時(shí)間：2023-06-26 16:25:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰的制裁性，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十二條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。工商行政管理部門依據(jù)《國(guó)務(wù)院無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》責(zé)令無照經(jīng)營(yíng)者停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是否應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定履行聽證程序，理論界存有爭(zhēng)議，實(shí)踐中操作不一。筆者認(rèn)為，工商行政管理部門責(zé)令無照經(jīng)營(yíng)者停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并非行政處罰，無需履行聽證程序。
一、責(zé)令無照經(jīng)營(yíng)者停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不具有行政處罰制裁性質(zhì)
行政處罰作為一種行政行為，是制裁或懲戒性質(zhì)的行政行為，制裁性是行政處罰最本質(zhì)的特征。而行政處罰的制裁性具體表現(xiàn)為：剝奪或限制當(dāng)事人已經(jīng)依法取得的資格或權(quán)益，給當(dāng)事人增加新的義務(wù)負(fù)擔(dān)。
《國(guó)務(wù)院無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》規(guī)定，縣級(jí)以上工商行政管理部門對(duì)涉嫌無照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處取締時(shí)，可以責(zé)令當(dāng)事人停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。從表象上看責(zé)令涉嫌無照經(jīng)營(yíng)行為人停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的行政處罰在結(jié)果上是一致的，但本質(zhì)卻大相徑庭。
工商管理部門作出的責(zé)令當(dāng)事人停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的具體行政行為，對(duì)具備合法經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者而言，在責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的行政處罰作出之前已經(jīng)依法取得經(jīng)營(yíng)資格，只是因?yàn)檫`法經(jīng)營(yíng)才被有關(guān)行政主體責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。而予以暫時(shí)限制其經(jīng)營(yíng)資格是在一定期限內(nèi)對(duì)其依法所享有權(quán)利的一種剝奪，其性質(zhì)是對(duì)實(shí)施了違法行為的當(dāng)事人的一種懲戒，顯系行政處罰行為，且屬依法應(yīng)當(dāng)履行聽證程序的行政處罰行為。
而對(duì)不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的無照經(jīng)營(yíng)者而言，情況則不然。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，公民、法人或者其他組織，未經(jīng)核準(zhǔn)登記無權(quán)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，核準(zhǔn)登記是對(duì)禁止的解除。未經(jīng)核準(zhǔn)登記擅自開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是一種違法行為，責(zé)令無照經(jīng)營(yíng)者停止經(jīng)營(yíng)，不是對(duì)其法定權(quán)利的剝奪或限制，而是責(zé)令其改正違法行為，履行其原本就應(yīng)當(dāng)履行的不得無照經(jīng)營(yíng)的義務(wù)。其目的就是要求當(dāng)事人對(duì)造成的損害予以補(bǔ)救，使不法狀態(tài)恢復(fù)為合法狀態(tài)，恢復(fù)被違法行為破壞了的行政管理秩序。因此，責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為是實(shí)現(xiàn)行政補(bǔ)救性功能的具體手段，是行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)要求違法當(dāng)事人對(duì)不法狀態(tài)予以糾正的一種措施。行政處罰的制裁既然在本質(zhì)上具有損害權(quán)益的性質(zhì)，那么為促使違法者恢復(fù)守法狀態(tài)和糾正違法行為顯然不屬于行政處罰的范疇，亦無需履行聽證程序。
二、責(zé)令無照經(jīng)營(yíng)者停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不具有行政處罰終局性質(zhì)
行政處罰既是對(duì)違法行為人的懲罰，也是被處罰人因其違法行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律后果。就法律責(zé)任而言，違法行為人只對(duì)由其違法行為所造成的危害后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，設(shè)定和適用行政懲罰都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持 “一事不再罰”規(guī)則，即對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為只能給予一次行政處罰。而行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)要求違法當(dāng)事人對(duì)不法狀態(tài)予以糾正的多項(xiàng)措施則可以單獨(dú)適用、合并適用或變更適用，而且這些行政措施往往是行政處罰前置的、輔的行政行為。
《國(guó)務(wù)院無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條規(guī)定，工商行政管理部門對(duì)于無照經(jīng)營(yíng)行為，除依法予以取締，沒收違法所得外，對(duì)尚不夠刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營(yíng)行為規(guī)模較大、社會(huì)危害嚴(yán)重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營(yíng)行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財(cái)物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。由此可見，工商行政管理部門對(duì)涉嫌無照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處取締時(shí)，責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，實(shí)施查封、扣押等，僅是一種輔的行政行為；對(duì)無照經(jīng)營(yíng)行為作出沒收違法所得并處以罰款，才是終局性的具體行政行為。屆時(shí)，如果罰款數(shù)額較大，則應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十二條之規(guī)定，履行聽證程序。
我國(guó)行政處罰的現(xiàn)狀是軟與濫兩者同時(shí)存在，立法指導(dǎo)思想應(yīng)為既要加強(qiáng)處罰力度，又要保護(hù)公民合法權(quán)益。行政處罰的設(shè)定權(quán)是立法需要解決的關(guān)鍵問題之一，要以憲法確定的精神解決處罰的設(shè)定權(quán)；行政處罰立法要遵循幾個(gè)基本原則，核心是依法處罰原則和過罰相當(dāng)原則；我國(guó)應(yīng)該建立行政刑罰制度，這將是解決目前行政處罰存在問題的有效途徑；建立公正、合理的程序是立法需要解決的另一關(guān)鍵。
一、中國(guó)，行政處罰的大國(guó)
中國(guó)目前是世界上有數(shù)的行政處罰大國(guó)。行政處罰幾乎涉及行政管理各個(gè)領(lǐng)域，包括公安、交通、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、文教等；絕大部分行政機(jī)關(guān)都取得了實(shí)施行政處罰的權(quán)力；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類達(dá)數(shù)百種。以北京市為例，1991年北京市行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的處罰達(dá)800多萬次，警告拘留違法行為人59．9萬人次，罰款9000多萬元。論文百事通全國(guó)每年的罰款數(shù)額更為可觀，達(dá)數(shù)十億元。行政處罰已成為我國(guó)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中正在也必將發(fā)揮越來越重要的作用。
行政處罰制度在中國(guó)的發(fā)展，實(shí)際上是近幾年的事。以前，行政法律法規(guī)已有相當(dāng)數(shù)量，但規(guī)定行政處罰的卻很少。對(duì)違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，企事業(yè)單位是行政機(jī)關(guān)的一部分。它們之間是內(nèi)部隸屬關(guān)系；其次，當(dāng)時(shí)對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，也與現(xiàn)在有相當(dāng)差距。那時(shí)依靠的是黨和政府的威望和號(hào)召，毋需以處罰、強(qiáng)制作為后盾。以后，特別是經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，企事業(yè)單位日益成為獨(dú)立的主體，私人也開始擁有相對(duì)獨(dú)立于社會(huì)、國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益，政府就不能不越來越依靠以強(qiáng)制力為后盾的法律手段來管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)。行政處罰應(yīng)運(yùn)而得以發(fā)展。從80年代、特別是80年代中期開始，大部分法律法規(guī)都有了有關(guān)行政處罰的規(guī)定。時(shí)至今日，幾乎凡是涉及公民權(quán)利義務(wù)的法律，無一不有著處罰的規(guī)定。
既要加強(qiáng)處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規(guī)的這一變化，反映了實(shí)踐對(duì)法律責(zé)任制度的迫切需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來經(jīng)濟(jì)的活躍與繁榮，也必然產(chǎn)生更多的社會(huì)矛盾。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立的初級(jí)階段，尤其是在兩種體制轉(zhuǎn)換過程中，相應(yīng)的規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)則還來不及建立，舊的許多規(guī)則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序，影響國(guó)家、社會(huì)公共利益和公民個(gè)人利益的違法現(xiàn)象也必然大量增加。執(zhí)法者的注意力就很自然地轉(zhuǎn)向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國(guó)源于行政違法現(xiàn)象的普遍存在。制止違法行為是我國(guó)行政處罰制度迅猛發(fā)展的巨大動(dòng)因。新晨
但是，事物發(fā)展的另一方面，是行政處罰案件數(shù)量龐大，加上各種利益機(jī)制的驅(qū)動(dòng)，在行政處罰領(lǐng)域也存在著比較嚴(yán)重的執(zhí)法者的違法現(xiàn)象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益受到損害，也使國(guó)家、社會(huì)蒙受巨大損失。
違反行政法的行為的普遍性及嚴(yán)重性，要求加強(qiáng)行政處罰的力度；執(zhí)法者違法行為的廣泛與嚴(yán)重，則要求加強(qiáng)對(duì)公民合法權(quán)益的保護(hù)。兩種現(xiàn)象同時(shí)存在，反映出社會(huì)的迫切需求：加強(qiáng)對(duì)我國(guó)國(guó)情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國(guó)情況的能同時(shí)解決上述兩方面問題的行政處罰法。
二、行政處罰的性質(zhì)與設(shè)定權(quán)
國(guó)內(nèi)對(duì)行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國(guó)家特定行政機(jī)關(guān)依法懲戒違反行政法律規(guī)定的個(gè)人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①A有些著作則在“違反行政法律規(guī)范”后加上進(jìn)一步的限定：“尚未構(gòu)成犯罪”②A。其共同點(diǎn)是：第一，強(qiáng)調(diào)實(shí)施行政處罰的主體是特定國(guó)家行政機(jī)關(guān)。有些再加上法律法規(guī)授權(quán)的組織。第二，強(qiáng)調(diào)被處罰的行為是違反行政法律規(guī)范的行為。第三，強(qiáng)調(diào)行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強(qiáng)調(diào)了“尚未構(gòu)成犯罪”，有些未予指明。但其實(shí)，有些作者對(duì)此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時(shí)強(qiáng)調(diào)有時(shí)則忽略不計(jì)③A?，F(xiàn)在看來，“尚未構(gòu)成犯罪”關(guān)系重大，容后論述。
行政處罰的本質(zhì)是權(quán)利義務(wù)問題
世界各國(guó)在行政處罰制度方面存在著很大差異，例如實(shí)施處罰的主體，有的國(guó)家就并非行政機(jī)關(guān)所專有，尤其是英美法系國(guó)家。但有一點(diǎn)是共同的。世界各國(guó)都認(rèn)為行政處罰是對(duì)行政違法行為或者說違反行政義務(wù)所實(shí)施的行政制裁。是對(duì)違法行為人的一種懲罰。法律的核是權(quán)利與義務(wù)問題。行政處罰的本質(zhì)，也就是合法地使違法人的權(quán)益受到損失。例如罰款，就是合法地使違法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損失。或者說，使違法人承擔(dān)一項(xiàng)新的義務(wù)，罰款就是使違法人承擔(dān)金錢給付的義務(wù)。由于后一義務(wù)是因違法人不履行法律規(guī)定的行政義務(wù)而引起的，因而可稱之為新的義務(wù)。
自產(chǎn)品召回制度被引入我國(guó)以來，無論是學(xué)界還是立法與執(zhí)法實(shí)務(wù)界，對(duì)產(chǎn)品召回的功能與法律屬性均缺少基礎(chǔ)研究，導(dǎo)致產(chǎn)品召回在立法和執(zhí)法中的偏差。只有明確產(chǎn)品召回所涉及的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的基本屬性，才能準(zhǔn)確把握召回在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任體系和政府質(zhì)量監(jiān)管體系中的功能、作用與地位。
(一)產(chǎn)品召回是企業(yè)基于民事義務(wù)而衍生的行政責(zé)任作為一種新的法律制度，產(chǎn)品召回是企業(yè)的法定義務(wù)還是法律責(zé)任?是民法上的義務(wù)還是行政法上的義務(wù)?是私法調(diào)整的范疇還是公法調(diào)整的范疇?違反義務(wù)者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任還是行政責(zé)任?這些問題是對(duì)產(chǎn)品召回制度進(jìn)行準(zhǔn)確定位的基本問題。對(duì)召回制度的法律屬性，王利明教授曾有精辟的論述，他認(rèn)為“召回不是生產(chǎn)者的法律責(zé)任，而是一種法定義務(wù)”，“法律責(zé)任是行為人不履行義務(wù)而承擔(dān)的不利后果，這種后果體現(xiàn)了法律對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)和制裁”［1］。企業(yè)主動(dòng)或按主管部門的要求實(shí)施缺陷產(chǎn)品召回時(shí)，是企業(yè)在履行法律為其設(shè)定的普遍性義務(wù)，是一種有利于社會(huì)的正常商業(yè)行為，體現(xiàn)了企業(yè)對(duì)社會(huì)和消費(fèi)者負(fù)責(zé)任的態(tài)度，不能理解為對(duì)企業(yè)作出了法律意義上的否定性評(píng)價(jià)、實(shí)施了法律制裁，由此可見，產(chǎn)品召回顯然是一種法定義務(wù)而非法律責(zé)任。至于這些義務(wù)與責(zé)任的歸屬，則兼具民事與行政的雙重屬性。產(chǎn)品召回義務(wù)主要是民事義務(wù)，責(zé)任卻主要是行政責(zé)任。產(chǎn)品召回義務(wù)因平等民事主體間的合同和交易行為而產(chǎn)生，是基于民事法律關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)［2］。召回制度的作用對(duì)象是民法所規(guī)范和保護(hù)的對(duì)象，履行義務(wù)的手段如停止侵害、修理、更換、退貨等均是民法中的救濟(jì)手段，召回義務(wù)具有典型的民事義務(wù)的特征。除民事義務(wù)外，企業(yè)也承擔(dān)一定的質(zhì)量信息收集、產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、召回計(jì)劃報(bào)批等行政義務(wù)，但這些義務(wù)只是召回民事義務(wù)的附加性義務(wù)，不能否定召回作為一種民事義務(wù)的實(shí)質(zhì)。企業(yè)拒不履行產(chǎn)品召回義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任主要是行政責(zé)任。首先，從所保護(hù)利益的指向上看，民事責(zé)任立足于保護(hù)單個(gè)民事主體的利益，產(chǎn)品召回的主要目的是保護(hù)不特定多數(shù)人的利益和公共利益，已超越民事責(zé)任所保護(hù)的利益范疇。其二，責(zé)任啟動(dòng)的方式不同。民事責(zé)任是一種消極的責(zé)任，當(dāng)事人不主張就不會(huì)有人被追責(zé)。產(chǎn)品召回則由政府主動(dòng)介入并要求企業(yè)實(shí)施，是一種積極的責(zé)任。第三，救濟(jì)的途徑不同。民事責(zé)任為事后救濟(jì)，主要通過訴訟實(shí)現(xiàn)。召回是一種預(yù)防性措施，對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)先予以消除，通過政府主動(dòng)管理和執(zhí)法來實(shí)現(xiàn)，與民法中的救濟(jì)途徑完全不同，可見，召回不是民事責(zé)任。當(dāng)生產(chǎn)者不履行召回義務(wù)時(shí)，主管部門有權(quán)責(zé)令生產(chǎn)者召回，此時(shí)，民事義務(wù)轉(zhuǎn)換為行政義務(wù)，違反了行政義務(wù)必然要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，這種行政責(zé)任主要是通過給予行政處罰來體現(xiàn)的。生產(chǎn)者承擔(dān)行政責(zé)任的同時(shí)，并不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，對(duì)產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)者仍應(yīng)采取檢查、維修、退貨、換貨的違約責(zé)任方式進(jìn)行缺陷消除，對(duì)未召回缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致的損害承擔(dān)更嚴(yán)厲的侵權(quán)賠償責(zé)任①，因此，召回引發(fā)的責(zé)任是以行政責(zé)任為主的混合責(zé)任。上述情況表明，召回是基于生產(chǎn)者的民事義務(wù)而衍生的行政責(zé)任，正是這一有別于傳統(tǒng)產(chǎn)品責(zé)任制度的特質(zhì)，使召回制度成為一種基于發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度，成為同時(shí)彌補(bǔ)產(chǎn)品質(zhì)量面臨的市場(chǎng)失靈和政府監(jiān)管失靈的有效工具，成為建設(shè)以市場(chǎng)為導(dǎo)向的政府質(zhì)量安全監(jiān)管體制的重要手段。以下的討論，都是圍繞召回制度的這一特質(zhì)進(jìn)行的。
