除或者撤職紀(jì)律處分的，由中國(guó)人民銀行決定其終身不得在金融機(jī)構(gòu)任職，并在全國(guó)性報(bào)紙上公告。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對(duì)人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告，其有嚴(yán)格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。對(duì)于相對(duì)人的行政違法行為，行政主體一般應(yīng)給予實(shí)體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對(duì)人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對(duì)人的違法事實(shí)，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對(duì)人履行行政處罰、處分決定的義務(wù)。[12]如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時(shí)。行政主體因履行職權(quán)而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對(duì)人，無需且也不能向社會(huì)公布檢查結(jié)果。但是，當(dāng)行政主體所進(jìn)行的檢查或者其公布的檢查結(jié)果，關(guān)系社會(huì)不特定公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，也即當(dāng)該行政檢查或者檢查結(jié)果有公共利益因素介入時(shí)，行政主體應(yīng)該通過公告形式向社會(huì)公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對(duì)市場(chǎng)上特定食品的檢查結(jié)果、質(zhì)檢部門對(duì)市場(chǎng)上關(guān)涉公民人身安全的生活用品等的檢查結(jié)果，就應(yīng)該通過公告形式向社會(huì)公布。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告適用條件

在民主法治國(guó)家中，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，雖不直接產(chǎn)生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權(quán)力的積極行為，行政權(quán)的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件

行政規(guī)范性文件的公告是其對(duì)外生效的前提條件，未經(jīng)公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關(guān)于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項(xiàng)義務(wù)，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過公告形式向社會(huì)公布。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告適用條件

此類行政公告的適用條件應(yīng)該是當(dāng)該處理決定的內(nèi)容有必要使社會(huì)不特定公眾知悉，以便作為社會(huì)公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報(bào)刊上予以公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應(yīng)具備嚴(yán)格的限制條件，只有在行政信息會(huì)對(duì)社會(huì)公眾造成影響，確有必要時(shí)，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。

五、行政公告的救濟(jì)

作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對(duì)眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨(dú)立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學(xué)界關(guān)注較少，行政立法和司法實(shí)踐沒有統(tǒng)一和明確的認(rèn)識(shí)，關(guān)于行政公告的救濟(jì)，是一個(gè)有待規(guī)范的問題。

我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響為標(biāo)準(zhǔn)，來界定是否將行政行為納入各自的救濟(jì)體系。所以，應(yīng)根據(jù)是否具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟(jì)途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟(jì)

屬于行政行為性質(zhì)的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對(duì)相對(duì)人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。對(duì)于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對(duì)特定的相對(duì)人，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告的救濟(jì)

具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，由于它不對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實(shí)行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)問題，因?yàn)椋姓聦?shí)行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能。由于行政事實(shí)行為與行政行為沒有統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動(dòng)不居的狀態(tài)。[16]在界定此類行政公告的救濟(jì)途徑時(shí)，必須堅(jiān)持以最大限度保護(hù)相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)為原則，盡量將有爭(zhēng)議的行政公告納入行政復(fù)議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實(shí)行為，若造成人民權(quán)利侵害或負(fù)擔(dān)，而產(chǎn)生除去義務(wù)或損害賠償義務(wù)時(shí)，則不應(yīng)只視為事實(shí)行為，而應(yīng)允許相對(duì)人提起救濟(jì)。[17]

注釋：

[1]類似案例可參見王國(guó)和等：《對(duì)一起因大桶飲用水質(zhì)量公告引起行政訴訟的思考》，《中國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對(duì)行政公告的專門論述，甚至沒有出現(xiàn)過行政公告的提法。有關(guān)學(xué)術(shù)雜志上，公開發(fā)表的關(guān)于行政公告的研究文獻(xiàn)也非常鮮見，只有學(xué)者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當(dāng)然，行政公告還有其他分類標(biāo)準(zhǔn)，如以行政公告的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政公告劃分為可救濟(jì)行政公告與不可救濟(jì)行政公告等。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在形式標(biāo)準(zhǔn)之基礎(chǔ)上，沒有對(duì)行政公告進(jìn)行形式上的劃分之前，就以行政公告的實(shí)質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期。有學(xué)者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期；也有學(xué)者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應(yīng)制度》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。

[5]關(guān)于此點(diǎn)，請(qǐng)見本文第二部分“行政公告的性質(zhì)”的相關(guān)論述。

[6]其實(shí)，拋開學(xué)界對(duì)“公告送達(dá)”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，行政規(guī)范性文件的公告行為，無論是從實(shí)質(zhì)層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規(guī)范性文件的公告送達(dá)行為，因?yàn)樾姓?guī)范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個(gè)體的直接送達(dá)方式，而只能采取公告送達(dá)。

[7]當(dāng)然這里帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，僅指糾正相對(duì)人違法行為措施之外，對(duì)相對(duì)人追加的不利處理，不包括對(duì)違法行為本身所作的糾正措施，如因相對(duì)人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個(gè)撤銷決定雖然對(duì)相對(duì)人來說具有懲戒性質(zhì)，但其屬于對(duì)相對(duì)人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質(zhì)的行政行為。

[8]或許有人會(huì)將對(duì)行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時(shí)履行義務(wù)，但即便如此，該執(zhí)行措施也會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對(duì)執(zhí)行行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。

[9]對(duì)行政機(jī)關(guān)本身來說，行政處理效力的開始時(shí)期和行政處理的成立時(shí)期一致，行政處理一旦作出立即生效。對(duì)當(dāng)事人來說，行政處理只在行政機(jī)關(guān)使當(dāng)事人知悉時(shí)起才能實(shí)施，即行政處理只在公布以后才能對(duì)當(dāng)事人主張有效。參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時(shí)期，應(yīng)分對(duì)行政機(jī)關(guān)本身和對(duì)當(dāng)事人而不同。

[10]這也符合我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件公告將對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生影響，將導(dǎo)致該行政公告具有可訴性，必然導(dǎo)致公告所內(nèi)含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當(dāng)然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進(jìn)一步深入探討。

[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第25頁。

[12]在日本就存在作為間接強(qiáng)制執(zhí)行方式的公布違反事實(shí)措施，即相對(duì)人有義務(wù)的不履行時(shí)，將該事實(shí)向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權(quán)利之間發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)權(quán)利重要性等標(biāo)準(zhǔn)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個(gè)案中，類似法官的角色，應(yīng)運(yùn)用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進(jìn)行公告，以及在什么范圍內(nèi)公告。

[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第323頁。

[15]如在日本，對(duì)于公布違反事實(shí)措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

第5篇

1.細(xì)則的含義

細(xì)則是有關(guān)機(jī)關(guān)為實(shí)施某一法律、法規(guī)、規(guī)章而制定的詳細(xì)具體的法規(guī)性文書。

國(guó)家的有關(guān)法律或上級(jí)機(jī)關(guān)的有關(guān)條例、規(guī)定等，在具體環(huán)節(jié)上不可能面面俱到，需要相應(yīng)的管理部門結(jié)合實(shí)踐再作補(bǔ)充和闡釋。另外，不同地區(qū)不同單位在實(shí)行某一法規(guī)的時(shí)候，允許結(jié)合本地區(qū)本單位的情況進(jìn)行具體的處理。因此，有些法規(guī)在的時(shí)候，就在結(jié)尾外特意說明：“本條例（規(guī)定）由××部門負(fù)責(zé)解釋”，或者“各地要結(jié)合本地區(qū)的情況，制定出實(shí)施細(xì)則，并于×月×日前報(bào)××辦公廳”。這些都顯示了細(xì)則這種文體的必要性。

2.細(xì)則的特點(diǎn)

（1）派生性

細(xì)則不是一種獨(dú)立存在的法規(guī)性文書，它必須以某一法律、法規(guī)為前提，是某一法律、法規(guī)的派生物。有了《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》，才會(huì)有隨后產(chǎn)生的《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》；有了《國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》，才會(huì)有為實(shí)施這一規(guī)定而制定的細(xì)則。

細(xì)則作為法律、法規(guī)的派生物，只能是對(duì)原文的補(bǔ)充、闡釋和細(xì)節(jié)化，使相關(guān)法律和法規(guī)更詳盡、周密和具體，而不能超出原法律、法規(guī)的內(nèi)容范圍，更不能自行其是，另立法規(guī)。

（2）解釋性

細(xì)則要對(duì)原法律、法規(guī)的重要詞語、規(guī)定事項(xiàng)給以闡釋，使其含義更明確、具體，更具有可行性。例如，《國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第十二條說：

《暫行規(guī)定》第九條、第十一條所稱“較大損失”是指有下列危害結(jié)果之一的：

1.造成直接經(jīng)濟(jì)損失五萬元以上的；

2.成不良政治影響，有損國(guó)家的信譽(yù)、形象和威望的。

在原文中，重大損失是模糊概念，經(jīng)細(xì)則解釋后，變得清晰、明確了。

（3）補(bǔ)充性

細(xì)則還要對(duì)原文不夠詳盡的地方進(jìn)行補(bǔ)充，例如，《國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利挪用公款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其數(shù)額及其他情況，給予行政處分。”《細(xì)則》對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充：

根據(jù)《暫行規(guī)定》第六條，對(duì)挪用公款尚未構(gòu)成犯罪的，依照下列數(shù)額及本《細(xì)則》第六條規(guī)定的“其他情況”給予行政處分：

1. 數(shù)額在五千元以上的，超過三個(gè)月，但在被發(fā)現(xiàn)前已全部歸還本息的，給予撤職至開除處分；

2. 數(shù)額在三千元以上的，不滿五千元的，超過三個(gè)月未還的或者歸本人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，給予記大過至撤職處分；

3. 數(shù)額不滿三千元，超過三個(gè)月未還或者歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，給予記過至降級(jí)處分；

4. 挪用公款歸個(gè)人使用未超過三個(gè)月的，給予記大過以下處分；數(shù)額在五千元以上的，給予記大過至撤職處分。

挪用公物歸個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)或者被發(fā)現(xiàn)后不退還的，依照《暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定給予行政處分。

挪用公物歸個(gè)人使用的，參照挪用公款給予行政處分。

補(bǔ)充之后，大大增強(qiáng)了規(guī)定的可行性。

（4）詳細(xì)性

細(xì)則還有一大特點(diǎn)就是特別詳細(xì)，這一點(diǎn)在文種名稱中已經(jīng)顯現(xiàn)出來了，以上例文也可證明這一點(diǎn)。

（二）細(xì)則的寫法

1.標(biāo)題和日期

（1）標(biāo)題

細(xì)則的標(biāo)題由原法規(guī)名稱加“實(shí)施細(xì)則”或“施行細(xì)則”組成，如《中華人民共和國(guó)安全法實(shí)施細(xì)則》、《國(guó)家行政機(jī)關(guān)人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定實(shí)施細(xì)則》。

（2）日期和制發(fā)機(jī)關(guān)

在標(biāo)題之下正中，加括號(hào)標(biāo)注日期和制發(fā)機(jī)關(guān)名稱，或者批準(zhǔn)、修訂日期和機(jī)關(guān)名稱。隨命令、通知等頒布的細(xì)則，可不列此項(xiàng)。

2.正文

正文是細(xì)則的主體部分，要對(duì)某一法律、法規(guī)的實(shí)施作具體、周密的闡釋、補(bǔ)充和規(guī)定，但不得超出原法律、法規(guī)的基本內(nèi)容。

細(xì)則的正文有兩種寫法：一種是章條式寫法，一種是條款式寫法。

（1）章條式寫法

總則是開頭部分，主要用來說明制定細(xì)則的根據(jù)、目的、指導(dǎo)思想、基本原則、實(shí)施機(jī)關(guān)等。總則一般排為第一章，分若干條。

分則是細(xì)則的主體部分，分若干章，每章再分若干條。分則用來對(duì)原法律、法規(guī)進(jìn)行解釋、補(bǔ)充，作出細(xì)致周密、切實(shí)可行的規(guī)定。

