時間：2023-06-26 16:25:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰的本質屬性，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：行政處罰檔案行政處罰自由裁量權
近年來，隨著檔案行政處罰工作的開展，檔案行政處罰自由裁量權越來越多地受到人們的關注和重視。一些省市檔案行政管理部門相繼開展了規范檔案行政處罰自由裁量權的工作，制定了檔案行政處罰自由裁量權規范及其應用標準。筆者結合參與制定相關規范性文件的具體實踐，從法學理論的角度對檔案行政處罰自由裁量權的概念、遵循的基本原則和必要的制度控制提出一些新的認識。
一、檔案行政處罰自由裁量權的概念
檔案行政處罰自由裁量權，是指檔案行政管理部門在法定檔案行政處罰權限范圍內，遵循公平、合理的價值目標，對檔案違法行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰的自主決定權。這一概念可以從三個方面去認識：
第一，這里所定義的自由裁量權主要存在于行政處罰中。按照檔案行政執法行為的種類去劃分，檔案行政裁量權可以分作檔案行政處罰裁量權、檔案行政許可裁量權、檔案行政征收裁量權、檔案行政確認裁量權等。檔案行政裁量權與檔案行政執法行為有著密切聯系，尤其是檔案行政處罰、行政許可等主要行政執法行為，對行政執法相對人的人身和財產權益影響最為廣泛和直接，對這些檔案行政執法行為中自由裁量權予以規范和控制是檔案行政執法工作的重點。
第二，自由裁量權的行使必須在法律、法規和規章規定的范圍和幅度之內。行政處罰自由裁量權是一種相對的自由，必須受到嚴格的規范和控制。主要表現在情節輕重判斷，事實定性，是否作出行政處罰決定，以及作出何種行政處罰決定，多大幅度，適用哪些程序的選擇或判斷，與其他檔案行政執法行為的自由裁量權相比，行政處罰裁量權的內容最多，運用也最普遍。
第三，自由裁量權的行使必須符合依法行政的基本要求。“合法行政”、“合理行政”、“程序正當”、“高效便民”、“誠實守信”、“權責統一”是國務院對依法行政工作提出的基本要求。國務院還將“要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾”明確納入“合理行政”范疇。由此可見，規范檔案行政處罰自由裁量權，是從源頭上縮小行政權力擴張，減少執法隨意性，保障執法公正，提高執法公信力的重要途徑，同時也是廉政風險防范管理，防止執法人員在執法過程中發生違法違紀問題的重要制度保障。
二、行使檔案行政處罰自由裁量權必須遵循的基本原則
第一，自由裁量權的行使，要公平正義、合乎情理、僅為正當目的。公平正義，就是要力求做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，這需要檔案行政管理部門的執法人員根據客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，出于善良的意愿，不謀取私利，不打擊報復。合乎情理，就是行使檔案行政處罰自由裁量權時，要符合客觀規律，符合人們的正常思維，不偏激、不執拗，是出于一個正常人的正常思維而做出的行為。僅為正當目的，是針對非正當的私利目的而言的。廣義上的“私利”可劃分為“直接私利”和“間接私利”兩種。“直接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權的行使，直接能給行為人帶來經濟上或政治上的好處；“間接私利”是指，檔案行政處罰自由裁量權的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經濟利益或政治利益。如果當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的罰款處罰，就明顯違背了公平正義、合乎情理、僅為正當目的的基本原則。
第二，自由裁量權的行使，要綜合考慮各種因素，符合法定程序。自由裁量權的行使，應當綜合考慮違法事實（違法行為的時間、地點、起因、過程及其危害程度）、違法性質（違法行為所觸犯的法律法規及其本質屬性）、過錯程度（實施違法行為的主觀過錯情形及其惡性程度）、法定情節（當事人是否具有依法可以免除、從輕或從重處罰的情形）和認錯與整改表現（當事人對違法行為的認錯態度和整改情況），要嚴格按照法定程序、法定情節裁量?！稒n案行政處罰程序暫行規定》規定：違法行為輕微，依法可以不予檔案行政處罰的，不予行政處罰。根據《行政處罰法》的規定，有下列情形的不予行政處罰：未達到法定行政責任年齡，不滿14周歲的未成年人尚不具備辨別和控制自己行為的能力，因此，應當責令其監護人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員、村民委員會或者民政部門）加以管教，并賠償其造成的經濟損失；精神失常，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，應當責令其監護人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在單位、住所地的居民委員或者村民委員會）嚴加看管和治療，并賠償其造成的經濟損失；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法規規定以外的行政處罰種類）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超過法律法規規定的行政處罰幅度）。
三、對檔案行政處罰自由裁量權的制度控制
有了行使檔案行政處罰自由裁量權必須遵循的原則，并不等于執法人員都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權不會被濫用。對于自由裁量權還要從行政執法程序制度上予以保障。檔案行政執法程序是檔案行政管理部門在行政執法工作中應當遵循的方式、步驟、順序和時限，除信息公開、回避、時效、聽取陳述和申辯等一般性程序制度外，還包括了職能分離、說明理由、案件指導、集體討論和備案等制度，這些制度是自由裁量權得以規范行使的重要保障。
第一，職能分離制度。職能分離制度有利于建立權力制約機制，防止檔案行政管理部門及其執法人員腐敗和濫用行政裁量權，保障行政執法決定公平、公正，消除公眾對行政執法部門偏私的疑慮。我國行政處罰法規定，行政處罰案件的調查人員不得主持行政處罰的聽證程序，作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離。因此，為了規范檔案行政處罰自由裁量權，各級檔案行政管理部門行使的調查、決定、執行等職能應當依法相對分離，由不同的內設執法機構、執法人員或者法律、法規授權的組織去行使。
第二，說明理由制度。在自由裁量權的行使過程中，說明理由是一項基本的制度要求，從執法相對人的角度來講，它可以增強執法相對人對檔案行政執法行為和處理決定的信服程度，避免對立情緒，有利于事后執行。從檔案行政管理部門的角度來講，它意味著其在行使權力，作出自由裁量決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因為只有客觀、公正的理由才經得起公開地推敲，具有說服力和合理性，具體表現在三個方面：一是檔案行政管理部門在作出行政處罰決定時，應當對行政處罰決定的事實認定、法律適用以及進行裁量的政策、公益等因素予以充分說明和解釋。二是行政處罰自由裁量基準本身就是一種說明理由。三是如不予適用行政處罰自由裁量基準，檔案行政管理部門應當在結案報告中充分說明理由。
關鍵詞：高校教師；學術造假；法律責任
【中圖分類號】G640
西安交通大學項目"渦旋壓縮機設計制造關鍵技術研究及系列產品開發"，獲得2005年國家科學技術進步獎二等獎，現在經國家科學技術獎勵委員會審核同意，并經國務院批準，決定撤銷了該獎項，收回獎勵證書，追回獎金。西安交大對該項目的主要負責人之一西安交大能動學院原教授、博士生導師李連生解除了教師聘用合同。這一學術造假事件，最初是2007年底，西安交大6名老教授就李連生獲獎項目中存在造假、侵占他人學術成果進行拼湊和包裝等嚴重學術不端問題，聯名進行實名舉報的，耗時長達三年多，影響深遠。
無獨有偶，2009年12月19日，國際學術期刊《晶體學報》官方網站發表社論，認為井岡山大學化學化工學院講師鐘華和工學院講師劉濤從2006年到2008年在這一刊物上發表的70篇論文存在造假現象，并作出一次性撤銷的決定?！毒w學報》屬于SCI收錄的國際學術期刊。這篇社論一公布立即引起學術界的廣泛關注。知名學術打假人方舟子介紹說，SCI是"科學引文索引"的英文縮寫，是美國科學家創建的一個科學論文資料數據庫，收錄發表在較重要的學術期刊上論文的相互引用情況。獲知兩名教師涉嫌學術造假的消息后，井岡山大學立即對兩名當事人予以停職調查，并成立調查組展開調查。調查發現，《晶體學報》反映的情況基本屬實，但所涉及的70篇文章系鐘華一人所為，其中29篇以劉濤為第一作者的文章也是鐘華的。調查組專家分析了鐘華發表在《晶體學報，E輯》的文章，認為存在三種情況：一類是偽造、篡改實驗數據；一類是學術不嚴謹、記錄不準確造成的錯誤；還有一類文章實驗數據是真實的。12月28日，井岡山大學學術委員會認定鐘華、劉濤的學術造假事實，分別屬于教育部《關于嚴肅處理高等學校學術不端行為的通知》中列舉的"偽造或篡改數據""侵吞他人學術成果""未參加創作，在他人學術成果上署名"和"未經他人許可，不當使用他人署名"等學術不端行為類型，情節特別嚴重，影響特別惡劣。根據相關規定，井岡山大學決定對鐘華和劉濤作出"撤銷造假學術成果、追回獎金、解聘專業技術職務、開除公職、等"嚴厲處罰。
從上述兩例轟動全國的學術造假事件中，對造假者的處理可以看出，學術造假就是一種"學術欺詐"行為，就學術欺詐行為的本質屬性而言，完全有法可依：首先，造假騙取經費、獎金，情節嚴重的，可能構成"詐騙罪"；其次，高校教師屬國家公職人員，將政府經費據為已有，則可能構成"職務侵占罪"。但是，從目前對學術造假行為被發現后"追繳相應的撥款和經費"的處理來看，其性質是違背立項合同后的一種民事上的違約責任追究。除此之外，國家主管機關還為他們遮丑，基本的學術道德譴責都難以體現；更遑論行政和刑事責任。
學術造假中的責任問題包括兩個方面，一是監管機關的失職的責任；二是造假者自身的責任。
對監管失職的行為，我國目前的法律有追究其刑事法律責任的依據。我國《刑法》第397條規定了罪："國家機關工作人員或者，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。"各級學術經費管理機構的性質都是國家機關，這些機關的工作人員對于發放的科研經費都負有監管責任。監管不力，"致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的"，應當承擔的責任。但是，過去的實踐證明，這一責任在學術管理領域還僅僅停留在紙面上，我們至今還沒有依照這一刑事法律追究瀆職責任的先例。
對學術造假行為本身，除了各單位內部的處分規定以外，暫時還沒有追究法律責任的依據。從行政處罰來看，我國根本沒有對學術造假行為進行處理可以依據的法規。從刑事處罰來看，一般公民騙取國家財產可以構成詐騙罪；對在國家機關、國有企業、事業單位的國家工作人員騙取國家財產可以構成犯罪的情況，只規定了貪污罪。但是，前述兩個罪名都要求以"非法占有為目的"，而學術造假行為中騙取撥款和經費并非用于據為己有，而往往是用于制造虛假的所謂學術成果，騙取個人經濟利益、學術地位和職務職稱，不符合前述兩個罪名的構成要件。因此，依據現行法律無法追究學術造假者騙取科研資金的刑事責任，在刑法上通過立法確立類似于韓國立法先例的"欺詐政府科研資金罪"已經迫不及待。
最近，清華大學校務會議以"在申請清華大學職位、職務以及在個人網頁中提供的個人履歷、學術成果的材料存在嚴重不實"為由，解除與清華大學醫學院院長助理、教授劉輝的聘用合同，但這僅僅是單位內部的一種解聘處理，政府沒有任何行政處罰與刑事追訴行為。此后發生的幾起學術造假事件中，也沒有要追究行政和刑事責任的跡象。而行政處罰的實施，公安機關、檢察機關的介入，既需要依據現有法律依法辦事的決心，也需要法律依據的完善。觸目驚心的學術造假事件為立法和司法機關提出了新的課題。
教育部前任部長周濟在教育部"高校學術風氣建設座談會"上說過，學術失范、學風不正現象，損害了學術形象，敗壞了學術風氣，阻礙了學術進步，給科學和教育事業帶來了嚴重的負面影響。對此，必須旗幟鮮明，態度堅決，嚴肅查處，決不能任其滋長蔓延。要深刻認識加強學術道德和學風建設的重要性和緊迫性。良好的學術道德和學術風氣是高等學校健康發展的根本保證。加強學術道德和學風建設是提高科研水平、建設創新型國家的必然要求，是提高人才培養質量、建設高等教育強國的必然要求，是引領社會風尚、建設社會主義核心價值體系的必然要求。
加強學術道德和學風建設，凈化學術風氣，遏制學術不端行為，必須標本兼治，懲防并舉，多管齊下，綜合治理，自律與他律相統一，內部治理與社會監督相結合。一是加強教育引導，提高道德自律水平，發揮道德力量，使之不愿違背學術道德；二是加強制度約束，規范學術管理，發揮制度力量，使之不能違背學術道德；三是加強社會監督，形成良好社會氛圍，發揮社會力量，使之不敢違背學術道德。培育優良的學風，倡導嚴謹規范的學術行為，營造良好的學術環境，學者自律是基礎，制度建設是保證，領導重視是關鍵，只有全方面的下功夫，做到認識到位、組織到位、措施到位，才能在全面推進高等學校學風建設方面取得實效。
一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。
由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。
將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。
（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別
1.經濟法與行政法的調整對象不同
從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。
2.經濟法與行政法的調整手段不同
基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。
3.經濟法與行政法的法律性質不同
在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。
此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。
（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提
1.在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識
具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第29—31頁。），有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。），有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。），等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。
2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會
具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務（注：張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。
