時間：2023-06-26 16:23:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰的終極目的，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：城市；行政執法；理論基礎
中圖分類號： K915 文獻標識碼： A
引言：城市涉及市容環境衛生、城市園林綠化、公安交通、市政、城市規劃、工商行政以及法律、法規授權進行的其他方面的城市管理，其目的在于維護城市的正常秩序，保障市民良好的生活環境，提高市民的生活質量和建立和諧的城市家園。從城市管理的內容來看，它與市民的公共利益密切相關，是城市健康發展不可或缺的保障。所以，系統地研究與城市行政執法相關的理論問題，為進一步完善法律制度和推進行政執法創新，具有重要意義。
1、我國城市行政執法的法治建設存在的問題
1.1執法主體地位與職責不明
我國《行政處罰法》規定，行政機關行使有關行政機關的行政處罰權可以由國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府決定，但是，只有公安機關能夠行使限制人身自由的行政處罰權。城管作為一個行政機關的行政主體，被賦予了龐大的行政權力。在2000年和2002年，根據行政執法過程中出現的問題，國務院辦公廳分別下發《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》（[2000]63號）以及《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》（國發[2002]17號）。文件明確要求集中行使行政處罰權的行政機關不得作為政府一個部門內設機構或下設機構，而應當作為本級政府的一個行政機關。然而，在事實上，城管部門直接由地方政府管轄，這樣很容易成為完全附屬于地方政府的工具。
1.2行政執法部門監督機制不完善
目前，行政執法部門監督機制不健全，在工作中往往容易讓人鉆空子。從內部來看，對于城管監督的設計忽視了人的利益，未從“經濟人”出發。引人市場經濟之后，“經濟人”逐利行為難免在城管執法活動中存在，城管執法人員尋租行為的出現自然而然。現行的內部監督制度沒有對于城管執法活動進行完整監督的制度，僅僅是行政執法責任制和評議考核制，當前所有的監督均未從“經濟人”角度出發制定標準，使得執法趨利化，“釣魚執法”“經濟執法”“選擇性執法”等現象層出不窮。
從外部來看，外部監督機構分工不清。外部監督體系的設計主要表現在監督的“交叉帶”和“空白帶”兩個方面，每個部門表面上嚴抓嚴打，但時效性差。在城管執法過程方面的監督僅僅局限于上級法制部門監管，其他部門“無人問津”，有損群眾權益。
1.3城市執法工作的理念滯后
城市執法工作人員法律意識淡薄，對各職能部門的執法權限模糊，往往將許多不屬于自己職能的事件納人自身范圍，尤其當全國范圍內普遍進行清查活動時，各地城市執法人員往往四處遍布，在執法過程中存在歧視現象，造成越權執法和不遵守法定程序現象時有發生，不僅給百姓心目中留下不良印象，而且極易產生沖突，甚至導致暴力抗法現象。
2、公共利益優先的依法治國理念
依法治國的核心是依法行政，而依法行政的核心則是行政執法。所以，理清依法治國的理論依據，也就明確了行政執法的理論基礎。治國理念總是建立在既有的傳統思想文化基礎之上的，傳統哲學及其反映的民族精神對于治國理念具有重要的指導意義。
人們不需要爭“物”的和諧，顯然是真正的和諧，因為這種和諧滿足了每個人的愿望。權利是用來保障公民利益的，所以當公民利益得以實現的情況下，權利就成為被動的“看客”。國家依據法治原則，賦予公民權利，確保公民在“爭”的過程中尊重并遵守規則，即法律。所以，政府作為公共利益的守護者和分配者，其管理和執法的公正與否對于公民利益直接產生重大的影響。孟德斯鳩指出：“一切有權的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人使用權力，一直到遇有界限的地方才休止。”
作為行政管理者或者行政執法者，從管理和服務公眾的度來看，道德層面上應該是高尚的“自愿者”，其承擔的職位在剝離“權力”的味道之后，就只剩下精神層面的滿足感，因為從黨的先進性及其“全心全意為人民服務”的宗旨可以得出，行政管理或執法的承擔者必須在道德層面具有高尚性，在思想層面具有先進性，將為公眾服務作為終極目標是行政執法者理所當然的選擇。所以，明確作為依法治國方略的法治目標具有基礎上的指導意義，因為行政目標必須服從于法治目標，而法治目標決定了行政目標的指向，即對公眾的服務性和行政執法者的高尚性、先進性。與其相應的是，行政執法者的選拔和考評以及公共監督制度對于我國的行政執法相關制度的建立將具有指導意義。
3、“市民社會”理論與權利本質
“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發生關系，就不能帶到他的全部目的。因此，其他的人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關系就取得了普遍性的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己。”黑格爾認為，在家庭之中，每個人都受家庭倫理的約束，以“愛”為紐帶，置身其中。然而，就像人無法擺脫家庭一樣，人同樣也無法擺脫社會群體，所以人就同時具備了家庭與社會的二重性。與家庭中的關系不同，人不能奢望在社會交往中一定獲得在家庭中的“愛”的聯系，所以在市民社會中，“人是目的”便成為主要特征。在黑格爾看來，在市民社會中，每個人都首先為自己著想，而且其他人則成為實現自己愿望的媒介。但是由于這種思考和行為模式是每個人的特征，所以就具有了普遍性。每個人在滿足自己愿望之前總是要滿足他人的愿望，從而達到滿足自己愿望的目的。
在我國的法治建設過程中，法律與道德的界限經常被混淆。在很多情況下將本應該是法律要求的事項表述為道德訴求，將遵守法律和尊重法律混為一談，常常使人誤解遵守法律是一種道德義務。
“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設”。社會的發展在倡導高尚品格的同時，必須鋪設堅實的基底規則，或者底線規則，而這個規則的基本原理是：遵守法律，即是捍衛自己的權利和利益。對于每個人來說，遵守法律不是一個道德要求，而是現實的自我利益保護的要求。遵守法律本身并不體現為高尚，而是體現了對自我利益的認知。在行政執法過程中發生的很多事件，都是基于對于守法道德化的誤解而產生的。很多執法者不懂執法的根據乃至法律的內在涵義，只知執法，不知違法；同樣很多執法相對人的法律意識淡薄，甚至不知法為何物。在這種情況下，法律常常會成為暴力事件的旁觀者，被冷落到了一邊。
結語：城市行政執法作為依法行政的具體行政行為，應當在理論源頭上為其執法搭建制度框架，形成究責機制，使行政執法不再是對于“事件”的事后補救，而是在合理的制度設計基礎上實現真正的和諧執法。
參考文獻：
[1]王仰文.論城市管理行政執法領域法律沖突的基本特征[J].嶺南學刊，2011，04：83-87.
關鍵詞：比例原則 工商行政執法 自由裁量權錯位規范
現代行政法面臨的一個核心問題是如何將行政權力的行使保持在適度、必要的限度之內，特別是在法律不得不給執法者留有相當的自由空間之時，如何才能保證裁量適度，不會采取總成本高于總利益的行為。在大陸法中，這項任務是借助比例原則，通過對手段與目的之間關系的衡量，甚至是對兩者各自所代表的、相互沖突的利益之間的權衡來實現的。在工商行政執法中，行政自由裁量權的行使一方面極大地提高了行政效率，在有效規范市場經濟秩序、提供公平競爭環境方面發揮了重要作用，同時，行政執法自由裁量權行使中出現的錯位現象和濫用問題，容易使相對人對執法的公正性產生懷疑，對行政法治構成威脅和挑戰。因此，如何運用比例原則來規范和控制工商行政執法自由裁量權的行使，努力打造“法治工商”、“誠信工商”，是工商部門執法中需要迫切解決的一個課題。
一、比例原則的淵源、內涵與價值
(一)比例原則的淵源
行政法上的比例原則，其源頭可上溯到1215年英國的《自由大》中關于犯罪與處罰應具有平衡性的規定，即人民不得因為輕罪而受到重罰。1802年，德國學者貝格在他的《德國警察法手冊》一書中提出了“警察之權力惟在必要時可以實行之”的原則，這可以認為是廣義比例原則出現之濫觴。1882年普魯士高等法院對十字架山案的判決，正式確立了必要性原則。1931年6月1日公布的《普魯士警察法》正式以立法的形式確立了比例原則中的必要性原則。1958年6月11日德國聯邦通過對“藥房案”的判決，確立了比例原則的“三階理論”，同時認為其具有憲法位階。其后。在國家的契約理論，特別是國家、法治以及憲法基本權保障等理念的支持之下，逐漸提煉出具有客觀規范性質的行政法上的比例原則。
我國臺灣學者陳新民教授將比例原則譽為行政法上的“帝王條款”。比例原則理論研究和實踐的發展，其影響也超出了一國的地域，其他大陸法系國家如日本、荷蘭、西班牙、我國臺灣地區等也對比例原則作了研究或規定。并有鑒于其重要性而將之作為行政法的重要原則之一。
(二)比例原則的內涵
一般認為，比例原則源于正義的請求，在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，要求行政主體的行政活動在合法的范圍內注意合理的比例和協調。比例原則是一個廣義的概念，它包括了三個次要概念：適當性原則、必要性原則、均衡性原則。
1，行政措施對目的的適當性原則。即行政機關所采取的方法，應有助于目的之達成。亦即其選擇的手段，必須是能夠達成行政目的之手段，否則即為違法。適當性原則就是要求行政機關所選擇的手段能切實完成立法者的預期目的。換言之，行政行為之作出應符合其目的之達成，而不得與目的相背離，否則便喪失其合法性。
2，最少侵害的必要性原則。行政主體在面對多種適合達成行政目的的手段可供選擇時，應選擇對行政相對人利益限制或損害最小的手段。這就要求行政主體在依法限制相對人的合法權益、設定相對人的義務時，應當全面考慮各種因素，對各種利益進行權衡，盡量使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度。必要性原則是比例原則的核心內容。
3，禁止過分的均衡性原則。即行政主體對相對人合法權益的干預不得超過所追求的行政目的之價值，兩者之間必須合比例或者相稱。換言之，目的與手段之間僅符合適當性、必要性的要求還是不夠的，由于行政行為的實施不可避免地會引起雙方甚至多方利益的沖突，因而必須在價值層面進行考量與權衡。這就要求行政主體即使依法可以限制相對人的合法權益，設定相對人的義務，也不應當使相對人所受的損失超過所追求的公共利益。均衡性原則要求行政機關不得恣意妄為地行使裁量權，為達成“目的使手段正當化”，行政機關有義務在公共利益和個人利益之間予以平衡。
在以上三個子原則中，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，均衡性原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。總而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。
(三)比例原則的價值
首先，比例原則是公平與正義的具體化。有助于正義價值的實現。正如古希臘先哲所言：“公正，就是合比例：不公正，就是破壞比例。”用破壞性極大的行政手段僅獲得極小的行政目的，這實際上是對社會資源的浪費，尤其是在現代社會，自由與民主是人類追求的終極目標，行政權力的設置和行使也是為了人人更好的實現這一目標，所以行政權力對人的權利和自由的影響必須是適當的、合理的，追求一個最大效率的平衡點。同樣，評價某一法律是良法還是惡法，也有賴于以比例原則衡量其正義價值。
其次，比例原則體現了公共利益的價值和對行政相對人利益的保護。比例原則要求行政主體實施行政行為時要以犧牲行政相對人最小利益來行為，做到公益與私益并重，消除相對人不滿和對立情緒，從而使社會秩序穩定。同時，比例原則對自由裁量權的規制，控制了行政主體的行為度，防止其，從而也保護了行政相對人的權利，
再次，比例原則有助于實現行政程序與行政效率動態的比例平衡。程序和效率是一個矛盾體，他們之間的平衡制約關系直接關系著行政資源節約、行政目的實現和行政相對人保護等諸多要素的平衡。比例原則就是要求行政主體以最小的投入取得最大的行政效益，最大限度地節約行政資源，
二、工商行政執法自由裁量權行使中的錯位現象及其負面效應
(一)工商行政執法自由裁量權行使中的錯位現象
工商行政執法自由裁量權的錯位現象是指工商行政執法主體在執法中，濫用自由裁量權，背離公共利益。侵害行政相對人權益的情形。當前工商行政執法中，這種錯位現象主要表現在：
1，自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現為畸輕畸重。在執法實踐中，工商行政管理法律法規都賦予工商部門根據權力的目的自由判斷行為條件、自由選擇行為方式，對行政相對人采取合理處罰措施，做到標準基本統一，結果基本公
正。但由于行政行為的具體作出者在理解法律方面的局限性以及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權時，往往發生自由裁量超過一定標準，超出一定范圍、種類。出現畸輕畸重的現象，造成行政自由裁量權的濫用。
2，自由裁量行為在具體行政行為中前后不一，缺乏同一性。法律法規根據社會和行政管理的需要，賦予行政主體在法定范圍、幅度和種類內有自由選擇和決定的權力，除提高行政效率外，使社會生活形成一種比較穩定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主體在具體行政行為中采取措施時，同樣的措施應針對事實、情節、后果相類似的行為，使行政相對人能夠預測自己的行為結果。在執法實踐中，一些地方的工商部門由于從本部門、本地區的局部利益出發以及考慮相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等因素，往往對類似的事實、情節、后果作出不一致的具體結果。更有甚者，個別公務員利用手中的權力索賄受賄，對相同的事實、情節、后果卻作出截然不同的具體措施，明目張膽地濫用自由裁量權進行權力尋租。
3，拖延履行法定職責，消極不作為。我國不少法律法規未明確規定行政機關履行法定職責的期限，有的雖有規定但彈性較大。因此，行政機關在自由裁量時必須考慮效率原則，使執法行為及時“到位”。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責的行為并不鮮見。從工商系統的執法情況來看。不講辦事效率，拖而遲辦者有之，拖而“不作為”而導致“缺位”者有之，少數案件等進入監督程序或是媒體曝光后才得到處理就是證明。
(二)濫用工商行政執法自由裁量權的負面效應
濫用工商行政執法自由裁量權違背了法律授權的目的和原意，是行使行政自由裁量權過程中所出現的錯位現象，這種錯位現象的存在，嚴重干擾和破壞了法律秩序，損壞了法律的威嚴，阻礙了工商部門依法行政目標的實現，侵害了行政相對人的合法權益，也極大地損害了工商部門的形象，帶來諸多的負面效應。
1，不利于社會秩序的穩定。由于行政執法主體濫用行政自由裁量權，處理問題于法無據，隨意性很大，反復無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情形不同處理結果，這樣勢必會引起群眾懷疑、不滿，對工商部門產生不信任感，產生對立情緒，不配合工商部門對市場秩序的管理，行政違法行為增多，損害了公平競爭的市場環境，影響社會秩序的穩定性。
2，行政自由裁量權的濫用也容易造成對行政相對人合法權利的直接損害。行政自由裁量權的濫用，使行政相對人的權利與義務發生變化，或使相對人的權利增加、義務減少，或使相對人的義務增加、權利減少，損害了法律的尊嚴。
3，助長了特權思想，導致執法腐敗。行政自由裁量權帶有很大的人治色彩，是一種極易被歪曲和錯位的行政權力。在行政執法過程中，如行政相對人因實施了不正當競爭，工商行政管理部門可以根據《反不正當競爭法》予以1～20萬的罰款。誠然，1～20萬的行政處罰可以讓工商部門根據具體案情。充分行使自由裁量權，具有較強的操作性。但是，法律條文的“彈性”與執法的“可操作性”很容易產生矛盾，極可能導致某些公務員將“公權”當“私權”運用，將人民所賦予的權力作為滿足私欲的工具，處事武斷專橫，憑自己的意志行事，從而偏離公正、公平、公開的軌道，導致執法腐敗問題的產生。