(二)產(chǎn)品召回已成為國(guó)際通行的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式美國(guó)的汽車產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管已非常成熟，采用了所謂的“自愿認(rèn)證，強(qiáng)制召回”監(jiān)管模式［3］。這種模式有以下特點(diǎn):一是市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻低，沒有嚴(yán)格的許可條件及發(fā)證審查。企業(yè)自我聲明車輛符合聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)等相應(yīng)的汽車安全標(biāo)準(zhǔn)，政府僅進(jìn)行形式認(rèn)證就允許從事汽車生產(chǎn)。二是不以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為監(jiān)管重點(diǎn)。在正常情況下，政府主管部門不對(duì)生產(chǎn)者的生產(chǎn)過程進(jìn)行日常監(jiān)管，也不對(duì)未投入流通的產(chǎn)品進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)。三是以召回為手段開展監(jiān)管和執(zhí)法。政府主管部門會(huì)對(duì)上市銷售的整車及零部件進(jìn)行抽查，如果發(fā)現(xiàn)存在不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的問題，或者在事故分析、消費(fèi)者舉報(bào)中發(fā)現(xiàn)某類汽車可能存在缺陷，則通知或責(zé)令制造商對(duì)涉嫌的缺陷產(chǎn)品進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估、召回。四是以民事賠償為主要懲戒手段。美國(guó)已發(fā)展出嚴(yán)厲的民事賠償制度，在主管部門或法院的主持下，產(chǎn)品事故的責(zé)任人可能會(huì)支付超出實(shí)際損害數(shù)倍乃至上百倍的懲罰性賠償，以達(dá)到懲戒、制裁效果。雖然美國(guó)《國(guó)家交通及機(jī)動(dòng)車安全法》也設(shè)置了“行政罰”和刑事處罰②，但只是針對(duì)企業(yè)違反產(chǎn)品召回義務(wù)以及召回的附加性義務(wù)而設(shè)置的，法律沒有授權(quán)政府主管部門對(duì)生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的企業(yè)直接作出行政處罰從而形成以自愿認(rèn)證為準(zhǔn)入條件，以產(chǎn)品召回為監(jiān)管和執(zhí)法手段，以民事賠償為制裁措施的汽車產(chǎn)品政府監(jiān)管模式。從美國(guó)《消費(fèi)品安全法》、歐盟《通用產(chǎn)品安全指令》等國(guó)外產(chǎn)品責(zé)任法的規(guī)定來看，除食品、藥品等少數(shù)特殊產(chǎn)品外，政府產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管執(zhí)法模式大多如此?？梢?，產(chǎn)品召回是歐美發(fā)達(dá)國(guó)家最主要的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管方式，沒有作用、地位與之相近的其他監(jiān)管和執(zhí)法方式，這些國(guó)家不存在產(chǎn)品召回與行政處罰的沖突和矛盾。
(三)召回制度只能是我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度的一個(gè)組成部分自改革開放以來，針對(duì)落后的產(chǎn)品質(zhì)量狀況和經(jīng)濟(jì)、技術(shù)基礎(chǔ)，我國(guó)逐步建立起了一套獨(dú)有的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式。有別于主要發(fā)達(dá)國(guó)家的做法，我國(guó)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管、執(zhí)法突出政府的主導(dǎo)作用，強(qiáng)調(diào)以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為重點(diǎn)，對(duì)生產(chǎn)者實(shí)施全方位、全過程的嚴(yán)格監(jiān)控，采取了一系列針對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程的直接干預(yù)措施，如日常監(jiān)管巡查、定期或不定期產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查、要求企業(yè)建立和實(shí)施各種質(zhì)量管理制度等;在食品等行業(yè)，甚至要求實(shí)現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈的無縫監(jiān)管;對(duì)企業(yè)存在的各種產(chǎn)品質(zhì)量問題，強(qiáng)調(diào)通過行政處罰實(shí)施嚴(yán)格制裁，達(dá)到維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和懲戒違法行為的目的。中西方兩種監(jiān)管模式的優(yōu)劣難定，但已經(jīng)導(dǎo)致了產(chǎn)品召回在我國(guó)角色模糊、地位尷尬、作用有限等后果。在中外政府職能和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式存在根本性差異的條件下，如果只注重學(xué)習(xí)借鑒國(guó)外產(chǎn)品召回的具體做法，將產(chǎn)品召回制度與我國(guó)現(xiàn)行監(jiān)管體系設(shè)計(jì)成兩套獨(dú)立并行的系統(tǒng)，會(huì)不斷產(chǎn)生沖突。在現(xiàn)行監(jiān)管體系不可能推倒重建的情況下，必須將產(chǎn)品召回制度作為現(xiàn)行監(jiān)管體系的一個(gè)組成部分來設(shè)計(jì)和構(gòu)建，才能發(fā)揮產(chǎn)品召回制度潛在的重要作用。必須將召回制度融入現(xiàn)行監(jiān)管體系的原因還在于，離開現(xiàn)有行政執(zhí)法體系的支持，產(chǎn)品召回制度在我國(guó)很難順利實(shí)施。企業(yè)是否愿意實(shí)施召回是基于對(duì)召回成本與收益的判斷［4］，即是主動(dòng)召回的損失大，還是不召回的損失大。①國(guó)外絕大多數(shù)召回均由企業(yè)主動(dòng)提出、自愿實(shí)施，召回的產(chǎn)品數(shù)量大、品種多，召回使用頻繁，與各國(guó)完善的產(chǎn)品責(zé)任法律制度有很大的關(guān)系。例如，在美國(guó)，不主動(dòng)履行缺陷汽車召回義務(wù)時(shí)，可能受到最高不超過1500萬美元罰款的“民事處罰”以及15年以下監(jiān)禁的刑事處罰②，一旦引發(fā)事故，將招致大額民事賠償。面對(duì)巨大的違法成本，生產(chǎn)者愿意以更小的代價(jià)主動(dòng)實(shí)施召回。我國(guó)沒有高效的民事、刑事處罰制度和司法體系，只能以行政處罰作為促使企業(yè)實(shí)施召回的強(qiáng)制性保障。③
二、產(chǎn)品召回與行政處罰的基本關(guān)系形態(tài)
召回制度在我國(guó)不能形成一種獨(dú)立的質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法模式，只能作為現(xiàn)行質(zhì)量監(jiān)管體系的組成部分來發(fā)揮作用，這就使召回和行政處罰的關(guān)系顯得重要而復(fù)雜。對(duì)于已經(jīng)和今后可能出現(xiàn)的兩者關(guān)系，可以歸納為:平行的關(guān)系、遞進(jìn)的關(guān)系、交叉的關(guān)系、聚合的關(guān)系和補(bǔ)充的關(guān)系。
(一)平行的關(guān)系平行的關(guān)系是指缺陷產(chǎn)品只處于生產(chǎn)、銷售、消費(fèi)三個(gè)環(huán)節(jié)中的某一個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，只單獨(dú)適用召回或者行政處罰進(jìn)行處理，召回和行政處罰處于平行狀態(tài)。具體而言，有以下幾種情況:第一種情況:當(dāng)產(chǎn)品已交付消費(fèi)者，處于消費(fèi)或使用狀態(tài)時(shí)，只適用召回進(jìn)行處理，不應(yīng)同時(shí)適用行政處罰?！镀囌倩貤l例》等法規(guī)、規(guī)章中雖然沒有明文規(guī)定，但實(shí)際上已采納這一原則，這種安排有利于鼓勵(lì)企業(yè)實(shí)施主動(dòng)召回。召回是為了防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，以較小的社會(huì)總成本避免大規(guī)模的實(shí)際損害發(fā)生，相較于已有的民事救濟(jì)手段和行政執(zhí)法手段更具優(yōu)勢(shì)，法律制度應(yīng)充分肯定和鼓勵(lì)。如果在企業(yè)主動(dòng)召回缺陷產(chǎn)品后再作行政處罰，相當(dāng)于對(duì)應(yīng)作肯定的行為作出一個(gè)否定性的評(píng)價(jià)，這是自相矛盾的?！端幤氛倩毓芾磙k法》對(duì)此有不同的規(guī)定④，“企業(yè)違法造成上市藥品存在安全隱患，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰”，但“采取召回措施主動(dòng)消除或減輕危害后果的，按《行政處罰法》從輕減輕處罰，違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，即召回只是作為依法從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)?！端幤氛倩毓芾磙k法》的規(guī)定是不適當(dāng)?shù)?，?duì)主動(dòng)召回只作了規(guī)則層面的判斷，沒有作價(jià)值層面的判斷。在召回制度實(shí)施得較好的國(guó)家，生產(chǎn)者主動(dòng)實(shí)施召回后，一般都不再給予其他的制裁和處罰［5］。第二種情況:生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品存在缺陷但尚未出廠銷售，只能適用行政處罰以追究生產(chǎn)者的責(zé)任。此時(shí)，沒有可供召回的產(chǎn)品，當(dāng)然不可能進(jìn)入召回程序，《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律法規(guī)對(duì)此已有明確規(guī)定。第三種情況:用何種方式處置銷售者手中的缺陷產(chǎn)品較為復(fù)雜。根據(jù)《汽車召回條例》第3條的規(guī)定，“召回是汽車產(chǎn)品生產(chǎn)者對(duì)其已售出的汽車產(chǎn)品采取措施消除缺陷的活動(dòng)”，在這一規(guī)定中，“生產(chǎn)者已售出的汽車產(chǎn)品”會(huì)讓人產(chǎn)生兩種理解，我們只能結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》對(duì)銷售者產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定以及國(guó)際通行做法來理解和適用?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》已明確規(guī)定，對(duì)銷售者銷售影響安全、健康的不符合國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品或者以次充好、以假充真、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為，應(yīng)給予行政處罰。從國(guó)外的相關(guān)規(guī)定來看，《歐盟通用產(chǎn)品安全指令》設(shè)置了“召回”與“撤回”兩種處置程序⑤，召回針對(duì)已交付消費(fèi)者的缺陷產(chǎn)品，撤回針對(duì)已上市銷售但尚未售出的產(chǎn)品，其第8條還規(guī)定主管部門有權(quán)“在需要進(jìn)行各種安全性評(píng)估的時(shí)期內(nèi)，檢查、控制或臨時(shí)禁止產(chǎn)品的供應(yīng)、供貨或產(chǎn)品上架”等適當(dāng)?shù)拇胧?，已相?dāng)于我國(guó)的行政執(zhí)法行為。美國(guó)對(duì)已出廠未交付的缺陷汽車的處理，則是由制造商以出廠價(jià)格加上交通費(fèi)和合理的賠償回購(gòu)該車輛，即用“回購(gòu)”的方式處理。無論是“撤回”還是“回購(gòu)”，都沒有對(duì)銷售者手中的產(chǎn)品適用召回程序。我國(guó)對(duì)銷售者未售出的產(chǎn)品也應(yīng)直接適用行政處罰程序，利用行政執(zhí)法手段更能及時(shí)有效地控制風(fēng)險(xiǎn)、消除危害。
(二)遞進(jìn)的關(guān)系召回與行政處罰的遞進(jìn)關(guān)系，僅限于生產(chǎn)者拒不履行召回義務(wù)的情形。在生產(chǎn)者回而拒不主動(dòng)召回、不完全召回時(shí)，政府主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令企業(yè)實(shí)施召回;企業(yè)如果仍不實(shí)施召回，由主管部門依法給予行政處罰?！镀囌倩貤l例》第24條就為汽車生產(chǎn)者拒不召回的行為設(shè)定了較重的行政處罰，對(duì)企業(yè)不履行警示、通知、公告、備案、報(bào)告等召回附加義務(wù)的行為，《汽車召回條例》也設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰。①此時(shí)，行政處罰依據(jù)其強(qiáng)制力和制裁性作為召回實(shí)施的最終保障手段，企業(yè)的責(zé)任隨召回義務(wù)的不履行程度而遞進(jìn)。平行與遞進(jìn)的關(guān)系是召回與行政處罰的基本關(guān)系形態(tài)，我國(guó)現(xiàn)有的召回立法是按照這兩種關(guān)系狀態(tài)來設(shè)定規(guī)則的。但這兩種關(guān)系不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中召回與行政處罰關(guān)系的全部形態(tài)，對(duì)其他關(guān)系形態(tài)的遺漏，是我國(guó)召回立法不足和僵化的直接原因。
(三)交叉的關(guān)系缺陷產(chǎn)品同時(shí)存在于生產(chǎn)、銷售、消費(fèi)等多個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，召回與行政處罰處于交叉的關(guān)系。對(duì)生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品應(yīng)適用行政處罰，對(duì)交付消費(fèi)者或用戶的缺陷產(chǎn)品應(yīng)適用召回，這在理論上已比較明確，但實(shí)際實(shí)施過程中卻出現(xiàn)大量的問題。我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量立法較為陳舊，沒有涉及召回這種新的監(jiān)管執(zhí)法方式;在召回的立法中，召回與行政處罰被設(shè)計(jì)成兩個(gè)絕對(duì)平行、相互獨(dú)立而封閉的體系(對(duì)拒不召回實(shí)施行政處罰除外)。立法上的相互割裂，加上部門的權(quán)力分割與利益的影響，導(dǎo)致召回與行政處罰無法根據(jù)實(shí)際需要交替適用、協(xié)同實(shí)施、互為支撐。一方面，在執(zhí)法部門查處的生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品案件中，幾乎從未對(duì)已交付消費(fèi)者、用戶的缺陷產(chǎn)品發(fā)出警示、啟動(dòng)召回，消費(fèi)者的利益沒有通過政府執(zhí)法活動(dòng)得到有效保護(hù)。另一方面，召回主管機(jī)構(gòu)在實(shí)施汽車、玩具等產(chǎn)品召回時(shí)，很少安排或通報(bào)當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門對(duì)生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品及時(shí)進(jìn)行查處，違法企業(yè)沒有受到必要的處罰。召回與行政處罰缺少必要的交叉與銜接，影響了政府產(chǎn)品質(zhì)量的執(zhí)法力度，留下了較大的監(jiān)管漏洞，使產(chǎn)品召回與行政處罰這兩種監(jiān)管手段的作用不能充分發(fā)揮。立法機(jī)構(gòu)和主管部門需要盡快厘清并處理好兩者的交叉關(guān)系，作出相應(yīng)的明確規(guī)定，形成完整的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任體系和監(jiān)管、執(zhí)法體系。
(四)聚合的關(guān)系聚合的關(guān)系，是指在特定條件下，企業(yè)既應(yīng)承擔(dān)拒不履行產(chǎn)品召回義務(wù)而產(chǎn)生的行政責(zé)任，又承擔(dān)因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而產(chǎn)生的行政責(zé)任，是一種特殊的責(zé)任競(jìng)合。此時(shí)，生產(chǎn)者既存在拒不履行召回義務(wù)的違法行為，也存在生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的違法行為，對(duì)這兩種行為設(shè)置的行政處罰構(gòu)成要件、制裁目的全然不同，是兩個(gè)獨(dú)立的違法行為，應(yīng)分別予以定性與處罰，不能相互替代或吸收。②企業(yè)因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而接受行政處罰時(shí)，主動(dòng)對(duì)已售出的缺陷產(chǎn)品實(shí)施召回，被召回的產(chǎn)品是否應(yīng)納入涉案的問題產(chǎn)品進(jìn)行處罰?答案應(yīng)該是否定的。不將已通過召回處理的產(chǎn)品作為涉案物品，有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府監(jiān)管的合理性。筆者認(rèn)為，不僅不應(yīng)將已通過召回進(jìn)行處理的產(chǎn)品納入處罰的范圍，如果召回達(dá)到了消除危害后果等效果，還應(yīng)在決定行政處罰時(shí)，依照《行政處罰法》的規(guī)定，將召回的情況作為從輕、減輕的情節(jié)予以考慮。