3.對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解
具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。
二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性
如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及（注：梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196—213頁。）。但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上
存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。）；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。）。
在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：
（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用
亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。）；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。
（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象
盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。
（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段
與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。
（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決
從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。
三、經濟行政法的涵義及體系結構
在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。
（一）宏觀調控法
宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。
（二）市場管理法
市場管理法是調整國家監督、管理市場活動的法律規范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業法、商業銀行法等規范市場主體的法律中有關公司、企業及其他經濟組織注冊登記管理的法律規范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規范市場客體的法律規范。需要提及的是，規范市場秩序的法律規范大多具有雙重法律性質，這種規范市場秩序法律的雙重法律屬性體現了國家在監管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規范國家權力監管市場活動的那部分法律規范。
（三）國土資源、國有資產管理法
一、邏輯的概念和概念的邏輯
概念、判斷、推理是理性認識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個。概念的產生是人的認識由感性階段上升到理性階段的重要標志。概念是反映客觀事物本質屬性的思維形式。事物的本質屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區別于其他事物的屬性。人們在認識過程中，通過思維的作用，認識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個核心基本特征，即內涵和外延。內涵特指概念所反映的事物之本質屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構成、進行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進行法律推理和法律判斷，也就無法進行法律活動。法律概念，是反映法律規范所調整對象特有的、本質的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質屬性。因此，一個對象必然既反映某一特定本質屬性，也因此圈定了具有同本質的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。
為了準確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎。然而，客觀事物之間的關聯是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關聯，而只研究不同概念的外延關系。任意兩個概念間的可能關系共有五種: 全同關系、種屬關系、屬種關系、交叉關系、全異關系。為此，就必須從內涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內涵來擴大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學的概念要求，要刻畫出一個嚴格符合邏輯的概念確非易事?；氐奖疚闹黝}，我們在為環境行政公益訴訟進行概念界定時，就必須注意:一個準確的、有邏輯的概念最起碼的要求應該是保證概念的內涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規則: 定義項與被定義項的外延必須完全相等; 定義項不能直接或間接地包含被定義項; 定義項中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。
二、環境行政公益訴訟的概念之研究現狀與存在問題
我國學界對環境行政公益訴訟的認識始自概念。這也符合人類利用概念認識性質，然后借助概念與性質進行類型化再認識的漸進式認知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實現正義的基本運作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認為，對環境行政公益訴訟的認識混亂始于概念不清也不為過。
( 一) 環境行政公益訴訟概念之研究現狀
從我國學者們對環境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強調環境公關利益，這已經達成共識，而且對公共利益的識別及其標準等在概念之中實在無法包含和體現，所以在此不進行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性，那么學者們表述的環境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。
第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學者認為，環境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關系的機關( 檢察機關) 、組織和個人，以維護環境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環境保護職責的行政機關，依法向人民法院提起的訴訟。有學者認為，環境公益行政訴訟是指檢察機關、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環境與生態資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學者認為，環境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環保公益團體) ，認為行政機關( 主要是環保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環境行政行為( 如關于建設項目的審批行為) 危害公共環境利益，向法院提起的司法審查之訴。
第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學者則認為，環境行政公益訴訟是指當環境行政機關的違法行為或不作為對公眾環境權益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關系的人為維護公眾環境權益而向法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學者認為，環境行政公益訴訟是指，特定當事人認為行政機關的行政行為侵犯了公眾環境權，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關履行其法定職責或糾正、停止其環境侵權行為的制度。
( 二) 環境行政公益訴訟概念研究中存在的問題
第一，宏觀上的研究方法問題。目前學者對環境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統性和橫向上的和諧性。首先，學者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數性、復合性，性質上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質屬性，也是公益訴訟概念的基本構成要素，延伸套用之后的環境行政公益訴訟自然要符合這三項基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環境行政公益訴訟與其他公益訴訟進行區別的關鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因為，作為訴訟主體之一的被訴對象環境行政機關雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學者們各自進行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統性和穩定性。唯一比較明確的區分要素看來只能是被訴對象了。既然本質上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因為對此處的行政行為學者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強了概念研究的非系統性，我們仍然無法進行概念區分。其次，學者對環境行政公益訴訟概念進行研討時，多數沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關系，以致各色概念的內涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環境行政公益訴訟進一步分為環境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據主體的劃分標準是否科學，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環境法學者占了絕大多數，行政法和行政訴訟法學者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關的學科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導致深入研究時亂象百出。
第二，微觀上的要素問題。微觀上，學者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定。總體而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學者對環境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運用比較和分析的方法，在求同的基礎上，對環境行政公益訴訟的概念進行科學合理的界分。
三、環境行政公益訴訟概念的界定
研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準確界定環境行政公益訴訟的概念選定了著力點。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。
( 一) 主體要素
對主體要素的籠統表述，因實無太大意義，所以我們在此忽略不計。然而，對于公民、個人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學科性術語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。?？怂拐J為，在涉及公民身份的含義的文獻中，可以歸納為三種主要定義:哲學的定義，即關注何種公民身份模式最有利于正義社會的構建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權利乃居住權。公民( 身份) 有形式和實質之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負擔因公民身份而獲得的權利與義務。實質上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權利( 包括福利權利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強的封閉性。
(二) 行為要素
學者們所討論的環境行政公益訴訟概念的行為要素均是指向環境行政機關的行政行為。比如，有學者認為，當環境行政機關的違法行為或不作為向法院提起行政訴訟。顯然，這里的作為或不作為我們一般只能理解為具體行政行為，但它具體指的是什么，可能還需要進行詳細歸類。如有學者認為，以從訴訟請求的內容為依據，環境行政公益訴訟大體可分為以下四類具體行政行為的環境行政公益訴訟，其主要可以劃分為作為訴訟和不作為訴訟; 抽象行政行為的環境行政公益訴訟。的確，環境行政機關負有環保責任，它在對環境污染、破壞者進行行政管制時可能存在違法或不作為，于此情形下對其進行監督就非常必要，這也是目前很多國家環境行政公益訴訟的一個重要對象。這是針對環境行政機關的具體行政行為而提起的環境行政公益訴訟，它一般有以下救濟方式: 請求撤銷環保部門對第三人的許可、批準; 請求法院責令環保部門不得向第三人授予開發自然資源、排污許可證; 責令環保部門修改環境行政許可內容; 責令環保部門對第三人污染破壞環境的行為采取一定的行政處罰; 責令環保部門采取環境治理措施; 責令環保部門公開有關第三人生產經營的環境信息。針對抽象行政行為: 主要是針對環境政策，這些政策通常包括環保需要的環境標準、環境影響評價制度、排污制度、環境經濟激勵制度等。所以，我國應允許原告提起環境行政公益訴訟，以請法院責令被告限期制定合理的環境標準、環境規劃、環境監測、環境統計、環境監察、環境稅收、環境經濟激勵等良好環境政策，不過環境政策的具體內容還是應由行政機關自由裁量。 現實中負有環境保護法定職責的行政機關違法做出環境行政決策、環境行政許可，或者怠于履行環境行政管理、監督和執法職責，其對環境公共利益的侵害較之民事主體的違法排污等行為有過之而無不及。