附則是細(xì)則的結(jié)尾部分，主要用來提出執(zhí)行要求。

（2）條款式寫法

這種寫法不分章，直接列條，適用于內(nèi)容較簡(jiǎn)單、篇幅較短的細(xì)則。根據(jù)、目的、基本原則、指導(dǎo)思想等內(nèi)容，寫入前幾條；解釋、補(bǔ)充和規(guī)定，寫在中間，條款最多；執(zhí)行要求寫在最后。

【 例 文 】

中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則

第一條　為了保護(hù)和鼓勵(lì)臺(tái)灣同胞投資，促進(jìn)海峽兩岸的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)施《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條　本實(shí)施細(xì)則所稱臺(tái)灣同胞投資是指臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人作為投資者在其他省、自治區(qū)和直轄市（以下簡(jiǎn)稱大陸）的投資。

第三條 國(guó)家依法保護(hù)臺(tái)灣同胞投資。

臺(tái)灣同胞投資者的投資、投資收益和其他合法權(quán)益受國(guó)家法律保護(hù)，任何機(jī)關(guān)、單位或者個(gè)人不得侵占、損害。

第四條 國(guó)家依法鼓勵(lì)臺(tái)灣同胞投資。

臺(tái)灣同胞投資依照國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)和本實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，享受優(yōu)惠待遇。

第五條 臺(tái)灣同胞投資適用《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣投資保護(hù)法》和本實(shí)施細(xì)則；《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》和本實(shí)施細(xì)則未規(guī)定的, 比照適用國(guó)家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、行政法規(guī)。

第六條 臺(tái)灣同胞投資，應(yīng)當(dāng)與國(guó)家國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和投資導(dǎo)向的要求，比照適用國(guó)家關(guān)于指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定。

第七條 臺(tái)灣同胞投資者可以用自由兌換貨幣、機(jī)器設(shè)備或者其他實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等作為投資。

臺(tái)灣同胞投資者可以用投資獲得的收益進(jìn)行再投資。

第八條　臺(tái)灣同胞投資，可以依法采用下列投資形式：

（一）舉辦合資經(jīng)營(yíng)

企業(yè)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)或者全部資本由臺(tái)灣同胞投資者投資的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱臺(tái)灣同胞投資企業(yè)）；（二）合作勘探開發(fā)自然資源；

（三）開展補(bǔ)償貿(mào)易、加工裝配、合作生產(chǎn)；

（四）購買企業(yè)的股票、債券；

（五）購置房產(chǎn)；

（六）取得土地使用權(quán)，開發(fā)經(jīng)營(yíng)；

（七）購買國(guó)有小型企業(yè)或者集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)；

（八）法律、行政法規(guī)允許的其他投資形式。

第九條 臺(tái)灣同胞投資者進(jìn)行投資，需要審批的，依照國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的程序辦理審批手續(xù)。

第十條 設(shè)立臺(tái)灣同胞投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向?qū)ν赓Q(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門和地方人民政府提出申請(qǐng)，接到申請(qǐng)的審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到全部申請(qǐng)文件之日起45日內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。

設(shè)立臺(tái)灣同胞投資企業(yè)的申請(qǐng)經(jīng)批準(zhǔn)后，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自接到批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)，依法向企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記注冊(cè)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

第十一條 設(shè)立臺(tái)灣同胞投資企業(yè)，臺(tái)灣同胞投資者應(yīng)當(dāng)依法向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交申請(qǐng)文件；必要時(shí)，還應(yīng)當(dāng)附具由國(guó)務(wù)院臺(tái)灣事務(wù)辦公室或者地方人民政府臺(tái)灣事務(wù)辦事機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)證明文件。

第十二條 審批機(jī)關(guān)審批臺(tái)灣同胞投資，應(yīng)當(dāng)提高效率，減少管理層次，簡(jiǎn)化審批程序，做到管理制度統(tǒng)一、公開、透明。

第十三條 臺(tái)灣同胞投資企業(yè)依照國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，享受稅收優(yōu)惠待遇。

第十四條 投資于大陸中西部地區(qū)的臺(tái)灣同胞投資項(xiàng)目，可以按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予鼓勵(lì)或者適當(dāng)放寬限制。

第十五條 臺(tái)灣同胞投資企業(yè)符合貸款原則的，可以按照國(guó)家有關(guān)的規(guī)定給予必要的信貸支持。

第十六條 臺(tái)灣同胞投資者個(gè)人及其隨行家屬和臺(tái)灣同胞投資企業(yè)中的臺(tái)灣同胞職工及其隨行家屬，可以依照國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理一定期限的暫住手續(xù)。臺(tái)灣同胞投資企業(yè)中的外籍職工的入出境和暫住手續(xù)，依照國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

第十七條 臺(tái)灣同胞投資者個(gè)人的子女和臺(tái)灣同胞投資企業(yè)中的臺(tái)灣同胞職工的子女，可以按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)入大陸的小學(xué)、中學(xué)和高等學(xué)校接受教育。

臺(tái)灣同胞投資者或者臺(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)在臺(tái)灣同胞投資集中地區(qū)，可以按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)?jiān)O(shè)立臺(tái)灣同胞子女學(xué)校。經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的臺(tái)灣同胞子女學(xué)校應(yīng)當(dāng)接受教育行政部門的監(jiān)督。

第十八條 臺(tái)灣同胞投資企業(yè)依照國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)和經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的合同、章程，享有經(jīng)營(yíng)管理的自。

臺(tái)灣同胞投資企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的自受國(guó)家法律保護(hù)，不受任何機(jī)關(guān)、單位或者個(gè)人的非法干預(yù)和侵犯。

第十九條 臺(tái)灣同胞投資企業(yè)在購買機(jī)器設(shè)備、原材料及輔料等物資以及獲得水、電、熱、貨物運(yùn)輸、勞務(wù)、廣告、通信等服務(wù)方面，享有與大陸其他同類企業(yè)同等的待遇。

臺(tái)灣同胞投資者個(gè)人和臺(tái)灣同胞投資企業(yè)中的臺(tái)灣同胞職工在交通、通信、旅游、旅館住宿等方面，享有與大陸同胞同等的待遇。

第二十條 臺(tái)灣同胞投資者投資的財(cái)產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、投資收益和其他合法權(quán)益，可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承。

第二十一條　臺(tái)灣同胞投資者依法獲得的投資收益、其他合法收入和清算后的資金，可以依法匯回臺(tái)灣或者匯往境外。

臺(tái)灣同胞投資企業(yè)中的臺(tái)灣同胞職工的合法收入，可以依法匯回臺(tái)灣或者匯往境外。

第二十二條 臺(tái)灣同胞投資者可以委托親友或者他人作為其投資的人，人應(yīng)當(dāng)持有具有法律效力的授權(quán)委托書。

第二十三條 國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)臺(tái)灣同胞投資企業(yè)收費(fèi)的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與大陸其他同類企業(yè)相同。任何機(jī)關(guān)或者單位不得對(duì)臺(tái)灣同胞投資企業(yè)另立收費(fèi)項(xiàng)目或者提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

任何機(jī)關(guān)或者單位不得向臺(tái)灣同胞投資企業(yè)攤派人力、物力、財(cái)力，不得對(duì)臺(tái)灣同胞投資企業(yè)進(jìn)行法律、法規(guī)規(guī)定以外的檢查、罰款，不得違反國(guó)家規(guī)定強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制臺(tái)灣同胞投資企業(yè)參加各類培訓(xùn)、評(píng)比、鑒定、考核等活動(dòng)。

臺(tái)灣同胞投資企業(yè)對(duì)違反上述規(guī)定的行為，有權(quán)拒絕并向政府有關(guān)部門舉報(bào)。接受舉報(bào)的政府部門應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并為舉報(bào)人保密。

第二十四條 國(guó)家對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國(guó)有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益和需要，對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資可以按照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。補(bǔ)償相當(dāng)于該投資在征收前一刻的價(jià)值，包括從征收之日起至支付之日止合理利率計(jì)算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺(tái)灣或者匯往境外。

第二十五條 國(guó)家依法保護(hù)臺(tái)灣同胞投資者個(gè)人及其隨行家屬和臺(tái)灣同胞投資企業(yè)中的臺(tái)灣同胞職工及其隨行家屬的人身自由和人身安全。除依照國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定辦理的外，不得對(duì)臺(tái)灣同胞采取限制人身自由的強(qiáng)制措施。

第二十六條 在臺(tái)灣同胞投資企業(yè)集中的地區(qū)，可以依法成立臺(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)。

臺(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)的合法權(quán)益以及按照其章程所進(jìn)行的合法活動(dòng)，受法律保護(hù)。

第二十七條 各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)臺(tái)灣同胞投資提供優(yōu)質(zhì)、規(guī)范、方便的服務(wù)。各級(jí)人民政府臺(tái)灣事務(wù)辦事機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好臺(tái)灣同胞投資的法律宣傳與咨詢、投訴受理和糾紛解決等工作。

第二十八條 臺(tái)灣同胞投資者、臺(tái)灣同胞投資企業(yè)、臺(tái)灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依照國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，申

請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。第二十九條 臺(tái)灣同胞投資者與大陸的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間發(fā)生的與投資有關(guān)的爭(zhēng)議、當(dāng)事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。

當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者經(jīng)協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，提交中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。大陸的仲裁機(jī)構(gòu)可以按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定聘請(qǐng)臺(tái)灣同胞擔(dān)任仲裁員。

當(dāng)事人未在合同中訂立仲裁條款，事后又未達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院提訟。

第三十條 臺(tái)灣同胞以其設(shè)在其他國(guó)家或者地區(qū)的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織作為投資者在大陸的投資的，可以比照適用本實(shí)施細(xì)則。

第6篇

    (一)受賄罪的概念

    是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財(cái)物,或者非法收受他人財(cái)物,為他人謀取利益的行為。

    (二)受賄罪的構(gòu)成特征

    1、犯罪客體

    本罪客體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)廉潔性。

    2、犯罪客觀方面

    表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,索取他人財(cái)物,或者非法收受他人財(cái)物,為他人謀取利益。利用職務(wù)上的便利是指利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的權(quán)利所形成的便利條件。 受賄罪的行為方式有兩種:一是索賄,即行為人在公務(wù)活動(dòng)中主動(dòng)向他人索取財(cái)物;二是收受賄賂。

    3、犯罪主體

    本罪的主體是特殊主體,即必須是國(guó)家工作人員。

    4、犯罪主觀方面

    本罪的主觀方面是故意。

    二、受賄罪判多少年、量刑標(biāo)準(zhǔn)是多少

    犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié),依照本法對(duì)貪污罪的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。因此,根據(jù)情如輕重,分別依照下列規(guī)定處罰:

    1、個(gè)人貪污數(shù)額在十萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的,處死刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)。

    2、個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的,處無期徒刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)。

    3、個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的,處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元,犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分。

第7篇

一、檢查行為應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范

執(zhí)法檢查是中國(guó)人民銀行依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)監(jiān)督管理對(duì)象依照法定程序進(jìn)行的檢查、監(jiān)督行為。1一般檢查規(guī)則。根據(jù)《行政處罰法》第三十七條的規(guī)定，中國(guó)人民銀行組織對(duì)監(jiān)管對(duì)象進(jìn)行檢查，其派出的檢查人員不得少于兩人，檢查時(shí)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件；并且，如果檢查人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行回避；詢問和檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。2取證程序。中國(guó)人民銀行在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)機(jī)構(gòu)負(fù)債人總、分、支行行長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以將證據(jù)先行登記保存；中國(guó)人民銀行在調(diào)查非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)，對(duì)與案件有關(guān)的情況和資料，可以采取記錄、復(fù)制、錄音等手段取得證據(jù)。3執(zhí)行有關(guān)紀(jì)律。檢查人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行中國(guó)人民銀行制定的檢查紀(jì)律，如不得向被檢查單位吃、拿、卡、要，不得循私枉法，實(shí)事求是，不得隨意夸大或者縮小違法事實(shí)等等。

二、處罰行為應(yīng)當(dāng)規(guī)范適當(dāng)

處罰是中國(guó)人民銀行根據(jù)被檢查單位的違法事實(shí)和情節(jié)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出并執(zhí)行處罰決定的行為。