(五)補(bǔ)充的關(guān)系補(bǔ)充的關(guān)系，存在于產(chǎn)品召回與行政處罰的方法、手段層面，是在分別實(shí)施召回與執(zhí)法過程中手段與方法上的相互補(bǔ)充、借用。目前存在4個(gè)方面的補(bǔ)充關(guān)系:一是手段的互補(bǔ)。召回的程序規(guī)定過于簡(jiǎn)單，缺陷調(diào)查偏重于技術(shù)調(diào)查，調(diào)查的強(qiáng)制性和時(shí)效性明顯不足，在企業(yè)不配合或者弄虛作假時(shí)，無法及時(shí)查明真實(shí)情況。如果此時(shí)啟動(dòng)行政處罰程序，使用行政處罰案件調(diào)查的手段與方法，能夠更有效地查明缺陷的存在及其程度、范圍。二是規(guī)則的互補(bǔ)。對(duì)一些沒有具體規(guī)定的產(chǎn)品召回附加性義務(wù)，如風(fēng)險(xiǎn)警示義務(wù)、產(chǎn)品缺陷跟蹤義務(wù)、真實(shí)標(biāo)注義務(wù)等，可以依據(jù)現(xiàn)有的產(chǎn)品質(zhì)量法律規(guī)定來督促企業(yè)實(shí)施。三是證據(jù)的共用。召回程序與執(zhí)法程序中形成的大多數(shù)證據(jù)可以共用，如檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定結(jié)論及調(diào)取的各種物證、書證，從而可以避免重復(fù)調(diào)查、檢驗(yàn)。四是信息的共享。產(chǎn)品召回的相關(guān)信息和行政處罰的信息應(yīng)當(dāng)充分共享，最好能在同一信息平臺(tái)上運(yùn)行。以上5種關(guān)系，可以比較全面地反映現(xiàn)階段產(chǎn)品召回與監(jiān)管、執(zhí)法體系的相互關(guān)系，從以上關(guān)系出發(fā)，我們可以更好地設(shè)計(jì)產(chǎn)品質(zhì)量與召回的法律制度，更加有效地執(zhí)行和實(shí)施這些制度。
三、缺陷產(chǎn)品召回制度之完善構(gòu)想
(一)完善產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任制度產(chǎn)品召回制度的作用大小，在很大程度上依賴于一個(gè)國(guó)家產(chǎn)品責(zé)任制度的完善程度。20世紀(jì)80年代的《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》首次提出產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的概念，確立了我國(guó)獨(dú)有的產(chǎn)品責(zé)任制度，確立了責(zé)任人的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任3種責(zé)任方式［6］。從形式上看，我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的責(zé)任形式最為齊全，責(zé)任體系最為完備，但由于實(shí)施中一直沒有處理好民事責(zé)任和行政責(zé)任的關(guān)系，其實(shí)際效果并不理想。國(guó)外的產(chǎn)品責(zé)任以民事責(zé)任為主，我國(guó)的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任以行政責(zé)任為主，民事責(zé)任被忽視甚至被排斥。民事責(zé)任是產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任中的基礎(chǔ)性責(zé)任，以補(bǔ)償性為特點(diǎn);行政責(zé)任和刑事責(zé)任是派生性責(zé)任，以懲戒性為特點(diǎn)。責(zé)任人理應(yīng)先行承擔(dān)補(bǔ)償性責(zé)任，然后承擔(dān)懲戒性責(zé)任。如果越過補(bǔ)償性責(zé)任直接承擔(dān)懲戒性責(zé)任，生產(chǎn)者、銷售者沒有承擔(dān)全部的責(zé)任，消費(fèi)者成為質(zhì)量問題的凈受損者，政府部門在實(shí)質(zhì)上承擔(dān)了部分企業(yè)責(zé)任，最終將導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任無法落實(shí)。進(jìn)入2000年以來，有關(guān)部門不斷加大對(duì)質(zhì)量違法行為的行政處罰和刑事處罰力度，但仍然不能遏制質(zhì)量問題頻發(fā)的態(tài)勢(shì)，政府部門仍然被指責(zé)為監(jiān)管執(zhí)法不力，這在很大程度上是由于責(zé)任配置的混亂造成的。產(chǎn)品召回的引入正好可以對(duì)民事責(zé)任的缺位加以彌補(bǔ)，更加符合我國(guó)公眾對(duì)政府轉(zhuǎn)變職能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公權(quán)為后盾督促企業(yè)履行民事義務(wù)、落實(shí)民事責(zé)任的一種新的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法模式，與傳統(tǒng)民事責(zé)任相比，變事后救濟(jì)為主動(dòng)預(yù)防，可以顯著降低消費(fèi)者個(gè)人和社會(huì)的維權(quán)成本;與傳統(tǒng)的行政執(zhí)法相比，首先補(bǔ)償消費(fèi)者的損失，促使生產(chǎn)者直接對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)，通過消費(fèi)者的積極維權(quán)加大對(duì)違法者的制裁力度。在企業(yè)成為真正的產(chǎn)品責(zé)任主體后，政府則退居中立的裁判者地位。因此，建立和運(yùn)行產(chǎn)品召回制度，將對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任體系的完善發(fā)揮關(guān)鍵作用。
(二)完善召回的法律體系本文的重點(diǎn)不是召回法律體系的完善問題，這里只簡(jiǎn)單提及。召回的法律體系應(yīng)從5個(gè)方面予以完善:一是建立產(chǎn)品召回的通用程序。《特別規(guī)定》及《侵權(quán)責(zé)任法》等對(duì)產(chǎn)品召回作出了原則性規(guī)定①，但對(duì)于召回管轄的主體和層級(jí)、涉及的產(chǎn)品范圍未作限制性規(guī)定，很可能造成實(shí)施中的混亂。二是設(shè)立產(chǎn)品缺陷認(rèn)定的通用標(biāo)準(zhǔn)。已有的缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)本身就不統(tǒng)一，如《食品安全法》53條將缺陷食品定義為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”的食品，以符合性為唯一標(biāo)準(zhǔn);《汽車召回條例》則確立了符合性及“其他危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)”的二元標(biāo)準(zhǔn)。②應(yīng)盡快明確缺陷認(rèn)定的通用標(biāo)準(zhǔn)，特別是“其他不合理危險(xiǎn)”的認(rèn)定方法和技術(shù)規(guī)范。三是進(jìn)一步明確主動(dòng)召回和責(zé)令召回的相互關(guān)系。目前的召回立法對(duì)主動(dòng)召回和責(zé)令召回相互轉(zhuǎn)換與銜接的規(guī)定比較生硬，啟動(dòng)責(zé)令召回比較困難。四是改變單一的“召回管理”立法模式，立法重點(diǎn)不宜全部放在調(diào)整召回的管理關(guān)系上［2］358－62，在以后制定更高層級(jí)的法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)全面規(guī)范涉及召回的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，全面設(shè)定相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。五是進(jìn)行拓寬召回范圍的研究。我國(guó)不但存在嚴(yán)重的產(chǎn)品缺陷問題，也存在嚴(yán)重的質(zhì)量欺詐問題，如偽造冒用廠名、廠址、質(zhì)量標(biāo)識(shí)、商標(biāo)等。這些問題同樣大范圍地侵犯消費(fèi)者權(quán)益，可否采用召回的方式加大對(duì)制假者的制裁力度，值得研究。
關(guān)鍵詞：審計(jì)處理 審計(jì)處罰 關(guān)系
審計(jì)機(jī)關(guān)如何正確理解《審計(jì)法》與《行政處罰法》關(guān)于“審計(jì)處理”和“審計(jì)處罰”的關(guān)系是審計(jì)理論與實(shí)踐的新課題。也就是說，怎樣科學(xué)準(zhǔn)確地搞好“審計(jì)處理”與“審計(jì)處罰”，使我們審計(jì)機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中不能忽視、不能回避而又必須加以解決的重要問題。為此，筆者僅就對(duì)“審計(jì)處理”與“審計(jì)處罰”的關(guān)系等方面問題的理解談幾點(diǎn)淺見。
概念比較
“審計(jì)處理”與“審計(jì)處罰”是審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)審計(jì)項(xiàng)目、審計(jì)結(jié)果所作出的相關(guān)聯(lián)的兩種處理形式，使審計(jì)機(jī)關(guān)依法行政的一種職權(quán)，而這種職權(quán)的形式是通過具有法律效用的“審計(jì)決定”而進(jìn)行的。換句話說，“審計(jì)處理”與“審計(jì)處罰”是審計(jì)事項(xiàng)結(jié)束后，審計(jì)機(jī)關(guān)根據(jù)審定的審計(jì)報(bào)告，針對(duì)存在的違法違紀(jì)問題，依法作出的具有強(qiáng)制性的糾正或制裁手段。
《審計(jì)法》規(guī)定了審計(jì)機(jī)關(guān)具有五個(gè)方面職權(quán)：監(jiān)督檢查權(quán)，采取行政強(qiáng)制措施權(quán)，通報(bào)或公布審計(jì)結(jié)果權(quán)，審計(jì)處理與處罰權(quán)以及建議糾正處理權(quán)。
由此可以看出，“審計(jì)處理”和“審計(jì)處罰”都是審計(jì)機(jī)關(guān)的職權(quán)。那么，究竟什么是“審計(jì)處理”和“審計(jì)處罰”呢？
《審計(jì)法》第四十四條規(guī)定：“對(duì)本級(jí)各部門和下級(jí)政府違反預(yù)算行為或其他違反國(guó)家規(guī)定的財(cái)政收支行為，審計(jì)機(jī)關(guān)……在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出處理?！?/p>
《審計(jì)法》第四十五條規(guī)定：“對(duì)被審單位違反國(guó)家規(guī)定的財(cái)政收支行為，審計(jì)機(jī)關(guān)……在法定職權(quán)范圍內(nèi)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，責(zé)令限期繳納應(yīng)當(dāng)上繳的收入，限期退還違法所得，限期退還被侵占的國(guó)有資產(chǎn)，以及采取其他糾正措施，并可依法給予處罰。”
所謂“審計(jì)處理”就是審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)被審單位違反國(guó)家規(guī)定的財(cái)政收支或財(cái)務(wù)收支行為所采取的經(jīng)濟(jì)性的糾正措施，它是審計(jì)機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政相對(duì)人履行法律、法規(guī)規(guī)定義務(wù)和糾正違法行為的一種具體行政行為。
所謂“審計(jì)處罰”是審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)被審單位違反國(guó)家規(guī)定的財(cái)務(wù)收支行為及對(duì)有關(guān)負(fù)責(zé)人依法給予的行政性制裁手段。它是審計(jì)機(jī)關(guān)依法對(duì)違反法律法規(guī)及規(guī)章的行政相對(duì)人進(jìn)行制裁的一種具體行政行為。
由此可見，二者概念具有明顯的區(qū)別。
內(nèi)在關(guān)系分析
“審計(jì)處理”和“審計(jì)處罰”雖然都是審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)被審單位違法違紀(jì)行為所采取的強(qiáng)制性行政行為，但二者在許多方面存在聯(lián)系和區(qū)別，具體表現(xiàn)為：
從行政方式和目的看，方式、結(jié)果不同，目標(biāo)一致。
“審計(jì)處理”的方式有以下幾種：
一是責(zé)令限期繳納應(yīng)當(dāng)上繳的財(cái)政收入；二是限期退還非法所得；三是限期退還被侵占的國(guó)有資產(chǎn)；四是責(zé)令沖轉(zhuǎn)或調(diào)整有關(guān)會(huì)計(jì)賬目；五是依法采取其他糾正措施。
“審計(jì)處罰”的形式有以下幾種：
一是警告；二是通報(bào)批評(píng)；三是罰款；四是沒收非法所得；五是依法采取其他糾正措施。
從以上“審計(jì)處理”和“審計(jì)處罰”的方式和目的看，其聯(lián)系及區(qū)別如下：
一是處理重在糾正違法違紀(jì)行為，使其恢復(fù)本來面目，依法辦事；而處罰是處理的繼續(xù)，即糾正后，再給予相應(yīng)的制裁。
二是處理在實(shí)質(zhì)上對(duì)被審計(jì)單位來講，沒有受到經(jīng)濟(jì)上的損失；而處罰則是被審計(jì)單位在經(jīng)濟(jì)上得到了應(yīng)有的懲罰。
三是從最終目標(biāo)看，處理糾正是被審計(jì)單位與其他執(zhí)法者一樣平等合法競(jìng)爭(zhēng)；而處罰是要體現(xiàn)違紀(jì)者與守法者之區(qū)別。
從其概念的屬性看，都是審計(jì)機(jī)關(guān)的依法行政行為?！皩徲?jì)處理”和“審計(jì)處罰”都是審計(jì)機(jī)關(guān)的職權(quán)，二者都是對(duì)行政相對(duì)人違反財(cái)經(jīng)法規(guī)行為進(jìn)行糾正制裁的一種具體行政行為，都具有強(qiáng)制性。其不同是處理只是糾正措施，處罰是繼續(xù)制裁手段。
從其存在形式看，而這既有單獨(dú)運(yùn)用的狀況，也有同時(shí)存在的情形。
處理與處罰一般存在兩種情況：一是既處理又處罰；二是只處理不處罰。但無論哪一種情況，不能以處代罰，也不能以罰代處。
由此可見，“審計(jì)處理”和“審計(jì)處罰”的運(yùn)用要視被審單位違紀(jì)問題性質(zhì)、審計(jì)類別、違紀(jì)情節(jié)輕重或數(shù)額大小等情況而確定，二者既不能相互代替，也不能強(qiáng)行并舉，要運(yùn)用恰當(dāng)、準(zhǔn)確。
作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、
順序、時(shí)限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對(duì)控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。
一、自由裁量權(quán)的存在及負(fù)效應(yīng)
何謂自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。國(guó)外代表性的解釋是：“指行政官員和行政機(jī)關(guān)擁有的從可能的作為和不作為中做選擇的自由權(quán)?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適應(yīng)的方法的，是自由裁量的行政措施?！薄拔覈?guó)的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力”等等。雖然解釋眾說紛紜，但筆者認(rèn)為其基本涵義不外乎四點(diǎn)：一是法律對(duì)行政行為的條件、內(nèi)容或者方式等沒有作出明確、具體、詳細(xì)的規(guī)定；二是行政行為不能超越法定的范圍，不能違背立法目的、法條本意和公共利益，并且應(yīng)當(dāng)公正合理；三是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢(shì)、自己的評(píng)價(jià)和判斷，進(jìn)行斟酌選擇，靈活掌握；四是自由裁量行政行為一般不發(fā)生違法問題，不能作為行政訴訟的原由，但如果顯失公正，仍須受司法審查。
面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮
盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的
法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因時(shí)因地因事作出卓有成效的行政管理。
行政處罰自由裁量權(quán)與其它行政權(quán)一樣，在其運(yùn)行過程中，不可避免地產(chǎn)生兩方面的作用。一方面是積極地推動(dòng)作用，即行政處罰自由裁量權(quán)的運(yùn)行起到了維護(hù)公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會(huì)需要，實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)能的作用；另一方面是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益可能造成侵害，從而對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。其集中表現(xiàn)是濫用行政處罰自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中具體表現(xiàn)形式為：不正確的目的。行政機(jī)關(guān)違背授權(quán)法的目的行使自由裁量權(quán)的違法。行政機(jī)關(guān)工作人員出于個(gè)人目的或小團(tuán)體利益考慮，濫用行政處罰權(quán)；不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)考慮不應(yīng)考慮的因素或不考慮應(yīng)該考慮的因素而行使自由裁量權(quán)的行為；違反客觀性（排除主觀性）。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使自由裁量權(quán)權(quán)時(shí)參與了不正當(dāng)?shù)闹饔^因素；顯失公正。具體行政處罰對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的影響明顯不公平；違反法定程序。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出處罰決定時(shí)，不按法定程序進(jìn)行。
濫用行政處罰自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴(yán)重，危害性大。行政處罰自由裁量權(quán)的濫用，可能帶來的負(fù)面效應(yīng)主要有：一是不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因?yàn)樾姓黧w濫用行政處罰自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復(fù)無常，不同情況相同對(duì)待，相同情況不同對(duì)待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對(duì)立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導(dǎo)致社會(huì)秩序的不穩(wěn)定；二是助長(zhǎng)特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”當(dāng)前腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦權(quán)的行政處罰自由裁量權(quán)有關(guān)。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！必?zé)令改正違法行為是指行政機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中，針對(duì)當(dāng)事人的違法情節(jié)作出的要求當(dāng)事人停止違法行為、消除危害后果、恢復(fù)原狀的處理決定。目前，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)如何界定責(zé)令改正違法行為的法律屬性存在爭(zhēng)議。本文試結(jié)合城管行政執(zhí)法對(duì)該問題作一探析，以期拋磚引玉。