一、行政法基本原則與軟法互動基礎。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。
一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。
如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定?！边@一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。
從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。[]
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。
必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。
四、結語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.
②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.
摘要：基本原則作為行政法領域“規則之治”轉而“原則之治”的時代課題，與正被學界廣泛關注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優勢，成為我國行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。
關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導
參考文獻：
[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學出版社，2008.
[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學研究，2008，（2）：124.
[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.
[5][美]E·博登海默著。法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來。北京：中國政法大學出版社，2004.
[6]姜明安。軟法的興起與軟法之治[J].中國法學，2006，（2）：27.
[7]宋功德。公域軟法規范的主要淵源[A].羅豪才等著。軟法與公共治理[C].北京：北京大學出版社，2006.
[8][德]伯陽（BjornAhl）。德國公法導論[M].北京：北京大學出版社，2008.
[9]莫于川。行政管理革新與法治政府建設——應以法治和發展的眼光審視當下的行政管理新舉措[M].南都學刊，2008，（4）：41.
[10][13]瞿小波。軟法概念與公共治理——軟法與公共治理之關系和軟法概念之證立的初步理論[A].羅豪才等著。軟法與公共治理[C].北京：北京大學出版社，2006.
[11]韋德·麥克蘭奇蘭。公共服務法與新公共管理[A].邁克爾·塔格特主編。行政法的范圍[C].金自寧。北京：中國人民大學出版社，2006.
本文作者：吳敏工作單位：蘇州經貿職業技術學院
1行政司法概念的界定
司法,有的法學教材亦稱之為法的適用,是法的實施的重要方式之一。它是國家司法機關根據法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動。行政司法的主體是行政機關,其在作出關系或影響相對人權利義務的行為時,會不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準司法。由于行政司法的對象在理論上還存有爭議,因此對于行政司法的概念也存有爭議。行政司法對象的理論就世界范圍而言,主要表現為兩種理論學說以及與之相適應的行政司法模式。一種理論認為,行政司法的對象只能是行政糾紛,而且是行政機關同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認為,行政機關不僅解決行政糾紛,而且對一般民事、經濟糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對象包括行政糾紛,也包括民事、經濟糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國、德國盛行,為立法機關所接受,在國家行政組織體系內部設立了獨立于普通法院之外的行政法院系統,專司行政案件的審判職能。英美法系國家則采納了第二種理論。美國行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對輕罪的判決。我國行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭議和部分民事爭議。為解決行政爭議和民事爭議,以保障社會法律秩序的正常和穩定,法律賦予了行政機關的調解、裁決和仲裁的職能,由此構成了行政司法的三大內容或具體制度,即:(1)行政調解;(2)行政復議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復議只適用解決行政爭議;行政仲裁適用解決民事爭議;行政調解既適用民事爭議,也適用行政爭議。由此,在我國,行政司法是指行政主體依法對有關爭議進行復議、調解、裁決和仲裁的活動,它既包括對行政爭議的處理,也包括對民事爭議的調處。
2當前我國行政司法所面臨的挑戰
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國目前對于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動的主體是行政機關抑或是在某些情況下的一些獨立性較強的但仍帶有行政性質的專門裁判機構?我國現有的專門機構僅有商標評選委員會、專利復審委員會、勞動爭議仲裁委員會等有限的幾種。這些機構的設置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發生推諉,專職化、專業化問題嚴峻。現在幾乎所有的行政爭議和大量的民事糾紛仍由行政機關直接解決。12行政司法的性質。關于行政司法的本質屬性,遠非概念中簡單標明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認為法國的行政法院與普通法院構成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動看作行政活動,而非司法活動。法國人只把普通法院的活動看成司法活動。英國國內行政界和法學界對行政裁判所活動的性質看法也存在分歧。[2]我國理論界認識比較混亂。有的學者將行政立法、行政執法、行政司法鼎足而三共同構成行政行為,注重其行政性;而有的學者將行政復議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟,更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴格界定。再加上行政訴訟、行政救濟、行政監督等概念的干擾,學術界陷入一片概念沼澤。還有學者對行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問題行政裁決因無統一、明確的法律規定,其隨意性特別大,最缺乏規范性和基本的程序規定。行政調解除基層人民政府對民間糾紛的調解和主管部門對商業經濟糾紛的調解有程序規定之外,其他都無法律具體規定。行政復議一般采取書面審理形式,但5行政復議法6又規定申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。,即在特定情況下也可采取開庭審理方式,而5行政復議法6對開庭審理的程序卻未作規定。行政仲裁的程序性問題還在更深的層次上表現出來,如同是技術合同糾紛,既可由經濟合同仲裁委員會受理,又可由技術合同仲裁委員會受理。所以各類糾紛的仲裁規則和程序都不統一。213司法救濟途徑沖突行政司法相對于行政執法具有后繼性,相對于法院司法具有前置性。我國對于行政復議不服,一般可以提起行政訴訟,而對于行政仲裁、行政調解目前一般提起民事訴訟,對于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規定的比較混亂。這樣的規定對于糾紛的解決是不利的。司法救濟途徑的沖突,不僅會使公民、法人、其他組織的合法權益得不到及時的保護,也會使各機關之間產生相互推諉的現象。造成公共資源的浪費,影響行政效率。國內新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動向。建國后,我國仿效前蘇聯和東歐各國,建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前的這段時間,有關行政仲裁的法律法規如春筍般涌現。這期間共有14個法律、82個行政法規、192個地方性法規作了有關仲裁的規定。[3]其中只有幾個是關于涉外仲裁的規定。一時間行政仲裁嚴重失范:法律、法規、規章都在設定,仲裁領域急劇擴張;仲裁機構呈分散狀態;仲裁程序也不統一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,除勞動仲裁一枝獨秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學者認為:隨著我國5仲裁法6的頒布實施,行政性仲裁機構已陸續撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實際意義。[4]12聽證制度的建立。聽證本是英美國家自然公正原則的要求,行政機關的決定對當事人有不利影響時,必須聽取當事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價格法6第23條又確立了公聽制度。但聽證這一新程序的出現,也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對抗、聽證中事實和證據的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統嚴格意義的行政司法,因為聽證后由行政機關的負責人作出決定或負責人集體討論決定。這是一個純粹意義的行政決定,與美國帶有事先救濟性質的事前聽證非常相似。
3進一步健全我國的行政司法制度
鑒于我國行政司法存在的諸多問題,筆者認為應從以下方面來完善我國的行政司法制度:311要實現行政司法的規范化,也即行政司法的制度化和法律化傾向行政法制較為發達的國家都不乏有關行政司法的法律或政府規章,保證了行政司法的制度屬性。市場經濟下行政司法行為的急速發展對行政司法規范化提出了新的課題。行政司法必須被逐漸地納入法制大系統和行政法制系統,以法規范行政司法活動,調整行政司法行為。從市場經濟下行政司法的實踐看,有三大類型的行政司法案件:一是具有民事性質又隸屬于行政管理系統,帶有很大技術色彩的案件,如專利、產權等;二是純屬行政管理系統的權屬爭議案件或因其它糾紛引起的案件;三是以司法程序實施的行政執行案件,如行政機關對公民、法人和其它組織實施制裁所必須經過的取證、詢問、論辯、裁決等司法環節。對于后兩類性質的行政司法案件,我國已有一些法律和法規作了規定。但第一類還沒有較為完善的規范性文件予以調整,所以國家應盡快制定有關行政司法的法律、法規和規章。要實現行政司法體制的完善化行政司法體制是行政司法得以有效進行的組織保障和機構保障,行政司法制度完善的國家首先有一套完整的行政司法體系以及體制結構,在英國,有專職的行政裁判所解決行政執行過程中的爭議,這些裁判所分門別類,獨立性極強。如各種保險仲裁法庭、土地裁判所、工業傷害裁判所、商標裁判所、交通運輸裁判所、礦山糾紛裁判所、勞資關系裁判所、專利裁判所、商標裁判所,等等。在美國,有各類負責解決行政糾紛的政府委員會,具有較強的針對性和專業性,如聯邦貿易委員會、聯邦電訊委員會、聯邦動力委員會、原子能委員會等。行政機關的主管部門也負責一定的行政司法案件。[5]可見,行政司法體制的完善與專職的行政司法機構的建立是分不開的。所以我國的行政司法機構及其工作人員應該向專門化、專職化、專業化方向發展,行政復議、行政裁決、行政調解都應設立專門的相對獨立的機構,以專職行使行政司法職能,并對其工作人員作為政府法制機構的專業人員的任職資格、任免考核、獎勵升遷、培訓和職稱評定等都有一套專門的辦法和規定,使行政司法機構和隊伍建設制度化、規范化。我們既應保持和發揚我們國家的特色和優勢,又應注意吸收國外行政司法建設的成功經驗,并在我國行政司法體制建設問題上考慮到國際接軌的問題,努力使其符合國際上的通例。313應使行政司法與司法銜接化,健全行政司法體系行政司法雖然可以成為一個獨立的系統,但它和司法制度不能完全分割開來,尤其有關行政管理相對人權益的爭議。行政機關的裁決只是對司法權的必要補充,并不能完全失控,而且有些裁判不能具有終局效力。其目的在于有效保護當事人的合法權益,防止行政權的專斷性。在市場經濟下,我國一方面要加強行政權的權威性,提高行政機關宏觀調控的能力,并盡可能使行政管理過程中發生的糾紛在行政過程中予以解決,而不能一股腦地推給法院。另一方面,對行政權的制約、監督、監控也應有所加強。其中,司法機關對行政權的約束、對行政權的司法審查尤為重要。因此,必須把行政司法限制在一定范圍內,使司法和行政司法有機地銜接起來,形成一個連貫的糾紛裁審機制,一些重大的權屬關系、敏感的案件可直接由司法機關受理和解決。一些行政技術性強的、較普通的權屬案件可由行政機關最終裁決。還有一部分案件可以首先由行政機關裁決,若當事人對裁決結果不服便可進入司法程序。同時,我們還應根據經濟和社會發展的要求,探索并及時設立新的行政司法形式。目前,建立和完善行政申訴制度應引起學者的注意。行政申訴在日本稱作苦情處理,在臺灣地區叫做異議申請,是指行政機關或專門機關為解決因國民對行政行為不滿或不服所發生的爭議而采取的一種措施,適用非正式法律程序,其范圍遠大于行政不服審查和行政裁判的范圍。在我國,也有著建立行政申訴制度的客觀需要,以補充現有行政司法形式的不足。例如,對已超過復議申請和時效的爭議而當事人仍不服的;或當事人不愿通過行政復議或解決紛爭而希望通過行政監督手段來解決的;或當事人認為作出原具體行政行為的行政機關能夠自己糾正的等情況,都可以通過行政申訴途徑予以解決。我國憲法明確規定,公民的申訴權利,雖然可以通過制度來進行申訴,但因未正式建立起行政申訴制度,有關的許多權利就難以得到有效保障和救濟。
［關鍵詞］質控制度；建設；出版質量；質控管理
出版業是推動我國社會前進和發展的重要行業，雖然我國近年來出版了很多精品圖書，但總體的圖書質量依然亟待提升，出版物質量已經成為不可忽視的第一發展要務。同時，隨著我國互聯網、大數據、云計算等網絡技術的發展，新舊媒體的充分融合，既改變了人們的閱讀習慣，也改變了出版業發展方向。傳統出版業以規模和數量為主的發展模式已經捉襟見肘，而且還呈現出數量越多、質量越低的反比狀態，出版物質量更是每況愈下。國家新聞出版廣電總局更是連續多年開展出版業質量年活動，力求加強出版業的質量監督，希望從內容、編輯、校對、設計、印裝、發行和管理等多方面改變這種反比例現狀。但是，出版業質控制度的建立既需要出版社內部具有改革動力，也需要出版業外部持續給予壓力。因此，從編輯視角、發行視角、管理視角建設圖書質控制度，可以有效匯聚出版社內外各種力量，形成有效著力點，進而倒逼我國出版業的轉型升級和新舊媒體融合發展的步伐。
1從編輯視角建設圖書質控制度