（一）根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，中國(guó)人民銀行可以作出的行政處罰決定包括：警告；一定數(shù)額的罰款，責(zé)令停業(yè)整頓，沒收違法所得、沒收非法財(cái)物，暫扣或者吊銷經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。根據(jù)法律規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能有公安機(jī)關(guān)作出，因此，中國(guó)人民銀行不能作出行政拘留的處罰決定；同樣，暫扣、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰，人民銀行也無權(quán)作出，而只能由工商行政管理部門作出。

（二）處罰依據(jù)適當(dāng)，掌握法律沖突原則。法律沖突是指不同法律規(guī)范對(duì)同一違法事實(shí)的認(rèn)定和處罰不一致而產(chǎn)生的沖突和矛盾。中國(guó)人民銀行的工作人員應(yīng)當(dāng)掌握下述法律沖突原則：1.層次沖突原則，即不同層級(jí)的法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以層級(jí)較高的法律規(guī)范作為依據(jù)。如《商業(yè)銀行法》和《金融違法行為處罰辦法》對(duì)某一行為的處罰發(fā)生沖突時(shí)，因?yàn)榍罢呤欠桑笳邉t僅是一部法規(guī)，從層級(jí)上講，前者要高于后者，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前者進(jìn)行處罰。目前，我國(guó)的法律規(guī)范按層級(jí)從高到低依次為：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章和地方性規(guī)章。2.特別沖突原則，即特別法和一般法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)特別法進(jìn)行處罰。如《中國(guó)人民銀行法》和《行政處罰法》發(fā)生沖突時(shí)，因?yàn)楹笳邔儆谔貏e法，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)后者作出處罰決定。3.實(shí)際沖突原則，即制定時(shí)間先后不一樣的法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)制定較晚的法律規(guī)范處罰。掌握并熟練運(yùn)用層級(jí)沖突原則，對(duì)于中國(guó)人民銀行依法行使，對(duì)金融違法行為作出定性準(zhǔn)確、輕重適當(dāng)?shù)奶幜P意義重大。此外，在進(jìn)行處罰時(shí)，人民銀行的工作人員還要注意法律廢止、重新修訂問題，不能依據(jù)已經(jīng)廢止的法律作出行政處罰決定，應(yīng)從實(shí)施之日起，依照重新修訂的法律進(jìn)行處罰。

（三）遵循處罰原則。中國(guó)人民銀行作出行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，在執(zhí)行中應(yīng)遵循以下原則：1處罰法定原則。即沒有法律依據(jù)的，處罰行為無效；對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布，未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰依據(jù)；違法事實(shí)不清楚或者違法事實(shí)不能成立的，不得給予行政處罰。2一事不再罰原則。即對(duì)當(dāng)事人的同一違法事實(shí)不得給予兩次以上罰款的行政處罰。3罪罰相當(dāng)原則。即中國(guó)人銀行在設(shè)定和實(shí)施行政處罰，應(yīng)當(dāng)依照違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)社會(huì)的危害程度，作出輕重適當(dāng)?shù)奶幜P。4對(duì)同一違法事實(shí)不得同時(shí)依據(jù)兩部以上法律、法規(guī)處罰原則。5不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰原則等等。

（四）制作處罰決定書應(yīng)當(dāng)規(guī)范。處罰決定書是由中國(guó)人民銀行制作，用以裁明當(dāng)事人違法事項(xiàng)和對(duì)其處罰情況的書面證明文件。一是規(guī)范的處罰決定書應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)：1當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；2違反法律、法規(guī)、規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)；3處罰決定的履行方式和期限；4不服處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；5作出處罰決定的金融行政機(jī)關(guān)名稱和日期；6處罰決定的履行方式和期限等內(nèi)容。處罰決定還必須加蓋作出決定的人民銀行的印章。二是處罰決定書使用的法律用語必須規(guī)范。如某金融機(jī)構(gòu)擅自將經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證出借給他人使用，并獲利3萬元。某人行根據(jù)《商業(yè)銀行法》第七十四條第八款規(guī)定，決定對(duì)其處以違法所得3倍的罰款。在下達(dá)的處罰決定書中，卻使用了“處以9萬元罰金”的字眼，這就是一個(gè)明顯的錯(cuò)誤，因?yàn)椤傲P金”是刑法中的概念，只有司法機(jī)關(guān)才可以使用，人行用“罰款”兩字才準(zhǔn)確。再如對(duì)當(dāng)事人是作出“行政處分”還是“紀(jì)律處分”也要嚴(yán)格區(qū)分；行政處分是對(duì)國(guó)家行政人員實(shí)施的處罰，而人行在對(duì)商業(yè)銀行和其他金融機(jī)構(gòu)責(zé)任人進(jìn)行處罰時(shí)，因?yàn)樘幜P對(duì)象非國(guó)家行政人員，因此只能進(jìn)行“紀(jì)律處分”。

在作出行政處罰決定時(shí)，執(zhí)法人員還要注意以下三點(diǎn)：一是不能隨意處罰。處罰決定必須嚴(yán)格符合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，不能信口開河，隨意設(shè)定處罰檔次和處罰方式。如某金融機(jī)構(gòu)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)人行批準(zhǔn)，某人行依照《金融違法行為處罰辦法》，作出“給予警告，并處3萬元罰款，對(duì)該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人給予記過的紀(jì)律處分”的處罰決定。這個(gè)處罰決定其實(shí)是個(gè)錯(cuò)誤決定，其錯(cuò)誤就在于隨意變更處罰幅度。因?yàn)橐勒铡督鹑谶`法行為處罰辦法》第五條之規(guī)定，對(duì)于擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)處以“5萬元以上30萬元以下”罰款，對(duì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人應(yīng)處以“撤職直至開除”的紀(jì)律處分。還有一種情況就是隨意設(shè)定處罰種類。如讓違反《金融違法行為處罰辦法》有關(guān)規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人“寫出書面檢討”，這種“處罰”該辦法中其實(shí)并沒有，因此是一種隨意設(shè)定處罰種類行為。二是不能隨意更改處罰決定。處罰決定是一種非常嚴(yán)肅的法律文書，一經(jīng)作出即應(yīng)嚴(yán)格履行，不得隨意更改。人行在處罰應(yīng)堅(jiān)持原則，制止討價(jià)還價(jià)行為，堅(jiān)決維護(hù)處罰決定的嚴(yán)肅性。三是適當(dāng)運(yùn)用從輕、減輕處罰原則。為了體現(xiàn)“重教育、輕處罰”的輕罰精神，《行政處罰法》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的情節(jié)，如當(dāng)事人主動(dòng)消除危害后果，配合執(zhí)法機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)等，對(duì)于“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的”，可不行政處罰。這些原則，人行在執(zhí)法時(shí)應(yīng)慎重掌握，不要隨意減罰，也不要當(dāng)減不減，重罰輕教。

三、處罰應(yīng)嚴(yán)格履行告知、送達(dá)、聽證程序

1人民銀行在作出處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出處罰的事實(shí)、理由和證據(jù)，并告知對(duì)方有陳述和申辯的權(quán)力。除非當(dāng)事人放棄了該項(xiàng)權(quán)力，否則，如果人民銀行沒有履行告知義務(wù)，那么其作出的處罰決定就沒有法律效力。2送達(dá)程序。人行作出處罰決定后，應(yīng)當(dāng)將處罰決定書當(dāng)場(chǎng)交付給當(dāng)事人，或者按《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，在七日內(nèi)送達(dá)并由對(duì)方回證。人民銀行可選擇：直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)六種方式之一進(jìn)行送達(dá)。3聽證程序。人民銀行對(duì)金融機(jī)構(gòu)作出責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證、資格證、較大數(shù)額的罰款“較大數(shù)額的罰款”具體是指：中國(guó)人民銀行縣級(jí)支行為5萬元以上，中心支行為20萬元以上，分行為50萬元以上，總行為300萬元以上，上列數(shù)額均不含本數(shù)等處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知被處罰對(duì)象有要求舉行聽證的權(quán)力；如果當(dāng)事人要求舉行聽證，作出處罰決定的人民銀行應(yīng)當(dāng)舉行聽證。人民銀行應(yīng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)。當(dāng)事人可以親自也可以委托他人參加聽證，就調(diào)查人員所列違法事實(shí)、證據(jù)和處罰建議進(jìn)行申辯、質(zhì)證。

第8篇

【關(guān)鍵詞】入罪；行政行為；刑法機(jī)能

一、刑法對(duì)入罪的行政行為的規(guī)定

（一）犯罪成立基機(jī)能

行政行為作為犯罪的成立必須是以罪犯要有行政行為作為前提的，沒有行政行為，就沒有構(gòu)成犯罪的可能。主要的法規(guī)表現(xiàn)在：其一，必須經(jīng)過行政確認(rèn)才能具有犯罪的可能；其二，必須經(jīng)過行政通知才能構(gòu)成犯罪；其三，必須經(jīng)過行政處罰才能構(gòu)成犯罪；其四，罪與罪的標(biāo)準(zhǔn)用行政行為區(qū)分的；其五，行政處罰等同與刑事處罰。

（二）刑罰機(jī)能

行政行為具有的刑罰機(jī)能主要體現(xiàn)在：其一，行政行為可以用來量刑，作為從重量刑的根據(jù)；其二，行政行為可以在一定條件下代替刑罰執(zhí)行。

（三）刑事司法證明機(jī)能

行政行為在案件審查的時(shí)候?qū)σ恍┦聦?shí)起到證明的作用。例如在行政處罰后又有犯罪行為，之前的行政處罰可以作為證據(jù)證明故意的心態(tài)。

二、審視行政行為的入罪機(jī)能

（一）關(guān)于行政確認(rèn)中的悖論

行政確認(rèn)是一種對(duì)犯罪成立具有一定影響力的行為，在行政確認(rèn)中悖論的產(chǎn)生主要體現(xiàn)在交通事故犯罪的責(zé)任認(rèn)定行為上。在2000年頒布的有關(guān)交通肇事案件問題的解釋中，行政認(rèn)定是本罪成立的條件，但是交通事故行政責(zé)任對(duì)肇事罪進(jìn)行認(rèn)定使行政與刑事的界限混淆，對(duì)責(zé)任的認(rèn)定并不能完全影響罪行的量刑。對(duì)交通事故中人的主觀心態(tài)的確定占很大一部分。同一種行為，在不同的心態(tài)下做出來，行政認(rèn)定和司法認(rèn)定所判定的刑罰是不同的，產(chǎn)生相悖的現(xiàn)象。

（二）嚴(yán)格的責(zé)任機(jī)制

我國(guó)在刑法中并不存在嚴(yán)格責(zé)任，但是不對(duì)行為人是否為主觀過錯(cuò)進(jìn)行分析的一點(diǎn)來看，我國(guó)還是對(duì)嚴(yán)格責(zé)任有所體現(xiàn)的。行為人在受到兩次或兩次以上的行政處罰時(shí)，即使不具備故意犯罪的條件，也構(gòu)成了故意犯罪的過錯(cuò)，產(chǎn)生了一定嚴(yán)格責(zé)任的意蘊(yùn)，嚴(yán)格責(zé)任是否應(yīng)該存在是一個(gè)爭(zhēng)議很久的話題。實(shí)質(zhì)上，我國(guó)行政處罰成為犯罪成立的前提，就是沒有必要確認(rèn)行為人在產(chǎn)生行為時(shí)的心態(tài)的。我國(guó)的嚴(yán)格責(zé)任中除了法外行醫(yī)罪，都是一些與公共犯罪沒有聯(lián)系的罪行。所以說，我們應(yīng)該考慮在這種情況下，通過這種形式進(jìn)行評(píng)價(jià)犯罪是否合理。

三、審視刑罰和司法技能

（一）行政處罰中從重處罰的不合理性

騙取出口退稅款和倒賣車船票這兩項(xiàng)都是作為行政處罰中從重處罰所依據(jù)的情節(jié)。在這種狀況下，行為人接受兩次行政處罰的條件下又進(jìn)行一種犯罪行為，這時(shí)就會(huì)對(duì)其從重處罰。這種處理方式在司法的角度上講可以嚴(yán)厲打擊犯罪行為。在這種情況中，行為人兩次行政處罰和一次犯罪的行為并沒有直接的關(guān)聯(lián)，不應(yīng)該作為從重的依據(jù)。這種處罰手段也是把前兩次行政機(jī)關(guān)的處罰效果所否定。行為人在進(jìn)行過行政處罰之后再進(jìn)行犯罪行為雖然可能說明這個(gè)行為人對(duì)社會(huì)的危害性比較大，但是這并不符合法治社會(huì)人人平等的理念。