一、責(zé)令改正違法行為的法律屬性分析目前城市行政管理相關(guān)法律法規(guī)涉及責(zé)令改正違法行為的規(guī)定可歸納為以下兩種形式：形式一，作為與行政處罰相并列的具體行政行為與行政處罰的具體種類相結(jié)合或獨(dú)立適用。例如《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第三十四條：“有下列行為之一者，城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者其委托的單位除責(zé)令其糾正違法行為、采取補(bǔ)救措施外，可以并處警告、罰款……”再如《城市道路管理?xiàng)l例》第三十九條：“違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由市政工程行政主管部門責(zé)令停止設(shè)計(jì)、施工，限期改正，可以并處3萬元以下的罰款；已經(jīng)取得設(shè)計(jì)、施工資格證書，情節(jié)嚴(yán)重的，提請(qǐng)?jiān)l(fā)證機(jī)關(guān)吊銷設(shè)計(jì)、施工資格證書……”等等。形式二，作為對(duì)工程建設(shè)方面嚴(yán)重違法行為的一種獨(dú)立的處理決定。例如《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第四十條：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級(jí)以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；筆者認(rèn)為，第一種形式屬于行政命令。其立法依據(jù)是《行政處罰法》第二十三條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。此時(shí)，責(zé)令改正違法行為具有明顯的命令性和強(qiáng)制性，是一種決意行為，也不是物理行為且不具備懲戒性和制裁性。其目的基本上限于使違法行為人即時(shí)停止違法狀態(tài)。主要適用于不需處罰的輕微違法行為或者實(shí)施行政處罰時(shí)糾正當(dāng)事人的違法行為，因此既不是行政處罰也不是行政強(qiáng)制措施，而是行政命令。第二種形式則屬于行政處罰的一個(gè)特別種類。其立法依據(jù)在于《行政處罰法》第八條第（七）項(xiàng)的規(guī)定，是法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。這種形式的責(zé)令改正違法行為主要針對(duì)工程建設(shè)中的違法行為而作出的終局性的處理決定，其履行內(nèi)容、履行后果和代價(jià)具有明顯的懲戒性。由于建設(shè)行為自身的不可逆性及推倒重建的巨大代價(jià)，對(duì)一個(gè)違法建筑而言，限期拆除與罰款保留（即補(bǔ)辦手續(xù)并處罰款）相比無疑更嚴(yán)厲的懲罰和制裁，可以說是一種“極刑”。因此，《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第四十條將其作為對(duì)嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的違法建設(shè)行為的制裁。而對(duì)影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，則只需責(zé)令限期改正（此處責(zé)令改正屬于行政命令包括：補(bǔ)辦手續(xù)和局部拆除），并處罰款。
二、責(zé)令改正違法行為的適用現(xiàn)狀及建議目前，在執(zhí)法實(shí)踐過程中，由于各地城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)責(zé)令改正違法行為的法律版權(quán)所有屬性意見不一，因此，對(duì)其適用也不統(tǒng)一，主要有以下幾種：1.作出處罰所引用的實(shí)體法的具體罰則無責(zé)令改正內(nèi)容的，有的行政機(jī)關(guān)在處罰依據(jù)一欄寫上《行政處罰法》第二十三條，并在處罰結(jié)果之前寫上責(zé)令改正字樣。如：根據(jù)《杭州市燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》第五十四條，《行政處罰法》第二十三條，責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為并作出以下處罰：罰款人民幣叁仟元。還有的行政機(jī)關(guān)分開羅列，如：根據(jù)《行政處罰法》第二十三條、《杭州市燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》第五十四條，處罰如下：1.責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為；2.罰款人民幣叁仟元。2.作出處罰決定所引用的實(shí)體法的具體罰則條款有責(zé)令改正內(nèi)容的，在處罰依據(jù)一欄不再寫《行政處罰法》第二十三條，直接將責(zé)令改正命令與處罰決定的內(nèi)容合并下達(dá)，并用序號(hào)羅列。如：根據(jù)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理實(shí)施辦法》第三十七條第一款第（十一）項(xiàng)作出處罰如下：1.責(zé)令糾正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元。3.另外還有一種情況就是，無論引用哪部法律法規(guī)，執(zhí)法人員均不考慮責(zé)令改正命令的下達(dá)。即在處罰決定書中不下達(dá)責(zé)令改正命令，也不單獨(dú)下達(dá)《責(zé)令改正通知書》。筆者認(rèn)為以上操作方式均不妥，首先，以上例子中責(zé)令改正違法行為均不是行政處罰因而不應(yīng)該寫在處罰內(nèi)容中，其次，在作出行政處罰時(shí)無須適用程序法的規(guī)定，因此在處罰決定書中引用《行政處罰法》作為處罰的依據(jù)不妥。第三，責(zé)令改正違法行為的法律屬性應(yīng)區(qū)別對(duì)待，其適用更應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況靈活處理。在操作過程中應(yīng)注意以下問題：1.各行政機(jī)關(guān)對(duì)查實(shí)的違法行為，需立即責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為的，應(yīng)使用責(zé)令改正通知書的形式將改正的方式及須達(dá)到的要求加以說明，但對(duì)情節(jié)輕微的違法行為，可當(dāng)場(chǎng)責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，并在現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、詢問筆錄中注明改正要求。2.法律法規(guī)規(guī)定責(zé)令當(dāng)事人限期改正或者需要調(diào)查取證后責(zé)令當(dāng)事人限期改正的，可以在行政處罰決定書中一并注明，應(yīng)與具體的罰種區(qū)別開來，無論所引用的實(shí)體法是否有責(zé)令改正字樣，都無需寫出《行政處罰法》第二十三條的字樣。如：根據(jù)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理實(shí)施辦法》第三十七條，第一款第（十一）項(xiàng)，責(zé)令改正違法行為并處罰如下：罰款人民幣貳佰元。不能寫成：“處罰如下：1.責(zé)令改正違法行為；2.罰款人民幣貳佰元?！?.法律法規(guī)規(guī)定以不履行改正行為作為處罰條件的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)單獨(dú)簽發(fā)責(zé)令改正違法行為通知書并依法送達(dá)當(dāng)事人。4.責(zé)令改正違法行為的命令發(fā)出后，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員應(yīng)加強(qiáng)后續(xù)監(jiān)管，包括對(duì)改正過程的監(jiān)督和改正結(jié)果的檢查和取證。同時(shí)可采取暫扣違法物品或先行登記保存證據(jù)等行政強(qiáng)制措施加以保障。5.如果當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前按要求改正了違法行為，則應(yīng)有相關(guān)的證據(jù)材料記錄和反映。
比如：改正后的照片或者現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄。如當(dāng)事人拒不改正違法行為，行政機(jī)關(guān)可將其作為作出具體處罰的情節(jié)加以考慮并在行政處罰決定書中注明，如有需要可在決定書中再次責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為。6.如果責(zé)令改正違法行為與行政處罰決定合并在一個(gè)執(zhí)法文書中下達(dá)，則執(zhí)行時(shí)應(yīng)將當(dāng)事人改正違法行為作為結(jié)案的條件之一，而不僅僅是處罰內(nèi)容的執(zhí)行。7.對(duì)于責(zé)令改正違法行為本身就是行政處罰內(nèi)容的，在處罰決定書中不再重復(fù)書寫。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運(yùn)用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機(jī)關(guān)實(shí)施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對(duì)于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會(huì)秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實(shí)踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時(shí)達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對(duì)于酒后開車、超載運(yùn)輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場(chǎng)處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國(guó)工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對(duì)處罰不服引起的，但由于立法對(duì)行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動(dòng)，使法院也難以審查裁決。（4）由于財(cái)政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項(xiàng)做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對(duì)人違法獲取財(cái)源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財(cái)產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對(duì)罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對(duì)人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎(jiǎng)金、福利，亂開財(cái)源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個(gè)機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪一項(xiàng)處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對(duì)走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對(duì)食品的管理、藥品與工商對(duì)藥品的管理、土地和城建對(duì)非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前已有16對(duì)機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財(cái)產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對(duì)于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對(duì)于健全法制，配合行政訴訟法實(shí)施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實(shí)施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實(shí)踐中迫切需要對(duì)處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實(shí)施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對(duì)行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實(shí)施，完善對(duì)行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對(duì)于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計(jì)劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長(zhǎng)了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗(yàn)與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計(jì)劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭(zhēng)搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財(cái)政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因?yàn)槿魏畏啥疾荒苁且徊堪_萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因?yàn)樗饔糜邢薅耆釛壦Ｐ姓幜P法至少可以從兩個(gè)方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級(jí)政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實(shí)有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時(shí)也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個(gè)問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對(duì)人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時(shí)糾正建筑運(yùn)輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對(duì)外國(guó)船只進(jìn)入我國(guó)漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對(duì)酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張?jiān)谔幜P法中增加幾種新的處罰手段，同時(shí)對(duì)現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對(duì)多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財(cái)產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級(jí)的國(guó)家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對(duì)哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實(shí)踐界有較大爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國(guó)立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因?yàn)橐?guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國(guó)目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實(shí)施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對(duì)設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對(duì)設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。
（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實(shí)務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對(duì)分離，在同一個(gè)機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動(dòng)。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對(duì)獨(dú)立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊(duì)、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項(xiàng)權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實(shí)施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項(xiàng)工作，不僅減少多機(jī)并爭(zhēng)奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競(jìng)合與一事不再罰原則