提高圖書的出版質量，首先需要從編輯視角著手，因為在實際出版過程中，出版的品種數量和出版的實際質量具有依存關系，當出版的品種數量超過一定限度時，出版的實際質量則難以保障。就當下而言，隨著新舊媒體融合發展和傳統媒體市場競爭日趨激烈，出版社編輯的工作量和出版的品種數量全面開放，只有下限、沒有上限的考核制度，使編輯原有的工作量大幅提升。以往，出版社是按照編輯的實際加工字數或實際的出版品種，計算出版社的生產規模。但在出版社轉企改制后，出版社經營、規模、管理、生產等均發生了重大改變，很多出版社為成為出版集團，大幅擴張生產規模，出版節奏持續加快，有些出版社甚至達到了日均十本新書的出版速度。然而，出版社編輯資源的緊缺和快速增長的出版品種形成了主要矛盾，很多出版社編輯工作量之大，出版物品種之多，都已經超出了市場和編輯的承受能力。尤其是2013和2014年，出版新書品種越來越多，2015年雖然略有下降，但總體依然保持高位運行，可以說近幾年，我國582家出版社雖略有區別但大體相同。持續增長的出版品種數量，使編輯工作繁重且枯燥，編輯無暇跟作者交流、無法認真編輯加工、無法提高業務水平。除此之外，三審、三校、一讀工作更是被無情地壓縮時間或減少次數，導致出版物質量下降、庫存增多、回款減少和編輯考核任務無法完成，進而再依靠數量和品種的增加彌補損失。這種再增加品種、再擴張數量、再超常工作和再降低質量的惡性循環，導致我國出版業整體水平的持續不前。因此，我國出版業圖書質控制度的建設應優先從編輯視角開始，只有全面提高出版物編輯質量，建立有效、完善、嚴格和可操作的質控保障體系，才能有效提升我國出版物的整體質量。我國的圖書質量保障體系雖然已經成為一個整體系統，但其只對出版單位具有較好效果，對于管理單位而言卻不太適宜，一旦出版單位為適應市場競爭，超常運作、減少環節、流于形式，則管理單位無從監管，導致出版物質量難以保障。因此，從編輯視角建設圖書質控制度時，首先，出版管理單位要在全程管控過程中，一張一弛、粗中有細，既要全面用力，又要重點抓手，既要在書號、選題、三審、三校、設計和印裝等各環節規定明確，又要適應市場競爭主體的需要，使其主動執行。其次，出版單位要自覺貫徹圖書質量保障體系，提高操作簡易度，提升效果明顯度。最后，出版管理單位要倒逼出版社從編輯視角重視圖書質控建設，使出版社能夠提高認識、加強內部管控、實現內外一致和齊抓共管，最終保障圖書出版質量，達到各項圖書質量保障規定的國家標準。
2從發行視角建設圖書質控制度
從編輯視角加強圖書質控建設是手段，從發行視角建設圖書質控制度才是目的。因此，出版管理單位必須要求出版單位從數量效應型轉型升級為質量效益型，然而，出版社全面轉企后，質量參差不齊，有發展遠見的未必有能力為之，有自覺為之的也會被書山文海所埋沒，所以，出版單位沒有內生發展動力，缺乏外在制度激勵，經營方式的轉變更是無從談起。出版管理單位從發行視角建設圖書質控制度，使其成為轉變出版單位經營方式，提升出版業經濟效益和社會效益的雙實現，將是一種重要推手和最佳選擇。首先，出版管理單位應加大圖書質量監控結果的運用，將出版物質量同出版單位的書號掛鉤，出版物質量越高，獲獎圖書品種越多，就能鼓勵出版單位多出書，使這類出版單位能夠自覺、自愿地重視出版物質量建設，使其生成內生動力，主動控制出版流程，積極提升編校質量，合理安排出版環節；其次，出版管理單位應引導大眾消費，將質量好、效益好、反響好、內容好的出版物，擴大市場影響力，進而促使大眾多讀書、讀好書、好讀書，讓出版單位將圖書內容和質量作為經營發展的第一要務，迫使出版單位從質量要效益；再次，出版管理單位應引導出版單位形成可持續發行，實現統一的質量監管，營造統一的外部環境，形成統一的質量效益，迫使出版單位將出版物質量作為出版經營和市場發行的“生命”；最后，出版單位要加快自身質控體系建設，形成一套內控體系，多出精品力作，讓具有生命力、影響力和傳播力的鮮活出版物廣而發行。
3從管理視角建設圖書質控制度
從發行視角建設圖書質控制度是目的，而從管理視角建設圖書質控制度是實現目的的有效保障。我國出版行政管理已從事前、事中管理，向事后管理轉變，國家質量監督檢測中心對出版物的檢查、查處、監督力度空前加大，已將質檢范圍擴大到出版單位的全流程之中。為此，出版管理單位應該建立一套科學合理、有效的出版物質控管理制度。首先，出版管理單位應該對出版物的質量采取分類管理，對于法律法規、政策解讀和科學技術等內容的出版物，應該實施文字“零差錯”標準；對于養生保健、科普知識、教材教輔等內容的出版物，應該實施內容“零差錯”標準；對于休閑旅游、文藝文學等內容的出版物，則質量標準可以略微放寬。其次，出版管理單位應該細分圖書質量標準，充分利用圖書質量檢測結果，鼓勵優秀圖書出版、鞭策良好圖書修訂、限制合格圖書比例、拒絕不合格圖書上市。再次，出版管理單位應該重視圖書整體質控效果，圖書質量主要包括圖書內容、圖書編校、圖書設計和圖書印裝。只圖書內容好設計不好，或只圖書編校強印裝不強，都是不行的，要全方位、立體化實現圖書整體質量管理。最后，出版管理單位要實現圖書質控問責制度。我國的《出版管理條例》對于出版物質量不合格的有關規定和標準還是比較嚴格的，但具體執行中多為“整改和警告”，出版單位的違規成本相對偏低，而且，具體執行時多為出現較大影響力的不合格出版物，并非對于全部出版物而言。因此，出版管理單位應將出版單位的全部出版物均按照比例進行質控監測，實現量化，從而加大違規出版和不合格出版物的懲戒力度。
4圖書質控制度建設倒逼出版業轉型升級的思考
圖書出版是精神產品的生產，因此，一方面要發揮出編輯者的主觀能動性，另一方面要提升圖書質控制度建設，倒逼出版業的轉型升級。從編輯者的主觀能動性來看，編輯要充分發揮文化擔當使命和引領文化發展使命。而圖書的精神產品屬性是其本質屬性，主要體現在內容的科學性、知識性、思想性、學術性和原創性等多方面。圖書質控制度的建設能夠有效提升圖書的本質屬性，進而以圖書內容質量影響人類生活，可以說，出版物質量居于核心地位，是圖書的最深層。當然，出版單位能夠提升圖書質量的方法和手段很多，但是，從編輯視角、發行視角、管理視角，以圖書質控制度建設為著力點，通過品種全覆蓋、內容全覆蓋、流程全覆蓋和結果全覆蓋等方式，不但有利于提高出版物的質量，而且能夠有效倒逼出版業全面轉型升級。
4.1以品種全覆蓋建設圖書質控制度
質量檢測機構在監督出版物檢測質量時，要以出版物的質量檢測為基礎，實行出版物品種的全覆蓋，進而根據監測的規范性和科學性，避免監督和檢測盲區。所以，我國品種全覆蓋的圖書質控制度建設，需要根據檢測規模確定專家隊伍，使每個出版社、每種新圖書都能接受到質控檢測，從責任編輯到總編輯都應具有質控意識，并通過科學制定檢測制度、合理確定檢測辦法等制度建設，確保出版物品種的全覆蓋。
4.2以內容全覆蓋建設圖書質控制度
品種全覆蓋是建設圖書質控制度的基礎，而內容全覆蓋是建設圖書質控制度的核心，因為，圖書內容是其生命線，是最深層次的質量。因此，我國的圖書質控制度應建立嚴格的質檢標準。就現階段而言，我國的質控體系從編輯、三審、外加工、校對、設計、印刷、包裝和數字產品等方面均有嚴格的質控要求，而圖書內容的質控主要集中在重大選題備案。但在我國圖書市場的實際發展中，低俗、暴力、不文明等出版物屢見不鮮，不但容易造成不良影響，而且容易形成盲目跟風。因此，對于一種精神產品而言，其內容是核心、是生命線、是不能碰越的紅線，所以，我國亟需建立圖書質控制度的內容全覆蓋，勿使我國的圖書出版文明墮落為復制和印刷經濟。
4.3以流程全覆蓋建設圖書質控制度
如果說內容全覆蓋是建設圖書質控制度的核心，那么流程全覆蓋就是圖書質控制度建設核心的有效保障。我國圖書質控監管已從事前監管、事中監管向事后監管轉變，因此，建立圖書質控制度的流程全覆蓋，可以使出版單位從圖書選題開始，通過編輯加工、三審、三校一讀、設計等環節，提高出版物的質控監督前瞻性、有效性和針對性。與此同時，出版管理單位應該利用互聯網、大數據、云計算等高新技術，對出版物內容施行重點監測，對出版單位施行抽檢制度，進而將出版的內容危機消滅在萌芽狀態，通過科學判定有效清除內容、質量隱患。
4.4以結果全覆蓋建設圖書質控制度
如果說流程全覆蓋是圖書質控制度建設的保障，那么結果全覆蓋就是圖書質控制度建設核心的源動力。圖書質控制度的建設就是為了保障出版物的質量，因此要充分利用好質控結果，對出版單位、出版人起到鞭策、教育、引導和警示作用。對于好的優秀出版物，出版管理單位應該給與充分表揚，加大市場宣傳力度，列入全國推舉名單或地方優秀出版物名單，使質量好的優秀出版物獲得經濟效益和社會效益的雙豐收；對于質量或內容較差的出版物，不但要行政處罰，還要責令出版單位收回，使出版單位從要我提高出版質量向我要提高出版質量轉變。因此，以結果全覆蓋建設圖書質控制度，出版管理單位可以從完善監測制度、制定抽查辦法、加大行政處罰等提升監測結果的約束力，進而不但要使出版單位把出版物質量作為出版的生命線，更要把出版物質量作為出版單位生存和發展的唯一途徑，真正將圖書質控體系作為出版單位的內部機制，融入出版單位的體制、機制內，從而實現我國出版業質量的整體提升。
5結語
圖書出版物的質控制度建設是一個復雜和繁瑣的過程，從編輯視角來說，編輯要隨著政治、科學、思維、邏輯和語言文字規范等諸多內容的變化，對書稿進行考察和分析；從發行視角來說，圖書質量是圖書的生命，沒有質量的圖書無從談經營；從管理視角來說，誰都會偶有失誤，必須要依靠集體的力量預防個人的錯誤。由此可見，出版管理單位要想大幅度提升我國圖書質量，先要從出版單位提升內部動力為出發點和落腳點，并通過我國圖書質控制度建設的品種全覆蓋、內容全覆蓋、流程全覆蓋和結果全覆蓋，形成外部動因，倒逼我國出版業的全面轉型升級，使我國不但成為出版大國，更要成為出版強國。
主要參考文獻
［1］蔣建國.從以數量增長為主轉變到以質量提高為主［J］.中國出版,2014(3).
［2］靳瓊,陸嘉琦.保障圖書質量的關鍵在于管理［J］.中國編輯,2016(83).
［3］熊覺.圖書質量專項檢查應加以完善并成為常態［J］.出版發行研究,2015(5).
［4］郝捷.出版質量與編輯素養［J］.中國出版,2015(15).
【摘 要】多年來，我國公安機關在行政執法活動中，普遍“輕程序，重實體”，這不僅使實體意義上的法律法規得不到有效運用，程序本身所體現的獨有價值也無法實現?？v觀世界主要發達國家，普遍把程序和實體并重，甚至不少國家把程序看得比實體還重，這其中就包括正當程序原則的運用。所以，本文致力于正當程序原則在我國公安行政執法活動中的價值求索，以此為我國公安行政執法活動提出一些建設性意見。
【關鍵詞】正當法律程序；公安行政執法；人權保障
公安機關是國家的治安行政管理機關。公安行政執法活動及社會生活的各個方面，執法質量直接關系到公民、法人或者其他組織的合法權益及公安機關的執法形象。因此，在當前形式下，規范公安行政執法活動，堅持嚴格、公正、文明執法有著十分重要的意義。為加強公安機關依法行政的思想觀念，提高民警的理論水平，有必要對公安行政執法的程序進行獨立價值的思考，所以不能拘泥于保障實體法實施的層面上。因為整個行政程序法的興起和發展的歷史已經表明，它不是來自保證行政實體法良好實施的需求，而是來自社會整體人權狀況出現重大發展的形勢。而公安行政執法所涉及的行政處罰、行政強制、行政強制措施等權力，又緊密關系到行政相對人的人身權利，所以如果使公安行政執法的過程得到有效規范，已經成為一個急迫需要解決的問題。而如何把正當程序原則有效的運用到公安行政執法過程中，是解決這一問題的關鍵，也是一條最佳捷徑。
一、正當法律程序的含義和內容
正當法律程序原則是指公安機關作出影響相對方或社會公眾的權益的警察行為，必須遵循正當的法律程序?！罢敺沙绦颉边@個思想最早萌芽于1215年的《大英國協》。該第29條規定：“任何人非經合法審判與非依國家法律，不得予以逮捕或監禁、沒收財產、放逐、傷害，或不給予法律之保護。”1354年的《自由律》也規定：“任何人不論其財產或身份如何，不得未經過正當法律程序，加以逮捕、禁錮、剝奪繼承權，或處以死刑?！?i 17世紀、18世紀，“正當法律程序”和英國法律隨著英國移民一同移入美國。后來，美國人將其寫入憲法修正案。美國憲法修正案第5條規定：“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、財產?！边@條規定適用于聯邦政府機關。美國憲法修正案第14條規定：“任何州不得未經正當法律程序而剝奪任何人的生命、自由、財產。”這條規定適用于各州政府機關。憲法修正案這兩條規定了美國行政法上所規定的程序規則，必須符合憲法上的正當法律程序標準。根據美國法院的解釋，憲法規定的正當法律程序有兩方面的意義：第一，正當的法律程序是一個實體法的規則，稱為實質的正當法律程序。這種意義上的正當法律程序要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效。這種思想實質上承認效力高于現實法的自然法的存在。第二，正當法律程序是一個程序法的規則，稱為程序上的正當法律程序。這種意義上的正當法律程序要求一切權力行使，在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。ii在美國，“正當法律程序”的適用范圍，不再僅單純限于“程序”方面，已擴及“實體”方面，且不論是立法、行政，還是司法，都受此原則的限制，甚至各種規制領域都能一體適用。但是，行政法學所探討的正當法律程序，是指程序上的正當法律程序。
正當法律程序的內涵和外延都作出準確的和最終的界定是不可能的?！罢敗蹦耸且粋€發展變化的概念。不同時代的人們都會對“正當”賦予不同的適合于自己時代特點的含義。以美國為例，程序之“正當性”須經法院審查。而法院所采取的態度隨著時間而有所改變。早期，法院判斷何種程序符合正當法律程序皆是通過機械方式，若機關的決定影響到多數人利益時，則無須舉辦聽證會。1970年以后，法院放棄前述方法，開始評估特定類型的機關行為的特點，即進行利益衡量來決定正當法律程序所要求的程序性質。實際上，正當法律程序未必采取正規和對立的形式。到現在又有學者提出“人性尊嚴”的說法。看來美國法院在審查行政機關的行政行為程序是否正當，主要考慮的是：該行政程序是否與歷史之慣例保持一致；根據該行政決定影響相對人合法權益的性質和程序不同，是否提供了相應嚴密的行政程序；該行政程序是否尊重了人性尊嚴。但是，美國式的正當法律程序在沒有判例法傳統和法律程序建設歷史很短的中國，很難操作。我國應當有一套判斷相應行政程序是否正當的標準。對于不同的行政管理事項，程序的“正當”性要求程序的嚴格程度當然不盡相同。但是，無論何種行政事項都應當有最基本的程序要求。這個最基本的程序至少滿足程序的“最低限度的公正”。羅豪才教授和王錫鋅博士指出，“最低限度的公正”的程序至少包括以下三個要素：第一，程序沒有偏私地對待當事人；第二，在行使權力可能對當事人權利義務產生不利影響時，必須為當事人提供某種形式的表達意見和為自己利益辯護的機會；第三，為決定說明理由。正如他們所言：“如果一個法律程序缺乏這些要素，不論通過該程序產生的結果如何，也不論該程序多么具有效率，人們僅僅根據‘正義感’或一般常識就可能感覺到它的‘不公正’，程序的正當性也將因此而受到挑戰和質疑?！?/p>
二、公安行政執法過程中注重正當程序的必要性
在法制進程中，最重要的就是最終和保障人權，公安行政執法也不例外，這首先要取決于權力的本質屬性。國家應當尊重和保障人權，其方式通常表現為：將人權在憲法和法律中予以宣告，以此向公民展示其享有的權利；同時， 憲法和法律還對國家權力和公民權利的界限進行了嚴格的劃定，所以，任何國家機關行使職權都要在法律規定的嚴格范圍內。其次是由公安行政執法權的性質決定的。行政權所面對的對象廣泛，是一種最活躍的面對廣大人民群眾的權利，在所有的行政權力之中，公安行政執法權又是強度最大的，法律法規賦予公安部門在行政執法過程中有行政強制和采取行政強制措施的權力，如果使用不當，必將嚴重損害行政相對人的合法權益。強調正當法律程序的意義正在于防止行政機關濫用權力和侵害當事人的權益。例如，《行政強制法》第7條規定，行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。第8條規定，公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權。第15條規定，行政強制設定機關應當定期對其設定的行政強制進行評價，并對不適當的行政強制及時予以修改或者廢止。這些行政強制規則都是正當法律程序原則的要求，都體現了正當法律程序原則。這些規則既有助于防止和避免野蠻強制、暴力強制對當事人合法權益的侵犯現象，也有助于防止和避免行政機關及其工作人員利用行政強制權謀取私利、濫權和腐敗。