（二）行政行為中司法證明的常識(shí)性

例如銷售假冒商品被行政處罰后又再次進(jìn)行假冒商品的銷售行為。這種情況下，行為人肯定了解銷售假冒商品的后果，這就是常識(shí)性的事件。沒有必要將其納入司法解釋中。從我國(guó)刑法的結(jié)構(gòu)模式上來說，注意規(guī)定是對(duì)相關(guān)規(guī)定的一種重申，在沒有設(shè)置注意規(guī)定的時(shí)候，也存在相應(yīng)的法律適用。

（三）行政處理中刑罰替代的違法性

替代刑罰是為了消除不負(fù)刑事責(zé)任特定人的危險(xiǎn)一種，有保安處分的性質(zhì)。例如在走私案件中，確定主要責(zé)任人，若個(gè)人是主要責(zé)任人，就只對(duì)個(gè)人采取刑事責(zé)任，對(duì)單位進(jìn)行行政處理；若單位起主要作用，那么都不追究刑事責(zé)任，只進(jìn)行行政處理。這種代替也存在著問題，使得以罰代刑現(xiàn)象不再是隱性問題。

四、確立一般司法審查

行政確認(rèn)在很多司法解釋中存在，作為犯罪成立的前提對(duì)有關(guān)刑法規(guī)定進(jìn)行解釋。這種情況的出現(xiàn)，有關(guān)部門要針對(duì)其進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的妥善處理。尤其在對(duì)社會(huì)的各個(gè)方面都有所涉及的情況下，怎樣才能使行政確認(rèn)對(duì)人權(quán)侵害減少，這是司法審查必須要進(jìn)行的原因。

（一）行政確認(rèn)

在司法及刑法解釋中，行政確認(rèn)行為導(dǎo)致入罪主要是在交通事故的責(zé)任認(rèn)定中和醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定上。其在法律中不直接影響另一方的權(quán)益，只是作為事件的行政處分的前提，并不用建立新的法律關(guān)系。所以說，行政確認(rèn)并不具備可訴性。但是其作為刑事責(zé)任認(rèn)定的前提，會(huì)對(duì)行為人產(chǎn)生較大的影響，如果將行政確認(rèn)排除司法的審查范圍，會(huì)增加不當(dāng)入罪的機(jī)率。刑法必須有獨(dú)立判斷的能力，這是對(duì)量刑和保障人權(quán)最基本的要求。

（二）行政處罰

通過對(duì)行政行為的分析，行政處罰進(jìn)行犯罪行為的確定，會(huì)加重行為人因?yàn)樾姓幜P而產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)，所以對(duì)這種行政處罰進(jìn)行司法審查是非常有必要的。對(duì)其進(jìn)行司法審查就是對(duì)之前的行政處罰和刑罰的處罰依據(jù)進(jìn)行審查。法律是高于政府的，在某種程度上說，是政府行政所依據(jù)的。在決定這種入罪和量刑的重要問題上，進(jìn)行行政審查是必然的。審查是不僅是一種形式，還是一種實(shí)質(zhì)的工作，是用來判斷之前的處罰是否合法，調(diào)查處罰的依據(jù)和處罰的事實(shí)對(duì)于可以撤銷的是不可以作為處罰依據(jù)的。

五、結(jié)語

總的來說，行政處罰成為從重處罰的依據(jù)是對(duì)違法行為評(píng)價(jià)不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果；在常識(shí)方面，行政處罰對(duì)刑事司法的證明從司法解釋的角度上講也是沒有必要的；一些代替刑罰的行政處理方式根據(jù)司法解釋得到。總之，在進(jìn)行行政行為確認(rèn)的時(shí)候，一定要建立司法審查機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

第9篇

關(guān)鍵詞　高校教師　申訴　問題　對(duì)策

一、引言

隨著我國(guó)高等教育規(guī)模的不斷擴(kuò)大，高校教師數(shù)量也相應(yīng)地增加了許多。而國(guó)家在高等教育領(lǐng)域引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，教師體制發(fā)生了正大的變革，教師在教學(xué)的同時(shí)也要承擔(dān)一定的科研任務(wù)。因此，教師在聘用聘請(qǐng)、教學(xué)教育、職稱評(píng)定以及項(xiàng)目申請(qǐng)中，難免會(huì)與學(xué)校發(fā)生糾紛，但是相關(guān)法律法規(guī)的缺失，以及高校教師保障制度的不健全導(dǎo)致教師在于學(xué)校的糾紛中處于弱勢(shì)地位，并往往陷入無法可依的困境，相關(guān)的教育管理部門也經(jīng)常卷入高校教師與學(xué)校之間的糾紛之中。

在目前這種狀況下，為了進(jìn)一步保障和實(shí)施好教師各個(gè)方面的政策，減少教師和學(xué)校間的糾紛，促進(jìn)合法、合理的解決糾紛，急需建立一個(gè)合理的機(jī)制。

二、高校教師申訴制度現(xiàn)狀

高校教師申訴制度指當(dāng)學(xué)校或教育機(jī)構(gòu)侵犯教師合法權(quán)益時(shí)，或者高校教師對(duì)學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)作出的行政處理不服，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機(jī)關(guān)申訴理由、請(qǐng)求處理的法律制度。高校教師申訴制度是一項(xiàng)專圍繞高校教師在教育教學(xué)等活動(dòng)中相關(guān)活動(dòng)的法律救濟(jì)措施，是保障高校教師權(quán)益的法律依據(jù)。

從高校教師的法律法規(guī)形成過程來看，1953年12月，教育部就學(xué)校教職員工的行政處分問題函復(fù)華東行政委員會(huì)教育部，指出學(xué)校教職員工系國(guó)家工作人員，其犯有應(yīng)受行政處分之錯(cuò)誤者可根據(jù)情節(jié)給予行政處分。繼而在1957年10月26日，國(guó)務(wù)院了《國(guó)務(wù)院關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定》，其中第12條規(guī)定：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)所受紀(jì)律處分不服的時(shí)候，應(yīng)該在接到通知后一個(gè)月內(nèi)，向處理機(jī)關(guān)要求復(fù)議，并且有權(quán)直接向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴。國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)于受處分人的申訴，應(yīng)該認(rèn)真處理。對(duì)于受處分人給上級(jí)機(jī)關(guān)的申訴書，必須迅速轉(zhuǎn)遞，不得扣壓。但是在復(fù)議或者申訴期間，不停止處分的執(zhí)行。”

在這個(gè)法規(guī)中，國(guó)務(wù)院的規(guī)定明確了“申訴”中的教育行政救濟(jì)的范圍限于對(duì)教師的行政處分行為，但它卻為高校教職員工提供了一條可行的行政救濟(jì)辦法。1993年10月31日通過的《教師法》中規(guī)定：“教師對(duì)學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對(duì)學(xué)校或者其它教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理。教師認(rèn)為當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門提出申訴，同級(jí)人民政府或者上一級(jí)人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)作出處理。”這為教師通過申訴獲得救濟(jì)提供了基本的法律依據(jù)。相關(guān)法律法規(guī)的不斷設(shè)立，表明了我國(guó)的教師申訴制度正在不斷完善。

三、高校教師申訴制度存在的問題

（一）重原則，輕實(shí)踐

現(xiàn)行的高校教師相關(guān)法規(guī)大都是法律原則性的規(guī)定，不易在實(shí)踐中操作。如《教師法》第39條和《教育法》第42條等，只是對(duì)教師的權(quán)益和申訴做了原則性的規(guī)定，比較簡(jiǎn)單，在實(shí)踐中不易操作。相關(guān)法規(guī)在應(yīng)用解決教師糾紛時(shí)會(huì)讓當(dāng)事人產(chǎn)生更多的困惑。

（二）受理范圍不清晰

一方面，對(duì)符合申訴的教師概念界定不清晰是導(dǎo)致受理范圍不清晰的根本原因。教師法的規(guī)定對(duì)高校教師的界定不準(zhǔn)確，比如高校中除了講課教師外的校行政人員，校醫(yī)務(wù)人員，校內(nèi)的后勤保障人員等，是否適合教師法以及相關(guān)規(guī)定，沒有做出明確的規(guī)定。

另一方面，對(duì)教師權(quán)益內(nèi)容界定不清楚。根據(jù)教師法的規(guī)定，教師在其合法權(quán)益被侵犯時(shí)，如果對(duì)相關(guān)單位作出的處理不服，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向有關(guān)部門提出申訴。但法律并沒有規(guī)定出合法權(quán)益的具體內(nèi)容，導(dǎo)致在法律適用時(shí)會(huì)出現(xiàn)一系列的問題，教師的權(quán)益有很多方面，如果一旦有權(quán)益遭受侵害就向?qū)ｉT機(jī)關(guān)申訴的不現(xiàn)實(shí)的。

這些規(guī)定都非常不利于維護(hù)教師的合法權(quán)益，當(dāng)教師申訴時(shí)，會(huì)遭到條件不符等各種理由的拒絕和推諉，導(dǎo)致教師的合法權(quán)益得不到有效的保障。

（三）后續(xù)救濟(jì)不足

由于高校教師相關(guān)法律保障建設(shè)滯后，《教師法》只對(duì)教師的申訴制度進(jìn)行了簡(jiǎn)單的規(guī)定，但對(duì)教師的行政復(fù)議和行政訴訟等制度卻沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。如果申訴機(jī)關(guān)對(duì)教師的申訴不予受理，不予答復(fù)，或者教師不服申訴處理決定時(shí)候，這些情況能否得到相關(guān)救濟(jì)，教師又該走怎么樣的法律程序，法律都沒有對(duì)這些進(jìn)行有效規(guī)范的規(guī)定。

（四）申訴保障制度不足

一方面是申訴環(huán)節(jié)不完整。尤其是缺乏說明理由這一環(huán)節(jié)，申訴處理機(jī)構(gòu)沒有說明相關(guān)的法律法規(guī)依據(jù)，導(dǎo)致教師在申訴后對(duì)得到的答復(fù)不理解，而相關(guān)法律對(duì)教師提訟的各種期限，申訴的具體程序等都沒有做出具體而明確的規(guī)定，導(dǎo)致申訴人得不到滿意的答復(fù)，從而不能有效地解決糾紛。

另一方面是回避制度。申訴中回避制度的缺失也是高校教師申訴制度中的最大不足之一。根據(jù)《教師法》的相關(guān)規(guī)定，上級(jí)教育行政部門受理教師申訴案件，而上級(jí)教育部門又往往是學(xué)校的上級(jí)，管理學(xué)校的事務(wù)。在受理高校教師申訴時(shí)，教育行政部門既是“運(yùn)動(dòng)員”又是“裁判員”，教師申訴判決的公正與公平性很難得到保證。

此外，由于高校教師權(quán)益保障機(jī)制鏈條的不完善，高校教師和學(xué)校的糾紛處理又有很大的限制性，法院一般不予受理，教師和學(xué)校的關(guān)系為特別行政管理，因此，導(dǎo)致法院不能直接受理教師與學(xué)校之間的糾紛案件。這更加使教師處于弱勢(shì)地位，不能合理有效的保障自我的權(quán)益。

四、完善高校教師申訴制度的建議

（一）設(shè)立校內(nèi)教師申訴委員會(huì)制度

針對(duì)相關(guān)法律法規(guī)不完善，以及教師是一個(gè)高知識(shí)的群體，建議在校內(nèi)設(shè)立教師申訴委員會(huì)制度，一旦教師與學(xué)校之間發(fā)生糾紛，可以通過教師申訴委員會(huì)現(xiàn)行化解。如果事情比較嚴(yán)重，高校申訴委員會(huì)化解不了的糾紛，再依照法律規(guī)定向上級(jí)教育行政管理部門提出申訴，從而更加高效地解決教師的申訴。