一個(gè)行為違反兩個(gè)以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個(gè)法規(guī)競(jìng)合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個(gè)法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個(gè)行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對(duì)某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對(duì)此，有人提出"一事不再罰原則"。即對(duì)某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對(duì)"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個(gè)行為違反一個(gè)法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個(gè)行為違反多個(gè)法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個(gè)，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個(gè)行為違反一個(gè)法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時(shí)被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。
那么如何解決因一個(gè)行為受多次處罰的問題，目前有兩個(gè)方案：一是參照刑法中法規(guī)競(jìng)合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式
存在一個(gè)問題，即會(huì)出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個(gè)方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個(gè)機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個(gè)別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級(jí)機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級(jí)其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個(gè)人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價(jià)、城建、計(jì)劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時(shí)也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個(gè)人組織委托處罰權(quán)時(shí)不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級(jí)行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨(dú)立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個(gè)問題。概括起來主要有以下幾個(gè)方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時(shí)效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對(duì)不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實(shí)施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對(duì)緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場(chǎng)違法行為實(shí)施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場(chǎng)處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。
2.時(shí)效規(guī)定少。對(duì)違法行為的處罰必須有時(shí)間限制，即超過追究時(shí)效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個(gè)月，是否該時(shí)效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個(gè)月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對(duì)于法律實(shí)施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對(duì)過去開始，持續(xù)到新法律實(shí)施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
幾項(xiàng)特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對(duì)于某些現(xiàn)場(chǎng)處罰，如交通警察對(duì)違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對(duì)無照經(jīng)營(yíng)者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證。現(xiàn)場(chǎng)筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個(gè)以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。
一、法律責(zé)任應(yīng)以《檔案法》的條文為據(jù)
所謂的法律責(zé)任，是指違反有關(guān)法律的規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；作為《檔案法》中的法律責(zé)任，則應(yīng)該是對(duì)違反《檔案法》中的有關(guān)規(guī)定所適用的處罰，目的是保證《檔案法》的貫徹與執(zhí)行。因而，應(yīng)受處罰的行為也應(yīng)該和《檔案法》中的相關(guān)條文相吻合。但在《檔案法》“法律責(zé)任”一章所列出的各種行為中，有些并沒有在《檔案法》中明確禁止，嚴(yán)格地講，即處罰無據(jù)。
在《檔案法》九項(xiàng)應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的行為中，明確援引《檔案法》條文只有兩項(xiàng)，大體可以在《檔案法》條文中找到明確依據(jù)的也有兩三項(xiàng)，而其余的違法行為很難在《檔案法》中找到相應(yīng)的規(guī)定，如在第24條第二、三項(xiàng)中所列舉的擅自提供、抄錄、涂改、偽造檔案的行為，在《檔案法》中均沒有相對(duì)應(yīng)的禁止條款，將這類行為列入《檔案法》的“法律責(zé)任”一章沒有依據(jù)。
這里需要明確的是：《檔案法》中的“法律責(zé)任”并不是對(duì)所有與檔案事務(wù)相關(guān)的違紀(jì)、違法行為的處罰辦法，因?yàn)檫@不是《檔案法》所能夠承載的內(nèi)容。另一方面，也并不是只有《檔案法》才能保護(hù)檔案，實(shí)際上國(guó)家其他的法律也在維護(hù)檔案的管理秩序和安全。像“搶奪、竊取國(guó)家所有的檔案”的行為，就是《刑法》的條款，并沒有列入《檔案法》之內(nèi)。前文所述的擅自提供、抄錄、涂改、偽造檔案的行為，其實(shí)也能夠依據(jù)《刑法》等相關(guān)法律予以處置，并不一定要《檔案法》予以特別關(guān)注。如擅自提供檔案的行為，如果這一行為不涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私，基本上屬于違紀(jì)行為，與法律責(zé)任無關(guān)。如果擅自提供的檔案中涉及國(guó)家或商業(yè)秘密等，根據(jù)不同的情節(jié)，構(gòu)成《刑法》中的“濫用職權(quán)罪”，或“故意、過失泄露國(guó)家秘密罪”，或“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”，或“侵犯商業(yè)秘密罪”，可以追究刑事責(zé)任。將所有涉及檔案事務(wù)的違法違紀(jì)行為全部列入“法律責(zé)任”一章，既不可能，也沒有必要。
退一步講，即便是在檔案管理活動(dòng)中存在著其他所有法律都不適用的常見并且特殊的違法現(xiàn)象，也應(yīng)該在《檔案法》的相關(guān)條文中先明確禁止，然后才能規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。
二、行政處分不是法律責(zé)任
《檔案法》“法律責(zé)任”一章，共列出七種處罰辦法，其中，雖然也少量使用了行政處罰的手段，如警告、罰款、沒收違法所得等，但這些手段的適用范圍受到了嚴(yán)格的限制，只適用于某些特定的行為和特定的情況。在七種處罰辦法中占主導(dǎo)地位并廣泛適用的是“依法給予行政處分”。但這并不是合理的處罰手段。對(duì)違反《檔案法》的行為不能“依法給予行政處分”，而只能給予行政處罰。
行政處罰是國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)違反行政管理秩序的行為給予的制裁，按照《行政處罰法》的規(guī)定，處罰的種類主要有罰款、沒收非法財(cái)物、暫扣和吊銷執(zhí)照、行政拘留等七種。而行政處分則是國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)部違法違紀(jì)的公務(wù)人員實(shí)施的一種懲戒措施，其所依據(jù)的是調(diào)整行政內(nèi)部關(guān)系的法律，如《公務(wù)員法》等。
《檔案法》不是調(diào)整行政內(nèi)部關(guān)系的法律，其所規(guī)范的是國(guó)家檔案管理事務(wù)中的管理人(行政主體)與被管理人(行政相對(duì)人)之間的關(guān)系，屬于調(diào)整行政管理關(guān)系的法律。行政主體處罰違法的行政相對(duì)人是維護(hù)行政管理秩序行為，也不是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的事務(wù)，以行政處分制裁行政相對(duì)人顯然和相關(guān)法律規(guī)定相悖。
“行政處分”嚴(yán)格地講，不是法律責(zé)任，而是紀(jì)律責(zé)任?！豆珓?wù)員法》第55條明確表述：“公務(wù)員因違法違紀(jì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任的，依照本法給予處分”。法律和紀(jì)律是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的規(guī)范。紀(jì)律是國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織的內(nèi)部規(guī)范，單純的違紀(jì)行為一般只會(huì)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織的利益和聲譽(yù)造成危害，即使同時(shí)對(duì)社會(huì)造成了危害，也往往由國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織承擔(dān)責(zé)任。而法律則是社會(huì)規(guī)范，違法行為直接危害的是社會(huì)秩序。違反上述兩種不同規(guī)范有不同的制裁方法，違反國(guó)家機(jī)關(guān)紀(jì)律規(guī)范的制裁手段是行政處分，這一手段對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)之外的社會(huì)人員無效，給予一個(gè)自由職業(yè)者以行政撤職處分顯然沒有任何意義。對(duì)違反《檔案法》等法律所明確的社會(huì)規(guī)范、但尚未構(gòu)成犯罪的行為，只能給予行政處罰，這一制裁手段對(duì)社會(huì)所有組織和人員都具法律效力。以行政處分替代行政處罰，實(shí)際上是使違法人員逃避了法律制裁。
另外，在“法律責(zé)任”一章還有“責(zé)令賠償損失”的處罰手段，“賠償損失”嚴(yán)格講是民事責(zé)任，也不是行政處罰。行政主體“責(zé)令賠償損失”，行使的不是行政處罰權(quán)，而是行政命令權(quán)，從法理上講國(guó)家行政機(jī)關(guān)無權(quán)通過行政命令的手段剝奪公民物權(quán)?！百r償損失”只能由法院決定，行政機(jī)關(guān)無權(quán)裁決，也無權(quán)責(zé)令。
綜上所述，對(duì)違反《檔案法》行為的制裁，只適用《行政處罰法》中所規(guī)定的處罰種類。除此之外，如行政處分、責(zé)令賠償損失等手段嚴(yán)格來講都是非法的。
三、法律責(zé)任應(yīng)該明確承擔(dān)責(zé)任的主體
承擔(dān)《檔案法》中法律責(zé)任的主體，是國(guó)家檔案管理事務(wù)中違法的行政相對(duì)人。行政相對(duì)人有兩種，一是法人，即國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織；二是自然人，即公民個(gè)人。在何種情況下應(yīng)該由法人或者由自然人承擔(dān)法律責(zé)任，是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。《檔案法》中規(guī)定除了“擅自出賣檔案或者轉(zhuǎn)讓檔案的”；“倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈(zèng)送給外國(guó)人的”兩種違法行為是由“企事業(yè)組織或者個(gè)人”承擔(dān)法律責(zé)任之外，其余各項(xiàng)違法行為都是由“直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員”，也就是公民個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任。這里顯然有商榷的余地。
在檔案管理事務(wù)中，公民個(gè)人在履行職務(wù)活動(dòng)中的違法行為，除本人應(yīng)承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任甚至刑事責(zé)任之外，賦予其職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織也應(yīng)該承擔(dān)行政責(zé)任。在《檔案法》中所認(rèn)定的違法行為：“不按規(guī)定歸檔或者不按期移交檔案的”，或者“明知所保存的檔案面臨危險(xiǎn)而不采取措施的”，或者“檔案工作人員玩忽職守，造成檔案損失的”，可能有多種原因，并不一定完全是檔案工作人員的責(zé)任，但都是國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織在管理上的失職，是國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織自身未能認(rèn)真履行《檔案法》所規(guī)定的義務(wù)所致。因此，首先應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任的是國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織本身，而不是這些組織“直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員”。在上述組織承擔(dān)法律責(zé)任之后，是否追究、追究何人的紀(jì)律或刑事責(zé)任，則不是《檔案法》所應(yīng)該關(guān)注的重點(diǎn)。
行政處罰是國(guó)家特定行政機(jī)關(guān)依法懲戒違反行政管理秩序的個(gè)人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰作為一種法律制裁，是對(duì)違反行政管理法規(guī)的行政相對(duì)人的一種懲戒、教育手段。目的是使相對(duì)人今后不再重犯同一違法行為。
因?yàn)樾姓幜P本身所具有的強(qiáng)制力、直接影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)、對(duì)相對(duì)人的聲譽(yù)、財(cái)產(chǎn)、行為甚至人身自由產(chǎn)生不利后果的特點(diǎn)，使得行政處罰必須嚴(yán)格依法設(shè)定、執(zhí)行、監(jiān)督與救濟(jì)，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的，就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實(shí)踐中的幾個(gè)問題。
“一事不再罰”是行政法學(xué)界對(duì)行政處罰適用原則之一的一個(gè)概括性表述，其具體內(nèi)涵、定義依我國(guó)《行政處罰法》第二十四條為“對(duì)違法當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規(guī)定主要是為了防止處罰機(jī)關(guān)濫用職權(quán)對(duì)相對(duì)人同一違法行為以同一事實(shí)理由處以幾次行政處罰，以獲得不當(dāng)利益，同時(shí)也是為了保障處于被管理地位的相對(duì)人法定的合法權(quán)益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規(guī)的行為與一定的法律責(zé)任相互確定掛鉤，進(jìn)而體現(xiàn)法律制度與行政管理的可預(yù)見性與穩(wěn)定性價(jià)值。
在行政管理法律關(guān)系中，處于管理地位的行政主體擁有以國(guó)家名義出現(xiàn)的行政管理權(quán)，具先定力、執(zhí)行力與強(qiáng)制力。尤其是隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家行政日益深入到國(guó)民生活的各個(gè)領(lǐng)域，對(duì)行政權(quán)這一管理優(yōu)益權(quán)規(guī)范的必要性日益為人們所認(rèn)識(shí)并逐漸突出。而在行政管理法律關(guān)系中的相對(duì)人一方，由于與行政主體的地位的不對(duì)等性，其合法權(quán)益在國(guó)家公權(quán)力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對(duì)人即使是違反了一定的行政管理法規(guī)，受到一定的行政處罰，其作為一般公民的另一身份屬性的合法權(quán)益的保障與事后救濟(jì)與保障是現(xiàn)代行政的價(jià)值理念之一?！耙皇虏辉倭P”原則的背后所體現(xiàn)的，就是這種法理價(jià)值理念的追求。將其通俗化來表述，便是犯錯(cuò)一次就只能、只需承擔(dān)一次行政處罰，且這種處罰必須是先有的、法定的。
“一事不再罰”原則在我國(guó)理論研究與立法實(shí)踐中尚有未得以充分明晰之處，導(dǎo)致了行政管理實(shí)踐中的一些混亂、相悖狀態(tài)。以下筆者試述之：
一、《行政處罰法》對(duì)“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對(duì)幾個(gè)機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰沒有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對(duì)某一違法行為，可以由幾個(gè)機(jī)關(guān)去處理，與此同時(shí)，無論是出于現(xiàn)實(shí)還是法理都不允許相對(duì)人對(duì)處罰的主體進(jìn)行選擇。因此，由于部門利益、權(quán)責(zé)劃分不清，機(jī)關(guān)間協(xié)調(diào)不盡充分等原因，在實(shí)踐中產(chǎn)生了由不同行政機(jī)關(guān)分別進(jìn)行一次行政處罰而在事實(shí)上產(chǎn)生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內(nèi)在價(jià)值要求的合法、矛盾現(xiàn)象。筆者暫稱為行政處罰主體的競(jìng)合。這無疑是不符合行政統(tǒng)一性、行政法治、行政管理價(jià)值的追求的。