關鍵詞：行政強制執行；和解協議；約束力
中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A
文章編號：1003—0751（2013）08—0048—07
我國《行政強制法》第42條規定：“實施行政強制執行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執行協議。執行協議可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金?！痹摋l被認為是在我國行政強制制度中確立和認可了執行和解以及執行和解協議的制度。①毫無疑問，《行政強制法》在設定諸種強制措施之后，又設立了相對柔性的實現行政強制執行的方式，這在我國行政立法中是有革新和創造性價值的。②對于行政強制執行和解協議這樣一個在剛性的行政強制制度中確立的柔性化的制度實現方式，究竟應如何看待，應當引起理論界和實務部門的重視。然而，筆者注意到，學界和實務部門對該制度的制度價值及相關學理問題并未給予高度關注。基于此，筆者撰就本文，試對行政強制執行和解協議的相關理論和實踐問題作一初步探討。
一、行政強制執行和解協議的制度屬性
所謂行政強制執行和解協議，是指行政主體在實施行政強制執行時與當事人就有關其履行義務的行為在不侵害公共利益和他人合法權益的情況下所達成的一種諒解，這種諒解體現于和解協議之中。該定義包含三層意蘊：第一，行政強制執行和解協議既可以以書面形式出現，又可以以口頭形式出現?！缎姓娭品ā返?2條規定執行和解必須達成和解協議，但沒有具體規定和解究竟是以書面形式為之還是以口頭形式為之。筆者認為這并不是一個立法上的疏漏，而是立法者給了行政主體和當事人在形成和解協議時的兩個選擇：達成口頭協議或形成書面協議。換言之，行政主體與行政相對人無論是口頭達成和解協議還是通過書面形式形成和解協議都是合法的，都是具有法律效力的。第二，行政強制執行和解協議是行政主體與當事人之間的一種諒解。通常情況下整個行政強制過程是在相互對立的法律關系中進行的，這種對立性可以通過行政強制實施的單方面性得到證實。③但是，行政強制執行和解協議是在行政主體與義務人雙方意思表示一致的前提下形成的，它打破了行政主體與義務人之間相互對立的法律關系格局，雙方就有關行政強制執行事宜形成了意思表示上的合致性，這種合致性是在行政主體與行政相對人同時作了適度讓步的基礎上形成的，因此可以說，行政強制執行和解協議是行政主體與當事人在行政強制實施中所形成的一種諒解。應當說明的是，這種諒解并不意味著行政主體對原來所設定義務的克減，也不意味著行政相對人對本應當履行義務的扣除。第三，行政強制執行和解協議是行政主體與當事人真實意思表示的體現。在行政強制中行政主體的行為既具有嚴格的法定性又具有較強的強制力，因此，行政強制行為在行政法治實踐中都是對行政相對人不利的行為④，該行為在為行政相對人設定義務的同時，還要在行政主體單方意志的支配下將該義務予以實現。因此，在行政法治實踐中行政強制行為與行政相對人的意志是難以調和的，這就隱藏著一個風險，即行政主體有可能采用脅迫或者其他誘導性手段使當事人接受和解協議。當然，還有一種情形是行政主體與行政相對人在執法實踐中形成某種惡意串通，進而形成和解協議。⑤如果存在這兩種情形，就可以認為行政主體與當事人之間即便形成和解協議，其也不是雙方真實意思表示的體現，或者是一種虛假的意思表示的體現。毫無疑問，《行政強制法》所規定的和解協議是行政主體與當事人真實意思表示的體現，它既不是在行政主體與當事人惡意串通的情況下所形成，又不是在行政主體對當事人脅迫的情況下所形成。從某種意義上講，這是行政強制執行和解協議的本質屬性。通過對行政強制執行和解協議概念的分析，可以對其法律屬性作出如下概括。
1.行政強制執行和解協議具有正式性。《行政強制法》第42條第2款規定：“執行協議應當履行。當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行。”該規定是對第1款規定的拓展，由此可以看出行政強制執行和解是一個正式的法律行為。其正式性體現在，當行政主體與行政相對人達成和解協議時，行政主體是以行政行為的方式為之的。因為一方面，行政強制執行和解行為具有非常明確的法律依據，另一方面，該行為是從行政機關所享有的行政職權中演繹出來的。⑥此兩方面足以證明行政主體與行政相對人所達成的和解協議是具有正式的法律性質的。當然，和解協議作為行政主體的行政行為是附著于行政義務設定行為和行政強制執行行為之下的，換言之，沒有行政主體的行政義務設定行為和行政強制執行行為，就沒有行政主體作出和解協議的行為。這里有一個必須討論的問題，就是當行政主體與當事人達成行政強制執行和解協議時，行政主體的該項行為是否具有獨立性？筆者認為，由于和解協議確立了新的權利和義務，因此可以認為行政主體作出和解協議的行為具有一定的獨立性。這是和解協議具有正式性的一個表現。從和解協議對當事人產生的影響來看，當事人通過和解協議已經獲得了某種法律上的利益，如可以將原來的義務分階段履行等。⑦至于和解協議究竟具有什么樣的法律屬性，則是需要另外探討的問題。⑧
2.行政強制執行和解協議具有對等性。傳統行政法學理論認為行政法關系具有不對等性，即“行使行政權的行政主體始終處于主導地位”⑨，行政主體可以單方面決定行政法關系的產生、變更和消滅，可以單方面為行政相對人設定義務、對行政相對人作出法律上的處置。尤其是在行政主體行使自由裁量權的情況下，其還可以單方面處分自己的職權。就行政強制執行的決定和實施而論，這種單方面性都是比較明顯的，因為行政主體為行政相對人設定義務并促使該義務實現并不以行政相對人的主觀意志為轉移。⑩那么在行政強制執行和解協議中行政主體與當事人之間還存在這種不對等的關系形式嗎？答案是否定的。在行政強制執行和解協議中行政主體與當事人之間的關系形式即使發生了變化，這種變化的核心內容也體現了雙方處于平等的關系形式之中，這種平等性表現在行政相對人通過一定的承諾使行政主體的行政行為有了緩沖的余地，而行政主體通過對當事人的寬容而獲得了使義務得以更好履行的機會，同時行政主體享有在當事人撕毀和解協議的情況下對其進行后續制裁的權力。從整個協議的形成及其履行情況來看，協議雙方都對對方負有一種法律上的義務、承擔某種法律上的責任，同時都對對方享有某種權利。也許協議雙方在和解協議中并不是完全平等的，但就整個和解協議的形成和履行來看，雙方在權利義務上是對等的。
3.行政強制執行和解協議具有靈活性。盡管《行政強制法》以法律形式確立了行政強制執行中的和解制度，使該制度具有了法定性，但不能因此就將行政強制執行和解協議視為行政強制實施中的必經程序。因為在行政法治實踐中絕大多數行政強制并不需要這樣的和解協議就能夠得到執行（行政機關可以主動實施之），并且行政強制執行和解協議有兩個大前提：其一，行政相對人在執行能力上存在一定問題，換言之，行政相對人對行政主體所設定的義務完全沒有執行能力或者只有部分執行能力；其二，行政強制執行和解協議的達成不能損害公共利益和他人合法權益，當存在有可能損害公共利益和他人合法權益的情況時，和解協議就不能成立?？偠灾?，行政強制執行和解協議對于行政相對人和行政主體而言都具有一定的可選擇性，這種選擇性表明該程序的設立本身是非常靈活的，是從行政強制執行的客觀實際出發的。同時還應指出，行政強制執行和解協議的內容沒有必然的法定性，即每一個行政強制執行和解協議都是在當時當地的情況下達成的，其內容體現了個案中當事人履行義務的能力和行政執法的實際需要。
4.行政強制執行和解協議具有善意性。行政強制執行和解協議是《行政強制法》中的一個制度安排，這一安排考慮了兩方面因素：一是行政相對人履行義務的情形。在行政執法中，行政主體面對的是不特定的義務人，不同的義務人有著不同的主客觀條件，而條件的不同決定了其履行義務的能力的差異。行政強制執行和解協議就是在對當事人進行類型化處理后所作出的制度安排，它是在認可行政相對人中的弱勢群體的情況下而設置的，充分照顧了一些沒有義務履行能力的當事人，從這個角度講該制度設置充分體現了執法人性化。另一個因素是行政主體行政執法的情形。對行政主體而言，只有當其有效地實施了法律規定的行為，其執法行為才算達到了法律上的目的。如果其行政行為沒有被付諸實施，其執法行為就是存在瑕疵的?！缎姓娭品ā穼π姓黧w實施行政強制規定了靈活的方式，允許其對有能力履行義務的當事人采取一次性履行義務的方式，而對沒有完全履行義務能力的當事人采取分階段履行義務的方式，這對于行政主體的行政執法而言、對于實現全面行政法治而言都是非常必要的，它使行政機關的職權行使更加理性化。從整個行政強制執行和解協議的形成過程來看，雙方當事人都有機會真實地表示自己的意思，行政主體有機會依據不同情況促使當事人履行義務?；诖耍P者認為行政強制執行和解協議是在雙方相對善意的情況下而為的，這種善意性既給行政相對人帶來了益處，又使行政執法目的得以最終實現。
二、行政強制執行和解協議的前提條件
行政執法目的能否通過和解的方式予以實現一直是理論界和法治實踐部門爭論的一個問題。20世紀80年代末在制定我國《行政訴訟法》時立法機關就沒有接受有關行政執法中和解的理念，因此我國《行政訴訟法》就沒有規定可以通過調解進行結案的制度，反而將不適用調解作為一個特有原則確立了下來。B11近年來隨著人們對行政執法認識的不斷深化，一部分學者接受了行政執法中行政主體可以與當事人和解的理念。這個理念的形成是基于行政機關享有職權處分權和一定的自由裁量權這一事實。就后者而論，由于行政機關在行政執法中可以行使一定的自由裁量權，所以其對行政執法方式往往可以作出多種選擇，而選擇的多樣化為和解留下了空間。就前者而論，行政機關在有些情況下可以處分自己的職權，即其可以依據行政執法環境的變化而終止原來的行政行為B12，這同樣為行政執法中的和解提供了依據。理論界的這種新的認知在《行政強制法》出臺之前并沒有被我國行政實在法所接受，最高人民法院頒布的相關司法解釋也沒有認可行政執法中行政主體與行政相對人可以和解?！缎姓娭品ā穭撛煨缘匾幎诵姓谭ㄖ行姓黧w與相對人之間的和解協議制度，這對于我國行政法治而言是一次比較大的制度創新。尤其值得注意的是，《行政強制法》是將行政主體與當事人之間的和解作為一種法律程序看待的，如前文所述，該程序雖然不是行政強制執行中的一個必經程序，但至少是其中的程序之一。換言之，行政強制執行和解協議并不是一個單一的行政行為，也不是一個簡單的行政協議或者行政合同，它作為一種法律程序的屬性對于我國今后制定行政程序法具有至關重要的意義。同時應當看到，《行政強制法》在確立這一法律制度或者法律程序時是相當謹慎的，因為該法只有一個條文對和解協議作了規定，由此也可以窺見行政強制執行和解協議制度在我國行政法治中尚處于一種初始階段，還僅僅處于制度認知的過程中。正因為如此，筆者認為有必要討論行政強制執行和解協議的前提條件，也就是說，有必要從法哲學和法理學的高度來證明該制度是否有存在的價值和必要以及其存在的空間大小。在筆者看來，行政強制執行和解協議的存在必須具備下列前提條件。
1.被執行人承受能力的有限性。《行政強制法》第1條表明了該法保護公民、法人和社會組織的合法權益的價值取向，在后續的制度設計和程序規范中也都充分體現了對行政相對人權益的保護。如該法在行政強制設定中規定了公民參與制度，在行政強制實施中規定了催告程序，第39條對行政強制執行的中止和終止作了下列規定：“有下列情形之一的，中止執行：（一）當事人履行行政決定確有困難或者暫無履行能力的；（二）第三人對執行標的主張權利，確有理由的；（三）執行可能造成難以彌補的損失，且中止執行不損害公共利益的；（四）行政機關認為需要中止執行的其他情形。中止執行的情形消失后，行政機關應當恢復執行。對沒有明顯社會危害，當事人確無能力履行，中止執行滿三年未恢復執行的，行政機關不再執行?！边@些規定均表明，《行政強制法》體現了一種新的立法精神，那就是通過行政執法人性化實現社會和諧。行政強制執行和解協議的制度安排同樣具有這樣的法律價值。具體而言，行政主體在行政執法中所面對的行政相對人并不是單一的或相對確定的，而是復雜的、不確定的。進而，行政主體在設定義務時必須考慮兩方面因素：法律規定和行政相對人。就法律規定而言，行政主體設定義務的行為和將該義務付諸實施的行為是同一的；而對行政相對人而言，行政主體每一次設定義務的行為、每一次將義務付諸實施的行為都是不確定的、多樣化的。有些行政相對人可能能夠承受行政主體所設定的義務，有些行政相對人則可能無法承受行政主體所設定的義務。然而，對于一個法治國家而言，行政主體設定義務的行為一旦完成，該義務就應當被予以執行，否則就會降低行政機關的執法威信，也會破壞法治的統一。不能因為行政相對人能力的差異而降低行政執法的質量，這是一個正題。要實現這個正題就必須有相應的反題予以支持?！缎姓娭品ā吩O立和解協議制度就是從反題的角度對行政相對人進行類型化處理，這種類型化的基礎是行政相對人履行義務的能力，如此既保護了行政相對人的合法權益，又使行政管理得以繼續。由此可見，被執行人承受能力的有限性是行政強制執行和解協議存在的一個基礎。
2.行政主體職權的可處分性。根據行政法理論，行政主體享有一項非常特別的權力——形成權。“所謂形成權，乃國家依法以意思表示創設、變更或消滅法律關系之權。就其所生法律效果而言，可謂是形成法律上之力，或參與形成法律上之力；就其對相對客體的作用而言，可謂是為行政客體設定行政法上的權利義務，或撤銷變更其權利義務，故其作用具體顯著。就其所采手段而言，包括一般執行法律、做成行政處分及命令的行為在內?！盉13在這段表述中，實質上隱含了行政主體的職權處分權。所謂行政主體的職權處分權，是指行政主體在行政執法中根據執法的內（外）部環境而對自己的職權進行適當處置的法律權力。這項權力在我國行政法典中還未被正式認可，但從我國《憲法》第89條、第107條關于國務院和地方政府職權的規定中可以看出，我國行政機關在行使有些職權時是可以對其進行適當處置的。當然，有些行政權不可以進行處置，有些行政權的處置需要附加相應的條件，但不爭的事實是行政主體的職權處分權是一個在我國行政法治中已經存在的概念和事實。可以說，《行政強制法》在確立執行和解協議制度時已經認可了行政主體的職權處分權。因為在我國傳統行政法治中，行政強制中的義務設定和義務實施是有機聯系在一起的，當行政主體為行政相對人設定了一定的義務后，如果行政相對人不履行該項義務，行政主體便可以轉而實施代執行、執行罰等強制措施。傳統行政法之所以沒有設立強制執行和解程序，是因為傳統行政法理論還沒有認可行政主體的職權處分權。隨著近幾年來行政法理論和行政法治實踐的發展，行政自由裁量、行政機關的職權處分等概念已經慢慢地從隱性問題變成了熱點問題，從處于認知階段的問題變成了行政法實在問題，這種變化的結果是行政主體職權的可處分性在相應的制度設計中得以體現。在行政強制執行和解中行政機關將原來設定的義務作了履行過程的階段性劃分，這種劃分決定于行政機關對行政事態的認識及其享有作此劃分的權力，而所有問題的根本點在于行政機關享有職權處分權這一事實。因此筆者認為，行政強制執行和解協議存在的第二個條件是行政主體職權的可處分性。