綜上所述，我們不難看出，行政自由裁量權是提高行政效率的必要條件，但同時也會產生很大的負面效應，為了預防和控制負面效應的出現，我們必須對行政自由裁量權進行有效控制。
三、運用比例原則來控制和規范工商行政執法自由裁量權
比例原則作為行政法中的“皇冠原則”，是拘束行政權力違法最有效的原則，它不但為現代條件下的干預行政提供了新的規范形式，而且具有普遍的適用性。現代法治社會要求行政行為在實體法和程序法上，都要求嚴格遵守“比例原則”，也就是說對違法行為懲罰的手段和程序要與違法行為所造成的后果成比例，不能以超出違法行為后果的手段和程序來懲罰違法行為。
(一)運用比例原則規范工商行政執法主體行使自由裁量權行為
首先，行使自由裁量權必須符合法律要求。工商行政管理機關的行政自由裁量權必須依職權行使，并符合法律授權的目的：運用行政自由裁量權作出行政行為時，必須建立在正當考慮的基礎上并符合法的本意。即行政自由裁量權的行使符合比例原則的適當性。其次，行政自由裁量權的行使，必須在不超越法定幅度和范圍內，在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。即自由裁量權的行使必須符合必要性原則。如小攤販犯有很小的過失就撤銷其營業執照，顯然不合比例。再次，工商部門在行政執法過程中必須要注意私益與公益的考量，手段不得與所追求的目的不成比例。即行政手段對行政相對人權益的損害必須小于該行政目的所追求的社會公共利益，兩者之間必須合比例或相稱，即要遵循均衡性原則。比如，《行政許可法》規定，行政機關實施行政許可時，應衡量實施該行政許可與其他個體利益之間的沖突，應聽取利害關系人的意見，綜合考量來確定行政許可。
(二)運用比例原則制定工商行政執法自由裁量權實施細則
當前，不少省、市、區在有關法律、法規、規章的規定內，結合工商機關的工作實際以及本地區的經濟等各方面綜合情況，運用比例原則，對自由裁量權的行使條件、行政處罰的種類和幅度制定了相對細化的具體實施辦法，對有效處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系，盡量做到明確具體，減少自由裁量的隨意性和主觀性，對防止自由裁量的范圍和幅度過于寬泛起到了積極的作用。重慶市工商局制定的《關于行使行政處罰自由裁量權的意見》，把法律設定對違法行為的處罰分為從重處罰、一般處罰、從輕處罰、減輕處罰等四個檔次，福建省工商局對工商行政執法中主要運用的《反不正當競爭法》、《公司法》、《商標法》等六個法律法規中規定的每種違法行為的行政處罰幅度，將違法行為對應劃分為3級9檔，并列出不同的“級”和“檔”的違法行為所適用對應的行政處罰種類和幅度，比較好地處理了法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系，做到了明確、具體。縮減了行政自由裁量權的空間，減少了濫用的可能性。
(三)運用比例原則制定完善行政程序
一、明確行政指導的發展導向，增強服務科學發展的意識
科學發展觀的第一要務是發展，服務和促進經濟社會發展是行政主體及其人員的核心使命。樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，是服務科學發展的本質要求。
行政指導這一新型的行政行為，是伴隨現代政治和市場經濟發展出現的重要的政治與行政現象。行政指導既是“有限政府”的產物，又是“有為政府”的產物。它對于行政主體來說是一種積極行政的行為；行政指導還是“服務政府”的產物，服務理念、責任意識是行政指導的內在鞭策力量。
我國行政指導的實質，可謂是一種發展型的行政指導制度。行政指導在我國的出現和實踐，呈現出明顯的發展導向。有別于最早產生行政指導的日本，我們的行政指導更多地體現了為推動發展而對國家權力的自制和退縮。行政指導實際上承擔了改革試驗的歷史職能。中國經濟體制改革由所謂的“行政統制經濟”轉到“市場引導經濟”，其實就是一個行政指令不斷消融而行政指導不斷擴張的過程，其目的都是著眼于促進發展。市場經濟體制的本質特征是“自由”加“和諧”，政府既不能盲目干預，又不可放任自流。行政指導正是以其本身特有的發展導向功能和均衡協調功能，成為政府推行行政指導的邏輯基礎。
發展型行政指導的本質要求，與工商行政管理工作服務發展的根本目的是一致的。行政指導明確的發展導向，要求我們在全面推行行政指導工作中，更自覺地樹立服務科學發展的意識，更清楚地認識行政指導在服務經濟發展方式轉變和結構調整、服務工商職能轉變和職能落實、創新工商服務發展機制、提升服務層次中的重要作用，更深刻地理解行政指導與服務的關系，更準確地把握工商行政指導的目的、定位和方向，更有效地發揮行政指導服務科學發展的獨特作用。
二、以行政指導為促進發展方式轉型的抓手，確立工商部門在科學發展中不可或缺的地位
轉變發展方式是科學發展的本質要求。20lO年2月，總書記在省部級主要領導干部學習班上提出，國際金融危機使我們轉變發展方式、經濟發展方式的問題更加凸顯。國際金融危機對我國經濟的沖擊表面上是對經濟增長速度的沖擊，實質上是對經濟發展方式的沖擊，必須加快轉變經濟發展方式，為保持經濟平穩較快增長增添推動力。能否突破長期慣性的增長模式，盡快實現轉型，已成為我們面臨的最大挑戰。如果說改革開放以來加快發展是硬道理，現在則是加快轉型是硬道理。
貫徹中央關于保持經濟平穩較快發展與加快經濟發展方式轉變有機統一的精神，落實國家調整經濟結構總體部署和產業調整、振興規劃，以及國家工商總局提出的“增加總量、擴大規模、鼓勵先進、淘汰落后”，支持發展先進產業、配合淘汰落后產能的要求，工商部門把好市場主體準入關、擴大消費、促進就業等任務更加復雜和艱巨。深化行政指導，既是從服務宏觀經濟發展上創新體制機制，提高對國家經濟發展政策的理解力和執行力的重要手段，也是總結應對國際金融危機以來工商部門服務發展的方式方法。不斷完善和提升工商部門服務發展實際運作機制的重要方面。
一方面，充分發揮工商部門在政策與資訊等方面的優勢，有效整合工商部門公共服務資源，將工商行政管理工光作中獲取的相關信息進行收集、整理、分析，如開展市場主體登記信息綜合分析，全面反映企業數量、經濟規模、經濟結構、產業優勢等綜合情況，產業結構與投資信息、公開企業信用信息、公開典型案例等，結合工商工作實際和各地產業特點，以促進和服務發展方式轉變的實際作為，體現工商行政指導對科學發展的作用和價值。為政府決策、企業投資提供服務，為行政相對人提供有引導性的參考。同時，加強對企業信用意識、社會責任意識的引導。
另一方面，突出對轉變發展方式越來越重要的生產要素進行行政指導，加強引導和管理。如實施知識產權戰略、品牌戰略中，商標行政指導具有非常重要的作用，尤其是在指導出口企業自主品牌培育等方面，對調整結構、促進創新體系建設具有重要意義。再如，貫徹中央“以創業帶動就業”的積極就業政策，進一步加強支持自主創業、白謀職業等相關政策措施的指導，對引導和促進勞動密集型企業、中小企業、民營經濟、各種服務業降低創業成本，減少創業風險，提高政策效應具有重要作用。
此外，通過行政指導和行政許可、行政執法等職能和其他派生職能的結合，可以發揮其在新農村建設、擴大消費等促進區域經濟發展中的作用。如積極引導農村經紀人、農民專業合作社、農業龍頭企業等適應市場。推廣涉農合同示范文本和訂單農業指導，積極引導農業生產、經營者運用農產品商標和地理標志增產增收，發揮行政指導在紅盾護農、經紀活農、合同幫農、商標富農等服務“三農”工作機制中的作用，努力引導消費，為擴大消費需求、促進經濟增長服務。
三、通過行政指導培育壯大市場主體，凸顯工商部門服務發展的重要作用
市場主體的發展，是經濟發展的基礎。改革開放以來，我國經濟發展取得的成就舉世矚目，但縱觀中國發展的大格局。我國仍將長期處于社會主義初級階段。在現階段，我們仍面對市場主體發展不足或不成熟的狀況，大量經驗欠缺、能力不足或缺乏能力的大學生、居民、農民和返鄉民工進入市場創業。這些市場經濟經驗不足、弱小的市場主體，迫切需要予以指導服務、扶持幫助。同時，處于激烈市場競爭和經受金融危機影響。遇到諸多困難的各類企業要保持穩定持續發展，對行政部門加強指導服務、落實幫扶措施也提出了更高的要求。工商部門應把培育市場主體作為一項重要任務，將行政指導與其他一系列扶持政策措施相結合，著力推進服務市場主體的體制機制建設。不斷推動服務發展模式向更高形式提升，促進各類市場主體發展壯大。
企業是“經濟細胞”，經濟發展好不好，關鍵在企業的發展。通過行政指導讓更多企業存續、發展和壯大，是行政指導的終極目標之一，是工商行政指導的一個重要功能。2009年在國際金融危機沖擊中，各級T商部門加大對企業的幫扶和指導，實行了許多寬松的政策和提高公共服務水平的措施辦法。各地、出臺支持企業，服務經濟發展的政策文件之多，為歷年之最。這實際上是抓住時機，舉全系統之力，進行了大范圍、大規模的行政指導，得到了各級黨委政府的肯定和社會各界的好評。
行政指導工作涉及工商工作的方方面面，應側重于從與企業需求最為密切的企業市場準入、維權發展、規范經營、違法查糾等方面切人，在既有工作基礎上，通過
行政指導，把培育壯大市場主體這一重要的職能T作提到更高的層次。一方面，在行政許可、行政執法中，指導市場主體的準入行為和競爭行為。這樣的行政指導不僅可降低監管部門的行政成本，更重要的是降低社會成本，讓企業事前預防，不出錯、少出錯，不對社會和企業的發展造成影響。另一方面，對市場主體自身的企業行為進行引導，如商標注冊、合同管理、品牌推廣等。這樣的行政指導不僅使行政指導成為企業征信、授信的可行途徑。而且對提高企業自律是很好的促進。由于自律比他律更有效率，更為長效，可使企業違法經營等風險發生率降低，監管部門的風險也相應地降低，從中也體現了行政指導在防范行政責任風險中的作用。
行政指導就是要疏導、縮短工商工作與市場主體的距離。在推行行政指導的過程中，要強調以服務對象為本，以市場主體的需求為導向，以工商部門的職能為基礎，遵循市場主體的培育、壯大的客觀發展規律，根據不同發展階段市場主體的不同需求，進行分層、分類指導，并協同各類協會、中介組織還有市場業主等共同進行指導，使行政指導工作更直接連結市場主體，同時還要解決和企業溝通、建立關系的問題，搭建服務平臺。開辟相關渠道。
工商機關是市場監管部門，從廣義上講，我們所有職能工作的履行，都是在服務發展。但高層次服務導向的監管，要求工商部門在執法的同時，應考慮執法的經濟效果和社會效果，看其能否促進經濟發展，促進社會和諧穩定；高層次服務導向的監管，要求工商部門給政府當好參謀，給企業當好指導員。從這個意義上說，工商行政指導是更高層次的監管服務、更科學的依法行政。通過行政指導，讓行政許可的效能更高，讓行政執法達到的效果更優，讓市場主體的行為更規范、市場主體的發展更健康，從而使市場經營秩序更好，工商部門總體上服務經濟發展的社會效果更好。
四、行政指導與監管執法相融合。以科學監管服務科學發展
行政指導如何與監管執法有機結合，是需要深入探討的重要課題。在復雜的市場環境下，市場監管執法的難度進一步加大，及時有效查處各類違法經營、健全預警防范機制、提高應急處置能力，對科學監管提出了迫切的要求。在現有職責基礎上推行適合當前形勢和市場監管需要的行政指導，應是探索工商科學監管的重要內容。
行政指導與監管執法相輔相成。行政指導不是弱化監管，而是對監管的優化，是向科學監管的邁進。行政指導和行政處罰都只是管理手段，目的都是為了維護市場秩序，促進經濟社會和諧發展，兩者不可替代，不能偏廢。行政指導更多的是立足于預防、規范，減少違法，尤其適用于傳統監管方式難以解決和有效管理的難點、熱點問題，是對傳統工商行政管理的進一步完善，而不是一項新的工商職能。
依法監管是工商之本，但當前我們正處于發展的轉型期，監管執法不能只強調合法性，必須充分考量合理性。監管的概念不能等同于處罰，如果把監管的職責予以擴充、外延，行政指導是對行政處罰等強制的補充和完善；如果以監管為統籌，可謂是一個監管的兩種渠道，一個監管的兩個方面或是監管的“一體兩面”。即強制性行政與非強制性行政是工商監管執法的兩翼，主體行政行為、輔助行政行為和服務發展其他的派生，在工商行政管理實際工作中相聯動而非相區隔地進行。行政指導實質性地納入了監管的范疇，作為依法行政方式拓展和延伸，融會在工商監管執法整體及其方式方法之中。也即行政指導在實際履行過程當中具有聯動性，工商行政指導必須與工商行政管理各項業務工作相結合，與行政處罰、行政強制、行政許可等行政方式統一于工商行政管理工作之中。
行政指導作為一種行政行為的獨立性是相對的，他更是一種可以通過滲透、嵌入到其他行政管理行為中而發生作用的行為。與相關行政管理行為融合互動，是處理好行政指導與監管執法的關系、完善行政指導實行方式的關鍵。雖然行政指導同相關行政管理行為相融合的緊密度和方式有所不同，但行政指導可以而且應當同其他行政管理行為相融合；在多數情況下，行政指導只有同相關行政管理行為融合才能有效發揮行政指導的作用，才能煥發出行政指導真正的生命力。工商行政指導只有與其他工商行政管理手段相互配合，才能實現工商行政指導效用的最大化。
1企業環境成本的內涵
計量就是要把環境成本數字化、具體化，企業一般會根據自身發展的不同階段分別計量。比較常見的計量法有公允價值法、市場調研評估法及重置成本法等。公允價值法多用于企業自愿支出的諸如材料，資源的核算時，因為這一部分的東西有其市場的公開價格，不必深究。市場調研法恰恰相反，為了收集各種污染的指數，破壞的程度，企業的支出必須通過市場調研才能進行有效的評估。而重置成本法就是在現實條件下重新購置或建造一個全新狀態的評估對象，所需的全部成本減去評估對象的實體性陳舊貶值、功能性陳舊貶值和經濟性陳舊貶值后的差額，以其作為評估對象現實價值的一種評估方法。
2企業環境成本會計存在的問題
2.1成本標準分類過多，導致計量困難在企業環境成本的會計計算中，首要影響計算質量的就是環境成本的分類標準過于繁雜。有的企業按生產過程的不同階段把環境成本分為事前環境成本、事中環境成本和事后環境成本；有的企業按環境成本的形成過程將其分為直接降低排放污染物的成本、為預防環境污染而發生的成本、有關環保的研究開發成本；等等。成本標準分類過多，造成企業很難選擇一個合適的計量法去計算評估。而對于新經濟背景下的碳成本研究，就更加不成系統，少之又少。2.1成本信息披露混亂，導致實用受阻雖然隨著社會經濟的快速發展，企業意識到了環境成本的重要性，但對其的披露卻顯得畏手畏腳。不少企業雖然將環境成本納入了會計核算之中，卻并沒有對其進行單獨的處理。也就是說，企業在處理成本問題時，往往把環境成本和普通成本費用混為一談，既不設置單獨的環境成本報表，也不明確環境成本的報表項目，這就使得成本信息的披露朦朧化、混亂化，不能嚴格地起到對環境成本的評估作用。
3企業環境成本會計的發展建議
3.1統一分類標準在環境成本的標準上，我國應該在借鑒歐美和日本先進的理論研究及企業自身的實踐經驗，制定出一個統一的適合我國國情的分類標準。比如，如以行業為區分軸，服務業有服務業的統一標準，制造業有制造業的統一標準，如此類推。以行業作為區分，針對不同行業特色，確定各行業的環境成本分類，這樣，環境成本的確認、計量、分配、披露就會變得更加有針對性和目的性。3.2運用多學科知識環境問題的復雜性是導致環境成本會計復雜的一大因素，因此，在計量時必須捋清環境問題的脈絡，進行會計的科學計量。在這里，要打破會計學一門獨大的陳舊觀念，看到環境問題所涉及的數量經濟學、環境經濟學以及其他自然科學的意蘊，善于將這些學科的知識聯系起來，在多學科多元化理論的指導下，系統化地進行環境成本會計計量。與此同時，要嚴格將環境成本剝離于普通成本之外，實現環境成本的單獨管理，并制訂環境成本會計的相關數據、表格，嚴格操作，杜絕環境成本信息披露的模糊與混亂的現象的發生。3.3完善環境法規完善環境法律法規的終極目的是讓企業“有法可依，有法必依”。就目前來看，《環境保護法》《、大氣污染防治法》等是我國企業環境會計制度實施的法律基礎。但2011年發生的蓬萊漏油事件，僅僅20萬元的罰款處罰不禁讓人們看到了這些法律法規懲處力度的缺陷。為此，有關部門必須設立具體的行政處罰標準和具體的量刑標準給之造成一定的威懾力，從而使企業必須設立環境會計準則，強制企業進行環境成本的核算與披露。綜上所述，環境成本是企業在經濟活動中對于造成的環境污染和生態破壞所進行修繕的全部費用。成本標準分類過多和成本信息披露混亂是導致環境成本會計困難的主要因素，為此統一標準分類，運用多學科知識進行會計計量，完善環境法規就顯得意義重大。