二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對(duì)適用法規(guī)時(shí)的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。隨著行政法制的發(fā)展與法律法規(guī)的制定與對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整、保障的日益細(xì)化，一個(gè)違反行政管理法規(guī)的行為可能會(huì)導(dǎo)致侵犯了不同社會(huì)利益客體的后果，這時(shí)就可能會(huì)出現(xiàn)保護(hù)不同利益客體的特別法都對(duì)該行為競(jìng)相適用，而同時(shí)產(chǎn)生幾個(gè)不同的法律責(zé)任、法律后果的現(xiàn)象。筆者稱之為法律法規(guī)適用的競(jìng)合。而此時(shí)如果對(duì)相對(duì)人依據(jù)不同的法律法規(guī)做出幾個(gè)不同的處罰決定，就明顯違反“一個(gè)行為，不得兩次以上處罰（此處亦可表現(xiàn)為幾份處罰，但處罰之間肯定會(huì)出現(xiàn)時(shí)間上的先后、客觀上的表現(xiàn)也是次序不同）”的原則。而如果只做出一項(xiàng)處罰決定，往往會(huì)面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實(shí)踐上的難題。
三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對(duì)都有處罰權(quán)、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認(rèn)為這是行政處罰主體競(jìng)合的另一種特殊表現(xiàn)形式。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國(guó)范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)的出現(xiàn)，一個(gè)違法行為在一地已被一個(gè)行政主體處罰后，是否還應(yīng)承擔(dān)另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據(jù)而做出的行政處罰決定呢？例如司機(jī)王某運(yùn)送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部門認(rèn)定車輛超載并處以罰金。后途經(jīng)B省又被當(dāng)?shù)芈氛芾聿块T以超載為由處以罰金。最后進(jìn)入C省境內(nèi)再次受到C省路政管理部門的相同理由依據(jù)的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之，達(dá)到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對(duì)你進(jìn)行第二次處罰便不違犯該原則?！贝_實(shí)，我國(guó)《憲法》與《行政組織法》都授權(quán)有關(guān)行政部門與行政主體資格與相應(yīng)的處罰權(quán)限。他們均以行政主體身份進(jìn)行行政規(guī)制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實(shí)施兩次處罰，他主體并不代表本主體”的理由進(jìn)行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)行政管理處罰中廣泛的存在。“一事不再罰”原則對(duì)此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立，但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。
出現(xiàn)這三種現(xiàn)象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術(shù)不夠成熟、行政理論研究還不夠細(xì)致等客觀因素，也有爭(zhēng)奪部門利益方面的主觀因素，筆者在此試結(jié)合法理學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)的一般理論、原則提出解決辦法。
一、對(duì)于前述第一項(xiàng)“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏，首先應(yīng)該在立法上引起重視，進(jìn)而規(guī)范立法行為，減少不必要的“一權(quán)多授”、“多部門授權(quán)”，從而在立法設(shè)計(jì)上防止、杜絕此種不符合立法科學(xué)的缺陷。而在立法完全解決這個(gè)問題之前，可以依照以下三個(gè)原則來解決。
1、專職部門優(yōu)于一般職能部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到現(xiàn)代行政的復(fù)雜性、專門性、技術(shù)性特點(diǎn)。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質(zhì)的認(rèn)定、違法行為后果的確認(rèn)與處罰幅度的統(tǒng)一性與科學(xué)性。
2、層級(jí)低的部門優(yōu)于層級(jí)高的部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣，更有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處理違反行政法律法規(guī)的行為，也便利于當(dāng)事人依事后救濟(jì)程序提起行政復(fù)議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。
3、通過行政程序法的規(guī)定，將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)幾個(gè)行政處罰主體競(jìng)合的情形都整理規(guī)范歸結(jié)到由法律法規(guī)中規(guī)定的幾個(gè)機(jī)關(guān)組成的聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個(gè)原則的補(bǔ)充。適用解決幾個(gè)專門職能部門之間、幾個(gè)一般職能部門之間、幾個(gè)同級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的管理權(quán)確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現(xiàn)實(shí)中較難操作，要將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)此種沖突的情形一一整理規(guī)范、再由法律規(guī)定授權(quán)聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理，實(shí)踐中將會(huì)導(dǎo)致增加立法整理的工作負(fù)擔(dān)與行政人員編制膨脹等弊端，所以只僅僅應(yīng)局限作為上述1、2兩個(gè)原則的補(bǔ)充。
行政法學(xué)界有學(xué)者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個(gè)問題，其提出的定義為：“不得以同一事實(shí)和理由對(duì)同一違法行為罰兩次或兩次以上”，但筆者認(rèn)為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認(rèn)理解為“同一行政主體不得以同一事實(shí)和理由對(duì)同一違法行為出罰兩次或兩次以上”，而“由不同行政主體‘依法’同時(shí)以同一事實(shí)和理由對(duì)同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實(shí)質(zhì)不合法現(xiàn)象，這就成了規(guī)避這一原則的“合法”情形。因此筆者認(rèn)為此種表述也不是十分嚴(yán)密的。
二、對(duì)于前述第二項(xiàng)“一事不再罰”原則對(duì)適用法律法規(guī)過程中的法律法規(guī)適用競(jìng)合沖突未能提供合適的沖突規(guī)則的問題。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，“之所以會(huì)有兩個(gè)以上法規(guī)、規(guī)章對(duì)同一行為從不同角度規(guī)定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結(jié)果。并不是這一行為變成兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為。如果一個(gè)行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上，隨著我國(guó)法規(guī)、規(guī)章的日益增加、規(guī)定日益細(xì)密，這一行為被處罰的次數(shù)將不斷增加，其后果不堪設(shè)想(引用1)?！?這種幾個(gè)法律法規(guī)對(duì)同一違法行為進(jìn)行規(guī)制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求，但行政處罰所體現(xiàn)的是行政相對(duì)人在違反了行政管理法規(guī)后所應(yīng)依法承擔(dān)對(duì)己不利的法律責(zé)任，是一種對(duì)國(guó)家的責(zé)任、義務(wù)。這不同于有的刑事犯罪中還需負(fù)擔(dān)民事方面的賠償責(zé)任。既然只是一種責(zé)任形式，那就必須只能承擔(dān)一種責(zé)任后果。如果按照某些學(xué)者的意見認(rèn)為可以同時(shí)處以幾個(gè)不同的行政處罰，這無疑就給相對(duì)人設(shè)定了過重的不合理的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)；與此同時(shí)，法律的行為規(guī)范指引性與責(zé)任后果的唯一確定性將被犧牲，穩(wěn)定性的存亡也會(huì)取決于執(zhí)法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規(guī)范、可預(yù)見性、穩(wěn)定性等基本價(jià)值要求的。所以這個(gè)法律法規(guī)適用競(jìng)合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此，筆者試給出幾個(gè)沖突規(guī)則：
1、特別法優(yōu)于普通法（一般法）的原則。這是法理學(xué)中的一項(xiàng)基本原則，采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。
2、新法優(yōu)于舊法的原則。這是因?yàn)樾姓芾砻鎸?duì)的是日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，新法往往更能體現(xiàn)立法者對(duì)現(xiàn)實(shí)生活、社會(huì)現(xiàn)象的把握、定性、調(diào)整的立法意圖與對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整理念。從而實(shí)現(xiàn)行政管理與時(shí)俱進(jìn)的科學(xué)性與積極性，也有利于相對(duì)人對(duì)處罰理由、處罰依據(jù)、處罰方式與責(zé)任形式的接受與認(rèn)識(shí)，避免出現(xiàn)使用過時(shí)的法律法規(guī)進(jìn)行處罰而導(dǎo)致相對(duì)人的逆反心理，導(dǎo)致降低行政效率與增加行政成本負(fù)擔(dān)。
3、對(duì)相對(duì)人處罰程度較輕的形式優(yōu)于對(duì)相對(duì)人處罰程度較重的形式的原則。這是因?yàn)樾姓幜P只是實(shí)現(xiàn)一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段，處罰不是目的，令相對(duì)人承擔(dān)不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對(duì)人的角度而言，受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果，責(zé)任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會(huì)影響、關(guān)系到相對(duì)人的認(rèn)識(shí)程度、重視程度與接受程度。所以，刻意地加重行政相對(duì)人的行政處罰負(fù)擔(dān)并不見得是絕對(duì)必要的。而站在行政處罰主體的角度而言，對(duì)相對(duì)人有意識(shí)、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式，將無疑更能體現(xiàn)行政執(zhí)法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，將會(huì)更容易實(shí)現(xiàn)管理者與被管理者的管理--反饋與意見的傳達(dá)與接受，有利于相對(duì)人對(duì)行政處罰行為的接受與理解，從而有助行政管理的順暢運(yùn)行與整體行政效率的提高。
4、絕對(duì)禁止同時(shí)對(duì)一行為適用多法、多種處罰的原則。同時(shí)適用多法、給予多種行政處罰的不利后果、于法于理的不成立前面已有論述。必須在行政處罰制度中強(qiáng)調(diào)這一原則，以免因?yàn)樾姓黧w故意或過失導(dǎo)致此種情形的出現(xiàn)。
值得在此提出的是，在適用上述三項(xiàng)沖突規(guī)則對(duì)相對(duì)人進(jìn)行處罰后，行政主體應(yīng)有義務(wù)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行告知教育，使相對(duì)人了解自己的行為對(duì)社會(huì)關(guān)系造成的多種危害與在法律上的多種不利后果。從而在今后的行為中能提起應(yīng)有的注意，不致再違反他法而再受他種處罰。
三、對(duì)于《行政處罰法》的“一事不再罰”的原則對(duì)相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引該如何處理。
筆者認(rèn)為在此之前還有個(gè)法理問題需要明晰。舉上述王某運(yùn)輸西瓜的案例。對(duì)其進(jìn)行處罰的A、B、C三省路政管理部門都是合法、有權(quán)的、互無隸屬關(guān)系的三個(gè)獨(dú)立行政主體。他們?nèi)叩奶幜P行為似乎不違反“一事不再罰”原則，因?yàn)樗麄兙宰约旱闹黧w名義做出了“合法”的“一次”處罰，雖然理由依據(jù)是一樣的。然而這樣真的不違反“一事不再罰”原則嗎？筆者認(rèn)為答案無疑是否定的。因?yàn)槿齻€(gè)互不隸屬的不同行政主體他們行政權(quán)均是來自于國(guó)家的授權(quán)，也就是說他們的權(quán)力均源屬于一個(gè)根本的主體--國(guó)家，而他們都只是國(guó)家設(shè)立在不同地區(qū)進(jìn)行行政管理的代表機(jī)構(gòu)。因此，這三個(gè)形似獨(dú)立的主體其實(shí)質(zhì)是一體的。轉(zhuǎn)貼于
從法制的角度來考察，他們適用的是相同的法律法規(guī)，而正是這套法律法規(guī)的原則要求他們“一事不再罰”。也就是說，相對(duì)人如果因違法行為被適用這套法律法規(guī)承擔(dān)了行政處罰不利后果，他們從法制統(tǒng)一的要求出發(fā)均應(yīng)予以確認(rèn)與保護(hù)，而不能無視其他行政主體據(jù)此做出的處罰決定而冒違反“一事不再罰”之大不韙再次進(jìn)行處罰。這種行為本身就是違法與背離行政法制統(tǒng)一性要求的。
從相對(duì)人的角度來考察，行政機(jī)關(guān)依法適用法律法規(guī)對(duì)相對(duì)人的違法行為進(jìn)行處罰是有絕對(duì)義務(wù)接受的，因?yàn)檫@種處罰是一種國(guó)家行為，反映的是國(guó)家對(duì)公共秩序的一種要求與調(diào)整，是國(guó)家行政管理的需要與體現(xiàn)，是由處罰機(jī)關(guān)代表國(guó)家意志做出的規(guī)制性的國(guó)家行為。而如果允許相同職能的不同行政主體對(duì)同一行為進(jìn)行多次處罰，就會(huì)使相對(duì)人產(chǎn)生“究竟哪一個(gè)處罰機(jī)關(guān)才代表國(guó)家？是不是一個(gè)處罰機(jī)關(guān)代表一個(gè)‘國(guó)家’？各個(gè)處罰機(jī)關(guān)是否各自代表‘各自’的‘國(guó)家’？”的疑問。從某種意義上講，這種疑問是對(duì)國(guó)家主權(quán)（對(duì)外最高代表權(quán)、對(duì)內(nèi)最高統(tǒng)治權(quán)）、行政權(quán)統(tǒng)一的疑問，其政治危害性是顯而易見的。會(huì)造成相對(duì)人對(duì)國(guó)家概念的理解、國(guó)家權(quán)力的行使、國(guó)家代表的唯一性等問題的認(rèn)識(shí)混亂，甚至?xí)屜鄬?duì)人產(chǎn)生國(guó)家主權(quán)對(duì)內(nèi)表現(xiàn)形式之一的統(tǒng)一行政權(quán)被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)故意割裂的認(rèn)識(shí)，這對(duì)國(guó)家主權(quán)的統(tǒng)一、行政法制的統(tǒng)一、行政法制建設(shè)的破壞性無疑是致命的。
行政實(shí)踐中出現(xiàn)這種現(xiàn)象大多是因?yàn)榈胤嚼嬷髁x、部門利益主義在作祟，行政管理不是一種獲利機(jī)制，我們更不能認(rèn)同“雁過拔毛”的合理性。行政管理是一個(gè)國(guó)家對(duì)公共秩序的要求、調(diào)整、規(guī)范，而不是某些人、某些機(jī)關(guān)牟利的機(jī)制。處理這個(gè)《行政處罰法》對(duì)相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引的問題，不是應(yīng)該設(shè)計(jì)出什么解決原則、方法機(jī)制的問題，基于上述這個(gè)問題的重大危害性，應(yīng)該在《行政處罰法》中予以明令禁止，只一律承認(rèn)肯定首次處罰的唯一合法性并賦予相對(duì)人對(duì)二次處罰的積極抗辯權(quán)，以維護(hù)主權(quán)法制的整體統(tǒng)一性，制止濫用權(quán)力、爭(zhēng)奪利益亂法的不正?，F(xiàn)象。
綜上所述，筆者認(rèn)為“一事不再罰”原則是必要與科學(xué)的，是反映自然公正、法治等價(jià)值理念追求的。但在理論與實(shí)踐中，我們還須進(jìn)一步深入細(xì)致研究，以期盡識(shí)其真義，從而使其真正完備起來，為行政執(zhí)法、行政處罰實(shí)踐提供更全面的理論指導(dǎo)與更強(qiáng)的依據(jù)性、可操作性。
（引用1）《行政法學(xué)》羅豪才主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，205-206頁
主要參考書目：1、《行政法學(xué)》羅豪才主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂第一版
2、《行政法學(xué)》王連昌主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂版
關(guān)鍵詞：按日計(jì)罰；行政處罰；執(zhí)行罰
中圖分類號(hào)：D922.68 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004－0544(2012)04－0092－04
按日計(jì)罰是最近幾年出現(xiàn)在我國(guó)環(huán)境立法當(dāng)中的一種新型法律責(zé)任形式，有學(xué)者建議在準(zhǔn)備修訂的《環(huán)境保護(hù)法》中將該制度納入其中。目前，我國(guó)的重慶市和深圳市都在地方環(huán)境保護(hù)條例中，明確規(guī)定了按日計(jì)罰措施。具體而言，按日計(jì)罰就是針對(duì)違反環(huán)境法律規(guī)范，破壞或污染環(huán)境的企業(yè)或個(gè)人，責(zé)令其限期治理并予以行政處罰，若在規(guī)定期間之后，仍沒有達(dá)到要求的，則依據(jù)違法時(shí)間長(zhǎng)短，按日期數(shù)連續(xù)計(jì)罰。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)在環(huán)境立法上全面實(shí)施了該項(xiàng)法律責(zé)任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環(huán)境影響評(píng)估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規(guī)定了按日連續(xù)處罰。并且，針對(duì)按日連續(xù)處罰還制定了詳細(xì)的執(zhí)行準(zhǔn)則。我國(guó)香港特別行政區(qū)的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計(jì)罰的規(guī)定。在國(guó)外的環(huán)境立法實(shí)踐中，美國(guó)、英國(guó)、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國(guó)的環(huán)境立法中也都規(guī)定了按日計(jì)罰。可見，按日計(jì)罰已經(jīng)是被普遍接受并實(shí)施的一項(xiàng)法律責(zé)任。但是，不同國(guó)家或地區(qū)在適用此處罰措施時(shí)，有著不同的態(tài)度、立場(chǎng)和學(xué)理解釋。特別是英美法國(guó)家同我國(guó)的法律體系上又多有不同。同樣的法律責(zé)任在不同的國(guó)家或許會(huì)得到不一樣的結(jié)果，這就讓我們?cè)谝脒@樣一項(xiàng)法律責(zé)任的同時(shí)，不得不從我國(guó)的態(tài)度、立場(chǎng)來解釋這個(gè)法律責(zé)任形式。