教師申訴委員會(huì)制度，是指依托校內(nèi)有關(guān)部門如教師工會(huì)等依照校有關(guān)規(guī)定成立，對(duì)教師以及學(xué)校其他工作人員的申請(qǐng)進(jìn)行處理。教師也可以在自身權(quán)益受到侵犯或?qū)W(xué)校的相關(guān)規(guī)定不同意時(shí)，向教師申訴委員會(huì)申請(qǐng)?zhí)幚恚暝V委員會(huì)也應(yīng)該本著客觀事實(shí)，充分聽取各方意見，在進(jìn)行調(diào)查的基礎(chǔ)上，采用相關(guān)法律校規(guī)，對(duì)教師的申訴進(jìn)行初步處理，并形成處理意見書，送達(dá)給教師本人。這樣，不僅能有效的處理教師的申訴，也極大地改善了教師法律上不利的地位。

同時(shí)，高校教師申訴委員會(huì)制度應(yīng)具有以下特點(diǎn)。首先，申訴委員會(huì)的獨(dú)立性。高校申訴委員會(huì)是學(xué)校和教師的中間組織，在處理教師申訴時(shí)，應(yīng)雙方地位平等，這就需要委員會(huì)是獨(dú)立的，這樣才能做出對(duì)學(xué)校和教師都比較公平的處理建議。其次，申訴委員會(huì)人員的組成應(yīng)當(dāng)科學(xué)合理。要保證委員會(huì)人員組成廣泛的代表性，使和教師與學(xué)校相關(guān)的利益群體都有表達(dá)自我意見的平臺(tái)。教師代表、學(xué)校代表、教育行政機(jī)關(guān)代表、相關(guān)專家學(xué)者應(yīng)以一定的比例分配名額，同時(shí)注重性別、年齡、職位等分布的合理性，加強(qiáng)委員會(huì)的代表性和公平性。最后，委員會(huì)的民主性。每一位委員會(huì)成員，只要是經(jīng)合理程序產(chǎn)生的，都應(yīng)有相同的權(quán)利，在教師申訴處理中有平等的決定權(quán)，這樣，才能更大程度上保障申訴教師的合法利益。

（二）完善教師申訴制度的基本制度

教師申訴困難在于法律法規(guī)不完善，在于各種制度機(jī)制不健全，需要在申訴實(shí)踐中建立完善好相關(guān)的法律制度。

第一，完善公布制度。公布制度即是對(duì)各種法律法規(guī)應(yīng)該予以規(guī)定的應(yīng)規(guī)定明確，并以法律的形式向社會(huì)大眾公布。在法律應(yīng)用中，對(duì)不能給予過多裁量權(quán)的要明確規(guī)定法律的行使方式。在對(duì)教師的處理過程中，應(yīng)當(dāng)說明理由，在處理之后，對(duì)所有的信息建立檔案，允許相關(guān)人員查詢、質(zhì)疑和詢問。這樣，從整個(gè)流程完善高校申訴公布制度，通過透明化、陽光化來促進(jìn)教師權(quán)益的有效維護(hù)。

第二，引入聽證制度。聽證制度起源于司法制度，指任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行仲裁或判決時(shí)，不能只聽取一方的說明，還要聽取另一方的相關(guān)陳述。而在未聽取另一方的陳述的情況下，不得對(duì)其施行懲罰。

教師申訴制度中引入聽證制度，就要在相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決時(shí)，允許教師對(duì)自己的相關(guān)行為做出說明，提供證據(jù)。同時(shí)，鼓勵(lì)其他人員參與聽證。通過聽證制度的施行，能夠有效地防止偏袒以及權(quán)力濫用的現(xiàn)象出現(xiàn)。

第三，確保申訴公正。申訴中的公正制度包括回避制度、調(diào)查制度、責(zé)任制度、合議制度等，要保證客觀公正，就要對(duì)教師申訴事項(xiàng)進(jìn)行合理的調(diào)查研究，在取得客觀真實(shí)的材料基礎(chǔ)上，在裁決過程中采取回避制度，其他有權(quán)力的裁決人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合議，以做出更加公正的裁決結(jié)果。同時(shí)，實(shí)行責(zé)任制度，對(duì)違反法定程序和法定事項(xiàng)做出的裁決進(jìn)行相關(guān)人員的責(zé)任追究。切實(shí)杜絕、違法裁決等行為的發(fā)生。

第四，說明理由制度。目前，申訴受理部門在作出處理決定時(shí)，對(duì)決定內(nèi)容所依據(jù)的客觀事實(shí)與法律法規(guī)往往不作充分詳盡的說明，這既難以讓申訴人理解和信服，也難以保證申訴處理決定的合法性與公正性。

而說明理由制度要求無論是高校委員會(huì)或者教育行政機(jī)構(gòu)，在對(duì)教師的申訴做出處理時(shí)，必須說明相關(guān)的法律依據(jù)，而不能只采取官樣文章，申訴處理不是行政任命，一個(gè)決定只是呈現(xiàn)出了結(jié)果，而是要求各相關(guān)人員不但程序公正，而且所依據(jù)的法理是有據(jù)可循，經(jīng)得起考驗(yàn)的。這樣，在送達(dá)相關(guān)人員處理決定的同時(shí)，才會(huì)讓申訴的教師心服口服，進(jìn)而安心工作。

（三）完善現(xiàn)有法律法規(guī)

一方面，完善申訴程序的規(guī)定。現(xiàn)存的行政法律法規(guī)，對(duì)教師申訴的程序性規(guī)定不清楚，導(dǎo)致教師在維權(quán)時(shí)缺乏有據(jù)可依的程序，進(jìn)而阻礙了教師權(quán)益保障的維護(hù)。可以采取司法的程序，設(shè)定教師在申訴中進(jìn)行非正式的申訴程序—正式的申訴程序—聽證程序—申訴決定的作出程序—申訴程序的審核與送達(dá)—申訴時(shí)效，這一些列完善的法律程序過程，并對(duì)各個(gè)程序進(jìn)行詳細(xì)的法律規(guī)定。

同時(shí)，也只有在明確申訴步驟的基礎(chǔ)上。制定好完整的申訴案件程序，處理好提出、受理、審理和處理四個(gè)環(huán)節(jié)，并對(duì)各個(gè)程序進(jìn)行明確而詳細(xì)的規(guī)定。這樣，申訴程序也才具有可操作性，才能在實(shí)踐中得到更好的應(yīng)用。

另一方面，明確、細(xì)化申訴時(shí)限。權(quán)益保障也需要在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出，以防止拖延和推諉，切實(shí)保障教師的合法權(quán)益。應(yīng)明確在教師提交申訴書后申訴部門應(yīng)在審查的基礎(chǔ)上，在十日內(nèi)決定是否受理，并把決定送達(dá)本人。對(duì)于不符合申訴的，應(yīng)告知原因，對(duì)于符合申訴的，給予受理。在受理之后，應(yīng)進(jìn)行充分的調(diào)查，并在二十日內(nèi)作出初步處理意見，并把意見送達(dá)到教師被人和相關(guān)機(jī)構(gòu)備案。對(duì)于情況復(fù)雜，短期內(nèi)不能夠處理的，應(yīng)當(dāng)告知申訴人具體情況，并明確申訴處理期限。通過申訴時(shí)限的確定，建立起合法合理的教師申訴制度，從而更大程度上保護(hù)教師的合法權(quán)益。

五、小結(jié)

高校教師申訴制度是一項(xiàng)在實(shí)踐中需要不斷完善和創(chuàng)新的制度，需要彌補(bǔ)相關(guān)法律法規(guī)的不足，創(chuàng)新高校教師申訴處理制度，推薦校內(nèi)申訴委員會(huì)制度，以及完善法律法規(guī)制度，同時(shí)，把法律各項(xiàng)公平的制度引入教師申訴制度中，才能確保教師合法權(quán)益得到有效的保障。

（作者單位：中國(guó)地質(zhì)大學(xué)工會(huì)）

參考文獻(xiàn)：

第10篇

一、知識(shí)權(quán)利的行政保護(hù)

行政保護(hù)是保護(hù)知識(shí)權(quán)利的不可或缺的重要手段。縱觀我國(guó)當(dāng)前的法律法規(guī)，并沒有明確統(tǒng)一界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的概念。有的學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是包括“知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)、行政確權(quán)、行政處理（包括行政調(diào)解，行政裁決，行政復(fù)議，行政仲裁等）、行政查處（包括行政處罰，行政強(qiáng)制等）、行政救濟(jì)、行政處分、行政法制監(jiān)督、行政服務(wù)，等等”的全面保護(hù)。或認(rèn)為，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是行政機(jī)關(guān)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)，指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序，依據(jù)權(quán)利人申請(qǐng)或其他法定方式，履行職責(zé)，授予或確認(rèn)權(quán)利人特有權(quán)利，管理知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用、變更、撤銷等事項(xiàng)，糾正侵權(quán)違法行為，保護(hù)各方合法權(quán)益，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)秩序的活動(dòng)。這兩者表達(dá)方式雖然不同，但基本可以涵蓋我國(guó)目前關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的具有代表性的主流觀點(diǎn)。

知識(shí)權(quán)利行政保護(hù)，廣義上來說，是指相關(guān)國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)在遵循法定程序和運(yùn)用法定行政手段的前提下，依法處理各種知識(shí)權(quán)利糾紛、維護(hù)知識(shí)權(quán)利秩序和提高知識(shí)權(quán)利社會(huì)保護(hù)意識(shí)，從而有利于知識(shí)權(quán)利制度揚(yáng)長(zhǎng)避短的一種保護(hù)方式。首先，保護(hù)主體是國(guó)家各級(jí)涉及到知識(shí)權(quán)利的行政管理機(jī)關(guān)以及被這些行政管理機(jī)關(guān)授予相關(guān)執(zhí)法權(quán)的其它社會(huì)組織；其次，執(zhí)法的依據(jù)是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的相關(guān)法律，國(guó)務(wù)院制定的法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章，以及各省，自治區(qū)，直轄市制定的地方規(guī)章；第三，針對(duì)的對(duì)象是各種侵害知識(shí)權(quán)利的行為，且這種行為沒有達(dá)到刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)；最后，保護(hù)的主體須是運(yùn)用行政手段來保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，且運(yùn)用行政手段處理知識(shí)權(quán)利侵權(quán)案件是最重要的內(nèi)容。

二、行政法對(duì)知識(shí)權(quán)利的保護(hù)措施

知識(shí)權(quán)利的行政保護(hù)措施直接體現(xiàn)著知識(shí)權(quán)利的行政管理機(jī)關(guān)權(quán)力的大小、范圍，也體現(xiàn)著國(guó)家在特定時(shí)期對(duì)知識(shí)權(quán)利保護(hù)的注重點(diǎn)，以及隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民社會(huì)實(shí)踐中的需要而改變和發(fā)展的趨勢(shì)。狹義上，知識(shí)權(quán)利的行政保護(hù)措施主要有：知識(shí)權(quán)利申請(qǐng)的受理，審查，知識(shí)權(quán)利的行政授權(quán)，知識(shí)權(quán)利行政確認(rèn)、知識(shí)權(quán)利糾紛的行政處罰、行政復(fù)議、行政調(diào)解、行政裁決等行政法制監(jiān)督及行政管理服務(wù)。廣義層面的知識(shí)權(quán)利行政保護(hù)則主要是指中央和地方行政機(jī)關(guān)制定的各層次的知識(shí)權(quán)利保護(hù)戰(zhàn)略以及法律方針政策層面的知識(shí)權(quán)利行政保護(hù)措施等內(nèi)容。我國(guó)知識(shí)權(quán)利應(yīng)該獲得全面、有效的保護(hù)，以應(yīng)對(duì)和解決社會(huì)生活中不斷增長(zhǎng)的權(quán)利需求。知識(shí)權(quán)利的有效運(yùn)行，也離不開行政機(jī)關(guān)的介入。