作者：張楠 單位：四川化工職業技術學院
關鍵詞:土地征收補償請求權;生存權;全額
中圖分類號:D912.1 文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2010)17-0169-02
一、土地征收補償請求權的基本理論
(一)土地征收補償請求權的含義、性質
關于土地征收補償請求權的含義國內還沒有一個明確解釋,對于我自己的理解,所謂的土地征收補償請求權它是一種性質還未確定的請求權,是一種用益物權被侵犯后而產生的補償請求權,是一種基于憲法而產生的生存權的體現。總結來講它是指集體土地被國家依法征收過程的始終,土地的使用權人及其利害關系人依法向國家或者征地主體請求損失補償的權利。此概念尚不成熟,有待商榷。
對于此權利性質的界定,可以說直接關系到此權利實現問題。從物權法視角分析可以得出,此權利具有物權性質,因為土地被征收后,土地的所有權發生轉移――有集體所有轉為國家所有。從憲法的角度來說,國家雖然沒有提供公民衣、食、住、行和滿足他們的基本需要的義務,但有責任建立完善的社會保障制度,滿足公民因故無法正常獲得這些得以維持其生命延續的最低條件時,可以得到社會的救助或國家的幫組以維持正常的生活條件。①
(二)關于土地征收補償請求權的特征
從定義中我們可以總結出此權利具有以下特征:一、索賠主體不僅為被征土地的原使用權人,還應包括與使用權人有利害關系的相關人。這樣規定更有利于保護公民的財產權完整。因為在現實生活中,有些土地使用權人可能不愿意或根本就不能行使此請求權。比如:使用權人失蹤或死亡。二、權利客體為土地的使用權而非土地的所有權:因為我國實行的土地制度結構為二元制結構,所有權歸國家或集體。之所以不賦予集體此請求權,原因主要是:第一、基于土地的價值,國家征地后的補償有限。如果再讓這杯羹分集體一部分,那農民能拿到的補償就更可想而知了。第二、現行法律對補償款分配問題已經做了大概的規定,集體可以拿得一部分,而且,集體設立的出發點就是為了國家更好的服務人民,讓人民公仆去和人民搶飯吃,不合適也沒必要。三、此權利的行使對象為國家或者其他征地主體:按憲法第十條第三款:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。也就是說,只有國家才可以實施征地行為。但在現實生活中,除了國家,還有一些其他“征地主體”,如地方政府為了經濟的發展,違背中央精神,漠視人民的切身利益。像這種情況,如果權利人提出補償,而地方政府的補償又不足的,法律應當賦予權利人可以要求用地方再次補償的權利,即“連帶補償”。
二、行使土地征收補償請求權的依據
(一)我國關于土地征收補償請求權的依據
1、從法所追求的終極目的來看
法所追求的終極目標就是正義、人權、秩序、自由、效率。我國的土地制度實屬二元制,所有權和使用權相分離,這就必然導致對土地征收客體的定性。而《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十二條規定,“國家對土地使用者依法取得的土地使用權不提前收回。在特殊情況下,根據社會公共利益的需要,國家可以依照法律程序提前收回,并根據土地使用者已使用的年限和開發、利用土地的實際情況給予相應的補償”,可以看作是對二元論的一種肯定。既然如此,依法對土地征收就應當從法所追求的終極目標出發對使用權人給予足額補償。
2、從憲法的角度來看
憲法第十三條規定“公民的合法的私有財產不受侵犯”。憲法第三十三條規定:國家尊重和保障人權。對于土地的使用權問題,我國實行的是,在承包土地時,農民和集體簽定土地承包使用合同。也就是說使用權的來源肯定是合法的。基于此,土地的承包人享有土地的用益物權,即財產權,并因此用益而帶來利益。可以說農們對土地的使用和收益均符合十三條的規定。第三款緊接著規定:國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。也就是說對損失,公民有受到補償的權利。由此我們可以推斷,這時如果法律賦予公民補償請求權,應該是合情合理的。
3、從物權法的視角分析我們可見:我國《物權法》第四十二條規定:為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產;第四十二條規定:征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益;第一百二十一條規定:因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的,用益物權人有權依照本法第四十二條、第四十四條的規定獲得相應補償;第一百三十二條規定:承包地被征收的,土地承包經營權人有權依照本法第四十二條第二款的規定獲得相應補償。有此種種條款,我們不難推出:農民是有獲得補償的權利依據的。只是種種規定均原則化、宏觀化,沒有細化到特定的權利。
三、土地征收補償請求權的行使原則
1、我國有關法律關于此權利行使原則的現狀
與國外相比,我國對補償請求權的規定,不僅沒有原則性規定,具體的條文規定也沒有。所以在現實生活中,補償給與不給,給多少,幾乎完全有征地方來決定。當然隨著我國社會的不斷發展與進步,在征地補償方面有了很大的改觀。但相比國外,依舊不成熟,不夠完善。
法律的制定者似乎忘了法是公平正義的象征和體現。公平正義是人類政治思想的核心價值,社會主義比以往任何社會制度更加重視在全社會實現公平正義,必須切實尊重人民群眾的知情權、參與權、表達權、監督權,以讓人民群眾看得見、聽的懂、做得到、靠得住的方式保證司法公正。
2、從上面這段話中我們便可以引申出從不同的主體出發,關于土地征收補償請求權的使原則:
(1)從受損當事人的角度出發――正當原則
權利正當主要指其來源正當。在現實生活中主要指一些中間商,他們與集體的相關負責人合謀,先從農民手中以低價騙得土地的使用權,在以集體的名義索要上面的補償款,從中拿得兩者的差價。像類似情況,雖然中間商有土地的使用權,但國家或相關主體可以對其行為不予理會,對觸犯法律的,應當追究其責任。
目的正當主要指真正的土地只用權人在土地被征,損失造成后,確實是基于為獲得相應的補償而向征地方行使補償請求權的。而不是像現實生活中的部分人,上訪鬧事的目的除了獲得相應的損失補償,還意圖能就此大發一筆。這樣的人,這樣的行為,無疑給國家,給社會的穩定發展帶來不必要的阻力。
手段正當主要指的是在行使補償請求權時的手段、方式應當合法。決對不允許動輒引火自焚,跳樓自殺等過激行為的發生。因為每個人都沒有權利剝奪自己的生命,更沒有權利擾亂社會的安定。
(2)從征地主體的角度出發――足額原則
因為土地征收補償請求權的權利主體是土地的用益物權人及相關人,所以權利必然也就應當由用益物權人及相關人來行使。而現在從征地主體出發來思考這一原則問題,就自然應當從征地主體的義務方面出發來配合權利行使此請求權。具體包括:補償款足額、補償時間的及時、事后工作的到位等。
四、此權利的具體保護方法或實現方式
第一、明確征地的具體主體,而不是現存憲法及法律規定的“國家”。這樣可以避免現實生活中存在的情況――無征地權力的主體打著“國家”這一面大旗肆意征地。損害人民切身利益的同時,破壞了國家在人民心目中的美好形象。
第二、明確征地補償的客體范圍:擴大現存征地補償的客體范圍標準:從各國的土地征收補償法律制度來看,征地補償可以分為直接補償和間接補償兩種,包括財產補償和權利補償。我國的征地補償客體要件只包括了直接補償,具體內容只涉及到征地補償費,青苗費,安置補償費等幾項。
第三、明確糾紛的解決主體:在新加坡,被征地主體對征用補償有異議時,先由地稅征收官作出決定,若對該決定不服,當事人可向上訴委員會上訴,對上訴委員會的決定仍然不服時,當事人依法可以向上訴法院上訴。在法國,公用征收的當事人雙方關于補償金額不能達成一致意見時,可向公用征收法官,請求法院確定補償金額。在日本,征用土地的賠償爭議雖然沒有法院的司法審理,但該爭議由獨立于土地征用者和土地所有者之外的征用委員會依法定程序受理和裁決。在構建制度方面令人深思和仿效。我國現行土地管理法律法規,只規定了征地補償方案制定后公告,征求被征地農民的意見,對不同意方案的意見由有關政府協調,協調不成由政府裁決,等于就是征地主體來裁決。對土地征收出現爭議和征地行為侵害農民利益時,司法救濟排除在行政法律救濟之外,無疑是我國法制進程中的一大缺憾。
第四、當事人參與:參與的法律價值是“實行政行為相對一方在行政程序中成為具有獨立人格的主體,而不致成為行政權隨意支配的、附屬性的客體。”從權利救濟角度來講,參與制度是相對人積極有效的自我權利救濟模式,主要表現為聽證形式。“在美國,土地征收規定了嚴格的程序。被征收人有權要求召開公開的聽證會,要求政府說明征收行為的必要性和合理性。如果被征收方對政府的征收本身質疑,可以提出司法挑戰,迫使政府放棄征收行為。”②加土地征收參與權利的實現,一定程度上可以滿足相對方的知情權、申辯權,便于展開積極有效的救濟措施。另外,從控權的角度解析,可以抑制政府權力的盲動,權力運作更加符合授權目的。
第四、土地征收程序公開:土地征程序公開,是指土地征收行政機關在做出行政決定及實際執法過程中,應通過一定的方式和步驟讓被征地人及其他利害關系人了解有關信息的制度。土地征收程序公開可以體現在告知、閱卷以及表明身份三個方面。告知指行政機關在做出行政決定,制定和公布規范性行政文件時,應告知相對人做出該項決定及制定該文件的事實和法律依據,解釋自己運用或不運用某種材料的事實和理由。即“對直接或間接涉及行政相對人利益的所有資料,只要不屬于法定的保密范圍,任何公民均有權查閱和復制。③我國行政處罰程序中明確規定了表明身份制度。在土地征收實務中,不乏有行政機關無權或者越權違法征地現象。表明身份制度引入征地程序中可以消除不必要的沖突,加強土地征收的透明度。
注釋:
①周偉.憲法基本權利――原理、規范、應用[M].北京:法律出版社,2006:293.
經濟法的功能在于為市場經濟體制下為廣大參與者創造一個公平、合理的競爭秩序[1]。保護所有的市場經濟參與者的財產不受侵犯，管控經濟市場主體的商業平等競爭權和商業實踐的自由交易權，從而達到維護經濟社會整體利益和市場經濟的更快、更好的可持續發展。經濟法是全體經濟參與者共同制定并經濟法并授權政府相關職能部門擔負起對經濟秩序管控的行為、維護經濟秩序健康、良好運行的職責。從責任——法律責任——經濟法責任，經濟法的發展歷程及內涵在逐漸地走向。經濟法責任作為整個國家憲法責任體系中的一個重要的組成部分。它既具有所有法律責任共性的本質特征，也具有其獨特的責任屬性。由于經濟市場是一個相對開放與動態發展的實踐體系，這也使得經濟法的責任理論的自然屬性、功能與成法原則必須依托于經濟體系的形成原理與運行機制發展而發展，反之，對于經濟法責任理論的進一步研究與探討也會相應的促進經濟秩序的完善與發展。二者是相輔相成的、相互促進與相互制約。為了健全經濟市場的健康穩定并促進我國經濟法的逐步完善與健全，建立健全中國特色的社會主義經濟法律制度，對于經濟法的責任理論的研究迫在眉睫，經濟法責任理論的目的與功能，制定原則等問題等就值得繼續探討。
一、經濟法的目的價值
所有法律的價值體系都是有法律的目的價值、評價標準和法律的形式價值組成[2]。在這其中，法律的目的價值是法律的制定的終極目標，也是所有法律形成與實施的根本內在動因，任何法律的產生與使用都應該承擔相應的義務與責任，經濟法也不例外，經濟法所具備的對于市場經濟秩序的管控行為與權力就是經濟法的目的價值之所在。經濟法的制定是根據經濟市場的公眾利益與需要而制定產生的，其根本目的在于維護經濟市場正常秩序、彰顯正義、規范交易公平。宗旨時必須符合市場的運行規律及滿足絕大多數人的根本利益。其作用是協調處理在市場經濟交易的過程中經濟主體之間的關系。服務于社會總體的經濟秩序；同時在穩定秩序和實施的過程中又要兼顧憲法賦予的公民的個體自由和權利以及與社會的穩定、正常運行發展之間的關系。雖然經濟法的中心價值環節是社會總體經濟效益（利益）和社會總體經濟公平。但是也不能因為社會的總體經濟效益而犧牲個體效益與團體效益，要做到總體效益與個體效益在經濟法的整體框架下和諧發展。這也是社會總體公平正義的具體體現。因此，社會總體經濟效益（利益）和社會總體經濟公平的關系應該表述為：社會總體經濟效益優先，兼顧社會各方利益公平[3]。由此可見，經濟法的目的價值就是為了維護社會整體利益。
二、經濟法的整體作用
在當今競爭型市場經濟條件下，法律不能代表一些，法律只能是當做一種約束手段及懲罰方式，它不能有效的承擔市場調節的職能，因為這不利于競爭性市場經濟的健康發展。在任何時候經濟法都不能成為干預經濟市場的主導力量，特別是在全球化日益發展的今天。但是，經濟市場卻又是一個開放性的、動態的彈性空間，容易受外部因素的影響，有時也會出現病態的發展模式，導致經濟市場“市場失靈”這就有可能造成社會的動蕩，社會資源浪費、長夜結構失衡等負面影響。只是通過一般的經濟市場調節手段已經不能對其進行控制，這就需要法律的手段來進行強制的市場干預，這時，經濟法對于經濟市場主體的強大約束力就相應的表現出來，它會對經濟市場主體的財產所有權和市場公平競爭機制進行有效的保護，以明確透明的法律規范調整市場主體的經營行為和競爭行為。如，一旦政府機關及其官員出現違反法律和法定程序、違法行政損害市場主體合法權益時，經濟法要在對違法行政者給予制裁和處罰的同時，對受到損害的當事人采取救濟措施。
三、經濟法責任的兩種價值
經濟法責任的社會價值及其體現具體體現為經濟法責任的控權性價值和經濟法責任的程序性價值兩種：
（一）控權性價值
對于任何法律而言，有多么大的權力就要承擔多么大的責任，經濟法也是如此，為了能夠更好的對經濟秩序的有效管控，就必須要做好經濟法與外部環境的權利及內部權力的有效平衡機制，以實現經濟法的內、外平衡。這樣就必須做好經濟法的權利與權力的控制與制約，而經濟法責任就是對這兩者的控制與制約的最有效手段[4]。這就是經濟法責任控權價值的核心內容，經濟法責任的控權價值的所有表現形式都是為了更好地制定好經濟法的的權利與權力兩個目標而展開的。而控權價值又分為兩種形式：一是制定實體法律形成的控權，即時依用法律來實施對于經濟秩序的管控，這就為法律職能機關對于管理市場經濟主體的行為提供了明確的法律依據。而控權的最終目的就是保護市場經濟框架下的經濟主體的合法權益不受侵害，這就為受害方的法律訴訟與行政救濟提供了多途徑的法律保障。但是，經濟法責任的控權價值卻不能預防市場經濟主體的違法行為。二是經濟法責任控權價值的程序法，這種程序雖然是種形式，不具備直接管控市場經濟的效能，但是在控圈過程中一旦違反程序，就會使得市場經濟主體的的合法性遭到質疑。這種法律依據與制定程序法的相互結合就構成了當今社會對經濟權實施事前事后監控的完善體系。才會使經濟法對于經濟秩序的管控達到“有法可依、有法可查”，才能使得經濟法的責任效能得到有效發揮。實體的控權法與程序法猶記得結合可以有效地防止各種各樣的市場經濟不法行為，充分的體現了法律面前，人人平等的立法理念。特別是對先對處于弱勢的經濟主體提供有效的法律保護，使其在任何情況下都能“有法可依”。有效的震懾了那些有法不依，知法違法不法分子。
（二）程序性價值
作為經濟法制定與實施的過程程序的規范法律，程序法的立法目的與責任一直是法律制定過程中的重點。程序法是20世紀中后期以來興起的立法熱點，這種“法外之法”的制法理念是我國經濟法責任制度的一個飛躍。經濟法的程序機制使得經濟法的責任更有說服力，沒有了程序機制的保障，即使再強大的國家權力機關也不會更好的對經濟市場進行有效的管控與疏導。由此可見，經濟法責任實現不等同于國家權利的強弱，因此在經濟法律之上建立和完善對經濟管理權的控制機制是必要的。法律的實施過程就是秩序形成的過程，在這個過程中人們不單單是對于一個合理、安全、有序的法規的期待，還應該是對這個法律的形成過程、制定程序的合理性與合法性進行主觀地審視。這也是這部法律是否“服眾”，法律的實施與執行是否順暢巨大內驅力。我國目前正致力于社會主義法治建設，“在高速立法的同時，亦不能忽視法律指定的程序性。真正的法治國家需要的并非僅僅是一堆冰冷的法條，而是一種源自對人的關懷和尊重基礎上的法治觀念。”程序機制不但是經濟法責任價值的重要內涵，也是經濟法責任價值的外在保障[5]。法治的根本不在于法律的制定多少，而是在于制定法律過程中的程序性，這種程序具體表現為客觀、科學、公開等因素。法的責任實現表明其必須遵循一定的規定，這種程序性一旦形成，就相當于為這部法律賦予了正當的“合法性”，比如限制人身自由的處罰只能由公安機關行使，否則便被視為不正義。程序正義必須在制度上和組織上加以保障。