將按日計(jì)罰引入中國(guó)的環(huán)境立法無疑是環(huán)境立法發(fā)展過程中的一次創(chuàng)新和突破。早在《中華人民共和國(guó)水污染防治法》修改時(shí)，就有很多學(xué)者呼吁將此法律責(zé)任形式寫人法條。但是，按日計(jì)罰在法理上尚存在爭(zhēng)議，特別是其與我國(guó)的《行政處罰法》等行政法律法規(guī)之間的關(guān)系不甚明晰，這是阻礙其進(jìn)入到法律規(guī)定中的主要原因。按日計(jì)罰與《行政處罰法》上規(guī)定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時(shí)也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對(duì)按日計(jì)罰法理的分析，解釋在我國(guó)的環(huán)境立法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)采取按日計(jì)罰的何種法律性質(zhì)學(xué)說以及它的適用范圍和條件。
一、關(guān)于按日計(jì)罰法律性質(zhì)的學(xué)說
目前，在學(xué)者當(dāng)中，對(duì)于按日計(jì)罰法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)主要存在三種學(xué)說：行政處罰說、執(zhí)行罰說和混合性質(zhì)說。
(一)行政處罰說
行政處罰是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或其他組織所實(shí)施的一種懲戒行為。我國(guó)《行政處罰法》上對(duì)行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他處罰類型。而我們?cè)诖擞懻摰陌慈沼?jì)罰非在以上分類之中明確予以規(guī)定。但是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果從違法行為開始之日起，逐日計(jì)算違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并課以金錢上的義務(wù)，這就與罰款這類財(cái)產(chǎn)罰的性質(zhì)非常類似，即是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人在一定期限內(nèi)責(zé)令其承擔(dān)一定的金錢給付義務(wù)的處罰形式。而這種法律性質(zhì)中的按日計(jì)罰，也就是我國(guó)學(xué)者提到的英美法模式。這種性質(zhì)之下的按日計(jì)罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計(jì)算。這樣，違法時(shí)間越長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果越大，從而實(shí)現(xiàn)法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對(duì)的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。
(二)執(zhí)行罰
所謂的執(zhí)行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務(wù)人履行其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。它屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式之一。在我國(guó)《行政處罰法》第五十一條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；……”此規(guī)定中的滯納金就是一種執(zhí)行罰。一些臺(tái)灣的學(xué)者認(rèn)為，按日連續(xù)處罰(也即按日計(jì)罰)本質(zhì)上講是一種對(duì)不履行行政處罰所設(shè)定的義務(wù)的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執(zhí)行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學(xué)者所謂的大陸法模式。在我國(guó)目前環(huán)境立法上，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》中按日計(jì)罰的實(shí)踐，是采用了這一性質(zhì)的按日計(jì)罰，它通過不斷增加的經(jīng)濟(jì)壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對(duì)違法行為已經(jīng)有了行政處罰作為前提，則按日計(jì)罰的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)處罰違法行為的行政目的，而不是對(duì)違法行為本身的制裁。
(三)混合性質(zhì)說
持混合學(xué)說態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，按日計(jì)罰既具有行政處罰的性質(zhì)，也有執(zhí)行罰的性質(zhì)。這種學(xué)說與執(zhí)行罰說的區(qū)別在于，對(duì)按日計(jì)罰的起算日的認(rèn)識(shí)差異之上，而在這一點(diǎn)上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認(rèn)為按日計(jì)罰是從行為被認(rèn)定違法之日起開始計(jì)算。那么針對(duì)第一次所認(rèn)定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無疑。而當(dāng)違法行為人在合理限期內(nèi)未能糾正違法行為，繼續(xù)違法對(duì)環(huán)境造成污染或破壞，則接下來的由第一次認(rèn)定違法之日起計(jì)算處罰就含有行政處罰和執(zhí)行罰的雙重性質(zhì)。一方面有對(duì)第一次認(rèn)定違法行為之后，行為人繼續(xù)進(jìn)行活動(dòng)的違法性質(zhì)的認(rèn)定并進(jìn)行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來促使行為人早日停止違法行為的目的。故認(rèn)為，按日計(jì)罰具有行政處罰和執(zhí)行罰的混合性質(zhì)。
以上各種法律性質(zhì)學(xué)說，在學(xué)術(shù)見解中或立法實(shí)踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學(xué)說孰對(duì)孰錯(cuò)。只是，接下來筆者意欲通過按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則的關(guān)系以及按日計(jì)罰設(shè)置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國(guó)環(huán)境立法上，應(yīng)當(dāng)采取何種按日計(jì)罰的法律性質(zhì)學(xué)說最為合適。
二、按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則之間的關(guān)系
(一)“一事不再罰”原則的內(nèi)涵和意義
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第24條規(guī)定?！皩?duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！贝艘?guī)定的出臺(tái)，雖然存在不同意見。但也還是標(biāo)志著在我國(guó)的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則?！耙皇虏辉倭P”原則，在德國(guó)法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于
禁止國(guó)家對(duì)于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰?！耙皇虏辉倭P”原則對(duì)于維護(hù)法律公平與尊嚴(yán)、維護(hù)行政管理秩序、保障行政權(quán)有效行使、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。
法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護(hù)人性尊嚴(yán)。只有當(dāng)人民不受到國(guó)家新的追訴威脅，以及可能伴隨產(chǎn)生的處罰風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，人性尊嚴(yán)才能得以維護(hù)；(2)保障人民的自由權(quán)。當(dāng)一個(gè)人就其已受國(guó)家處罰的行為，若仍可能隨時(shí)顧慮到會(huì)有再次的處罰風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其自由權(quán)就無法得到充分的行使。故而基于對(duì)人民自由權(quán)的保障之故，也應(yīng)當(dāng)確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經(jīng)受過處罰的行為再一次成為被處罰的標(biāo)的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應(yīng)當(dāng)符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護(hù)原則。人民就其行為受到國(guó)家的制裁之后，因?yàn)橄嘈艊?guó)家不會(huì)再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對(duì)于此種投諸國(guó)家的信賴應(yīng)予保護(hù)。
對(duì)于“一事不再罰”原則當(dāng)中“一事”，即“同一違法行為”的認(rèn)定，可以參照刑法上的連續(xù)犯或繼續(xù)犯的概念來，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個(gè)獨(dú)立的違法行為。此處的獨(dú)立意指違法行為從開始到終止的一個(gè)完整過程；其次，當(dāng)幾個(gè)性質(zhì)完全相同的違法行為處于連續(xù)狀態(tài)時(shí)，基于一個(gè)違法事實(shí)，該行為也被認(rèn)為是同一違法行為。
(二)按日計(jì)罰中“一事”的認(rèn)定
按日計(jì)罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產(chǎn)生沖突的地方就是，對(duì)過往已經(jīng)發(fā)生了的違法行為如何做“一事”的認(rèn)定：如果是“一事”就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當(dāng)如何看待?以下將就這兩種不同法律性質(zhì)的按日處罰中對(duì)“一事”的認(rèn)定分別辨析：
1、作為行政處罰性質(zhì)的按日計(jì)罰會(huì)面臨到如何計(jì)算每一次違法行為起始點(diǎn)和終止點(diǎn)的難題。依據(jù)上述對(duì)“一事”的理解，不論一個(gè)違法排污的企業(yè)是連續(xù)排污，還是中間有間隔的排污，都應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作一個(gè)“違法行為”來認(rèn)定。所以。作為行政處罰性質(zhì)的按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則最易產(chǎn)生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質(zhì)說的按日計(jì)罰，過往所發(fā)生的違法行為應(yīng)被按每一天一個(gè)單獨(dú)的違法行為來認(rèn)定，那么每日的排污行為就被當(dāng)做“一事”來對(duì)待。例如，加拿大《水法》中規(guī)定的按日計(jì)罰將這種性質(zhì)下的按日計(jì)罰中每一日的違法行為認(rèn)為是一個(gè)單獨(dú)的違法行為予以追究行政責(zé)任，以期通過這種解釋調(diào)和二者之間沖突。但是，這就會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)難題，如何去認(rèn)定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個(gè)單獨(dú)的違法行為來計(jì)算的話，甲企業(yè)在連續(xù)一個(gè)月內(nèi)有時(shí)一天開工排污十個(gè)小時(shí)，有時(shí)一天開工排污五個(gè)小時(shí)，還有時(shí)法定節(jié)假日不開工就不排污。一個(gè)月后該企業(yè)被環(huán)保機(jī)關(guān)查處。倘若按照每日一個(gè)違法行為計(jì)罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當(dāng)”的原則，但這也對(duì)執(zhí)法部門提出了較高的要求。因?yàn)?，在行政處罰性質(zhì)說之中，按日計(jì)罰的性質(zhì)是行政處罰，那么就要求它根據(jù)違法的具體事實(shí)來判定每一次違法行為所應(yīng)當(dāng)承受的法律責(zé)任。這無疑對(duì)環(huán)保執(zhí)法機(jī)關(guān)增加了難題。一方面對(duì)違法事實(shí)難以取證，另一方面對(duì)執(zhí)法過程提出了更高的要求?！耙皇虏辉倭P”原則是根據(jù)“過罰相當(dāng)”原則這個(gè)上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。
2、作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰。而按照?qǐng)?zhí)行罰性質(zhì)說，則依據(jù)前述的“一事”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過往的持續(xù)違法行為被當(dāng)做“一事”來對(duì)待，只認(rèn)定其為一個(gè)違法行為，給予一次行政處罰，而按日計(jì)罰作為執(zhí)行罰，則與“一事不再罰”原則無涉。環(huán)保機(jī)關(guān)概括性地將已經(jīng)發(fā)生的違法行為認(rèn)定為“同一違法行為”，根據(jù)已經(jīng)獲得的證據(jù)確定違法行為的嚴(yán)重程度，以給予不同的處罰。在我國(guó)的立法實(shí)踐上，對(duì)處罰都給予了行政自由裁量權(quán)，以使行政機(jī)關(guān)能夠根據(jù)事實(shí)作出適當(dāng)?shù)奶幜P。只有當(dāng)違法者在行政處罰作出后，經(jīng)行政機(jī)關(guān)通知后仍不糾正違法行為的，按日計(jì)罰才生效。作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰可能被詬病的兩個(gè)問題是：其一，當(dāng)法律上規(guī)定的處罰力度不夠大，不能與違法者實(shí)際違法所造成的損害相匹配時(shí)，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當(dāng)”原則的法律精神；其二，對(duì)于經(jīng)行政機(jī)關(guān)作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時(shí)期的違法行為如何認(rèn)定?因?yàn)?，出于該行為的連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經(jīng)作出，對(duì)于新增加的這部分違法事實(shí)則無法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。
在我國(guó)，環(huán)境立法中選擇按日計(jì)罰作為一種法律責(zé)任形式，就勢(shì)必要考慮其是否會(huì)與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計(jì)罰作為一種執(zhí)行罰性質(zhì)的法律責(zé)任來處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責(zé)任形式；另一方面，也避免為了去適應(yīng)“一事不再罰”原則的要求。額外地對(duì)持續(xù)性違法行為進(jìn)行擴(kuò)大的“一日一行為”的解釋。
三、按日計(jì)罰的法律目的與法律性質(zhì)
除了以上厘清按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則之間關(guān)系之外，為了弄清按日計(jì)罰在我國(guó)環(huán)境立法中應(yīng)當(dāng)采用何種的法律性質(zhì)學(xué)說，我們首先有必要檢視在環(huán)境立法上設(shè)置按日計(jì)罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點(diǎn)。
其一。認(rèn)為一些企業(yè)在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)連續(xù)排放或偷排污染物質(zhì)，給生態(tài)環(huán)境造成巨大的損失，而依現(xiàn)行立法只能在發(fā)現(xiàn)其違法行為后，認(rèn)定其一個(gè)“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴(yán)重性質(zhì)不相符合。因此，應(yīng)該針對(duì)這些企業(yè)的違法行為按違法期間逐日計(jì)罰，方能實(shí)現(xiàn)“過罰相當(dāng)”的法律原則。
其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責(zé)任的義務(wù)人產(chǎn)生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責(zé)任。具體到環(huán)境法中，環(huán)境法律責(zé)任設(shè)置的主要目的之一，是要促使企業(yè)停止污染環(huán)境的行為，畢竟，在許多情況下，環(huán)境一旦受到污染所發(fā)生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環(huán)境保護(hù)。那么，數(shù)額不斷增加的處罰，勢(shì)必能讓企業(yè)感受到巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，從而給他們產(chǎn)生停止違法行為的誘因。
根據(jù)目前國(guó)內(nèi)已有的立法實(shí)踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)置按日計(jì)罰的主要目的還是在于促進(jìn)違法者盡快停止違法行為。因?yàn)椋谛姓C(jī)關(guān)對(duì)違法者采取按日計(jì)罰之前，必然要有個(gè)通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計(jì)罰也必須要以這個(gè)通知程序?yàn)橛?jì)算的起始日。在按日計(jì)罰之前，對(duì)違法者已經(jīng)進(jìn)行了行政處罰。因此。我國(guó)立法實(shí)踐的目的已經(jīng)非常明顯。在實(shí)際操作中，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定中具體指出了按日計(jì)