3.行政強制適用的現實可行性。我國《行政強制法》第5條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！痹摲ǖ?條規定：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”這兩個條文實質上規定了行政強制設定和實施中的兩個原則：適當性原則和強制與教育相結合原則。這兩個法律原則充分體現了立法者在行政強制的設定和實施中從實際出發的指導思想。筆者認為，行政強制是一種法律適用行為。所謂法律適用，是指行政主體在行政執法中將法律規定和法律事實予以結合的行為狀態。B14行政法的適用必須具備三個要素：第一，行政實在法的法律規范?！缎姓娭品ā肥怯嘘P行政強制的程序法，它是行政主體在適用行政強制執行時必須首先考慮的法典。此外，行政強制執行中的具體法律適用還必須考慮相關部門行政法，如海關行政強制執行中海關行政機關要適用《海關法》，土地行政強制執行中土地行政機關要適用《土地管理法》，等等。B15第二，法律事實。法律事實是一個相對綜合的概念，它包括當事人及其相關法律行為，如在行政強制執行中當事人及其所承擔的義務就是一個法律事實。第三，法律適用機關。法律適用機關即行政執法中的執法主體，在行政強制執行中就是設定并實施行政強制措施的行政機關。上述三個要素對于行政執法行為而言缺一不可。如果把法律適用看做一個扁擔，行政主體便是挑擔者，他的一頭是法律規范、另一頭是法律事實。只有當法律規范和法律事實保持輕重上的一致時，行政主體的法律適用行為才是從實際出發的，反之，則是不切實際的。對于一個國家的行政法治而言，每一個法律適用行為都必須做到保持這個扁擔的平衡。在行政強制執行中，也許行政機關設定的義務是合法的，當事人也是一種客觀存在，但如果當事人不能夠承受這個法律義務，實施這個義務的行為就是不科學的。行政強制執行和解協議就是把不能夠適應法律義務的當事人予以靈活對待，使其由不適應變為適應。由此可見，行政強制執行和解協議的另一個前提條件是行政強制適用的現實可行性。
4.行政過程的行政主導性。行政法治有三種模式，即法律一體主義模式、法律分立主義模式、行政監督模式，不同法治模式中，行政過程的主導主體有所不同。我國采管理主義模式，整個行政管理過程是在行政主體的主導下進行的。正是由于行政主體對整個管理過程具有強烈的主導性，我國才制定了若干行政法典對有關行政行為進行針對性的規范，如通過《行政處罰法》對行政處罰行為進行規范，通過《行政許可法》對行政許可行為進行規范，通過《行政強制法》對行政強制行為進行規范。這三部有針對性的行政程序法典，其基本規制對象都是行政主體，這是不爭的事實。那么，能否由此得出結論——我國的行政執法過程不是由行政主體主導而是由相對人主導的？筆者認為絕對不能。因為這些法典只是使行政主體規范地行使執法權、規范地作出具體行政行為，而并非要剝奪行政主體對行政管理過程的主導地位；相反，其強調了行政主體在行政過程中的主導地位。如《行政強制法》第1條表明該法旨在“保障和監督行政機關依法履行職責”，該法第2條對“行政強制措施”和“行政強制執行”的定義中也突出了行政機關的主導地位。筆者認為，《行政強制法》對行政主體法律地位的認可體現在該法的全過程中，該法在行政強制執行中既規定了行政主體設定義務的權力，又規定了行政主體督促這個義務履行的責任，行政主體在整個義務落實過程中是扮演主角的。行政強制執行和解協議制度同樣認可了行政主體的行政主導性，表現在行政主體能夠將當事人履行義務的行為分成階段，能夠接受當事人分階段履行義務這一事實，更為本質的是，“當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行”?？傊姓^程的行政主導性是行政強制執行和解協議存在的前提條件之一，如果否定這一點，就不會有行政強制執行和解協議制度。
三、行政強制執行和解協議的法律效力
行政強制執行和解是一種相對柔性的法律行為，其相對柔性體現在和解協議是在行政主體和義務人雙方自愿的基礎上形成的，整個和解過程體現了行政主體對行政執法中說服手段的運用，也體現了行政相對人對行政主體此種說服手段的認同。從行政強制執行和解協議的形成過程來看，協議雙方的地位是平等的，都有一定的、有條件的處分權。行政主體的處分權表現為其可以對行政相對人承擔的義務予以適當減少或者作形式上的變更，這是其對自己職權的一種處分（當然，這種處分是受一些條件限制的）。行政相對人的處分權表現為其可以對行政主體促使其履行義務的行為作適當選擇，這種選擇本身就包含著其對自身相關權利的處分。可見，行政強制執行和解協議的形成過程充分體現了行政執法中行政主體和行政相對人之間相對人性化的關系形式。那么，能否由此得出結論即行政強制執行和解協議不具有拘束力？顯然不能。為了說明這一問題，必須區分行政強制執行和解協議的形成過程與協議本身的關系：二者不是同一事物。因為行政強制執行和解協議雖體現了雙方自愿的柔性，但其一旦達成，就具有了剛性效力（必須予以實施和執行），其內容不因外在條件的變化而發生變化。行政強制執行和解協議的形成過程與協議本身的區分是一個非常關鍵的問題，只有作出這樣的區分才能正確理解行政強制執行和解協議的法律效力。在行政法治實踐中，行政強制執行和解協議究竟具有哪些法律效力呢？筆者試從四個方面進行概括。
1.行政強制執行和解協議對社會的公定力。行政強制執行和解協議經簽訂后就完成了一個真正意義上的法律行為，該行為存在于社會系統之中（不僅存在于行政主體和行政相對人之間）。從行政執法的公開性來看，行政強制執行和解協議形成后就應當進入行政公開領域，因為社會公眾有權了解各種行政執法行為，包括知悉行政強制執行中行政主體與行政相對人之間形成的和解協議。此外，法律監督機關也有權了解該和解協議。深而論之，行政強制執行和解作為一種法律行為是存在于社會機制之中的，其內容對社會公眾而言具有明顯的公定力。公定力是行政行為效力的一種，指行政行為作出后就公定了一種狀態，這種狀態或者是對社會秩序的一種認可，或者是有意識地形成了某種社會秩序，或者是對某種社會關系的調整、對某種社會事實的處理，等等。B16行政強制執行和解作為一種特殊的行政行為，其所形成的社會秩序、認可的社會關系、處理的社會事實等不因某種主觀因素而發生改變。在這里，我們應當以一個較大的視野來認識行政強制執行和解協議的存在空間。在傳統行政法理念中人們可能會將行政主體和行政相對人之間形成的某種關系形式僅僅放在行政法關系的角度來考慮，而不會將其放在社會關系的角度來考慮，對于現代行政法治而言這個認識進路已經過時。正因為如此，需要強調行政強制執行和解協議對社會的公定力。
2.行政強制執行和解協議對被強制人的約束力。在行政行為的效力中，拘束力或者約束力為人們普遍認可。B17所謂行政行為的拘束力，是指行政行為作出后，其內容對相關權利、義務主體和當事人產生了必須予以遵守和履行的效力。當然，在行政行為體系中不同行政行為之拘束力的強弱程度有所不同。通常情況下，行政行為可以分為單方行政行為、雙方行政行為和行政合同行為B18。其中，雙方行政行為是行政主體和行政相對人在形成共同意思表示后所產生的行政行為，這種行為的形成中，行政相對人作了充分的參與。行政合同行為是行政行為的一種特殊形態，它具有雙方行政行為的特性，又區別于一般意義上的雙方行政行為。雙方行政行為與行政合同行為的拘束力怎樣？筆者認為，盡管行政相對人對雙方行政行為和行政合同行為作了充分的參與，但這種參與只是對行政行為形成過程的參與，當行政行為形成后就意味著一個正式的法律行為已經產生，因而無論是一般意義上的雙方行政行為還是行政合同行為，其都不因行政相對人的參與而喪失對他的拘束力。行政強制執行和解協議是行政主體和當事人共同形成的雙方行政行為，其內容對于行政相對人當然具有拘束力。事實上，《行政強制法》在認可行政強制執行和解協議的同時，也確立了行政相對人不履行和解協議情況下行政主體相應的制裁手段，這些制裁手段的目的就在于拘束行政相對人很好地履行和解協議。
3.行政強制執行和解協議對行政主體的規范力。根據行政優先權理論，行政主體在行政執法中可以單方面為行政相對人設定義務，可以單方面對有關行政事態進行處置。該理論被我國學界所普遍認同，在其支持下似乎可以認為行政主體有權改變和終止自己已經形成的行政行為。事實上在我國行政法治實踐中，行政主體對自己已經形成的行政行為進行適當處置是普遍存在的情形，但根據行政行為效力理論，一個行政行為形成后如果沒有內（外）部條件的變化，行政主體是不可以更改其所設定的權利和義務的。也許在單方行政行為中行政主體有權對其行為進行適當調整，但在雙方行政行為的情況下行政主體便不享有這樣的權力，因為雙方行政行為是雙方意志的體現，任何一方都無權改變另一方的意志。行政強制執行和解協議是在行政主體和行政相對人雙方協議后形成的，故行政主體不能單方予以改變。從這個角度講，行政強制執行和解協議對行政主體是有規范力的。另外，在傳統行政強制執行中行政主體具有促使行政相對人履行義務的絕對權力，由此往往帶來行政強制權的不規范行使。《行政強制法》設立了和解協議制度，該制度使行政主體在對行政相對人實施強制措施時需慎之又慎，從而使行政強制措施的適用更加規范，這也是行政強制執行和解協議對行政主體規范力的體現。
4.行政強制執行和解協議對第三人的執行力。行政執法中存在各種各樣的關系形式，如行政主體與行政相對人之間的關系，行政主體與利害關系人之間的關系，等等。通常把行政主體與利害關系人之間的關系稱為其與第三人之間的關系，當然學界對第三人認識各異，有的學者承認行政法上的第三人概念，有的學者不承認這個概念。由于我國行政實在法中還沒有確立行政法上第三人的概念，所以目前的相關探討僅僅是學理上的。不過我國一些行政法規范已認可了行政法上的利害關系人B19，筆者認為這一認可實質上是對行政法上第三人概念的確立，因為在法理學和其他部門法中第三人就是指利害關系人B20。對一個行政強制行為而言，必然存在相應的利害關系人（姑且將其作為第三人）。一個行政強制執行和解協議形成后，其可能會直接、間接地影響第三人的利益，但即使存在這種影響，第三人也應當遵守和解協議的相關內容。第三人如果對和解協議不認同，其可以通過其他法律手段尋求救濟，但在和解協議的內容未作變更之前，任何利害關系人都應當予以執行。
注釋
①在《行政強制法》的討論稿中，行政強制執行和解是欲確立為行政強制的基本原則的，但后來頒布的《行政強制法》將之確立為一種制度。這一變化表明我國立法對行政強制執行中的和解采取了相對謹慎、嚴實的態度。
②在我國行政法中長期以來有一個理念，就是行政機關不應當享有職權處分權，這是我國《行政訴訟法》中沒有設立調解制度的原因所在?！缎姓娭品ā吩O置和解制度意味著我國對行政機關的職權行使有了新的認識，即允許行政機關在職權行使中享有一部分職權處分權。這對我國今后的行政法制度構建，對在行政執法中和諧行政主體與行政相對人的關系，都是有積極意義的。
③行政強制行為的邏輯前提是行政主體與行政相對人意思表示的對立，換言之，如果行政主體與行政相對人的意思表示一致，行政強制就沒有存在的空間。正是這一對立性導致了行政主體必須通過國家強制力來實施自己的行政行為。
④有學者從行政行為與行政相對人的利益關系的角度，將行政行為分為有利行政行為和不利行政行為：前者是指能夠給行政相對人帶來利益的行政行為，后者是指往往對行政相對人的利益實現造成障礙和制約的行政行為。（參見胡建淼：《行政法學》，法律出版社，2010年，第155頁。）如果這個分類科學的話，行政強制行為對行政相對人而言就屬于后者而非前者。
⑤在行政法治實踐中，行政行為的作出和履行往往是在行政主體與行政相對人雙方參與下進行的（通常沒有第三方的參與），這便導致在一個行政行為中有可能出現行政主體與行政相對人惡意串通的情形。這種情形在行政處罰中非常多見，如制造假煙的企業很可能愿意向處罰機關繳納一定的罰款而繼續從事假煙生產活動，一些行政主體在收取相應的罰款后常常對這些企業的假煙生產行為不予嚴格追究，在這種情況下，雙方都得到了相應的利益，但國家利益和公共利益遭到了侵害。遺憾的是，在我國行政法制度中，似乎還沒有一種有效的制度能夠防范這種惡意串通現象。
⑥行政機關的職權行使可分為兩種情形：羈束與自由裁量。在羈束的情形下，行政主體不能對其行政行為作出任何改變；在自由裁量的情形下，行政主體可以對其行政行為作出適度調整，可以對自己的相關職權在一定范圍內進行處分。行政強制執行和解就是從第二種情形中演繹出來的。
⑦行政強制執行和解協議中的分階段履行義務對行政相對人而言是一個人性化的處理，其從表面上看似乎并沒有多大法律價值，但對行政相對人而言，實質上大大減輕了其履行義務的負擔，可以說維護了義務人的利益。
⑧行政主體與當事人之間達成的和解協議似乎具有合同的性質，其從外形來看很像是一種民事法律關系中的合同。因為就和解協議本身而論，其是在雙方自由、自愿的意思表示下形成的。當然，這種和解協議存在于行政強制法之中，其履行效果與行政主體的后續行政手段是有關聯的，從這個角度來看，其又像是行政法關系的一種轉換形式。
⑨參見應松年主編《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社，2009年，第17頁。
⑩行政法關系的單方面性盡管在我國傳統行政法教科書中是一個已成共識的論點，但近年來我國不少學者對其提出了質疑，認為該理論將行政主體的權力絕對化了。事實上，一旦行政主體與行政相對人進入行政法關系之中，其在權利義務上就是對等的，即一方是權利主體時、另一方就是義務主體，反之，一方成為義務主體時、另一方就是權利主體。行政主體和行政相對人都有可能既是權利主體又是義務主體，從這個角度講，行政法關系單方面性的理論是難以成立的。
B11當時關于行政訴訟不適用調解是從下列理論進行推論的：當行政主體作出行政行為時，其行政行為要么是正確的要么是錯誤的，對于絕大多數行政行為而言，行政相對人沒有討價還價的余地。如果在行政訴訟中適用調解，就等于認可了行政機關對行政行為的處分權，也等于認可了行政機關可以在行政行為中與行政相對人進行討價還價。正是在這一理念的指導下，《行政訴訟法》以及后來的《行政復議法》都沒有將調解作為審理案件的原則。
B12我國多數學者都對行政優先權作過研究，但鮮有學者對行政主體的職權處分權進行研究，這可以說是行政法學研究中一個不夠嚴謹的方面。我國行政法制度中似乎也沒有行政主體職權處分權制度。筆者認為在發展服務型行政的現代行政法理念下，行政機關的職權處分權應當成為行政法治中一個帶有普遍意義的問題，我國應當盡快構建行政機關的職權處分權制度。（參見關保英：《論行政主體的職權處分權》，《東方法學》2008年第1期。）
B13B16張家洋：《行政法》，三民書局，1998年，第152、637頁。
B14參見張淑芳：《論行政法的適用》，《法學研究》2000年第5期。
B15我國行政機關在行政執法中所適用的大量行政法典其實都是部門行政法，因其設定了行政管理中行政主體與行政相對人之間的權利義務關系，所適用的其他一般性行政法規范主要是一些程序性內容，因而行政機關對行政管理部門法及其程序規范的熟悉是十分必要的。
B17參見張永明：《行政法》，三民書局，2001年，第270頁。
B18參見羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社，2007年，第134、298頁。
一、構建會計誠信體系的必要性
市場經濟的實質就是契約經濟、信用經濟，誠信是市場經濟發展的基礎，沒有誠信就沒有經濟秩序。信用缺失已經成為我國乃至世界經濟生活中的突出問題，給國家、企業、投資者的經濟利益造成了嚴重的損失：
（一）危及國家市場經濟秩序。近幾年來，造假賬、造假報表、虛列資產和權益等會計信息失真、不誠信行為比較嚴重。從我國的鄭百文、銀廣夏，到美國的安然、施樂等一系列會計造假案，不但影響了國家稅收，在一定程度上導致國家經濟決策與實際的經濟狀況偏離，嚴重擾亂了市場經濟秩序。
（二）損害企業自身利益。民源公司因為虛報利潤、虛增資本公積、操縱股市受到行政處罰，并被停牌。
（三）危害投資者利益。就安然事件來說，它在申請破產保護后，安然的資產將優先繳納稅款、償還銀行借款、發放員工薪資等，普通投資者肯定血本無歸。對于投資者而言，會計報表的失真將直接導致投資者的利益受損。
解決會計誠信缺失最根本的措施就是建立完善的會計誠信體系，制定有效的會計誠信激勵約束機制和嚴格的失信懲戒制度，保證會計信息的真實、公允。
二、會計誠信體系存在的問題