四、經濟法責任的原則的具體體現
（一）責任法定
責任法定原則指的是根據法律的規定確定責任的范圍和程度。經濟法責任作為法律強制實施的保障，關系到市場經濟主體的人身和財產利益，更應當強調責任的法定。經濟法責任依據的法定原則，是經濟法責任的“自我司法解釋”。是經濟法責任的認定與承擔劃分的法律依據，這也是法律保留原則在經濟法責任中的集中體現。法律保留原則是一個法治國家對于本國的司法行政的制定與實施的一個基本保障，它對政府職能部門的施法權限作出了嚴格制約，就是在法律的行政處罰與調整必須在法律所規定的框架下實施才能有效。這就有效的對于政府的執法部門的執法主體的執法行為做出嚴格限定，不會出現權力機關亂用司法，肆意妄為。只有立法機關或司法部門對于經濟法的責任依據法定作出了限定與規范，這部法律才能真正的行之有效，才會真正地被執行，才會具有一定的行政權力。保留原則的終極目的就是要建立一個針對法律的的權利與效能的監管機制，也使得立法機關在出臺一部新法之前要經過代議機關的審核與管控，否則這部法律的本身就不合法，就不能形式相應的法律行政權力。這也是法治社會的建立的一個基本原則，隨著現代經濟社會的多樣化發展、進步，為保障市場經濟的活力與彈性發展，法律的保留原則也表現出了一定的寬松化，在原則的制定與審核的時間上出現了人性化的變化趨勢。對于一般的、非侵害性的無爭議的管理機關行為，法律一般還是允許行政機關行使的。
（二）責罰相當
正義是社會制度良好運行的主要基石，也是公眾遵守與認可社會秩序的首要條件。任何的法律與制度，無論他維護的是何人的根本利益，實施效率有多高？調理多么的清晰？只要它們不是在體現公平正義的立法理念之上，就是比不能長久，就必須根據實踐進行改造或廢除。否則這種法律的實施與執法就不能順暢的執行下去，受到處罰的團體或個人就不會“認罪伏法”。經濟法的責罰相當原則就是要使一個人犯多大錯就要相應的承擔多么大的責任，從而就要接受相應的處罰。這就要求經濟法在對待不同的犯罪行為時，能從多元化的視角出發，在犯罪的定性與定量方面給予公平客觀的評價，并給予相當責任的處罰。這種相當責任的處罰體現的是法律的公平與公正，是罪責刑相適應原則。在社會經濟的發展中，既要對社會危害大的經濟犯罪諸如經濟投機、證券操縱等給予嚴厲的打擊，也要對小型的、但影響較為惡劣、社會危害大的電信詐騙、銀行高息攬儲等行為給予從嚴從重的處罰。這一方面體現的是法律的公平公正，另一方面也體現了政府的威信。
（三）法體公正
任何法律的立法之本都要在公正原則上著重體現，因為法律的職責就是服務于大眾，而大眾所需要的就是“公正”，法律賦予了國家職能部門相應的權利，為的就是這種權力能在法律框架下得到公正的行使。我國《憲法》第5條規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體各企事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”[6]這是公正性原則的憲法依據，公正原則的表現形式具體表現為兩個方面，一是在國家經濟管理機關在處理和管控經濟市場事物時，必須要依據經濟法的相關規定履行經濟法責任，要按照經濟法的成法程序實施法律，不能亂用法律，不能超越權限；二是在經濟市場的運行當中，任何的參與主都應該遵守相關法律，如有違法，必須收到公平、公正的處罰。這兩個表現形式組成了經濟法責任的社會正義，確立公正原則是立法的科學性的要求。因此說，對于管理的主體的權限必須控制在一定范圍內，使其沒有絲毫的越權余地。以此體現法體的公正，使經濟法擔負起應有的社會責任和公平責任，以確保社會公平和法體平等。
（四）法效平衡
平衡是經濟法的基本施法理念之一，經濟法責任的目標就是在法律框架下維護國家的總體經濟利益與個人或團體的經濟利益保持平衡。這種平衡的標準不是一成不變的，它是動態的，這也體現出國家的制法與執法部門再根據經濟市場的變化而相應的修正制法與施法標準。在早期的自由資本主義時期，國家對經濟運行控制的方式是通過資金的整體調整、國有企業的產業模式變更等方式進行調整。沒有明確的立法和專門的管理條例對經濟市場進行管控，其目的是也是簡單的鼓勵自由競爭、保障個體財產安全和國金資金的流轉安全等。但是隨著全球經濟一體化進程的快速發展，市場經濟模式的多樣化，就出現了壟斷資本主義和惡意競爭等現象。國家就相應的出臺了相關法律與管理條例，對市場經濟進行限制，這就是早期的經濟法的雛形。自美國1890年《謝爾曼法》出臺以來，世界各國紛紛以各種形式制定或者推出自己的反壟斷法和政策[7]。反壟斷法律的制定與實施就是國家法律部門對于建立經濟市場動態平衡的經濟秩序的最佳管控方式。通過猶記得針對經濟市場的宏觀調控，才使得國家的整體經濟利益與個體的經濟利益保持相對的公平平衡，這種平衡模式的建立，是法律確認的基礎性保障，也是經濟法責任機制的最佳體現。
五、結語
關鍵詞：內部審計；審計項目；三大法寶
中圖分類號：F23文獻標識碼：A
收錄日期：2014年5月3日
一、引言
內部審計作為企業的監督管理機構，應真正具備其增值服務功能。企業開展內部審計不應將如何管好企業作為第一要務，而應先管好內審工作。內部審計管理的關鍵在于內部審計項目管理。如同企業生產管理過程――“計劃”、“生產”再到“銷售”，產品真正為企業帶來利潤必須具備設計創新性、品種的差異性和質量可靠性。受企業生產過程管理的啟發，筆者在探索內審項目管理新思路中總結了項目管理的三個方面：三大法寶、項目實施時間、雙層面審計整改相互補充。
二、內部審計項目管理對內審工作的重要性
內審工作的價值主要體現在完成內部審計項目質量上。內審項目管理三個重要環節動作的精準到位不僅是對審計項目質量的保證，更是對審計工作的保證。同產品生產過程管理類似，內審項目管理可分為六個環節：確立項目計劃、開展現場審計、撰寫審計報告、下發審計意見、跟蹤整改落實、再次反饋整改。
三、內部審計項目管理的三大法寶
工欲善其事，必先利其器。現代企業內審工作更應該認清形勢，更新思路，探索適應內部審計欲有所位必先有所為，欲有所為必先利其器的新思路，將內審項目管理作為內審工作質量提升的重要武器。為此，內審項目管理應從三方面入手：項目的計劃部署、項目的選擇和項目質量控制。
（一）內部審計項目管理法寶之一――針對性的計劃部署。內部審計具有監督職責，企業需要什么樣的管理，內部審計就應把監督這把仞劍指向哪里。審計工作要真正做到有的放矢，應按管理要求有針對性地制定年度工作計劃，詳細布置項目開展數量，確定項目類型，規劃項目開展時間，明確項目最終效果。
（二）內部審計項目管理法寶之二――多管齊下的項目選擇。企業年度審計項目選擇的核心思想包括三點：1、將實施傳統審計作為內審項目選擇的必須，是審計工作的基礎；2、將開展管理審計作為企業內部管理的要求，是審計工作的趨勢；3、將探索創新項目作為內審工作的亮點，是內審工作向前推進的體現。
內部審計項目選擇時應該堅持審計項目有為有位的觀念，以提升審計價值為終極目標，謹慎選擇項目。在堅持傳統審計項目推進的同時重點從以下幾類項目開展工作：1、增加任中經濟責任審計力度，堅持三年審計全面覆蓋原則，將事后審計向前推進，避免離任再審帶來的重大潛在經濟風險，充分發揮審計監督檢查的作用；2、針對管理需要，開展適當層面、合理范圍的管理審計。如，針對某部門的新產品研發基金管理，從制度設計的健全性與執行的有效性、賬務核算的真實準確性、預期與實際經濟效益差異分析等方面入手開展管理審計，改進新產品研發基金的管理水平；3、配合內控與風險管理工作的推進，實施風險防范審計，在充分了解審計內部環境的基礎上，選擇高風險事件開展風險防范審計。如，為強化資金安全，對現有資金管理制度和業務流程進行全面梳理，以加強單位資金安全意識和風險防范能力為目標，開展風險防范審計，使內部審計工作與風險管理相融合，保證戰略目標的實現。
（三）內部審計項目管理法寶之三――擰緊審計項目質量控制閥。審計項目質量控制應貫穿于審計項目全過程，它是審計工作的生命線，關系到審計價值的實現。過硬的項目質量控制應做到三先三后：1、調查在先方案在后。高質量的審計項目應建立在充分了解被審計單位及其環境的基礎上。包括了解單位機構設置、所有權形式、財務狀況、經營情況、投資情況、籌資情況、制度建設等等，切忌無調查就急于制訂方案的做法；2、取證在先結論在后。審中階段審計證據的取得、底稿的記錄應客觀規范，做到在保持職業懷疑態度的基礎上未獲得證據的事項和提出問題的事項不表態，確保所有審計結論均是在充分獲取審計證據的基礎上形成；3、制度在先執行在后。審計機構應建立適應本單位內部審計質量控制制度，明確項目質量控制責任人，質量控制復核程序、內容，在審計人員思想上樹立質量至上的觀念，并將質量控制落實到工作開展上。
四、審計項目管理應注重項目實施時間，必要時將審計關口前移，開展全過程審計
傳統的內部審計通常是靜態的事后工作，如財務收支審計、離任審計、經營業績審計等。全過程審計則可以將審計工作轉為動靜相結合的工作，實現過程跟蹤，實時監督。這類審計項目在對象選擇上多是建設周期長、投資規模大、投資回收期長、投資回報備受關注或者無投資回報與職工利益息息相關的大型建設項目。這類項目的審計應從項目的經濟性、效率性、效果性三方面入手，重點應沿著項目“決策――投入――管理――產出”過程檢查制度貫徹執行有效性、決策審批流程的完整性、資金使用的真實性、項目合同的風險性等。
五、實施雙層面的跟蹤整改審計
內部審計項目管理實施的跟蹤整改包括兩個層次：一是個別層面的跟蹤整改。按審計整改意見書要求及時對單一項目檢查整改落實情況；二是整體層面的整改管理審計。對單位內部一定年限所有類型開展的審計項目重新檢查整改落實情況，針對發現的問題和實際整改情況及后續同類問題的再次出現進行原因分析，開展問題整改管理審計。個別層面的跟蹤整改主要包括：根據發現問題下發審計整改意見、被審計單位提交整改情況報告、審計部門跟蹤檢查。整體層面的整改管理審計主要實行三結合方式：1、總結上報與抽查相結合。由被審計對象上報整改材料，審計部門抽查整改情況；2、獎懲與督辦相結合。對沒有整改或整改不到位的單位組織重點督辦，由內部審計部門建立審計發現問題與整改落實獎懲辦法，強化處理處罰力度，對整改不到位的單位處于經濟處罰，對責任領導處于行政處罰；3、匯總分析與經驗推廣相結合。對所有項目整改執行情況進行梳理、匯總、分析，起草整改匯總報告，對所涉及的項目注重綜合考慮，對整改調查中發現的同一被審計對象不同審計項目屢提屢犯的問題分析問題成因，提出審計建議，總結整改經驗，及時應用推廣。
總之，內部審計項目管理作為內部審計工作的一個關鍵環節，對保證審計監督職能提供有力武器。本文所探討的加強內部審計項目管理的三個方面僅是內部審計項目管理體系構成的一個部分，真正完善的項目管理體系還應該包括諸如項目范圍確定、項目人員分配、項目成本考慮以及項目管理信息化建設等更多、更全面的細節管理。
主要參考文獻：
［1］趙贊華，張學武，陳洪.內部審計質量控制策略.財會通訊，2014.624.
關鍵詞：公益訴訟 行政公益訴訟 構建
行政公益訴訟作為一種新型的訴訟制度，在西方法治國家發展已相當成熟，但我國的行政公益訴訟制度與西方國家相比，在立法和司法方面都明顯滯后。近年來，隨著一些直接關系國家利益和社會公共利益的案例的出現，公益訴訟尤其是行政公益訴訟已引起全社會的廣泛關注，逐漸成為一個司法熱點話題。2004年出現的安徽省阜陽市劣質奶粉導致大頭娃娃事件，法律博士李剛訴國務院論證認可監督委員會，對全國牙防組、中華口腔醫學會不具備對外開展產品檢測和質量認證權力而擅自接受委托開展對外認證的“行政不作為”案，雀巢奶粉產品質量事件以及環境污染問題、資源問題等，不勝枚舉。筆者認為，這些案例、事件的出現與行政公權力的濫用有直接關系，許多違法、不當的行政行為是在維護公共利益的掩護下，謀取個人利益、部門利益或地方利益，而導致公共利益受到損害。因我國《行政訴訟法》尚未建立行政公益訴訟制度，使法律對一些損害公共利益的行為“鞭長莫及”，放縱和滋長了一些損害公益的違法行為，司法功能未能得到有效發揮。當前，對行政公益訴訟制度進行深入細致的理論研究，從立法和司法上構建與完善中國特色的行政公益訴訟制度，在司法實踐中大膽探索和嘗試行政公益訴訟，擴大司法的權利保護面，依法維護社會公共利益已勢在必行。
一、行政公益訴訟的內涵與特征
（一）行政公益訴訟的內涵
1、公益
公益即公共利益，它是一個用以架構公法規范體系及公權力或國家權力結構的根本要素或概念。公共，是屬于國家的、社會的、公眾的或公有公用的；利益，就是好處。筆者認為，行政公益訴訟中的公益，主要有兩層涵義：一是社會公共利益，即社會的、公眾的或公有公用的利益，是社會全部或者部分成員所享有的利益；二是國家公共利益。它既區別于社會成員個體的利益，也不是社會個體成員利益的簡單相加，而是全體社會成員利益的綜合體。
2、公益訴訟
公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。訴訟早在古羅馬時代就被分為私益訴訟和公益訴訟兩種。顧名思義，私益訴訟就是因侵害私人（包括自然人、法人和其他組織）利益而引發的訴訟，公益訴訟則是指允許直接利害關系人以外的公民或組織，根據法律的授權，對違反法律侵犯國家利益和社會公共利益的行為，向法院起訴，并由法院追究違法者責任的訴訟。公益訴訟有廣義和狹義之分。廣義的公益訴訟，包括所有為維護公共利益的訴訟，既包括國家機關代表國家以國家的名義提起的訴訟，也包括公民、法人和其他組織以自己的名義對違反法律、法規侵犯國家利益、社會公共利益的行為，依法向法院提起訴訟，追究相對人法律責任的活動。而狹義的公益訴訟，則是指國家機關代表國家以國家的名義提起的公益訴訟。【1】公益訴訟與私益訴訟的根本區別在于原告提起訴訟是否以維護公共利益為目的。
3、行政公益訴訟
有學者認為，行政公益訴訟，是指同被訴行政行為有或無法律上的直接利害關系的公民、法人或其他組織（包括作為法律監督機關的檢察院），認為行政機關的違法行政行為侵害了社會公共利益，在法律法規賦予訴權的情況下，以自己的名義所提起的，直接以公共利益為訴訟目的的行政訴訟。【2】筆者同意這個觀點。有學者認為，就我國的情況來說，需要通過行政訴訟保護的公益種類和情形很多，可以分為國家公共利益、社會公共利益、公眾或者群體公共利益、公平競爭的公共利益等。【3】在傳統“無利益即無訴權”的觀念支配下，傳統行政訴訟無論在理論上還是在實踐中，均認為原告只能就與自己有直接利害關系的行政行為提起訴訟。也就是說傳統行政訴訟實際上是行政私益訴訟。行政公益訴訟是相對于行政私益訴訟而言的，行政公益訴訟與行政私益訴訟相比，根本區別一是在于起訴人可以是與案件無直接利害關系的人，二是在于訴訟的直接目的是主持社會正義，實現社會公平，以維護國家利益和社會公共利益。
（二）行政公益訴訟特征
行政公益訴訟以維護不特定多數人的利益為重要特征，表現在訴請行政主體履行查處損害公益行為的職責及其他維護公共利益的職責，訴請撤銷行政主體損害公益的行為，它與傳統行政訴訟相比，主要有以下幾個特點：
1、行政公益訴訟的目的是維護公共利益。訴訟對象的公益性是行政公益訴訟區別于一般行政訴訟的最重要的特征，凡是侵犯公益的違法行政行為均為行政公益訴訟的可訴對象。在公益訴訟中原告的訴訟主張所指向的是公共利益，而非某個人或某些人的利益。盡管一般行政訴訟的判決在對私人利益的保護產生影響時，也會對社會公共利益的維護產生一定影響，但這并不能改變其一般行政訴訟的性質。相反，行政公益訴訟的判決在對公共利益的維護產生影響時，也會對某個人或某些人的利益產生影響，但其公益訴訟的性質不會因此而改變。行政公益訴訟的目的就是為了保護國家利益和社會公共利益，制止行政主體濫用權利，危害國家和社會，促使形成良好社會秩序，追求社會公正、公平。