罰的期限計(jì)算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規(guī)定，具體界定還顯得比較模糊。
根據(jù)以上的分析，我們認(rèn)為，在環(huán)境保護(hù)立法中，環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)位的考量立場(chǎng)。出于對(duì)環(huán)境的保護(hù)，促成違法者盡早停止違法行為的按日計(jì)罰最能符合環(huán)境保護(hù)立法的法律目的。雖然，對(duì)違法污染環(huán)境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個(gè)違法行為來處罰，能夠使得違法者承擔(dān)更多的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經(jīng)濟(jì)誘因。但環(huán)境立法的最終目的，并不是要讓企業(yè)承擔(dān)巨額的污染成本，導(dǎo)致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對(duì)于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環(huán)境立法應(yīng)當(dāng)追求的目的。
況且，從執(zhí)法的立場(chǎng)來看，要認(rèn)定一個(gè)企業(yè)違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認(rèn)定整個(gè)過程中是如何持續(xù)違法排污的，這對(duì)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，無疑增加了行政成本的負(fù)擔(dān)。但是，一旦查處之后，當(dāng)違法者不停止違法行為，再經(jīng)通知后的按日計(jì)罰則容易計(jì)算得多，并且，作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數(shù)額或比例的處罰都不會(huì)與行政法上的法律原則相沖突。
四、按日計(jì)罰的適用范圍和條件
作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因?yàn)?，我?guó)的《水污染防治法》第七十四條已經(jīng)規(guī)定了對(duì)超標(biāo)排污的企業(yè)給予處罰后，通知其限期治理，限期內(nèi)未能完成治理任務(wù)的可以申請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令其關(guān)閉。而該法第七十六條又規(guī)定了在限期內(nèi)未能采取治理措施，改善環(huán)境的，則可以實(shí)施代治理制度。那么，在已經(jīng)規(guī)定的情況下，按日計(jì)罰當(dāng)如何與之銜接，就必然成為一個(gè)重要的問題。筆者認(rèn)為，在此最主要的是要限定按日計(jì)罰的適用范圍和條件。
第一類，超標(biāo)排放污染物質(zhì)的違法行為。根據(jù)《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規(guī)定，環(huán)保行政主管機(jī)關(guān)可以除對(duì)其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內(nèi)進(jìn)行整治，以達(dá)到國(guó)家或地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，如果在期間結(jié)束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國(guó)家或地方排放標(biāo)準(zhǔn)要求的話，那么所面臨的就可能是被責(zé)令關(guān)閉這樣非常嚴(yán)重的后果。這樣的后果雖足以對(duì)其進(jìn)行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區(qū)別地一律以責(zé)令關(guān)閉進(jìn)行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應(yīng)該根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，由行政機(jī)關(guān)來選擇實(shí)施按日計(jì)罰或責(zé)令關(guān)閉。正如現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》第三十九條所規(guī)定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》上的規(guī)定，是在罰款和責(zé)令關(guān)閉之間選擇，此處的罰款性質(zhì)不甚明確。根據(jù)不違背“一事不二罰”原則來解釋的話，此處是執(zhí)行罰。因?yàn)?，我?guó)的《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質(zhì)的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當(dāng)做執(zhí)行罰來解釋；而責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。
1資料與方法
1.1資料
本研究資料來源于徐匯區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所2002―2004年的衛(wèi)生行政處罰文書。
1.2方法
對(duì)近10年全國(guó)范圍內(nèi)衛(wèi)生行政處罰文書文獻(xiàn)進(jìn)行檢索，擬定出評(píng)價(jià)衛(wèi)生行政處罰文書的28項(xiàng)指標(biāo)，對(duì)徐匯區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所2002―2004年1499份衛(wèi)生行政處罰文書分別進(jìn)行評(píng)分。將每份處罰文書的得分情況錄入EXCEL數(shù)據(jù)庫，建立多元線性回歸統(tǒng)計(jì)模型：Y=β+β1X1+β2X2+......βkXk+μi(Y為總分，β為常數(shù)項(xiàng)，X為28項(xiàng)指標(biāo)得分，k從1到28，μi為殘差)。對(duì)所有記錄進(jìn)行編號(hào)，用隨機(jī)數(shù)字法對(duì)數(shù)據(jù)庫記錄進(jìn)行系統(tǒng)抽樣，抽樣比例為1/5，樣本含量為300份。最后通過SPSS軟件對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析統(tǒng)計(jì)。
2結(jié)果
2.1文書質(zhì)量影響因素
對(duì)28項(xiàng)影響衛(wèi)生行政處罰文書得分的評(píng)分指標(biāo)進(jìn)行多元逐步回歸分析，其中有20項(xiàng)相關(guān)，得到回歸方程：Y=7.56+1.72x1+1.48x2+0.98x3+1.26x4+0.84x5+1.48x6+0.98x7+0.77x8+1.26x9+0.98x10+0.56x11+0.43x12+1.26x13+0.84x14+0.43x15+0.42x16+0.56x17+0.56x18+1.72x19+0.42x20;對(duì)模型進(jìn)行F檢驗(yàn)，F(xiàn)＝8.02×107，P
對(duì)回歸方程各項(xiàng)系數(shù)進(jìn)行t檢驗(yàn)，各項(xiàng)指標(biāo)的P值均小于0.05，見表1。
對(duì)數(shù)據(jù)的殘差繪制直方圖，發(fā)現(xiàn)其分布基本成正態(tài)分布，故回歸方程成立。
多元逐步回歸分析結(jié)果顯示，衛(wèi)生行政處罰文書質(zhì)量受“適用法律條款準(zhǔn)確齊全”、“引用法律、法規(guī)準(zhǔn)確”等20個(gè)因素的影響。
2.2文書質(zhì)量主要影響因素
對(duì)模型進(jìn)行擬合優(yōu)度檢驗(yàn)，R2＝1，回歸模型有效，發(fā)現(xiàn)20個(gè)自變量共同對(duì)應(yīng)的要求得分線性相關(guān)十分密切(表2)。
擬合優(yōu)度檢驗(yàn)結(jié)果顯示，根據(jù)不同指標(biāo)相關(guān)程度的大小，對(duì)于衛(wèi)生行政處罰文書制作中存在的主要影響因素，首先是“適用法律條款準(zhǔn)確齊全”、“引用法律、法規(guī)準(zhǔn)確”、“違法主體認(rèn)定確切”等4項(xiàng)因素；其次是“證據(jù)符合法定形式”、“引用法律、法規(guī)完整”等3項(xiàng)因素。
3討論
行政處罰是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律法規(guī)以及規(guī)章的行政相對(duì)人一種法律制裁，而行政處罰文書是行政處罰的合法載體。本文的分析結(jié)果顯示，徐匯區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所衛(wèi)生行政處罰文書的質(zhì)量還是存在著許多問題。
對(duì)影響衛(wèi)生行政處罰文書質(zhì)量的4項(xiàng)主要因素進(jìn)行歸類分析發(fā)現(xiàn)，這些因素主要體現(xiàn)了衛(wèi)生行政處罰過程中證據(jù)收集、適用法律法規(guī)、程序執(zhí)行以及行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)是否恰當(dāng)?shù)惹闆r。在行政訴訟過程中，根據(jù)《行政訴訟法》第54條，判決衛(wèi)生行政處罰撤銷的情況是：主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、。由此可見，執(zhí)法文書出現(xiàn)上述問題，將嚴(yán)重影響衛(wèi)生行政執(zhí)法的合法性，將導(dǎo)致衛(wèi)生行政處罰無效。
對(duì)行政處罰文書質(zhì)量影響一般的前3項(xiàng)因素進(jìn)行歸類分析發(fā)現(xiàn)，這些因素主要體現(xiàn)執(zhí)法的公正性、文書書寫的規(guī)范性等情況。執(zhí)法文書如出現(xiàn)上述問題，在行政訴訟或復(fù)議過程中將導(dǎo)致行政處罰被變更，雖不會(huì)導(dǎo)致衛(wèi)生行政處罰無效，但作為一份合法、嚴(yán)肅的文書，這些因素也不容忽視。
依據(jù)《行政處罰法》、《行政許可法》以及《衛(wèi)生行政處罰文書規(guī)范》等的法律規(guī)范要求，衛(wèi)生行政執(zhí)法人員在行政處罰過程中應(yīng)加強(qiáng)對(duì)內(nèi)部程序的控制，從處罰程序的特點(diǎn)入手，控制對(duì)自由裁量權(quán)的濫用，做到責(zé)罰適當(dāng)，從而規(guī)避執(zhí)法程序違法、、超越職權(quán)等一系列問題的產(chǎn)生［2］。
然而在實(shí)際工作中，衛(wèi)生行政處罰雖需經(jīng)過一系列的程序，如合議程序、科室負(fù)責(zé)人及所領(lǐng)導(dǎo)的審批，但是衛(wèi)生行政處罰文書的制作缺乏量化的評(píng)估體系，不能有效地規(guī)范衛(wèi)生行政處罰行為。所以衛(wèi)生行政處罰文書產(chǎn)生問題的主要原因是制作過程中缺乏一個(gè)量化評(píng)分體系，沒有明確的書寫要求及評(píng)價(jià)指標(biāo)，不能對(duì)文書質(zhì)量進(jìn)行評(píng)分考核，難以開展系統(tǒng)的質(zhì)量監(jiān)督。
根據(jù)《關(guān)于衛(wèi)生監(jiān)督體制改革實(shí)施的若干意見》的要求，為加強(qiáng)衛(wèi)生監(jiān)督部門的內(nèi)部管理，規(guī)范衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法行為，目前各級(jí)衛(wèi)生監(jiān)督部門普遍設(shè)置了法制稽查科。規(guī)范衛(wèi)生行政處罰程序，提高衛(wèi)生行政處罰文書質(zhì)量是法制稽查科的主要職責(zé)之一［3］。法制稽查科應(yīng)運(yùn)用衛(wèi)生行政處罰文書質(zhì)量評(píng)價(jià)指標(biāo)體系對(duì)文書質(zhì)量進(jìn)行常規(guī)考核，規(guī)范監(jiān)督員對(duì)衛(wèi)生行政處罰文書的撰寫，從制度上加強(qiáng)對(duì)衛(wèi)生行政處罰文書質(zhì)量的控制［4］。
4參考文獻(xiàn)
［1］王和平,張建勤.制作衛(wèi)生執(zhí)法文書須正確引用法律條款［J］.安徽預(yù)防醫(yī)學(xué)雜志,1998,4(2):201-202.
［2］王立群,畢見冬,林豐全.衛(wèi)生行政程序違法問題分析［J］.中國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督雜志,2005,12(6):403-406.
［3］宋增平，楊俊德.“兩化一制”促進(jìn)依法行政［J］.中國(guó)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督,2002,6:34.
［4］朱水之,唐繼亮,李志堅(jiān).食品衛(wèi)生監(jiān)督文書制作質(zhì)量評(píng)析［J］.實(shí)用預(yù)防醫(yī)學(xué),1999,6(5):399.
(收稿日期：2006-09-22)
隨著我市經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，外來務(wù)工人員快速聚集，低價(jià)、高效、安全的醫(yī)療服務(wù)需求日趨提高，非法行醫(yī)行為屢禁不止。如何公正、合法、有序、高效的對(duì)非法行醫(yī)行為實(shí)施打擊，已成為規(guī)范醫(yī)療市場(chǎng)秩序的一項(xiàng)重要工作。
非法行醫(yī)主要有流動(dòng)性強(qiáng)、送達(dá)難、執(zhí)行難等特點(diǎn)。在檢查中，非法行醫(yī)者為逃避查處時(shí)有阻礙執(zhí)法行為的發(fā)生，面對(duì)執(zhí)法人員的調(diào)查、詢問以沉默不答或以暴力抗法行為抵制。建立非法行醫(yī)快速查處方法可以有效解決非法行醫(yī)違法行為行政處罰與司法制裁的有效銜接，追究非法行醫(yī)者的刑事法律責(zé)任，震懾非法行醫(yī)的猖獗勢(shì)頭。根據(jù)我市非法行醫(yī)市場(chǎng)特點(diǎn)，建立程序合法、處罰準(zhǔn)確的非法行醫(yī)快速處罰程序，建立打擊非法行醫(yī)長(zhǎng)效管理模式，在此談一些對(duì)實(shí)施非法行醫(yī)快速處罰要掌握的幾項(xiàng)要點(diǎn)及看法：
1 非法行醫(yī)快速處罰程序
現(xiàn)場(chǎng)檢查現(xiàn)場(chǎng)合議現(xiàn)場(chǎng)告知現(xiàn)場(chǎng)處罰。
2 實(shí)施快速處罰的關(guān)鍵
2.1 準(zhǔn)確認(rèn)定違法主體即非法行醫(yī)者，核實(shí)身份信息、確定其是否具備承擔(dān)法律責(zé)任的能力。
2.2 現(xiàn)場(chǎng)筆錄的書寫，通過制作現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄和詢問筆錄對(duì)非法行醫(yī)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)。
2.2.1 現(xiàn)場(chǎng)筆錄制作要點(diǎn)及證據(jù)采集方法：
(1)被檢查人：確定違法主體為自然人。
(2)現(xiàn)場(chǎng)筆錄描述現(xiàn)場(chǎng)能證明非法行醫(yī)事實(shí)的相關(guān)內(nèi)容，主要可能存在的情況有以下幾種：
①現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的藥品(查看是否假藥、劣藥、過期藥等)、器械載入現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄；②現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)有患者正在進(jìn)行治療載人現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄；
③現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)使用過的藥品空盒(瓶)載入現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄；
④現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的處方、收據(jù)；
⑤非法行醫(yī)點(diǎn)進(jìn)行的廣告宣傳(如廣告牌、疾病名稱、治療方法、治療效果等)載人現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄；
2.2.2 針對(duì)非法行醫(yī)者詢問筆錄提問時(shí)至少問清以下情況：
①非法行醫(yī)者姓名、家庭住址、年齡；
②是否因擅自執(zhí)業(yè)受過衛(wèi)生行政部門處罰；
③執(zhí)業(yè)人員的執(zhí)業(yè)資格情況；
④擅自執(zhí)業(yè)時(shí)間有多久；
⑤擅自執(zhí)業(yè)期間非法所得多少；
⑥是否還有其他人一起開辦診所一起從事診療活動(dòng)；
⑦其他可以認(rèn)定非法行醫(yī)違法事實(shí)的相關(guān)內(nèi)容。
2.3 實(shí)施快速處罰程序時(shí)，必須由三名以上監(jiān)督員實(shí)施并在現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)合議記錄等文書上簽字。
2.4 現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的藥品、器械采取強(qiáng)制措施予以取締，制作證據(jù)保全及證據(jù)保全處理決定。
2.5 現(xiàn)場(chǎng)制作陳述申辯筆錄，在確認(rèn)非法行醫(yī)者放棄陳述申辯權(quán)的情況下，現(xiàn)場(chǎng)填寫行政處罰決定書。
2.6 現(xiàn)場(chǎng)制定各類文書時(shí)注意時(shí)間前后的記錄。
3 案由的規(guī)范名稱及法律適用
3.1 未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開展診療活動(dòng)案。
違法事實(shí)構(gòu)成要件：
(1)違法主體為具有民事行為能力的自然人；
(2)執(zhí)業(yè)資格條件
a、未取得《醫(yī)師資格證》從事診療活動(dòng)；
b、取得《醫(yī)師資格證》未經(jīng)注冊(cè)取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》從事診療活動(dòng)；
(3)設(shè)置了行醫(yī)場(chǎng)所從事診療活動(dòng)；
(4)實(shí)施了診療行為或醫(yī)療廣告宣傳。
法律適用：違反《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十四條的規(guī)定，罰則《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十四條、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第七十七條
3.2 未經(jīng)批準(zhǔn)擅自行醫(yī)案
違法事實(shí)構(gòu)成要件：
(1)違法主體為具有民事行為能力的自然人；
(2)執(zhí)業(yè)資格條件：
a、未取得《醫(yī)師資格證》從事診療活動(dòng)；
b、取得《醫(yī)師資格證》未經(jīng)注冊(cè)取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》從事診療活動(dòng)；
(3)未設(shè)置診療場(chǎng)所(以游醫(yī)形式)從事診療活動(dòng)；
(4)實(shí)施了診療行為或醫(yī)療廣告宣傳。’
法律適用：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十九條的規(guī)定，罰則《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條。