三、行政保護(hù)知識(shí)權(quán)利的必要性

l.知識(shí)權(quán)利行政法保護(hù)有利于建立良好的知識(shí)權(quán)利法治環(huán)境，是我國(guó)和平發(fā)展的國(guó)際環(huán)境的需要，也是深化改革、促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)又好又快健康發(fā)展的需要。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)由過去對(duì)物質(zhì)資源的爭(zhēng)奪，轉(zhuǎn)向?qū)χR(shí)權(quán)利的爭(zhēng)奪和保護(hù)。涉及知識(shí)權(quán)利的產(chǎn)品的產(chǎn)值在世界各國(guó)尤其使發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)民生產(chǎn)總值中所占的比重越來越大。科技和人才的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上就是知識(shí)權(quán)利的競(jìng)爭(zhēng)。

2.行政保護(hù)與司法保護(hù)方式相比有其自身的優(yōu)勢(shì)。行政權(quán)保護(hù)符合政府職能轉(zhuǎn)變的方向。行政保護(hù)主要通過行政執(zhí)法的方式進(jìn)行。行政執(zhí)法的一個(gè)重要特點(diǎn)就是可以主動(dòng)介入，耗時(shí)非常短，投訴非常方便，力度也比較大。行政保護(hù)和司法保護(hù)各司其職，相互配合，共同發(fā)揮著維護(hù)知識(shí)權(quán)利法律秩序，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要作用。

作者：郁婧?jiǎn)挝唬哼|寧大學(xué)法學(xué)院

第11篇

    一、誠實(shí)信用原則在民法上的本來意義

    《合同法》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”此條規(guī)定，確立了誠實(shí)信用原則作為君臨整個(gè)合同法的基本原則地位。誠實(shí)信用原則在我國(guó)法上成為普遍性原則，主要見于私法規(guī)定之中，如《民法通則》第4條、《擔(dān)保法》第3條、《票據(jù)法》第10條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第4條、《合伙企業(yè)法》第4條等。

    就誠實(shí)信用的定義，一般認(rèn)為是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者的意志。①也即立法者為實(shí)現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會(huì)的穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。誠信原則，論其性質(zhì)，一含有“誠”的因素，誠已、誠人、誠物，不僅是當(dāng)事人之間的信用利益，也包括第三人或公眾的信用利益。二含有“信”的因素，即相對(duì)人于其所信，應(yīng)不受欺，其正當(dāng)期望不應(yīng)失望。

    作為概括條款的誠信原則，其初適用于一般的惡意抗辯，其后漸次發(fā)達(dá)，適用范圍由債之關(guān)系而不斷拓展，各國(guó)在民法典中均有表述。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法（第148條）則將誠信原則上升成為民法的基本原則。

    （一） 私法上誠實(shí)信用原則勃興的緣由

    19世紀(jì)的法律學(xué)常把道德與法律孤立開來，所謂概念法學(xué)由此得以發(fā)達(dá)。概念法學(xué)的貢獻(xiàn)，在于使法律學(xué)成為科學(xué)之一種。但概念法學(xué)無視法律社會(huì)的、倫理的價(jià)值，由此也抑制了法律學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展。此時(shí)，便需要誠實(shí)信用原則來作為調(diào)和法律與道德的媒劑。

    今日，私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由權(quán)利濫用自由思想趨向于權(quán)利濫用禁止思想，已由個(gè)人本位趨向于社會(huì)本位或團(tuán)體本位。誠實(shí)信用原則在私法上便大有用武之地。

    （二） 誠實(shí)信用原則的制度機(jī)能

    誠信原則是公平正義的象征，不僅可廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對(duì)于法律的倫理性與當(dāng)事人之間利益的均衡性，具有促進(jìn)與調(diào)節(jié)的作用，誠信原則的適用就是正義觀念的具體化。一般而言，誠信原則具有如下功能：

    一是為解釋補(bǔ)充或評(píng)價(jià)法律行為的準(zhǔn)則。大陸法系的誠信原則與英美法的衡平法頗為相近。

    二是為解釋或補(bǔ)充法律的準(zhǔn)則。法律條文通常為抽象的規(guī)定，適用于具體的案件時(shí)，通常需要運(yùn)用“法律的解釋”加以明確。解釋法律有諸多的方法，但必須以誠信原則作為最高的準(zhǔn)則。當(dāng)法律規(guī)定有欠缺或不完備時(shí)，則需用“法律的補(bǔ)充”來加以填補(bǔ)法律漏洞，補(bǔ)充法律則更應(yīng)以誠信原則為最高準(zhǔn)則。

    三是為制定或修訂法律的準(zhǔn)則。法律是公平正義與誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)在制定或修訂法律時(shí)應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則。在制定法律時(shí)，應(yīng)將誠信原則的精神融入到具體的法條中，實(shí)現(xiàn)“誠信原則的具體化”。當(dāng)法律變得不合時(shí)宜，適用的結(jié)果顯然有違誠信原則時(shí)，則產(chǎn)生了修訂法律的需要，修訂的目標(biāo)是使缺陷的法律得到修復(fù)而成為“良法”。如何制訂“良法”，則仍應(yīng)以誠信原則為指針。

    （三） 誠實(shí)信用原則的價(jià)值補(bǔ)充

    法律概念或條款，不僅有其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予其規(guī)范使命，使其帶有價(jià)值。然而有些概念或條款，需要法官的參與努力，予以價(jià)值判斷，才能具體化而得以操作使用。這類概念或條款稱為不確定概念或概括條款（或稱一般條款）。

    誠實(shí)信用原則為概括條款，其內(nèi)容極為抽象，其具體化的過程離不開法官價(jià)值補(bǔ)充的努力。也正因此，誠信原則賦予了法官自由裁量權(quán)，使得法官有了一定程度上的造法功能，在機(jī)械法治主義下顯出一些生機(jī)。

    （四） 誠實(shí)信用原則與權(quán)利濫用和公平等價(jià)有償原則

    由于我國(guó)民法已另立權(quán)利不得濫用原則和公平等價(jià)有償原則與誠信原則并立，由此發(fā)生三個(gè)原則的分工問題，從理論上講，誠信原則包容著權(quán)利不得濫用原則和公平等價(jià)有償原則，但立法上已將他們分開，需對(duì)他們的界限進(jìn)行劃分。筆者認(rèn)為：權(quán)利不能濫用原則主要調(diào)整涉及絕對(duì)權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；公平等價(jià)有償原則和誠信原則主要調(diào)整相對(duì)權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且誠信原則主要是對(duì)當(dāng)事人提出具備善意誠實(shí)的內(nèi)心狀態(tài)的要求，以此實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人外部利益關(guān)系的平衡，誠信原則的種種表現(xiàn)，莫不與當(dāng)事人內(nèi)心狀態(tài)的要求有關(guān)，因此誠信原則可視為比其他兩原則均上位的概念。

    二、誠實(shí)信用原則在稅法上能否適用

    誠實(shí)信用原則由私法領(lǐng)域發(fā)展形成，可否適用于公法領(lǐng)域？如何適用？早期學(xué)說多持保留態(tài)度，認(rèn)為私法上的誠信原則僅在交易中適用，公法關(guān)系中缺乏交易性質(zhì)；且公法關(guān)系中國(guó)家享有種種的優(yōu)越性，與對(duì)等的私法關(guān)系不同；公法關(guān)系中欠缺內(nèi)部的親密性，也與私法關(guān)系有異。

    （一） 否定說

    該說認(rèn)為私法多為任意性規(guī)定，公法多為強(qiáng)行性規(guī)定，私法上意思自由原則，為公法上不許。公法具有嚴(yán)格性，法規(guī)所規(guī)定的必須遵守，誠實(shí)信用原則的主要作用在于補(bǔ)充法規(guī)的不足，如果適用于公法上勢(shì)將破壞法規(guī)的嚴(yán)格性。

    （二） 肯定說

    肯定說認(rèn)為，誠實(shí)信用原則可以適用于公法領(lǐng)域，但又有不同見解：

    1、由私法類推適用的理論。

    類推適用，即關(guān)于某種事項(xiàng)，現(xiàn)行法上尚缺乏規(guī)定，法院在處理此種事項(xiàng)時(shí)，得援引其性質(zhì)相似之法規(guī)，以資解決。法的類推，可區(qū)分為法的內(nèi)部類推與法的外部類推。內(nèi)部類推，即于特定法之中，例如行政法、民法本身內(nèi)部規(guī)定間相互類推適用的情形；外部類推，即如將私法領(lǐng)域中的規(guī)定類推于公法領(lǐng)域的情形。誠實(shí)信用原則能否適用于稅法，屬于外部類推，一般并不承認(rèn)法的外部類推，因此民法與稅法等公法部門之間并不允許互相類推適用。

    但有基于類推承認(rèn)誠實(shí)信用原則適用于行政法的判例，例如1926年6月 14日德國(guó)行政法院判決中指出：“國(guó)家作為立法者以及法的監(jiān)督者，若課予國(guó)民特別義務(wù)，于國(guó)民私法關(guān)系，相互遵守誠實(shí)信用的原則亦是妥當(dāng)?shù)摹！奔葱玖苏\實(shí)信用原則不僅于國(guó)民之間，對(duì)于與國(guó)民相對(duì)立的國(guó)家（國(guó)家機(jī)關(guān)）也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

    2、一般的法律思想理論

    基于一般的法律思想認(rèn)為誠實(shí)信用原則于公法領(lǐng)域上是妥當(dāng)?shù)摹Ｍc類推相混，須加以區(qū)分。類推，指其相關(guān)的法律原則不存在的情形，由其他所拿來的原則，將其適用而成立；而一般法律思想理論，與類推的情形不同，其相關(guān)原則并非不存在，由于該原則自始地存在，并非由其他原則借用而來，而是創(chuàng)新的公法領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)其中已經(jīng)存在的原則使用而已。

    一直以來，大陸法系主張公法與私法的基本性質(zhì)是相異的，排除類推適用的方式，采用一般法律思想理論，承認(rèn)公法上有誠實(shí)信用原則的適用。即在私法與公法特別是行政法之間，以具有密切關(guān)系的一般性質(zhì)的法律思想為前提，認(rèn)為凡于私法規(guī)定的一般原則，雖并未規(guī)定于公法，不能當(dāng)然說不存在于公法中。因此于私法規(guī)定之一般的法原則，也適用于公法，其并非基于私法規(guī)定的類推，而是既成潛在于公法的相同原則，只是私法對(duì)于上述原則較早發(fā)現(xiàn)。德國(guó)首次運(yùn)用一般法律思想理論，主張德國(guó)民法第618條含有社會(huì)的保護(hù)思想，適用于公務(wù)員法；并且主張依民法第618條規(guī)定的法律上的規(guī)則，存在著一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依類推的方法，而是由創(chuàng)新的公法中取出，來補(bǔ)充行政上的缺陷，誠實(shí)信用原則也依此方法產(chǎn)生于公法中。

    3、由法的本質(zhì)來觀察。

    “法乃是由國(guó)民法意識(shí)所成立的價(jià)值判斷”，法意識(shí)乃是肯認(rèn)正當(dāng)?shù)男袨橐约安豢险J(rèn)不正當(dāng)?shù)男袨椋稍摲ㄒ庾R(shí)所判斷的事實(shí)構(gòu)成將來行來的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范。此所謂誠實(shí)信用原則，乃基于國(guó)民法的意識(shí)所成立根本法的要求，而于法之所有體系中均妥當(dāng)，即無論公法或私法均妥當(dāng)?shù)摹浔静徽J(rèn)為公法與私法之區(qū)別——但由于所結(jié)合具體法要求不同，而產(chǎn)生誠實(shí)信用原則的限制。前述類推適用于與一般的法律思想理論，均以公法、私法的區(qū)別為前提而立論，法本質(zhì)說否認(rèn)該區(qū)別而立論，并認(rèn)為誠實(shí)信用原則乃法共同的原則方屬妥當(dāng)，此乃二者間重大的差異。