2、行政公益訴訟的原告不一定與本案有直接利害關系。起訴主體的廣泛性也是行政公益訴訟的一個重要特征。行政公益訴訟中的原告既可以是直接受到違法行政行為侵害的社會組織和個人，也可以是沒有直接受到違法行政行為侵害的任何機關、組織和個人，因為公權受到損害，則受到公權關懷的每一個主體均會受到不法行為的間接侵害。在某些公共利益受到侵害時，與行政行為有直接利害關系的人往往還是受益者。因此，僅僅依靠直接的利害關系人來監督行政行為是很不夠的，為了有效維護公共利益，必須賦予與行政行為沒有直接利害關系的人提起行政訴訟的權利。
3、行政公益訴訟成立的前提既可以是違法行為已造成了現實的損害，也可以是損害尚未發生，但可能發生。訴訟影響的前瞻性是行政公益訴訟的又一個特征。民事訴訟、行政訴訟、刑事自訴一般必須以客觀存在的已發生的現實損害事實為依據，公益訴訟的成立及最終判決，則并不要求損害事實一定發生。行政公益訴訟爭議的利益通常代表著國家和社會公眾的利益，訴訟結果往往是國家、公用事業的重大行為改變，甚至是修改某項法律法規。因而，行政公益訴訟具有較高的訴訟價值和較強的社會前瞻性。
4、利害關系不特定性。在私益訴訟中，受到違法行為侵害的往往是法定的合法權益，而在行政公益訴訟中，違法行政行為侵犯的對象是國家的或不特定多數人的公共利益，公民個人一般無直接利益上的損失。
二、 行政公益訴訟制度探源
行政公益訴訟起源于羅馬法。在羅馬程式訴訟中，有私益訴訟和公益訴訟之分，前者是保護個人所有權利的訴訟，僅特定人才可提起；后者是保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起。【4】故公益訴訟又被稱為罰金訴訟、民眾訴訟。因為市民及有關團體組織是公共社會的組織部分，有享受公共利益的權利，國家利益、公共利益、個人利益之間有密切的聯系，當公共利益受到侵犯時，實際上公眾享受公共利益的權利也受到了侵害，按照“有權利必然有救濟”的原則，保護公共利益的訴訟制度也就應運而生。但事實上，公益訴訟一詞始于20世紀60年代，國外盡管沒有“公益訴訟”“行政公益訴訟”這一現成的名稱，但一些救濟方式也是為保護國家利益和公共利益而設置的，本質上是與我們所要探討的公益訴訟是相通的。西方法治國家的行政公益訴訟在立法理論和司法實踐中已得到了較好的發展和完善，對我國行政公益訴訟制度的構建有一定的借鑒與參考價值，我們可以通過對海外各發達法治國家行政公益訴訟相關制度的考察和比較，為我國建立這一制度提供參考。
1、日本的民眾訴訟【5】。在日本，行政公益訴訟被稱為民眾訴訟。民眾訴訟，是指“請求糾正國家或地方公共團體的不符合法規的行為的訴訟，并且是以作為選舉人的資格或者其它與自己的法律上的利益無關的資格提起的訴訟”。日本行政法學者認為，民眾訴訟的目的并不是為了保護國民個人的利益，而是為了保護客觀上的法律秩序，使國民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國家機關或公共性權力機構行使職權的行為，監督行政法規的正確適用，具有客觀訴訟的性質。日本實務中比較典型的民眾訴訟形式有：根據《公職選舉法》進行的與公職選舉有關的訴訟、與直接請求有關的訴訟、《地方自治法》所規定的居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票訴訟、有關最高法院法官的國民審查的訴訟等。
2、德國的公益代表人制度【6】。德國十分注意在行政訴訟中對公共利益的保護，設置公益代表人制度并由其參加訴訟，是德國行政公公益訴訟的一大特點。德國學者認為，對于公共利益和私人利益不能用同一標準進行衡量。因此，為了保障公共利益，德國《行政法院法》第35條第一款、第36條第一款專門確立了公益代表人制度，即由聯邦最高檢察官作為聯邦公益的代表人，州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方的公益代表人并由他們以參加人的身份參與聯邦最高行政法院、州高等行 政法院以及地方行政法院的行政訴訟，并享有上訴權和變更權。 作為公益代表人的檢察官在性質上屬于司法行政官，而且只受政府命令的約束。
3、美國的“私人檢察總長制度”【7】。美國已經形成了一套比較完備的公益訴訟制度，行政公益訴訟是美國司法審查制度的重要組成部分。但美國作為典型的普通法系國家，并不將該類訴訟與其他普通訴訟相區別。也就是說，在美國所謂“行政公益訴訟”與其他普通訴訟一樣受相同的法律調整，適用相同的訴訟程序。美國《聯邦行政程序法》第702條規定：“因行政行為而致使其法定權利受到不法侵害的人，或受到有關法律規定之行政行為的不利影響或損害，均有權訴諸司法審查”。私人檢察總長理論是美國聯邦第二上訴法院在審理紐約州工業聯合會訴伊克斯案件中發展出來的理淪 .該案的原告是煤炭消費者，被告是工業部長和煤炭局長。由于原告不服被告規定的煤炭價格過高，而根據1937年煙煤法的規定要求第二上訴法院審查。被告主張原告沒有起訴資格，因為被告的決定沒有侵犯原告的權利。上訴法院在判決中針對被告的主張，提出了私人檢察總長理論。法院認為，國會為了保護公共利益，可以授權檢察總長對行政機關的行為申請司法審查。國會也有權以法律指定其他當事人作為私人檢察總長，主張公共利益。
4、法國的“越權之訴”【8】。法國的行政訴訟可分為完全管轄之訴、越權之訴、解釋之訴和處罰之訴，其中越權之訴是法國行政法上最重要也是最具特色的訴訟制度，一般認為其主要屬于客觀訴訟。越權之訴是保障行政法治最有效的手段之一，它是指當事人的利益由于行政機關的決定而受到侵害，請求行政法院審查該項決定的合法性并予以撤銷的救濟手段。該訴訟的基礎是為了糾正違法的行政行為，保障良好的社會秩序，公民提起越權之訴的條件是，必須與所起訴的行政決定有某種利益關系。這種利益包括物質和精神兩種，只要申訴人認為自己的利益受到行政行為的侵害就可提起，并不要求與申訴個人利益有直接利害關系。 如果利益是集體的，或是公共利益時，其中的某一人可以提起，代表該利益的團體、組織也可提起。在法國越權之訴可以免去律師，事先無需繳納訴訟費用。
5、英國的“以公法名義保護私權之訴”【9】。行政公益訴訟在英國被稱為“以公法名義保護私權之訴”，指檢察總長在別人要求禁止令或宣告令或同時請求這兩種救濟時，為阻止某種違法而提起的訴訟。 按照英國法律規定，檢察總長代表國王，有權阻止一切違法行為，包括侵害公共利益的違法行政行為。而且也可以依職權，為公共利益而主動請求對行政行為進行司法審查。在英國，經過長期的、反復的爭論終于將司法審查的起訴資格放寬到了同行政裁決無直接利害關系的普通公民和組織。
三、我國確立行政公益訴訟制度的可行性
在我國建立行政公益訴訟制度，既有堅實的法學理論支持，同時也是社會實踐發展的迫切需求，以及國際訴訟制度發展的必然趨勢。
1、我國建立行政公益訴訟制度具有一定的理論和法律依據。
我國建立行政公益訴訟制度，具有一定的理論依據。“無救濟即無權利”，是法治主義的最高信條之一。這一理論要求對所有合法權利，都應預設、提供充分和合理的救濟，而不論這種權利是屬于個人性質、集體性質、還是國家性質的利益。同時，我們應當正視一個現實：行政活動，不可避免地會侵害公共利益。當作為公共利益的代表人如行政機關侵害公共利益時，為了有效維護公共利益，必須賦予與行政行為沒有直接利害關系的另一個公益代表人提起行政訴訟的權利，以追訴和矯正違法行政活動，從而維護公共利益。
我國建立行政公益訴訟制度，也具有一定的法律依據。我國現行的多種法律法規中有關于公共利益的規定，如《憲法》第十條、《土地管理法》第二條。《行政處罰法》的立法目的之一是“為了維護公共利益和社會秩序”。我國憲法第5條規定： “一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”由此可見，建立行政公益訴訟制度對違法的行政行為予以糾正不僅是完善和發展行政訴訟制度的需要，而且具有憲法依據、體現憲法精神，是對憲法抽象條文的具體化和落實。
2、我國行政訴訟的司法實踐為增設行政公益訴訟制度奠定了基礎。
《行政訴訟法》實施之初，限于經驗缺乏，理論尚不豐富，人民法院受理的行政案件的原告只限于被訴具體行政行為的相對人。這一情況很快就得到了突破，人民法院通過不斷放寬對原告的資格限制，擴大受案范圍，開始受理自身權利義務受到具體行政行為影響的相關人提起的行政訴訟，強化對行政權力的監督。目前我國法官的素質已有了較大的提高，各級法院都十分重視在職法官的培訓。日益提高的法官整體素質，法官隊伍的職業化、專業化發展，也為設立行政公益訴訟創造了條件。近幾年，司法實踐中陸續出現的法律博士李剛訴國務院論證認可監督委員會的“行政不作為”案、中國政法大學碩士郝勁松壯告鐵道部案、青島考生訴教育部案等大量有影響的行政公益訴訟，也推動著行政公益訴訟的發展。
3、我國建立行政公益訴訟制度有成熟經驗的借鑒。
雖然在我國目前還未建立行政公益訴訟制度，但行政公益訴訟制度在西方國家發展的相當成熟，其理論基礎和實踐經驗已相當豐富，為我國建立行政公益訴訟制度提供了寶貴的經驗。雖然各國的法律傳統和訴訟文化存在差異，但我國有法律移植的成功先例，我們可以將有益的理論與制度吸收、轉化，為構建符合我國實際國情的行政公益訴訟制度提供實踐依據，同時也可為我們提供實踐上的可操作性。我們完全可以在原告資格門檻的降低和受案范圍的拓展兩個方面通過立法或司法解釋加以改進，使行政公益訴訟名正言順。
總之，在我國建立行政公益訴訟制度，既有堅實的法學理論支持，社會實踐的發展更是提出了建立行政公益訴訟制度的急迫需求。法律制度作為社會的上層建筑，不應過分落后于社會實踐，如何借鑒已有的相關法律制度經驗，回應社會實踐的呼喚，改造我國的行政訴訟制度，已勢在必行。
四、構建中國特色的行政公益訴訟制度的設想
在我國構建行政公益訴訟這種新型的訴訟制度，應與我國的國情以及整個行政訴訟制度相適應。同時，需要深入細致的理論準備和一定時期的實踐探索。 筆者認為應從以下幾個方面著手建立我國的公益訴訟制度：
（一）從立法上明確規定提起行政公益訴訟的主體資格，詳細制定訴訟程序。對由什么樣的無直接利害關系主體提起公益訴訟，理論上存在分歧意見，有的認為公益訴訟的原告只能是國家機關即檢察院，有的認為由檢察院進行公益公訴有違法理，更多的人主張不論國家機關，還是公民個人或其他組織均為公益訴訟的原告。筆者認為，為使公益保護獲得可訴性，不應苛求起訴人須與本案有直接利害關系，而應賦予所有知情國家和公共利益遭受到侵害的組織和個人提起訴訟的權利。可根據我國的國情，做以下三種分類：第一，廣大群眾，指與行政行為雖無直接利害關系，但其利益因為公益致損而最終會受到間接侵害而代表公眾起訴的公民、法人或組織；第二，受害人，是其利益直接受到侵害，同時被訴行政行為損害或威脅到社會公益而提起訴訟要求保護私益和公益的公民、法人或組織；第三，特定組織，指負有公益職責有權就其他機關的違法行為或不作為提起公益行政訴訟的組織。例如賦予環保部門對其他機關污染環境的行為提起行政訴訟的權利，這種賦予專門機構以責任的形式來保護公益在我國是必要的。
（二）行政公益訴訟制度的保護范圍。確定行政公益訴訟的受案范圍，要體現出維護公共利益的特點，但是要符合行政訴訟的相關原理。具體而言，行政公益訴訟的受案范圍比一般行政訴訟寬，其范圍應當僅限于公共利益受到違法的行政行為或者不作為引起的行政爭議。筆者認為具體包括以下幾種情況：其一，行政機關不主動履行法定職責，損害公共利益；其二，行政機關與相對人惡意串通，損害公共利益的行為；其三，行政機關作為侵害公共利益，受害人為不特定多數人的具體行政行為；其四，行政機關的抽象行政行為（規章以下）侵害公共利益。在開放行政公益訴訟之初，可借鑒西方國家的經驗，先在國有資產保護、壟斷性行業、同業競爭等幾個矛盾比較尖銳的領域中引入公益訴訟。同時，法院把好受案關，只有在公益確實受到違法行政行為的侵害，影響到多數公民的合法權益時才能受理。當然，對所有涉及到危害國家利益和其他公共利益的行政行為無利害關系的組織和公民都有權提起行政訴訟是終極目標，但這是一個長期的漸進過程。
（三）完善行政公益訴訟的程序。
行政公益訴訟畢竟不同于一般行政訴訟，其影響面更大、更廣，因此筆者認為應規定前置審查程序為妥。即在原告向法院起訴之時，須對被訴的行政行為先作比一般行政案件要復雜得多的審查，確認確屬公益訴訟范圍，且原告主體適格才予受理。同時，在行政公益訴訟案件審理過程中，應向被訴的行政機關提出書面建議，要求行政機關糾正損害國家利益和社會公共利益的行政行為，并要求行政機關在法律規定或限定的合理期限內予以答復或處理。當行政機關在規定或限定期限內不予答復或整改，或原告認為處理不當時，繼續審理。這樣可以從源頭上真正解決行政爭議。
（四）舉證責任的分配。根據我國行政訴訟法的規定，行政訴訟的舉證原則是被告負舉證責任。那么提起行政公益訴訟應由誰負舉證責任呢？筆者覺認為，對有關公益損害或可能損害的事實證據，由原告負責提供為宜，因為原告以此為由啟動了行政公益訴訟程序，由其對此負舉證責任合情合理；對具體行政行為合法性及相關法律法規依據的舉證，則應由被訴行政機關承擔，這也與一般的行政訴訟的舉證要求相一致；對其他程序上及民事上的有關事實等，仍應遵循“誰主張，誰舉證”的原則，公平合理。
（五）訴訟費用的承擔。按照立法規定，訴訟費用一般由敗訴者承擔，原告先行支付。然而公益訴訟一般牽涉面較大，訴訟費用相應較多，所許費用往往非公民一人能承受。如果僅以訴訟費用問題而將原告拒之門外，這無異于強迫公民放棄對公益的訴訟。有必要吸收其它國家的先進經驗，適當減輕公眾因提起公益訴訟的承擔的費用，對訴訟費用的分擔做有利于原告的規定。筆者認為，對于行政公益訴訟案件，可以采取不預受訴訟費的做法，如原告勝訴，訴訟費由被告負擔；如原告敗訴，可視案件的不同，收取低廉的費用，原則上原告不負擔訴訟費。對某些案件需要進行鑒定、檢測、檢驗的，筆者認為，涉及的相關費用應從政府部門成立的專門基金中支取，不管原告勝訴還是敗訴，都由政府部門承擔。如此會促進廣大民眾對公共利益的關心，也加強行政機關依法行政的高度責任感。
（六）對原告的獎勵。公民提起行政公益訴訟，往往不是為了個人利益，而是為了公益，有時甚至與私人利益毫無關系，但提起公益訴訟可能要花費大量的時間、精力和金錢。公益訴訟出于對正義的追求，對秩序的呼喚，要求司法機關懲惡揚善。立法應對原告提起行政公益訴訟所享有的特有權利及保護也應相應作出規定，讓其充分行使保護公益權利之時，其本身利益不受侵犯。行政公益訴訟是一種正義的行為，是國家主人翁民主權利、民主意識和責任感的高度體現，應該給予獎勵，才能形成良好的社會風尚。獎勵是對“護法”行為的積極、肯定的評價，通過物質、精神獎勵，將利益與“護法”相聯系，給予勝訴原告適當的獎勵，一方面有利于形成守法的社會環境，另一方面可以激勵更多的公民或組織監督行政行為，維護社會公益，使行政公益訴訟這種監督機制無處不在。
侵權就應該有救濟，而司法救濟應該成為一種常規的、常設的，最后的救濟底線。無論侵犯的是公共利益還是私有利益，都應該有司法救濟來予以保障。隨著社會的進步、法制的發展，傳統的“無利益即無訴權”的行政訴訟理念，無論在理論上還是在實踐中已不能滿足監督行政行為、保護公共利益的功能，行政公益訴訟這種適應社會發展需要的訴訟制度必將應運而生。建立行政公益訴訟制度，一方面需要突破傳統的訴訟觀念，進行理論創新，另一方面也需要在實踐中進行大膽而有益的探索和嘗試，從而有效地擴大訴訟的權利保護面，體現法律對公民權利，對國家、社會公共利益的切實保護。我們應該從實際國情出發，吸取西方法治國家行政公益訴訟的成功經驗，在立法上構建中國特色的行政公益訴訟制度，在司法實踐中有效發揮行政公益訴訟對公共利益的司法保護作用，必將會極大地促進國家的繁榮和社會的和諧發展。
注釋：
【1】、孔祥俊：《行政行為可訴性、原告資格與司法審查》，人民法院出版社2005年版，第182頁。
【2】、楊海坤、黃學賢：《行政訴訟基本原理與制度完善》，中國人事出版社2005年版，第99頁。
【3】、于安：《行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題》，載《法學》2001年第5期，第21頁。
【4】、宗明：《行政公益訴訟初探》
【5】、（日）鹽野宏：《行政法》楊建順譯，法律出版社1999年版，第430-432頁。
【6】、張劍、楊梅花：《行政公益訴訟初探》
【7】、張劍、楊梅花：《行政公益訴訟初探》
一、何為刑法私法化:由規則之治轉變到規則自治