（一）普遍缺乏現代市場經濟條件下的信用意識和會計誠信道德規范。在建立市場經濟體制后，由于社會經濟的復雜化，加上國家整個信用管理體系和會計誠信體系都沒有建立起來，相關法律法規和失信懲罰機制不健全，導致社會上信用缺失行為盛行，使得很多企業對于信用關系和會計誠信的重要性體會不深、認識不足。賴賬、逃避債務、三角債拖欠和會計造假等成為普遍的企業行為。
（二）企業內部普遍缺乏基本的信用管理意識和會計誠信自律機制。一方面絕大多數企業沒有將信用管理問題作為企業財務管理的重要內容來看待，信用管理處于薄弱環節，導致社會失信行為的大量發生和經濟糾紛大量出現。據有關研究的數字表明，目前我國每年訂立的經濟合同平均只有60%左右的履約率，法院每年受理的案件平均有50%以上是經濟糾紛和債權債務民事糾紛案件；另一方面國家沒有建立起一個有效的會計誠信激勵約束機制和嚴格的失信懲戒機制，在經濟活動中，缺乏會計誠信自律機制。由于受利益的驅動，編造或變造會計資料，虛列成本、虛增資本、虛構利潤，提供虛假的會計信息，欺騙國家、投資者和社會公眾。如上面所舉的銀廣廈造假事件、瓊民源造假事件等。
（三）國家會計誠信法律體系不健全，缺乏有效的失信懲罰機制。在立法方面，我國的法律法規中也有對會計做假行為懲處的規定和對會計犯罪行為處予刑罰的規定，但還是不足以對會計失信行為形成強有力的法律規范和約束。在執法方面，政府對會計中介服務機構和企業的監管還比較薄弱，缺乏對其進行有效的管理和嚴格的失信懲罰機制，使已有的懲處會計失信行為的法律法規不能得到切實的執行，監管不到位。
三、構建會計誠信體系的手段
解決會計誠信的問題應該從源頭入手。筆者認為，會計誠信體系建設應當從以下幾個方面入手：
（一）建立政府誠信機制。政府誠信機制是會計誠信建立的基礎，只有政府具有了誠信的品質才能談其他方面的誠信建設。在市場經濟中，只有政府的正確領導、強力推動和政府自身信用的積極參與，才能營造全社會的誠信氛圍，才能形成整個社會的信用體系。
（二）健全監督機制，加快法制建設步伐，加大懲治力度。良好的社會信用環境和會計誠信觀念的培養，要依靠對會計人員的職業道德教育，而且要輔以監督措施。由于我國還沒建立起內容全面、操作性強大的會計職業道德準則，因此，加強對會計人員職業道德的監督和檢查顯得尤為重要。應著力加強在崗會計人員的職業道德教育，它應貫穿于會計人員的整個職業生涯之中。
在監督管理方面，主要包括兩個方面：一是會計監督。它主要是包括審查、記賬、報賬、審核等會計程序，對在經濟活動中發生的經濟業務，依照國家的財經政策和財務管理規章制度，進行正確的核算和真實的反映。二是社會監督。由財政、稅務、審計、監察等部門對會計人員遵守職業道德的情況經常進行檢查、督促；由社會中介服務機構對會計行為進行查驗、評估。三是發動社會成員對會計人員的職業道德進行監督。建立、健全失信退出機制，才能為提高會計誠信度奠定良好的社會基礎。
（三）建立健全嚴格的誠信激勵約束機制和懲罰機制。誠信的激勵約束機制是會計誠信體系的重要組成部分，必須從根本上建立會計誠信激勵約束機制。
1、守信者激勵。將單位年檢、會計從業資格證書登記、年檢與會計誠信評價結合。具體講，將單位的誠信評價結果作為年檢的一項重要內容，給予適當的優惠，如優先信貸等；將誠信評價結果作為會計人員資格證書年檢的重要證據，誠信的會計人員簡化年檢手續、晉升、職稱評定等都要優先考慮。
2、失信者約束。抑制失信行為的重要措施就是要從根本上形成對失信者的懲罰機制。對于失信的企業依法懲處有關責任人，加大監管力度，提高信貸門檻、取消上市資格等。對于失信的會計人員可以采取取消晉升、評級資格、不予年檢；嚴重違法的逐出會計行業等懲罰措施。
關于行政訴訟的調解,根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規定,除“賠償訴訟可以適用調解”外,“人民法院審理行政案件,不適用調解”。然而,行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調解書的調解。這是因為《行訴法》第50條規定禁止適用調解,而在審判實踐中大量案件以調解化解了官民矛盾,制作法律文書時轉用了“撤訴”這一法定形式?，F行《行訴法》對行政訴訟調解制度規定得太狹窄,為了使行政訴訟調解制度適應我國行政審判工作的需要,發揮該制度對化解官民糾紛的應有功能,本文擬就行政訴訟調解制度的相關問題進行探討,以一己之見拋磚引玉。
一、行政訴訟不適用調解制度的弊端
雖然行政訴訟法明文規定人民法院審理行政案件不適用調解,但在司法實踐中,以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規定的撤訴制度與司法實踐相脫節。
根據行政訴訟法的規定,行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況,人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法,原告同意并申請撤訴的,法院可以準許;被告對具體行政行為的改變不正確,為了規避訴訟而無原則地變更行政行為的,即使原告撤訴,人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的,亦不應當準予撤訴。
撤訴制度的規定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障,但具體到司法實踐中這一規定卻成了空中樓閣,由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權,面對原告的撤訴申請,法院幾乎是一路綠燈,數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少,這導致在大量的撤訴案件中,非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的,多是指原告對被訴具體行政行為持有異議,其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響,撤訴時原告權益未得到保護,法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環境,行政權缺乏制約,原告缺乏基本的安全,法院缺乏獨立性和權威性。
撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看,由于雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執行力,根據行政訴訟法的規定,原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤訴處理的除外),行政機關若反悔不履行和解協議,原告即喪失了請求司法救濟的權利,這對原告權益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護,也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機,同時也降低了法院的威信。立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益,而事實上,禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益,相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現象,嚴重背離了行政訴訟的目的,使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空。“事實上,允許調解未必損害原告利益或者公共利益,不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！?與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律和規避司法監督的工具,不如從制度上加以規范,以消除理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此,設立調解制度,將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下,顯得尤為緊迫和必要。
二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎
(一)公權力絕對不允許處分的理論欠缺
現行行政訴訟不適用調解的理論依據是“公權絕對不可處分”。該理論認為,在行政法律關系中,行政權屬國家公權,具體行政行為是否作出或如何作出,法律法規都已預先設定,行政主體是不能自由處分。行政權不同于民事權利,行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎,因此,人民法院只能根據合法性審查的原則,對合法的具體行政行為判決維持,錯誤的判決撤銷或有限變更,除此之外沒有選擇的余地。但是,隨著我們對行
政權力性質的認識不斷深入,特別是進入21世紀以來,由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加,以及在現代市場經濟和世界民主化潮流的推動下,傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政,以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政,在此轉型發展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢,出現了非強制行政行為如行政契約、行政指導等 。這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為,現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現,更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作,這樣不但節約了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圓滿實現。在合作的行政中,行政管理的實現并非使用行政權力手段,而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。另外,公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發生沖突時,基于國家主義和個人主義的基本理論,立法、執法和司法都應以比例原則相互權衡,在一者的博弈中尋求最佳平衡區域 。這個平衡區域為行政主體與相對人的協商提供了空間,行政主體在這一范圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益,反而會使公權與私權獲得共贏的效果。 (二)行政主體在法定條件下享有自由裁量權,是設立行政訴訟調解制度的理論支撐
根據行政法理論,行政主體在行使行政權時,擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細,社會關系越來越復雜,行政事務也復雜多變,單靠法律的規范性條款調節,根本不能滿足現實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權,也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外,在具體調解過程中,只要法院監督調解的全過程,就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協議,使違法的行政行為逃避司法審查的問題。
(三)行政訴訟的目的要求建立調解制度
行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點,任何制度都不得與其違背,這是法律邏輯的基本要求。“中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益?！?行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益,如果在訴訟上花費大量的時間和金錢,并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點,而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外,從行政主體的角度上看,調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中,行政主體要花費人力、物力、財力,而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發,以調解方式結案,是對行政相對人一種最好的結局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利,二來行政主體也不會事后報復,從而降低了審判成本,減少了社會不穩定因素,增進了政府與民眾間的和諧與理解。
三、完善行政訴訟調解制度的思考
前文分析表明,隨著我國改革開放的不斷深入發展,我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調解制度,不能再將行政訴訟調解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度,主要是要擴大其適用范圍,明確調解原則和規范程序運作。
(一)行政訴訟調解的適用范圍
行政訴訟中,由于一方是行使國家公權力的行政機關,而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力,這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區別。因此,對行政訴訟調解適用范圍的正確認定,是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為,以下行政訴訟案件可以適用調解。
1、涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規約束的程度為標準,分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規作出了非常詳細、明確、具體的規定,行政機關只能嚴格按照執行,不得有任何改變,不存在自由選擇的可能,因此這類具體行政行為不能適用調解。而自由裁量行為卻不同,它的內容、方式、程度等法律、法規未作規定或只規定一定的范圍、種類和幅度,行政機關有自由選擇的余地。在自由裁量權的范圍和幅度內,行政主體有多種處理方式可供選擇,行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的,只不過對相對人而言,存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說,自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解,行政主體改變其不合理的行政行為,使其行政更趨科學、合理,符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件,是指有權處罰的行政機關,對被處罰相對人實施的行政處罰行為,雖然在形式上符合法律、法規規定的范圍和幅度,但在行使自由裁量權的過程中,呈現出量罰上的明顯不合理或不公正,違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關系人的合法權益。對于此類案件,行政訴訟法規定法院可以判決變更。這一規定雖體現了法院對原告合法權益的直接保護,但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權對行政權的監督范圍,存在逾越行政權的情況,從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權的存在,使行政機關接受調解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解,在法官的主持下,查清原告違法事實,根據法律規定的處罰種類、幅度,經雙方協商一致確定合理的處罰種類或數額,由被告予以變更,既可以防止司法權代替行政權,又可以更加迅速地解決行政爭議。