    上述三種觀點(diǎn)，筆者贊同一般法律思想理論。誠信原則外延不十分確定，但確是具備強(qiáng)制性效力的一般條款，對(duì)誠信原則的研究，只有深入到其產(chǎn)生變化的經(jīng)濟(jì)、政治意識(shí)形態(tài)條件中去，才能達(dá)到深刻，誠信原則作為大陸法系中獨(dú)特的一條法律機(jī)制，在大陸法系范圍內(nèi)具有普遍性和一般性。其確立是對(duì)大陸法系追求法律絕對(duì)確定的補(bǔ)救。誠信原則以“善意及衡平”為內(nèi)容。對(duì)于私法，可給予以道德的要素，使法律漸次近于倫理的觀念。何況“善意及衡平”不僅為私法規(guī)范之目的，亦為公法規(guī)范之目的。在法律基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖之時(shí)，成為法律所視為最后的堡壘。誠信原則雖以社會(huì)倫理觀念為基礎(chǔ)，但其并非“道德”，而是將道德法律技術(shù)化，因?yàn)榈赖碌谋举|(zhì)為“自律”，而誠信原則具有“他律”的性質(zhì)，基于法律與道德的相互關(guān)系，而成為法律的最高指導(dǎo)原則，對(duì)其他法律原則，具有上位原則的意義。其雖為客觀的強(qiáng)行規(guī)范，但內(nèi)容卻可因社會(huì)變遷而賦予新的意義。誠信原則不限于民事活動(dòng)，在公法領(lǐng)域、在稅法領(lǐng)域同樣適用。實(shí)際上，私法中發(fā)展成立的誠實(shí)信用原則，在稅法領(lǐng)域已獲致承認(rèn)，各種學(xué)說、判例來看并無爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的只是承認(rèn)的法理。稅收法律關(guān)系的建立，并非源自契約，而是依據(jù)法律規(guī)定，于有課稅權(quán)的國(guó)家與國(guó)民之間成立。他們相互之間，在稅收法律關(guān)系成立以前，已經(jīng)建立了相互信賴關(guān)系。因此，不論稅務(wù)機(jī)關(guān)或納稅義務(wù)人，出現(xiàn)相互破壞對(duì)方的正當(dāng)信賴關(guān)系并給予對(duì)方經(jīng)濟(jì)性不利的背信行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)為有擾亂稅法秩序之嫌。

    三、誠實(shí)信用原則對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的適用

    （一）適用的要件

    誠實(shí)信用原則適用于稅務(wù)機(jī)關(guān)，需具備以下要件：

    1、稅務(wù)機(jī)關(guān)必須有成為納稅義務(wù)人信賴對(duì)象的行政行為，該行政行為可以是作為或者是不作為，只要納稅義務(wù)人能據(jù)此作合理的推論。當(dāng)行政行為為言行時(shí)，不以文書形態(tài)出現(xiàn)，該場(chǎng)合比較難加以證明。言行的形式，包含正式場(chǎng)合涉稅問題回答，申報(bào)指導(dǎo)，處理的說明，所得調(diào)查時(shí)的保證，稅法的統(tǒng)一解釋，申報(bào)確認(rèn)以及更正處分等。但對(duì)于并無代表權(quán)限的稅務(wù)職員或稅務(wù)部門的言行，因欠缺其他要件，不成為信賴之對(duì)象。

    2、納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為，并且納稅義務(wù)人主觀上為善意。但當(dāng)稅務(wù)職員未獲局長(zhǎng)授權(quán)，若信賴該職員保證，不成立正當(dāng)信賴。當(dāng)明白地違反稅法的優(yōu)惠處置，若不存在特殊原因，不成立正當(dāng)信賴。信賴欠缺正當(dāng)性時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)有舉證義務(wù)。

    3、納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)行政行為，并據(jù)此信賴基礎(chǔ)為相關(guān)經(jīng)濟(jì)性處理。僅僅因納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為，尚不足適用誠實(shí)信用原則。在信賴關(guān)系下必須為某些經(jīng)濟(jì)性處置。

    4、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，稅務(wù)機(jī)關(guān)必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。

    5、在稅務(wù)行政行為下，納稅義務(wù)人必須蒙受經(jīng)濟(jì)上損失。納稅義務(wù)人未遭受損失，不適用此原則。

    6、稅務(wù)機(jī)關(guān)行政行為必須為違法行為或不當(dāng)行為。若稅務(wù)行政處分為一違法處分，即使不援用適用該原則，也應(yīng)當(dāng)被取消。違法處分下，即使為一違反自己言行之處分，即背離納稅義務(wù)人之信賴而予以不利益者，仍可適用此一原則。實(shí)際訴訟上，因其他理由判斷是否違法處分尚不明確時(shí)，在第二次主張下，可援用適用該原則。

    （二）適用效果

    本原則若適用于稅務(wù)機(jī)關(guān)，其稅務(wù)行政行為將屬違法行為或不當(dāng)行為。若對(duì)是否違反該原則有爭(zhēng)議時(shí)，一般應(yīng)通過行政復(fù)議或行政訴訟解決。由于涉及國(guó)家稅收，一般應(yīng)行政復(fù)議前置，否則將打亂稅收秩序。

    但即便是上述場(chǎng)合，稅務(wù)機(jī)關(guān)并沒有喪失包含課稅處分權(quán)在內(nèi)的其他稅務(wù)行政處分權(quán)。只是禁止以違反誠實(shí)信用的方法行使處分權(quán)。除前述場(chǎng)合外，各種場(chǎng)合下，稅務(wù)行政處分權(quán)的行使都必須依循誠信原則。并且一旦出現(xiàn)違反誠實(shí)信用的稅務(wù)行政行為時(shí)，由于納稅義務(wù)人早已知悉不應(yīng)信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的言行，卻仍以該言行基礎(chǔ)而作經(jīng)濟(jì)性處置，并再出現(xiàn)同樣的稅務(wù)行政行為時(shí)，則不得適用誠實(shí)信用原則。

    四、誠實(shí)信用原則對(duì)納稅義務(wù)人的適用

    （一） 適用要件

    對(duì)于稅務(wù)機(jī)關(guān)，納稅義務(wù)人若有違反自己言行的行為時(shí)，除沒有適用誠實(shí)信用原則的必要外，還需接受制裁。如通告處分、重加算稅以及取消減免稅資格等。而且，因納稅義務(wù)人也能適用該原則，但適用場(chǎng)合大受限制。適用要件如下：

    1、納稅義務(wù)人有使稅務(wù)機(jī)關(guān)信賴的行為。

    2、納稅義務(wù)人的使稅務(wù)機(jī)關(guān)信賴的行為主觀上不排除故意。如咨詢之際，故意隱蔽真實(shí)事實(shí)部分，或誘使稅務(wù)機(jī)關(guān)回答等。

    3、稅務(wù)機(jī)關(guān)基于信賴為相應(yīng)行政行為

    4、在稅務(wù)行政行為下，國(guó)家必須蒙受經(jīng)濟(jì)上損失。

    5、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，納稅義務(wù)人必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。

    （二） 適用效果

    納稅義務(wù)人的不當(dāng)?shù)靡婊蛐袨闅w于無效。并且由于納稅義務(wù)人本身有背信行為，不得主張稅務(wù)機(jī)關(guān)基于背信行為而為的“背信行為”。但納稅義務(wù)人也不因此而接受超過上述程度的不利利益。

    五、誠實(shí)信用原則在我國(guó)稅法上的適用類型

    （一） 信賴保護(hù)

    在民法上，有信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)規(guī)定，如締約過失責(zé)任。問題是，在稅法上，若納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的特定行為，而據(jù)以實(shí)施無法回復(fù)的財(cái)產(chǎn)上處置，事后稅務(wù)機(jī)關(guān)又不認(rèn)同，進(jìn)而主張稅收債權(quán)，此時(shí)納稅義務(wù)人能否以信賴保護(hù)為由提出抗辯呢？

    我國(guó)稅法在一定程度上承認(rèn)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，典型規(guī)定如《稅收征收管理法》第52條第1款規(guī)定：“因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。”

    上述法條規(guī)定，因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任致使納稅義務(wù)人未繳或少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以在3年內(nèi)要求補(bǔ)繳，但不得加收滯納金。即由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的行為，納稅人基于信賴而做出少繳或未繳稅款的行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得加收滯納金，納稅人的信賴應(yīng)該尊重。但因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)仍可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，可見，我國(guó)稅法在稅收本金上未給予信賴保護(hù)，卻在滯納金方面給予了信賴保護(hù)，因而我國(guó)稅法的信賴保護(hù)是有保留的。

    （二） 稅法上權(quán)利失效

    誠實(shí)信用原則表現(xiàn)在權(quán)利失效制度上，稅法上的權(quán)利失效制度系從法治國(guó)家思想所導(dǎo)出的信賴保護(hù)的特殊形態(tài)，由于權(quán)利失效是誠實(shí)信用原則的特別適用情形，所以與誠信原則情形相同，其適用對(duì)象是具體的稅收法律關(guān)系的當(dāng)事人。

    1、稅收權(quán)利人的權(quán)利失效（這里的稅收權(quán)利人指國(guó)家）。

    我國(guó)稅法對(duì)稅收權(quán)利人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于《稅收征收管理法》第 52條規(guī)定：“因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。因納稅人、扣繳義務(wù)人計(jì)算錯(cuò)誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長(zhǎng)到5年。對(duì)偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機(jī)關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制。”前述規(guī)定顯示，稅務(wù)機(jī)關(guān)行使稅收債權(quán)，有個(gè)期限限制，超過該限制期限，稅收債權(quán)即喪失，即稱為稅收權(quán)利人的權(quán)利失效。

    2、稅收義務(wù)人的權(quán)利失效。

    我國(guó)稅法對(duì)稅收義務(wù)人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于納稅人的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定。《稅收征收管理法》第51條規(guī)定：“納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即退還；納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務(wù)機(jī)關(guān)及進(jìn)查實(shí)后應(yīng)當(dāng)立即退還；涉及從國(guó)庫中退庫的，依照法律、行政法規(guī)有關(guān)國(guó)庫管理的規(guī)定退還。即納稅人必須3年內(nèi)主張權(quán)利，否則其權(quán)利行將失效。

    「參考資料

第12篇

關(guān)鍵詞：行政許可；專業(yè)性技術(shù)組織

許可廣泛存在于人類社會(huì)，既有政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和管理領(lǐng)域的許可，又有法律領(lǐng)域的許可。在法律上，許可行為十分常見，在公私法領(lǐng)域均可覓其蹤跡。行政許可就是私法概念遁入公法領(lǐng)域的表現(xiàn)。許可在邏輯構(gòu)造上呈現(xiàn)某種相似性，都表現(xiàn)為得到批準(zhǔn)或授權(quán)而獲得相應(yīng)的自由或權(quán)利（權(quán)力），只不過對(duì)權(quán)利的處分更為自由罷了，而權(quán)力的運(yùn)用則需遵循實(shí)體和程序規(guī)范。權(quán)力表現(xiàn)為不同的形態(tài)，由于其物質(zhì)基礎(chǔ)不同導(dǎo)致衍生出不同的具體形態(tài)，國(guó)家公權(quán)力只是其中一種，即表現(xiàn)在公共事務(wù)中的政府權(quán)力。一般我們言及國(guó)家公權(quán)力，都是從外在的形式出發(fā)進(jìn)行定義的，認(rèn)為凡具有行政機(jī)關(guān)之形式（財(cái)政、人員）從事行政活動(dòng)者方為政府。①在傳統(tǒng)的“統(tǒng)治”理念中，政府是公共事業(yè)管理、公益事業(yè)和社會(huì)福利的唯一提供者；但隨著小政府，大社會(huì)的歷史變遷，公共治理的主體早超出了惟政府的單一格局，非政府組織在社會(huì)的公共治理中也占有重要的一席之地。只不過在這里由于非政府組織掌控了某種重要的公共資源，其作出的不再是私有領(lǐng)域的權(quán)利處分，而是對(duì)相對(duì)人的權(quán)利具有重要影響的行政處分。