學科分殊過甚的結果便是社會生活不斷僭越既定法域區分的邊界，使公法與私法“分而治之”的理想圖景不斷遭遇挑戰，這又促使學者們開始反思與重構公法與私法之間的邊界［10］。其中，刑法與私法之間的交融以及由此形成的刑法私法化，就是這種演進與挑戰的展現。就概念而言，刑法私法化是指以私法的理念與方法處理犯罪而形成的獨特刑法規范體系。它是將平等協商、修復補償等私法的理念與方法，引入以合理控制犯罪為時代任務的刑法領域，以糾正刑法過于剛性的弊端，并從刑事政策上促進刑法之社會效果的有效發揮。從本質上看，刑法私法化是由規則之治到規則自治的轉變:一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罰作用于犯罪人，而是以刑罰為后盾，為以私法方式實現被害恢復目的開辟了刑法通道;另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公法意義上的犯罪追究作保障，實施私法意義上的非犯罪化之制度。正確認識刑法私法化，應把握三點:其一，刑法私法化以私法理念與方法治理犯罪。在人類進入工業化時代以后，隨著社會生活日趨復雜，新情況、新問題層出不窮，刑法經常疲于應付，或者雖勉強有所應對，但又因案多人少、司法腐敗等因素制約，犯罪治理的效果并不明顯。加之，隨著被害人權利保護走向實質化，以及國家、犯罪人與被害人之間三角關系的形成，國家不再是代替被害者反擊或懲罰犯罪者的被動工具，而是在調整犯罪人與被害人之間的關系中處于一種能動地位與主要角色。如此一來，如何以合理的規范建構，最大限度地把被害者的損失降低到最小，就成為了刑法必須擔當的重任。這就需要矯正刑法過于剛性的弊端，給犯罪者一個將功補過的機會。其中，把私法理念與方法引入公法建構，并實現與刑罰理念與方法的“里應外合”，就是有效路徑之一。其二，刑法私法化以被害恢復為主要目的。公法的近距離目標在于維護社會公益，但其終極目標又在于保護公民的私權［7］。然而，長期以來，我們在討論刑法任務、刑罰目的等問題時，都是從國家、社會及被告人立場出發來建構的，比如，把刑法任務定位為“懲罰犯罪，保護人民”，把刑罰目的定位為“預防犯罪”。這種定位存在著一個共同缺失，即忽視了被害恢復在刑法任務中的角色。事實上，脫離“國家———犯罪人———被害人”這種三角關系來詮釋刑罰目的，由此必然帶來刑罰目的之定位上的偏差:只重視犯罪預防，不重視被害恢復。如何有效糾正這種偏差?刑法私法化就是一個較合理的路徑。從本質上看，被害恢復在某些犯罪(比如家庭內部的犯罪、輕微傷害案件、過失犯罪、危害不大的財產犯罪等)適用方面已超越了單純報應的功效，如若能以刑事和解等私法方式處理，則可能會帶來比單純懲罰更好的效果。其三，刑法私法化包括刑事立法私法化與刑法適用私法化。犯罪治理作為一個復雜的社會工程，融貫刑法、刑事訴訟法等法律，涉及犯罪類型眾多，因而是一個復雜的客觀存在。由此，刑法私法化就包含了刑事立法的私法化與刑法適用的私法化，前者是指在刑法立法上以私法的理念與方式解決犯罪人的定罪與處罰問題，比如，我國刑法規定的告訴乃處理的犯罪、二元化犯罪模式等。后者是指在刑事司法中以私法的理念與方法解決被告人的定罪與處罰問題，它主要是指刑事和解。經由這兩個維度，我們就看到了犯罪治理更為復雜也更為系統的內涵，并獲得了一個有利于提升刑法機能的頗有說服力的解釋:原則與例外并存是刑法發展的常態，責任主義原則固然應該堅持罪責自負、有罪必究，但也存在諸如刑法私法化等例外。在刑法私法化的詮釋上，有一個前提問題至關重要:犯罪究竟是對法益的破壞?抑或對規范的違反?兩種完全不同的犯罪本質詮釋學說會導致刑法私法化的不同命運。“規范違反說”把犯罪本質視為是一種破壞刑法規范的行為。按照賓丁的說法:“無論過去或現在，人們都將犯罪的本質視為破壞和平、法及規范……不僅古希臘、羅馬人這樣想，在現代的各民族中也普遍能看到這種情況。”［8］在這種詮釋之下，犯罪模式認定與國家是否需要壟斷犯罪治理，皆以規范為中介去認識、分析與判斷。它的基本邏輯是:既然犯罪破壞了刑法規范，既然這種行為是對規范權威性的藐視，那么刑法就必須以刑罰手段對犯罪予以制裁，以維護刑法權威，增進國民的規范意識。于是，以刑罰治理犯罪實為必然，有罪必罰和罪責自負在規范違反說下被體現得淋漓盡致，因而是一種典型的規則之治。這就否定了刑法私法化存在的制度空間。同樣的問題切換到“法益侵害說”的視域，則又不同。“法益侵害說”把犯罪視為是對法益的侵害或有法益侵害的危險，因此，違法性的實質內容是行為對于法所保護的共同生活的實質侵害和威脅［9］。暫且不說這一理論學說對限制刑罰權的積極價值，其對犯罪的認識也是實證的、社會的，這就為刑法私法化提供了理論依據:既然犯罪是對法益的侵害或侵害的危險，既然刑罰存在著無可避免的事后性，既然對部分犯罪人施以刑罰猶如拋石打天，那么在某些犯罪的治理問題上不如轉換視角，由規則之治轉變為規則自治，即允許被告人積極努力修復犯罪被害(比如，不阻礙被拐賣的婦女返鄉、積極賠償被害人損失、積極交納所拖欠的稅款并主動接受罰款等)以恢復被破壞的法益，這就蘊含著規則自治的可能。并且這種規則自治未嘗不是刑法合理組織對犯罪反應的內在維度。畢竟，公法與私法都是調整人們的生活關系，它們都是因為人的緣故而制定，制定法律的宗旨是為了保護人的生活利益。保護公民的利益是法的本質特征，這一主導思想是制定法律的動力［10］。與此相關的是，既然私法方法已實現了既定法目的，又何必啟動刑罰權呢?更進一步分析，就法益保護的實現而言，公法與私法對私法益與公法益保護的勢力范圍劃分是相對的。如果我們把私法與公法在保護私法益與服務于公法益兩個區域高懸起來，不可越雷池半步，這就走到了這種分類意圖的反面，因為一方面，現代刑法學研究表明，刑法不僅有維護秩序的面向，而且還有被害恢復的面向，刑法之純正公法建構雖然有利于維護社會秩序，但并不利于被害利益恢復。當刑法揉和了私法的理念與方法之后，刑法一改剛性的面孔，顯現出其柔性的一面。而恰恰是刑法柔性的展現，才是刑法合理回應社會生活需要的必要條件。另一方面，刑法權威來源于民眾的自愿認同與自覺遵守。問題是，如何保障刑法規范能被人們自覺地遵守和執行呢?其實，制裁只是其中的一個維度，可用在某些案件的處理上(比如輕微的傷害案件、過失犯罪、危害不大的財產犯罪等)，同屬經濟人的被害者之經濟理性往往超越了刑法的工具理性，如何彌補自己的利益損失已經代替了報應而成為其看待刑法的最重要參數。①此時，如果我們一味地固守規則之治，脫離被害人的利益訴求而獨斷犯罪治理，則必然使刑法徒具有“死法”意義，無法有效增進民眾對刑法的認同度。相反，刑法私法化借助私法的賠償、和解等規則自治的方式來實現刑法設定的目的，從而使刑法真正成為了社會生活中的“活法”，自然又實現了規則之治的意圖。在法治實踐中，規則之治尚可維持秩序，若能夠自治就可實現太平，最危險的是不愿被治但又不能實現自治。不難看出，刑法私法化以規則自治糾正了純正的規則之治過于機械、絕對、僵硬的弊端。實現了公法與私法之間的完美結合，實現了由規則之治到規則自治的基本轉變，也就是實現了刑法目的的意義提升，從而也就把刑法私法化的基本價值凸現出來。
二、刑法私法化的基本價值:以被害恢復為中心
不同的刑法理論往往導致犯罪治理不同的價值取向，報應刑理論關注一般預防，教育刑理論重視特殊預防，綜合刑理論主張一般預防與特殊預防的綜合。遺憾的是，它們都忽略了被害恢復的價值。而被害恢復正是刑法私法化的價值訴求。近現代社會不加區分地把犯罪治理的權力交由國家行使，并以罪刑法定原則限制這種權力的行使，這并不能有效地實現被害恢復，由此顯示了現代刑法理論的一個巨大破綻:以國家壟斷的方式處理犯罪，雖然在某種意義上可以避免犯罪人與被害人之間的劇烈沖突，但也有明顯的“副作用”:其一，國家專事犯罪治理，是以國家立場來預防和打擊犯罪，被害人的權益保障往往被漠視，或者國家以罰金等方式處罰犯罪人，“富裕”了司法機關，帶來了被害人的貧困。其二，無論是報應犯罪抑或預防犯罪，因被害人不能參與刑事訴訟，這種司法目的的傳達就存在著滯漲，被害人因自身利益被忽視而可能難以認同法院的判決，這也是司法實踐中被害人到法院頻繁鬧事、的主要原因。其三，司法機關具有自利性的面向，國家壟斷犯罪治理也是司法腐敗產生的重要原因，從而在被告人與司法機關“交易”之后，濫用國家權力或打刑法球去侵害被害人的合法權益，這在交錢判緩刑案件中體現得十分明顯。之所以如此，乃是由刑法的公法屬性決定的，即國家必須壟斷性地承擔犯罪追訴、審判與改造的重任。為了化解這種風險，學術界一直在追尋刑法介入的限度，或者說刑法與其他法律之間“勢力范圍”的劃分，犯罪化與非犯罪化就是這種勢力范圍劃分的學術主張。問題只在于，絕對的犯罪化或非犯罪化，都存在著一定的風險:犯罪化基本上代表著國家刑罰權的擴張，不符合刑法謙抑精神;而非犯罪化則又可能帶來更為混亂的社會秩序，如果此后因嚴重無序，而對此行為再實行犯罪化，則意味著國家立法的反復無常，會帶來嚴重的立法認同危機。正是基于對犯罪化與非犯罪化那種二擇一選擇之風險的反思，現代國家基于折中考慮，正在追尋刑法發展的新道路:刑法中的報應主義、有罪必罰及一般預防等理念正在受到恢復主義、被害恢復及特殊預防等理念的洗禮，相對主義、恢復主義、機能主義等思潮日顯張揚。這表明刑法在犯罪化與非犯罪化之中間地帶，正在萌生一種新的規則形態———刑法私法化。基于刑法中犯罪與刑罰的規定，如果與刑法秩序為敵，就可能承擔處罰的后果。可是，這種處罰對于犯罪人乃至一般的社會大眾來說，究竟有何意義?這一看似沒有爭議的問題值得學界深刻反思。一般認為，立法模式和具體立法方案的科學性，取決于立法者對立法環境、目的等的正確認知和把握。隨著國家“理性大寫神話”的破滅，國家本位觀又逐步被國家與社會二元觀所替代，并分別建構自身的內在規則與價值，并最終形成了一個多元化的社會———國家、社會與公民共同參與國家管理的社會。這反映在刑事立法與刑事司法領域，則要求我們打破那種非此即彼的思維模式，實現犯罪模式與刑罰模式的多樣性，以應對多元化社會下的犯罪治理需求。其中，對于絕大部分的犯罪而言，傳統的定罪與處罰模式仍能發揮重大制度績效，但就某些犯罪(財產型輕罪、貪利性行政犯等)而言，刑法私法化才是合理組織對犯罪反應的重要抉擇。當然，如何實現刑法私法化，需要我們理性審視刑法的犯罪認定與刑罰制裁模式，這就需要明確被害恢復在刑罰目的中的地位。當刑罰目的不再是單純報應，而是還包含著被害恢復，當被害人由刑事司法中的“局外人”演變成為訴訟中的“主角”之后，刑法私法化也就隨之產生了。并且在協約自治的自由主義和國家威嚴的強制主義之間，它以規則自治方式擔當了被害恢復的重任:一方面，犯罪不僅意味著犯罪人與國家之間產生“債權債務”關系，而且意味著犯罪人與被害人之間形成“債權債務”關系，前者是擬制的，后者是現實的。另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以國家刑罰權的啟動懲治犯罪以滿足其報應情感的面向，亦有向犯罪加害者主張權利以彌補自己損失的面向。對于某些犯罪(比如故意毀壞財物罪)來說，后者更為重要。被害恢復被提出后就成為刑法私法化的基本價值。這是現代被害者學發展的結果。被害人究竟在刑法學中充當什么樣的角色，不同時期的法學理論對此的詮釋存在差異。回顧歷史上被害人在犯罪治理中的作用，國家與被害人之間的關系定位往往是隱而未現的主題，國家與犯罪人、被害人之間的關系總是支撐被害人在犯罪治理中的角色與地位，進而影響國家犯罪認定與刑罰制裁模式的主要內容。從西方國家刑罰發展的歷史來看，被害人在刑法上的地位與角色，經歷了刑罰執行者、犯罪者、被遺忘與重新被發現四個階段［11］。刑罰產生之初，乃是由被害人充分享有報復犯罪人的權利，之后，刑罰執行雖然由國家來執行，但被害人仍承擔著控訴犯罪的重任。然而，隨著近代警察制度與檢察官制度的建立與完善，犯罪治理被視為是國家與犯罪人之事，并且在刑法理論上認為，犯罪是一種侵害個人法益、社會法益、國家法益的行為，國家負有義務預防與懲治這種侵害行為，矯正犯罪人并使其回歸社會。至此，刑法與刑事訴訟法的調整對象被界定為國家與犯罪人之間的雙邊關系，被害人被刑事法隔離出去。二戰以后，被害者學開始受到學界的重視。學者逐步發現，犯罪人與被害人系犯罪案件的兩造，國家一般民眾懲治犯罪往往只會滿足被害人的報應情感，可對其遭受的損害卻沒有實質性救濟。基于對此問題的深刻反思，部分學者遂主張，刑法所救濟的法益不僅包括國家法益、社會法益，而且還包括被害者的個人法益，被害人之權益的救濟并無法與犯罪模式、刑罰模式和刑事司法制度安排截然分開。因為犯罪人通常都是侵權行為人，依法應當負擔損害賠償責任。只有這種賠償得以實現，被害人與犯罪人乃至社會的關系才可以重新發展［12］。隨著被害者學的建立，如何恢復被害人在犯罪場域中所遭受的損害，成為刑法理論關注的重大課題。對此，學界的基本主張是，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，被害恢復的任務就是在三者之間重建這種平衡，①其功能體現有三:(1)對被害人而言，和解、賠償等有利于消除被害人對犯罪人的仇恨，彌補其經濟損失，這就不僅避免了犯罪報復，而且克服了刑法認同危機。(2)對加害人而言，可以借助向被害人承認過錯、賠償對方損失等而真誠悔悟，并且在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡。(3)對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而也就恢復了社會關系的穩定與平衡［13］。現代被害者學的重大功績是:把犯罪治理建立在犯罪預防與被害恢復這種二元建構之上，有罪必罰、罰當其罪的觀念也被被害恢復沖淡乃至置換，刑法也就區分為單純的刑法與被私法化的刑法，兩者都是犯罪治理不可或缺的維度。就刑法私法化中強化被害恢復而言，這完全是基于對犯罪關系形態的再評估，即由犯罪單一地破壞社會秩序，轉變為犯罪是破壞社會秩序與侵害被害者的利益并重。應當說，這種認識轉變是社會的、實證的，被害人是與犯罪人在法律上“關系最為密切”的人，不應該被排除在刑事法領域之外，刑法與刑事訴訟法調整的是一種國家、犯罪人與被害人之間的三角關系，其中，國家在這種三角關系中居于主導地位，但被害人絕不是國家追訴活動的客體。既然已經成為一種三角關系，那么被害人的意志在犯罪治理中的作用就無可避免。對此，無非是兩種結果:一是被害人要求國家嚴懲犯罪人，以滿足其報應情感，實踐中因被害人及其家屬“大鬧法庭”而對犯罪人判處重刑的例證并不鮮見。二是被害人在得到賠償之后，原諒犯罪人給其造成的傷害，請求國家不再追究犯罪人的刑事責任或對犯罪人從輕處理。比較而言，前一種結果是非理性的，應當予以排除，但后一種結果則有利于實現犯罪預防目的。這是因為:人是理性的，理性人總是在追求約束條件下的效能最大化。法律通過三個渠道改變個人行為:一是設定個人行為的規則(約束條件);二是改變人的偏好(效能函數);三是協調人們的預期，進而實現均衡結果。一項有效的法律規則，必須滿足激勵與約束相容。如何激勵犯罪人真誠悔悟，刑法私法化即為有效路徑，它可以改變犯罪人的偏好，并影響犯罪人的選擇。論證刑法私法化的理論價值，必須回到一個關聯命題:刑法私法化是否減損刑法權威?這就又回到了刑法認同的討論。一般認為，刑法認同源于工具理性與價值理性的統一，它的形成必然需要借助于刑法權威的力量。問題只在于，我們究竟需要一種什么樣的刑法權威呢?從類型上劃分，刑法的權威主要有基于恐嚇的權威、基于認同的權威與基于知識的權威三種基本類型。其中，基于恐嚇的權威已經成為“過去式”，基于認同的權威才是當下各國刑事法努力追求的目標，基于知識的權威雖然有用，但卻難以成為一種普遍現象，因此，往往成為一種脫離民意的專家系統。問題還在于，這種基于認同的權威是如何形成的呢?總的來說，只有當這種法律制度的建構及其實施，在當事人各方利益實現中能夠達成一種共識，這才能增進當事人對法律的認同感。當然，刑法權威主要是通過刑事司法予以體現，這又區分為刑事司法內權威與刑事司法外權威，前者是案件當事人對刑法與刑事司法的認同，而后者則是一般民眾對刑法與刑事司法的認同。如前所述，刑法私法化不僅能夠最大限度地彌補被害人的損失，而且有利于增進被害人對刑事司法乃至刑法的認同，同時，還能夠使被告人認罪伏法，有利于其回歸社會，因此，這是一種增進刑事司法內權威的有效路徑。至于刑法私法化是否會減損刑事司法外的權威?這就涉及到了刑法私法化有沒有消極影響的問題。實證研究表明，刑法私法化對增進一般民眾對刑法的認同并無減損之效。北京市朝陽檢察院2008年在本市某住宅小區對普通居民進行了有關“刑事和解”的問卷調查。該調查一共發出問卷120份，收回100份。調查結果顯示:85%的人贊同對輕微刑事案件進行刑事和解，社會認同度較高;10%的人表示不贊同;5%的人沒有發表意見［14］。由此可見，刑法私法化并不是一些學者所擔心的“引狼入室”，當犯罪治理不再被視為國家壟斷之事，當國家“理性大寫神話”在社會生活層面不斷破滅，以及國家———被害人———犯罪人之間三角關系的建立，如何發揮刑法的社會效果，就集中體現在被害恢復這一核心命題上。盡管，實現這一目的的路徑是多樣化的，比如，被害人國家補償制度，刑事附帶民事訴訟等，但最有效的卻是刑法私法化，這成為刑法正義形象的其他方面。
三、路在何方:建構中國刑法私法化的初步規劃
舊瓶難以裝新酒，隨著刑事和解的實踐與二元化犯罪模式的立法化，刑法的公法屬性遭遇了重大挑戰。隨之而來的問題是，如何建構中國刑法私法化之路?筆者認為，刑法私法化并非純正意義上的規則自治，而是在規則之治中揉進了私法的精神與方法，因而并不能排除國家對犯罪治理的壟斷。同時，我們不僅需要明確它的基本類型及其適用對象，而且還需要正確審視刑法謙抑理論與刑法私法化建構之間的學術關聯。(一)刑法私了的禁止與國家對犯罪治理的壟斷刑法私法化是否排除國家對犯罪治理的壟斷?或者說交由犯罪人與被害人自行以私了方式解決他們之間的刑事糾紛?這是理性建構中國刑法私法化模式的前提問題，這一問題定位錯誤的話，我們建構的方案就可能是失敗的作品。刑事私法化并不是單純地“姓公”或“姓私”的問題，它體現了國家對待犯罪問題上由統治向治理的轉變，由規則之治到規則自治的轉型，即“從具有公共性質的市民社會私人領域中，形成了一個政治化的社會領域。在這個領域中，國家機構和社會機構在功能上融為一體，無法再用‘公’和‘私’的標準來加以區分”［15］。因為這一處理模式既克服了公法過于剛性的弊端，又體現了刑法對被害恢復的保障，因而在一些危害不大的非暴力犯罪上具有廣闊的“市場”。這就是我國當前刑事和解實踐風起云涌的重要因由。縱然刑法私法化意味著以私法的契約觀念、意思自治等理念與賠償、和解等方法實現犯罪治理，甚至是阻卻作為公權的刑罰權的發動，但絕不意味著犯罪人與被害人搖身一變而成為了私權主體，并允許他們以行使私權的方式無節制地替代作為公權的國家刑罰權，或者脫離國家的主導任由犯罪人與被害人以刑事私了方式對國家刑罰權予以排除適用，因此，國家在如何治理犯罪問題上仍處于獨占地位，只是在治理策略上基于對刑罰局限性的慎思，并且基于公共政策的考慮而認為刑法的適用無效、不經濟甚至反而有害，轉而放棄或部分放棄國家刑罰權的介入，即采用私法意義上的協商、和解、賠償等方式彌補被害人的損失的方法，實現被害恢復目的，激勵犯罪人真誠悔悟。但是，為了避免任何形式的“刑事私了”、“破財免災”，為了維護國家在犯罪治理中的獨占權和刑法秩序的整體統一，國家對發生在犯罪人與被害人之間的諒解、賠償等私法行為，必須以中立的主持人身份介入其中，并以國家刑罰權保障這種私法行為的強制拘束力，以及犯罪人是基于真誠悔悟而補償被害人的損失或道歉。在這里，私法理念與方法就構成了刑法之社會效果彰顯的前提和基礎，國家壟斷則使刑法之法律效果獲得了最高表現和升華。無論如何，刑法私法化的制度建構，都不能允許加害人或被害人根據其個人意志或私利隨意左右或變更刑法的適用，并且也不能許可司法者根據其個人好惡而任意放棄或變更刑法的適用［16］。所以，刑法私法化應是國家參與下的刑法私法化，任何脫離國家而進行的刑事私了都應當被禁止。承認刑法私法化是對刑法公法局限性的矯正，同時又強調國家對刑法私法化運行的壟斷，這是否畫蛇添足?從表面上看，兩者似乎存在著矛盾之處，但從實質上分析，二者并不沖突。因為刑法作為公法的種屬，即使合理借鑒私法方法去實現部分犯罪的治理任務，以滿足被害恢復的需要，也并不意味著刑法在這些犯罪上已經滑落至私法的邊界，所以犯罪治理并不能完全采用意思自治、契約自由原則，而是需要國家在甄別、權衡犯罪對社會安全之威脅程度的前提下，又區別地對于那些不會減損刑法的安全性，并且對之適用刑罰無效果、可替代或太昂貴的犯罪加害者，才可以嘗試實行刑法私法化，以取得更佳治理效果。同時，為了避免犯罪人與被害人之間把刑法私法化演化成為“刑事私了”，國家公權力必須介入其中，以正義之形象促成被害恢復，恢復被破壞的社會關系，這就既樹立了刑法權威，又避免了犯罪人與被害人之間的進一步沖突。當然，它還避免了刑事私了下的重罪不罰現象。因為刑法私法化的結果不止是有罪不罰，還包括有罪輕罰，如果國家公權力完全退出刑事糾紛，則意味著有罪輕罰也湮沒在刑事私了中，還有重罪不罰的風險。這是法秩序所不能容忍的消極現象。因此，國家總是在刑法私法化中擔當“監護人”角色，刑法私法化并不意味著福柯所言稱的“將不法行為轉化為金錢債務”［17］。(二)基本類型的劃分與刑法私法化的適用對象刑法私法化的作用范圍為何?這是由其存在類型及其各自的適用對象決定的。超越公法自身的屬性來建構刑法的未來走向向來繁瑣而艱難，這對于刑法私法化而言尤是如此。因為它在建構過程中必須跨越雙重障礙:一個是公法上的障礙，即公法是否允許實行私法化;二是私法上的障礙，即哪些私法上的法律理念與方法可以“移植”到刑法中，為犯罪治理服務。加之，學界目前對刑法私法化缺乏系統研究，以至于我們在實施刑法私法化的過程中，法官往往會依據自己的主觀想象犯下“想當然”的錯誤，或者造成不當“借鑒”。如前所述，刑法私法化是以規則自治來解決犯罪問題，我們可以把其稱之為犯罪的“軟化”處理，它改變了刑法以往那種有罪必究、有罪必罰的父權主義形象，轉而從被害恢復目的出發，或強化對被害人的賠償，或強化對犯罪人的改造效果，或督促義務人繼續履行義務，以善良母愛主義方式實現犯罪治理，并且由于它有利于克服刑法機械、僵化的缺陷，使刑法能夠成為迎合社會生活需要的“活法”。然而，刑法私法化也并非像田園詩那般美妙:一方面，刑法私法化可能會削弱刑罰的一般預防功能。畢竟，犯罪人也是理性人，是否實施犯罪有著意志選擇自由，當行為人知悉自己的行為將來可以通過私法方法處理，并且不會招致刑罰處罰的風險時，其違法的成本大大降低，可能更積極主動地實施犯罪。另一方面，刑法私法化在一定程度上違反了平等原則。相對于窮人因經濟能力的缺乏而無力履行賠償責任［18］，刑法私法化為富人提供了逃避刑罰制裁的“綠色通道”，從而可能使刑法正義跟著富人“私奔”了。所以，提出刑法私法化也就意味著在理性建構這一制度時面臨著一個難題:如何合理把握刑法私法化的界限。對此，我們不妨以二元化犯罪模式與刑事和解為基本類型，分別加以論證。①在二元化犯罪模式中，非犯罪化是優先模式，即在符合法定條件的情況下，不追究犯罪人的刑事責任，但是這種不追究又以犯罪化為后盾和保障，即在不符合法定的非犯罪化的情況下，又要追究刑事責任。這種犯罪模式不是一種非犯罪化模式，而是一種二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式與犯罪化模式的組合體。犯罪化與非犯罪化猶如車之兩輪，鳥之雙翼［19］。這種犯罪模式首次出現在1997年《刑法》第241條規定的“收買被拐賣的婦女、兒童罪”中，即“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。”之后，又運用在《刑法修正案(七)》有關偷稅罪的修正中，即“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任;但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”可見，它有擴大適用趨勢。于此要追問的是，我們應如何看待這一立法模式呢?正如經濟學里經常用“羊群效應”來描述經濟個體的從眾跟風心理一樣，我們也可以用羊群效應的原理來審視和理性思索二元化犯罪模式的未來走向。“一旦有一只頭羊動起來，其他的羊也會不假思索地一哄而上，全然不顧前面可能有狼或者不遠處有更好的草”的羊群效應告訴我們，在犯罪模式的立法選擇上，千萬不能千遍一律、不假思索地盲從二元化犯罪模式，盲從往往會陷入“騙局”、導致失敗。畢竟，二元化犯罪模式是一種立法妥協的產物，擴大適用必然會造成刑法不公，形成富人犯罪與窮人犯罪導致不同的法律后果。筆者認為，隨著犯罪觀的更新和社會的發展變化，一些行為的危害性消失或程度減弱，尤其是一些基于營利目的而實施的非暴力性行政犯，應當適時糾正基于國家的強烈處罰要求的過剩犯罪化傾向，應當立足于規則自治立場，適當地擴大二元化犯罪模式的存在空間。在這里，刑法謙抑為是否采用二元化犯罪模式的判斷標準。反之，如果當犯罪在并不能滿足刑法謙抑的前提下，那么二元化犯罪模式的適用應當被阻卻適用。再比如，刑事和解已經成為時代強音，問題是如何明確刑事和解的適用范圍呢?早期中國學者把刑事和解的適用對象局限于微罪、自訴案件、情節較輕的交通肇事案件等［19］。目前有學者提出，從“可能判處較輕刑罰的案件”到“可能判處死刑的案件”都可以納入和解范圍，只要犯罪人愿意賠償的，都可以從輕處罰［20］。并且這種觀點集中體現在陳光中先生主持的《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》中，該建議稿第20條規定:“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”［21］實踐中的反應也大抵如此，地方法院不僅普遍對輕罪以認罪、賠償的方式從輕處罰，而且亦開始嘗試死刑案件的刑事和解，并在社會中引起了重大轟動效應。筆者對此深為擔憂，一方面，刑法作為公法，作為國家的裁判規范，是以法的安全性為指導［5］20。同時，刑法乃屬強行法，刑法是否適用，非當事人可以自由決定。理由很簡單:如果重大犯罪可以“私了”，不僅會引發高犯罪率，不利于沖突的解決，而且形成新的不平等，富人相比較于窮人來說具有更多犯罪的優勢。另一方面，當代中國，刑事法治精神尚未真正融入政治傳統，更遑論社會倫理與國民的法治意識，因此，未來中國更應該強化公民的規范意識，使守法成為一種自覺行動。其中，以刑罰制裁犯罪加害者，并做到有罪必罰、重罪重罰、輕罪輕罰，就是強化公民規范意識的有效路徑。如果我們在公民的規范意識尚未完全確立之時，又迫不及待地打開一個大的潰口，得到的就可能是前功盡棄，甚至是兩敗俱傷的結果。有鑒于此，強化刑法的安全價值，維護刑法秩序乃是未來刑法發展的主色調，只是對于那些性較小、或危害不大的犯罪，基于被害恢復、短期自由刑帶來的交叉感染、監獄壓力負荷過大等政策考量，可以刑事和解的方式為之;至于其他犯罪，刑事和解應該知趣地自行止步。當然它又不會自行止步，因此立法者必須意識到這一點，并以立法的方式明確刑事和解的適用范圍。在犯罪治理這一復雜的社會工程中，懲罰犯罪代表著公共領域，被害恢復代表著私人領域，我們決不能為了公共利益而犧牲私人利益，相反，我們也決不能為了私人利益而犧牲公共利益。只有在兩者共存、共榮的互補、互動與平衡中，這兩種利益才能得到均衡的保護。(三)刑法謙抑理論與刑法私法化的適用標準真理往前多走一步，就可能會變成謬誤。刑法私法化雖然有利于增強刑法的社會效果，有利于體現刑法的被害恢復價值，但若不加甄別地擴大適用的話，無疑會極大地減損刑法的權威性，降低刑罰之一般預防的功效。所以，如何從立法政策上把握刑法私法化的標準，直接關系到刑法私法化的制度績效，這應該引起學界的重視。理性架構刑法私法化的標準和犯罪化的標準一樣，離不開應受懲罰性與懲罰的必要性兩個維度，應受懲罰性表明的是行為的法益侵害性，至于懲罰的必要性，則是基于最后手段性的考慮。最后手段表示其他的法律手段不行，才會以刑法手段介入，所以，最后手段即是刑法謙抑思想［22］。如何運用刑法的謙抑理論限制犯罪圈，國外學者是將刑事政策之目的融入到刑法中，將應罰性與需罰性皆作為犯罪階層體系的構架準則，基于刑事政策上的考慮而阻卻罪責或減免刑罰，皆屬于需罰性問題［23］。我國刑法學家陳興良教授指出，運用刑法解決社會沖突必須具備以下兩個條件:一是危害行為具有相當嚴重程度的社會危害性，二是作為對危害行為的反應，刑罰應當具有無可避免性［24］。盡管兩者的理論觀點不同，但都主張壓縮犯罪圈，都是保持刑法謙抑的理論主張。遺憾的是，雖然學者呼喚刑法謙抑已經成為時代強音，但卻在強大的國家理性面前總是被壓縮在一個不起眼的角落，距離立法現實更是遙遠。相反，國家還走出了一條與刑法謙抑原則背道而馳的發展道路，即根據社會發展形勢與維持社會秩序等需要，而快速地以刑法修正案的方式增加新罪名或擴大原有犯罪的犯罪圈，使刑法日益變得肥胖。這說明刑法謙抑理論對現實立法的制約作用甚微。在刑法謙抑理論陷入危機之時，如果我們不能對刑法謙抑理論之功能進行重新定位，那么這一理論就仍如空中樓閣，難以從理想天空降落到現實大地。筆者認為，刑法謙抑理論在政治國家背景下，并無法現實地成為犯罪化與非犯罪化的邊界，因為國家為了維護社會秩序，總會以先天的強大之姿壓倒刑法理論走出一條犯罪化路線，這在政治文明程度較低、國家治理能力較弱的時代背景下尤為如此。面對強大的國家，與其在理想中艱難孤行，不如退而求其次，尋求一個理論上與政策上都可以接受的方案，即把刑法謙抑作為是否采用刑法私法化的標準，如果一個行為具有嚴重的法益侵害性，但刑罰對其的處罰無效果、可替代或太昂貴的，則可以考慮適用二元化犯罪模式，或在刑事司法中采用刑事和解。以我國《刑法修正案(七)》對偷稅罪的修正為例，偷稅行為無疑是一種具有嚴重法益侵害性的行為，然而對這種行為進行刑罰制裁，尤其是嚴厲的刑罰制裁，一則恐難保證國家的稅收利益，當犯罪人深陷圇獄之后，一般會抵觸繳納稅款;二則恐怕會窒息企業的發展，往往會造成關押一個逃稅的老板，亦等同于關閉了一個企業，從而帶來企業破產、員工失業等更為嚴重的社會問題。這表明，對偷稅罪實行有罪必罰代價過于昂貴，此時，國家的政治抉擇又不可能放縱這種犯罪行為。這就出現了一個兩難問題。依據刑法謙抑理論，偷稅并不具有懲罰的“無可避免性”，但國家的政治抉擇又無法放縱這種行為。如何破解這種兩難困境，刑法私法化就是一條可行路徑:對偷稅罪實行二元化犯罪模式，以刑罰手段保障國家稅收利益，同時對于自愿補交稅款，并接受行政處罰的，則不追究刑事責任。反之，則追究其刑事責任。這就既實現了刑法目的，又避免窒息企業發展的活力，同時，還把刑法謙抑理論應用在刑法中，因而是一個有益的功能定位。上述方式才是對刑法謙抑理論功能的正確定位。雖然我們可以從理論上把刑法定位為二次法或補充法，即只有通過其他法律不能進行充分保護時，才能認可刑法在法益保護中不可替代的角色。可問題是，如何確定其他法律能否充分保護某種法益，這在理論與實踐中本就是一個模棱兩可的假設，難以證明，尤其是在大量處于刑法保護必要性與其他法律保護必要性之臨界點的疑難案件中，如何做出肯定判斷，并將其各歸其位，本就在刑法理論有關犯罪化與非犯罪化的法教義學分析中陷入一種“婆說婆有理、公說公有理”的口舌論爭之中。與其這樣，我們不如退而求其次，將刑法謙抑作為是否實行刑法私法化的標準，這就不僅有效彌合了刑法理論與實踐之間的“分裂”現象，而且為刑法私法化的限度提供了理論依據。綜上，本文是對刑事和解、二元化犯罪模式等的一個理論回應，刑法必須回應社會生活的需要而成為現實中的“活法”，否則就會被國家以維護社會秩序借口而異化，從而徒具有“死法”意義，這就蘊含著刑法私法化的制度空間。當我們從理論上明確了刑法私法化的基本含義，明確了刑法私法化的基本價值后，就從理論上解決了二元化犯罪模式、刑事和解的正當性問題，也就為刑法私法化開辟了制度通道，進而也為中國刑法私法化之理性建構指明了路向:刑法私法化非但不能打破國家對犯罪治理的壟斷，而且有其明確的對象范圍與衡量標準。只是，刑法私法化屬于現代責任主義原則的例外，它的存在應該以刑法明確規定為前提。
作者：張加林 單位：江蘇省常州市人民檢察院
關鍵詞:競技體育;倫理;構建;途徑
中圖分類號:G808文獻標識碼:A文章編號:1004-4590(2009)05-0074-03
Abstract:The paper expounds the trouble of athletics ethics in basic of discussing the content of athletics ethics, and put forwardSome constructing ways, hopes to provide reference for the athletics ethics development.