具體到行政許可中，專業(yè)性技術(shù)組織就在一定程度上發(fā)揮了某種行政的職能。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)這種職能的發(fā)揮進(jìn)行了肯定，并且對(duì)其職能發(fā)揮劃定了大致的界限。譬如《行政許可法》第28條對(duì)行政機(jī)關(guān)和專業(yè)性技術(shù)組織在行政許可中的事務(wù)進(jìn)行了分工，“對(duì)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢驗(yàn)、檢疫，除法律、行政法規(guī)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的外，應(yīng)當(dāng)逐步由符合法定條件的專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施。專業(yè)技術(shù)組織及其有關(guān)人員對(duì)所實(shí)施的檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫結(jié)論承擔(dān)法律責(zé)任。”對(duì)此條，筆者有以下幾點(diǎn)理解：第一，專業(yè)技術(shù)組織在行政許可中的事務(wù)局限在一定范圍，僅對(duì)特定物實(shí)施檢測(cè)、檢疫、檢驗(yàn)；第二，專業(yè)技術(shù)組織基于其在專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)優(yōu)勢(shì)行使行政職能，其必須滿足法定的專業(yè)技術(shù)條件；第三，從發(fā)展趨勢(shì)來看專業(yè)技術(shù)組織將承擔(dān)起對(duì)特定物品的檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫的重任，但該條仍做了保留規(guī)定，在法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的情況下行政機(jī)關(guān)仍是檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫的主體；第四，根據(jù)權(quán)責(zé)相統(tǒng)一的行政法原則要求，專業(yè)性技術(shù)組織被賦予相應(yīng)的行政職能的同時(shí)，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這種責(zé)任包括刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。但是這種責(zé)任由于專業(yè)技術(shù)組織與行政主體之間關(guān)系定位不明確，導(dǎo)致了責(zé)任的模糊，這也正是本文所要探討的。

一、專業(yè)技術(shù)組織與行政主體的關(guān)系

《行政許可法》第28條專業(yè)性技術(shù)組織對(duì)其所涉及特定物品進(jìn)行的行政活動(dòng)并非包括所有事項(xiàng)，而只是涉及與自己職能相關(guān)的事項(xiàng)，僅限于檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫這些本部門具有較大優(yōu)勢(shì)的技術(shù)性活動(dòng)。關(guān)于專業(yè)技術(shù)組織和行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，法律并無統(tǒng)一規(guī)定，但大概可分為三種類型：

第一種是重疊關(guān)系。在某些專有領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)擁有自己的專業(yè)性技術(shù)機(jī)構(gòu)，以便更好地實(shí)現(xiàn)行政目的，這種情況下專業(yè)技術(shù)組織與行政機(jī)關(guān)是隸屬關(guān)系甚至是重疊關(guān)系。如《藥品管理法》第65條規(guī)定：“藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)監(jiān)督檢查的需要，可以對(duì)藥品質(zhì)量進(jìn)行抽查檢驗(yàn)。抽查檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定抽樣，并不得收取任何費(fèi)用。所需費(fèi)用按照國(guó)務(wù)院規(guī)定列支”。 藥品監(jiān)督管理是是國(guó)家專營(yíng)的，基于其在國(guó)家社會(huì)生活中的重要性，沒有交給專業(yè)性技術(shù)組織去檢驗(yàn)。藥品監(jiān)督管理部門根據(jù)監(jiān)督檢查的需要，設(shè)置專門的專業(yè)性技術(shù)機(jī)構(gòu)，對(duì)藥品質(zhì)量進(jìn)行抽查檢驗(yàn)，從而為判斷藥品質(zhì)量狀況提供技術(shù)依據(jù)。

第二種是委托關(guān)系。《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第3條規(guī)定：“商檢機(jī)構(gòu)和經(jīng)國(guó)家商檢部門許可的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，依法對(duì)進(jìn)出口商品實(shí)施檢驗(yàn)”。同時(shí)依據(jù)該法第2條、第8條的規(guī)定，由國(guó)務(wù)院設(shè)立的進(jìn)出口商品檢驗(yàn)部門在各地設(shè)立的進(jìn)出口商品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)主管當(dāng)?shù)氐倪M(jìn)出口檢驗(yàn)工作，但不是唯一的，經(jīng)國(guó)家商檢部門許可的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，也可以辦理一定范圍的進(jìn)出口商品檢驗(yàn)鑒定業(yè)務(wù)。前者是一種內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，甚至是重疊關(guān)系，因?yàn)榇藭r(shí)專業(yè)技術(shù)組織（商檢機(jī)構(gòu)）是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的一個(gè)機(jī)構(gòu)，此情形與這一種類型相同；但后者，在商檢機(jī)構(gòu)經(jīng)商檢部門許可成立的情形下，它在組織上是獨(dú)立的，行政機(jī)關(guān)通過委托由其具體進(jìn)行檢驗(yàn)方面的操作，這種情形就是行政法上的委托行政行為。

第三種是指導(dǎo)關(guān)系。專業(yè)性技術(shù)組織作為社會(huì)中介組織的一種，一方面它是深入體制改革、擴(kuò)大對(duì)外開放以及發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果。另一方面，作為政府主導(dǎo)型的成品，天生對(duì)政府部門具有較大的依附性。但隨著改革的深入，專業(yè)性技術(shù)組織必須與行政機(jī)關(guān)在隸屬關(guān)系上和經(jīng)濟(jì)利益上分割開來，因?yàn)檫@種模式引發(fā)了種種弊端：一是分割市場(chǎng)，壟斷執(zhí)業(yè)；二是政府職能市場(chǎng)化，強(qiáng)制服務(wù)亂收費(fèi)。違背市場(chǎng)規(guī)律的行政干預(yù)也滋養(yǎng)了諸如行業(yè)壟斷、地區(qū)封鎖、管理混亂等現(xiàn)象，使中介機(jī)構(gòu)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中綜合競(jìng)爭(zhēng)力先天不足。正是看到了這一點(diǎn)，有的法律明確規(guī)定專業(yè)技術(shù)組織和行政機(jī)關(guān)不能有任何隸屬關(guān)系和利益關(guān)系，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第20條規(guī)定：“從事產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)、認(rèn)證的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)必須依法設(shè)立，不得與行政機(jī)關(guān)和其他國(guó)家機(jī)關(guān)存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。”，但由于我國(guó)對(duì)中介機(jī)構(gòu)的管理一直采取雙重管理模式，中介機(jī)構(gòu)所從事的業(yè)務(wù)必須受其業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的指導(dǎo)，實(shí)踐中專業(yè)性技術(shù)組織在很多情況下不具有獨(dú)立性，導(dǎo)致其客觀性、公正性受到限制，權(quán)威性受到懷疑。

二、專業(yè)性技術(shù)組織的責(zé)任歸屬

上文為什么首先要對(duì)專業(yè)性技術(shù)組織與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系進(jìn)行分析，就是因?yàn)閷I(yè)性技術(shù)組織實(shí)施的檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫根據(jù)其與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系可以是行政相對(duì)人提起行政許可申請(qǐng)的一部分，也可以是行政機(jī)關(guān)作出行政活動(dòng)的一環(huán)。在專業(yè)性技術(shù)組織的鑒定材料成為行政相對(duì)人提起行政許可申請(qǐng)材料的一部分時(shí)，作出行政許可的行政機(jī)關(guān)一般只對(duì)該鑒定材料做形式審查。此時(shí)作出該鑒定材料的專業(yè)性技術(shù)組織必須具有獨(dú)立的責(zé)任承擔(dān)能力，當(dāng)其鑒定結(jié)論因?yàn)檎鎸?shí)性而導(dǎo)致行政相對(duì)人行政許可申請(qǐng)失敗的，由專業(yè)性技術(shù)組織對(duì)許可申請(qǐng)人承擔(dān)民事責(zé)任，特定情形下還要向社會(huì)和公眾承擔(dān)行政或刑事責(zé)任。當(dāng)專業(yè)性技術(shù)組織的鑒定結(jié)論是行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)的一環(huán)時(shí)，此時(shí)意味著專業(yè)性技術(shù)組織的活動(dòng)即行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)其對(duì)外法律責(zé)任。這種情形發(fā)生在專業(yè)性技術(shù)組織與行政機(jī)關(guān)重合或是其內(nèi)部機(jī)構(gòu)抑或是行政機(jī)關(guān)委托給專業(yè)性技術(shù)組織實(shí)施的情形。此時(shí)行政許可機(jī)關(guān)不但要頒發(fā)行政許可證件，還要就專業(yè)性技術(shù)組織的鑒定結(jié)論加蓋印章，專業(yè)性技術(shù)組織的鑒定活動(dòng)成為行政機(jī)關(guān)作出行政許可行為的一環(huán)。當(dāng)然在這種情況下對(duì)鑒定結(jié)論的真實(shí)性直接承擔(dān)責(zé)任的就不是專業(yè)性技術(shù)組織和許可申請(qǐng)人，而是行政許可機(jī)關(guān)了。當(dāng)申請(qǐng)人因鑒定結(jié)論這一環(huán)節(jié)因?yàn)檎鎸?shí)性而使許可申請(qǐng)?jiān)獾骄芙^以及造成損失的，許可申請(qǐng)人可通過行政復(fù)議或行政訴訟求得救濟(jì)，專業(yè)性技術(shù)組織處于第三人的地位。但并不是說就此可以免除專業(yè)性技術(shù)組織的責(zé)任，事后行政許可機(jī)關(guān)可以通過對(duì)其行政處分（內(nèi)部機(jī)構(gòu)）或者民事訴訟（委托）進(jìn)行追償。

由上可以看到，專業(yè)性技術(shù)組織與行政機(jī)關(guān)在依附或隸屬關(guān)系上不盡一致，也導(dǎo)致了相應(yīng)的法律責(zé)任的承擔(dān)不同。依照行政法原理，行政機(jī)關(guān)自己實(shí)施或者其內(nèi)部機(jī)構(gòu)實(shí)施的以及委托給其他組織實(shí)施的行政活動(dòng)都應(yīng)由行政機(jī)關(guān)對(duì)外承擔(dān)行政責(zé)任。上述專業(yè)性技術(shù)組織與行政機(jī)關(guān)的三種關(guān)系，第一、第二種情形下產(chǎn)生的責(zé)任可歸之于行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，第三種情形應(yīng)歸于專業(yè)性技術(shù)組織的單獨(dú)責(zé)任。雖然我國(guó)行政法學(xué)界也存在把行政指導(dǎo)納入行政訴訟受案范圍的呼聲②，但針對(duì)此種情形下的行政指導(dǎo)，筆者認(rèn)為對(duì)目前專業(yè)性技術(shù)組織受到行政干預(yù)的情況可通過體制改革去解決，而不是以行政訴訟這種妥協(xié)的方式去委曲求全。因?yàn)檫@是對(duì)獨(dú)立專業(yè)性技術(shù)組織責(zé)任承擔(dān)的誤解，它應(yīng)該為其活動(dòng)獨(dú)立地承擔(dān)行政（非行政主體）、民事和刑事責(zé)任，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看也無益于專業(yè)性技術(shù)組織的獨(dú)立發(fā)展。

三、結(jié)語

隨著政府職能由管理型向服務(wù)型的轉(zhuǎn)變，它把過去很多由政府承擔(dān)的活動(dòng)交給社會(huì)組織去完成。但不要忘了政府是最后的公益維護(hù)者，在交給社會(huì)組織之后也不要忘了其監(jiān)督職能，社會(huì)組織本質(zhì)上是私人而非“國(guó)家”。③同時(shí)我們也要“要理順行政機(jī)關(guān)與專業(yè)服務(wù)組織的關(guān)系，對(duì)于目前行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)或者下設(shè)的各類技術(shù)檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫機(jī)構(gòu)，要?jiǎng)?chuàng)造條件將這類機(jī)構(gòu)從有關(guān)行政機(jī)關(guān)中逐步剝離出來，面向社會(huì)廣泛提供技術(shù)服務(wù)，成為依法獨(dú)立從事技術(shù)檢測(cè)、檢驗(yàn)、檢疫活動(dòng)，并對(duì)其技術(shù)結(jié)論獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的專業(yè)服務(wù)組織”，④防止行政權(quán)力借助社會(huì)組織來規(guī)避責(zé)任的情形發(fā)生。（作者單位：1.湖南司法警官職院；2.湖南石門縣人民檢察院）

注解

①王智斌.行政特許的私法分析[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

②郭潤(rùn)生，宋功德.論行政指導(dǎo)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.