Key words: athletics; ethics; construct; way
當前競技體育領域中,在名與利的驅動下,運動員、教練員、裁判員以及競賽組織者“拜金主義”、“個人主義”的傾向十分明顯。賽場上違反體育道德的事件也日益增多,且日趨嚴重,例黑哨、興奮劑、假球等,由此引發了一系列的倫理道德問題。這些問題如果沒有得到很好的解決,將嚴重影響到競技體育的可持續發展。
1 競技體育倫理內涵
要把握競技體育倫理的內涵,首先要弄清楚競技體育以及倫理的含義,再分析兩者之間的關聯。關于競技體育的概念,很多專家都有不同的表述,但運用最廣泛的要數田麥久在《運動訓練學》一書中的表述“競技體育作為體育的重要組成部分,是以體育競賽為主要特征,以奪取比賽優勝為主要目標,超越人類自我極限為目的的社會體育活動”。從上可以看出,競技體育包含四個方面的內涵:體育的組成部分、突出訓練和競賽、發揮人體的極限運動能力、創造優異的運動成績并取得比賽勝利。這些界定是以“運動、競賽、獲勝”為核心的,長期以來競技體育的工作也基本上都是圍繞這種價值取向而展開,從而忽略了競技體育所蘊含的文化性和價值理性,導致了競技體育長期非均衡的發展。于是出現競技體育呼喚倫理的現象,形成競技體育倫理。“倫理作為人類的自我發展在個人欲望的滿足與社會秩序的和諧之間的一種平衡機制,即是人類自我實現的方式,也是社會矛盾調解的方式和調解社會關系的手段”[2]。基于以上定論,可以認為競技體育倫理是競技體育工作者、競技體育活動參與人員及運動員在從事體育訓練、體育競賽、體育管理、體育欣賞等活動時所應遵循的行為規范和道德準則,是應用倫理學的一個分支。與此同時,它的基本問題也是道德與利益的關系問題,包括經濟利益與道德利益的關系與個人利益和社會整體利益的關系兩個方面。
2 競技體育倫理問題的具體表現
2.1 高新技術的異化所引發的倫理問題
科學技術高度發展的今天,借助它,在運動方式、訓練條件、場地器材上都獲得了相應的幫助,使人類最大限度的發揮運動極限、戰勝自我已成為現實。在很多經濟發達國家,為了提高運動成績,不惜重金尋求科學的幫助,例游泳選手的特殊泳衣、劉易斯的昂貴跑鞋等,無不展示出科學技術對提高運動成績的推動作用。但我們在為人類極限一次次被打破而歡呼的同時,可曾想到站在起跑線上就已經落后的經濟不發達國家的運動員,他們沒有精良的裝備,沒有膨大的科研團隊、沒有最先進的訓練方法。這些對比如何體現奧林匹克運動“公平競爭”的精神?
除了這種在規則允許之內的科技支撐之外,還有一個突出的問題,就是濫用違禁藥物的問題。從1904年第3屆奧運會上第一次發現美國馬拉松運動員托馬斯•希克斯服從違禁藥物以來,全世界無時無刻不在與興奮劑進行斗爭,但不論反興奮劑力度多么大、檢測手術多么高明,競技體育中使用興奮劑的例子從沒有停止過,并大有愈演愈烈之勢。這種所謂的利用藥物挖掘“潛能”的行為,實際上是對運動員的一種摧殘,對奧林匹克“公平競爭”精神的一種褻瀆。
2.2 競技體育商業化所引發的倫理問題
競技體育商業化的道路曾給奄奄一息的奧林匹克運動帶來了勃勃生機,從對奧運會舉辦的畏恐不及到競相申辦;從奧委會的“清水衙門”到富有的經濟狀態,無不顯示了商業化的魅力。各個政府、財團、公司、企業都紛紛涉入到競技體育領域,無不想從中得到最大的經濟利益。運動員也不再僅僅享受比賽的樂趣與榮譽,正如美國著名的田徑運動員邁克爾•約翰遜所說“人們只為榮譽參加比賽的時代已經過去了,我們參加比賽既為榮譽,也為金錢”。
當賺錢成為競技體育的終極目標,當經濟利益成為競技體育存在的決定因素之一后,清潔的奧林匹克精神和宗旨受到極大的威脅,體育活動參與者的各類人群(運動員、主辦者、贊助商、裁判員等)出現與金錢茍且在一起交易的現象,各種扭曲、變態的現象也在世界競技體育舞臺上不斷的上演。2006年意甲的“電話門”事件;田徑黃金站比賽上運動員與組織者的討價還價;職業聯盟與球員的勞資糾紛導致的罷賽;還有裁判員的營私舞弊等。這些現象大多都是“金錢至上”觀念造成的,受到最大危害的是奧林匹克運動的公正、公平、平等的競爭意識。此外,也會傷害運動員、教練員,打擊了他們刻苦訓練的積極性,最終阻礙競技體育運動水平的提高和健康發展。
2.3人文教育的匱乏所引發的倫理問題
第二次世界大戰從根本上轉變了學校教育的職能和方向,衡量教育是否優秀的標準中,國家的需要、知識的傳授占據著越來越大的比重,個人的道德教養被擠入狹小的隙縫。“學校教育不是改變和加強對人的整體培育,而是傳授理智的技能和科學的知識。科學、外語和數學的高質量成為學校追求的目標。”因此,在世界教育范圍內,人文教育逐漸讓位于學術和技術訓練,導致個人道德教養的缺乏。這種缺乏也以體育暴力的形式充斥著體育賽場,造成巨大的經濟損失和大量的人員傷亡,嚴重影響了體育競賽的秩序。例1985年發生在比利時布魯塞爾的大血案;2002年中國甲A聯賽第三輪陜西國力隊與青島頤中海牛隊比賽結束后,發生的球迷追打裁判、放火、破壞警車的惡性事件。此外,還有困擾英國的“足球流氓”,中國足球場上的“京罵”,這些都使得觀眾的體育倫理問題日益引起人們的關注。
3 競技體育倫理的構建途徑
3.1 注重中西方倫理思想的綜合
1988年全世界諾貝爾獎獲得者,在法國巴黎召開的會議言稱“如果人類要在21世紀生存下去,必須回頭2500年,去吸收孔子的智慧。東方文化經過重新鍛煉,必將煥發青春,鑒照今天與未來。它屬于中國,也屬于世界;它屬于過去,也會照耀未來”。中國傳統體育倫理講究“天人合一”、“溫良恭儉讓”,體現在個體與群體間的關系就是典型的“集體主義”,強調服從,以集體為核心,關注集體的榮譽與責任,而忽視個人自身的快樂;強調友誼第一、比賽第二,強調過程的參與,而忽視結果,缺乏競爭精神和對效率的追求。而以現代奧林匹克運動為代表的西方體育崇尚競爭與對抗,顯示外化的力量和征服人,通過比賽和征服,發泄人的情感,張揚生命的個性;強調人性的發展和對人體機能的開發。
中西體育的這種差異性使中西體育倫理思想有著不同的價值取向。中國傳統體育強調身體的健康、保健、治療等,追求身心的和諧發展及人與自然的和諧統一。西方體育強調對人體的外在塑造,追求通過人自身的不斷努力與自然相抗爭,從而征服自然、改造自然,因而,他們注重高水平競技運動的技術、戰術與訓練方法的研究,過分的注重結果而忽略過程。
中西方體育倫理思想的這種差異可以很好的進行互補,這種互補可以很好的推動世界體育健康、平穩的發展。現代奧林匹克運動出現的“重物輕人”、“工具化”等弊端可以用中國傳統體育的“和諧”、“道德規范”來糾正;西方體育追求效率、遵循市場經濟運行規律的思想,可以對中國體育形成很好的補充。薩馬蘭其先生也看到中西體育文化的這種互補性,認為這種互補是很有必要的,提出“國際奧委會主導思想應建立在溝通東西方文化的基礎上”的建議。
3.2 完善競技體育道德評價機制
在社會生活中,人們會自覺不自覺地根據自己的思想觀點和道德觀點去評判他人的行為和衡量自己的行為,這就產生了道德評價。所謂體育道德評價是指人們依據一定的社會體育道德價值標準,通過社會輿論和內心信念對他人或自己在體育活動中的思想和行為進行善惡價值判斷,以表明褒貶態度的道德活動[6]。競技體育道德評價既是競技體育活動參與者對自己和他人體育行為道德性的一種判斷,也是調整競技體育行為的一種社會力量。它能夠在體育實踐活動中揚善抑惡、扶正祛邪,對形成良好競技體育道德風尚,維護健康的競技體育發展環境均有重要的作用。
評價任何事物,都要有個標準,沒有標準,就很難對事物進行衡量。在競技體育道德評價中,人們常以善與惡、公正與偏私、誠實與虛假等倫理準則作為基本的標準,來評價體育活動參與者的行為。在評價依據方面,應堅持目的和手段的一致性,即競技體育活動參考者不僅要求樹立正確的體育行為目的,而且要求為實現目的的手段也應合乎體育道德要求。偏執于任何一方,都是不可取的,都應采取措施幫助其改正。
競技體育道德評價還應從參與者當時所面臨的具體狀況予以客觀的分析,發現其行為背后的真實動機及其行為的真正本質。一般來說,參與者在實施行為時所擁有的自由度與其行為所應承擔的責任大小成正比關系,行為的自由度越大,其責任也就越大,反之就越小。例在籃球賽場上,一方隊員破壞另一方的進攻,在迫不得已的情況下對對方隊員采取非人身傷害為目的的戰術性犯規。從表面上看是違反道德的行為,但對于贏得比賽、形成激烈的比賽場面卻又是必需的,對這種行為,我們不應上升到倫理道德的層次。
3.3 加強競技體育倫理道德的教育
盡管外部制度對人的行為有很大的制約作用。但研究表明:人的行為最終是在其思想指導下做出的,人的思想意識對其具體的行為起著決定性的作用。因此,競技體育領域不能忽視人的思想的培養、道德的培養。我們應有意識地在社會層面上向人們宣傳、灌輸體育道德的原則和規范,向社會昭示最基本的體育道德主張和價值導向,幫助人們提高自身的體育道德認識水平和體育道德判斷能力。在倫理道德的教育對象上,應包括對運動員的教育、對裁判員的教育、對教練員的教育、對競技體育科技工作者的教育以及對競技體育觀眾的教育。
在對運動員的教育上,因為他們年齡小、長時間的訓練導致文化水平的偏低、名利誘惑早期化、比賽壓力大。因此,對他們的倫理道德教育要從人文素質教育入手,提高他們的接受能力、認知水平、分析能力,才能有助于凈化他們的心靈,匡正他們的言行,自覺的遵守競技體育道德規范。在對裁判員和教練員的道德教育上,要樹立他們公平公正的道德觀、正確的榮辱觀、價值觀等,因為,賽場上很多丑陋的現象,例黑哨、興奮劑、假球等,其根源在于裁判員和教練員的不正確履行職業道德,只求私利的滿足,而犧牲其他人的利益。科技工作者已是競技體育的直接參與者,他們的成果直接內化于競技體育的各個環節,可以說興奮劑的增加與檢測手段的“道高一尺,魔高一丈”現象很大一部分程度要“歸功”于科技工作者,因此,對科技工作者進行道德教育,使他們樹立正確的價值觀是很有必要的。
3.4 加強體育立法和執法建設
在市場經濟條件下,雖然體育道德與體育法規在維護社會穩定,推進體育發展中的方式和范圍不一樣,但兩者聯系緊密,缺一不可。體育道德主要是通過人的內心良好品質的塑造,實現道德的教化,是自律;而體育法規是帶有強制性的外在約束,是他律[6]。從范圍來看,體育道德是從利益、善與惡的角度出發,體育法規則是從權利及義務的角度出發去調節人們的關系和活動。因此,克服或減少競技體育行為中倫理道德的缺失,除加強行業自律外,還應促進配套的體育法規的發展,用他律的方式推動競技體育朝健康的方向發展。
首先,要完善立法。面對新的形式應注入新的內容,反映出發展著的競技體育的市場需求。雖然我國已經有了《體育法》,但相對其他領域,我國的體育立法還相當落后,也嚴重滯后于體育的發展速度。我們應盡快制定競技體育法(明確競技體育主體的權利及義務)、體育程序法(實施體育法律法規的實施程度,提高司法效率)、體育仲裁法(解決競技體育活動中,運動主體間的權利與義務糾紛的專門性法律)等。
加強立法的同時,還應加大執法的力度,做到“有法必依,執法必嚴”。對打假球、黑哨事件,廣大觀眾可通過民事手段,對比賽的組織者提訟,要求其承擔違約責任,給予經濟賠償,從而在經濟上對比賽的組織者形成壓力,迫使他們自覺保證比賽的公正性。此外,還應該通過行政手段,對這些事件的組織者、參與者進行嚴厲的行政處罰,可以對他們警告、罰款、禁賽、取消資格等,情節特別嚴重而構成犯罪的,要依法追究其刑事責任,讓他們承擔相應的行政法律責任。
3.5 正確處理“義和利”關系的平衡
利益是人們通過社會關系表現出的不同需要,是個人和社會集體活動的驅動力[4]。“義和利”關系的平衡問題實質上是如何處理個人利益和國家利益關系的問題。所謂“義”,即道義、國家的整體利益,重在集體利益,強調社會價值的實現,具有理想性;所謂“利”,即個人的名譽、地位、金錢等,重在個人利益,強調個人價值的實現,具有現實性。當前競技體育所引發的很多倫理問題,其實是人與自然、人與社會、人與他們、人與自身和諧關系的破壞,所造成的道德沖突,其根源是“義和利”關系的不平衡。
在競技體育的發展中,既要追求經濟效益,崇尚個人利益,即“重利”,但也不能見利忘義,犧牲集體利益,犧牲競技體育的可持續發展。我們應以“義”導“利”、“義利”兼顧,使其協調發展。在個人利益與社會利益、自我利益和他人利益之間保持一種適當的平衡和張力,從而保持競技體育的良性運行[7]。
4 小 結
隨著各種不合理事件越來越頻繁地充斥在體育賽場,其引起的后果越來越嚴重,當代競技體育中的倫理問題已引起了人們的極大關注。本文認為其主要根源在于高新技術的異化、競技體育商業化以及人文教育的匱乏等,競技體育倫理體系的重構已迫在眉睫。其重構途徑有:注重中西方倫理思想的綜合、完善競技體育道德評價機制、加強競技體育倫理道德教育、加強體育立法和執法建設以及正確處理“義和利”關系的平衡。
參考文獻:
[1] 田麥久. 運動訓練學[M].人民體育出版社,2000.
[2] 戴木才. 管理的倫理法則[M]. 江西人民出版社,2000.
[3] 熊文,王澤應. 競技體育倫理及其研究之意蘊[J]. 北京體育大學學報,2004,(4).
[4] 涂偉仕,李艷翎.傳統義利觀與競技體育倫理價值的重構[J]. 天津體育學院學報,2009,(1).
[5] 楊干.體育競賽中虛假現象產生的原因與體育倫理道德建設[J]. 南京體育學院學報(自然科學版),2004,(6).