2、裁決民事糾紛引發的行政案件。因裁決民事糾紛引發的行政訴訟案件,是指行政主體依職權或應行政相對人的申請,就行政相對人之間的民事權益作出裁決,或對行政相對人的民事實體權利作出確認,或許可行政相對人為一定行為,或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責,而被行政相對人或利害關系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致,而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決,行政主體可以依據原告與第三人協商后的結果,作出變更、撤銷被訴具體行政行為,最后達到解決行政爭議的目的。
3、合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為,也即行政協議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的,因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議,行政主體有權處分合同的標的。因此,在行政訴訟中,雙方仍然可以進行協商,通過調解的方式解決該行政爭議。
4、的案件。一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權,在法定范圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看,似乎是一種“合法”行為,是行政機關在其職權范圍內作出的行為;從實質上看,是嚴重違背有關法律法規的精神和原則,嚴重違背正當行政目的的行為;從主觀上看,是行政機關出于不正當的動機而故意實施的行為。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權,這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎,也使調解的適用成為了可能。
5、適用法律、法規錯誤的案件。 適用法律、法規錯誤的案件是指行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規發生錯誤。主要表現為:應適用此法而適用了彼法;適用了無效的法律法規;法律法規中具體條文適用錯誤;違反了法律沖突的適用規則;適用法律、法規時沒有考慮特殊情況;有規章以上的規范性文件卻適用了規章以下的規范性文件。對適用法律、法規錯誤的案件,在法院的主持下,行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規,心平氣和地達成協議>
！<,不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正,而且也維護了行政相對人的合法權益。 6、不履行法定職責,且仍有履行必要的案件。 行政機關不履行法定職責的案件,主要涉及環保、土地、規劃、工商、公安等行政領域。行政機關不履行法定職責,具體表現為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件,在行政訴訟過程中,如果仍有必要履行職責的,法院可以主持雙方進行調解,促使雙方當事人達成協議,促使其及時履行,不像判決那樣還要留給行政機關必要的履行期限,這樣能有效節約當事人的訴訟成本,提高效率,更有利于及時維護相對人的合法權益。當然,拒絕履行或者拖延履行職責,使行政相對人受到損害,即使行政機關再履行這一職責已經無法彌補或者已經沒有必要時,則不能適用調解。
當然,行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件,筆者認為下列行政案件不能適用調解:一是具體行政行為合法的案件,因行政機關對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害;二是超越職權(沒有管轄權)的行政案件,行政機關并不擁有實施這一具體行政行為的權力,因而無法對該行為作出適當的處置或者妥協;三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件,因屬于程序性質,依法應予撤銷,行政相對人和行政機關不可能對程序的違法進行協商;四是事實不清、主要證據不足的案件,人民法院對行政案件進行調解,必須在事實清楚的基礎上進行;五是涉及公民身份關系的行政案件,此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項,故不存在適用調解的空間。
(二)行政訴訟調解基本原則
1、合法原則。相對于民事訴訟來說,行政訴訟調解的合法原則更為重要。行政訴訟調解的合法原則應包括兩個方面:一是調解協議的內容不得違反法律、法規的禁止性原則;二是調解協議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政訴訟的根本目的是通過監督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權益,監督和保護的功能是辨證統一的。這就要求在行政訴訟的調解中,人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權,以行政權作交易,也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人,又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時,應根據當事人自愿原則,在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上,說服當事人互諒互讓,依照法律、法規及有關政策的規定,讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端,進行調解。
3、調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價,行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益,監督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣,選擇調審結合模式,不論是審前還是審判中,堅持能調則調,當判則判,妥善解決行政糾紛。
(三)行政訴訟調解的程序及操作
設立行政訴訟調解制度,探索適合行政訴訟特點的最佳程序結構模式,首先應針對行政訴訟的特殊性,同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。
1、調解程序的啟動。對可適用調解的案件,調解程序的啟動主要應由當事人申請提出,人民法院也可以根據具體案情,在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。
2、調解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性,行政訴訟的調解應有別于民事訴訟,不能適用簡易程序由獨任法官主持,而應與行政審判的組織一致,實行合議制,且由審理該案的同一合議庭主持,以保證合議庭成員熟悉具體案情,發揮集體智慧,對案件作出準確判斷。同時,也能起到互相監督的作用,規范法官在調解中的行為,進而保證調解的合法與公正。
3、調解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解,因此,行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中,而不能適用于判決前的各個階段,這點應與民事訴訟相區別。如果在訴訟伊始,原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時,對其糾紛進行調解,不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外,而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此,行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。
4、調解的次數與時限。為防止案件久調不決,以拖壓調,應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調,調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次,也可以在其中的某一階段進行,但不能超過兩次的規定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。調解不成立的案件,應當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。
5、調解協議審查的內客和標準。由于訴訟上的調解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權限處分的結果。故法官必須對調解協議進行審查,審查的內容包括:達成調解協議的當事人是否具有訴訟行為能力,調解協議是否屬于當事人的真實意思表示,調解的事項是否屬于當事人(尤其是行政主體)能夠自由處分的事項,調解協議的內容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調解協議無誤的,應制作調解書。由于經過了調解過程,原告已不再對被訴具體行政行為持有異議,因此對調解協議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執行案件的審查標準。
6、調解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端,為節約有限的司法資源,避免當事人在調解時的隨意性,以增強其責任感,在行政訴訟案件的調解中,如果當事人達成了調解協議,法院審查認可后應當制作調解書,調解書經各方簽收即具有法律約束力,任何一方不得反悔。
7、確定調解結案為法定的結案方式。行政訴訟確立調解制度,應將調解結案作為法定的結案方式作出規定,賦予調解書與判決書同等的法律效力,一方不履行的,對方可申請人民法院強制執行。
結語
“最差的和解也勝過完美的訴訟”,這一西方法諺在我國的行政訴訟中可以真正體現出價值來。從行政審判角度來說,建立和完善行政訴訟調解制度,是符合構建和諧社會之政治背景和時代所需的。從具體案件調解來說,成功調解一起案件并不比審理一起案件輕松,既需要法官對事實的完全把握,也仰賴法官對法律的深刻理解。正如美國學者戈爾丁所指出:“調解需要一種高于‘運用法律’能力的特殊技巧” 。調解結案不應被視為訴訟結案的另類,應還其應有的地位,調解應作為行政法官的用武園地。
刑事立案監督是刑事訴訟法賦予檢察機關的一項重要的刑事訴訟監督職能。當前，對刑事立案監督的概念存在三種觀點，本文對這三種觀點進行了進一步的闡述，表達了自己對刑事立案監督概念的認識。對刑事立案監督的范圍，包括“該立不立”、“不該立而立”、“不報不立”、“不破不立”等案件的監督均作了理論性的概述。在司法實踐中，檢察機關對公安機關的偵查活動進行監督一般從審查批捕開始，對報捕以前的活動成為監督的空白點，而檢察機關自身監督過程也存在著一些問題，所以，本文對刑事立案監督的概念、對象、范圍、現狀、機構以及刑事立案監督制度中存在的主要問題進行了探討，提出刑事立案監督的對象不僅是公安機關，還應當包括人民法院和人民檢察院；刑事立案監督的范圍除消極立案行為外，還應當包括積極立案行為和其他刑事立案活動中的違法行為等；分析了人民檢察院內部現有的立案監督機構的不足，論證了設置專門立案監督機構的必要性；對刑事立案監督工作中的幾個經常遇到的問題進行了剖析，以及如何完善刑事立案監督制度等問題進行了論述。
關鍵詞： 刑事訴訟
立案
監督
完善
修改后的刑事訴訟法首次將檢察機關實施立案監督的內容寫進了法律條文中，這是我國訴訟法上的一大進步。但從司法實踐來看，立案監督工作由于立法上的不完善，致使檢察機關在司法具體操作上存在相當的難度，此項工作難以達到法律預期的效果。為此，本文擬對刑事立案監督的基本理論進行一些探討，并就完善該項制度提出幾點建議。
一、刑事立案監督的概念和范圍
1、刑事立案監督的概念
刑事立案監督是刑事訴訟法賦予檢察機關的一項重要的刑事訴訟監督職能，它與刑事偵查監督、刑事審判監督、刑事判決、裁定監督、刑事執行監督共同構成檢察機關刑事訴訟法律監督體系。
目前，刑事立案監督的法律依據主要是《刑事訴訟法》第八十七條規定:“人民檢察院認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案?！?/p>
關于刑事立案監督的概念，從當前的司法實踐中看，主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，立案監督是指人民檢察院依法對公安機關的立案活動是否合法進行的監督。第二種觀點認為，對立案的監督，簡稱立案監督，是指對立案程序是否合法所實行的監督?！副O督有廣義和狹義之分。狹義的立案監督是指檢察機關對立案實行的法律監督；廣義的立案監督還包括其他單位和個人對立案進行的監督。第三種觀點認為，立案監督是檢察機關對刑事立案主體的立案行為是否合法實施的法律監督。不同的觀點反映出個人對事物概念的不同認識，反映了人們對事物本質及其屬性認識的差別。我認為，第一種觀點有失于全， 刑事立案監督的對象應當是刑事立案活動的主體，刑事訴訟法第八十六條規定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案……”也就是說，人民法院、人民檢察院和公安機關都有立案的職權，都是刑事立案活動的主體，也就都是刑事立案監督的對象。如果把刑事立案監督的對象僅僅局限于公安機關，那么檢察機關和人民法院的刑事立案活動就受不到刑事立案監督的約束。第二種觀點過于寬泛，錯誤地將不同種類的監督混為一談。人民檢察院是我國唯一的檢察機關，獨立行使檢察權，刑事訴訟監督權是檢察權的一項重要內容，刑事立案監督權又是刑事訴訟監督權的一個重要組成部分。其他單位和個人不具有刑事立案監督權，他們對立案的監督只能是作為人民檢察院刑事立案監督的材料來源由人民檢察院依法啟動刑事立案監督程序。另外，這一觀點將刑事立案監督做廣義和狹義劃分并無實際意義。第三種觀點是比較可取的，從理論法學角度上來看，所謂刑事立案監督是指檢察機關依據刑事訴訟法的規定對刑事立案主體的刑事立案活動是否合法進行的刑事訴訟法律監督，它既是法律賦予檢察機關的一項重要職能，又是刑事訴訟法規定的一種特別程序。只有將人民法院和人民檢察院列為刑事立案監督的對象，刑事立案監督制度才科學、全面。
刑事立案監督的特征是對其本質屬性的反映，它首先表現為刑事立案監督是一種司法救濟程序，而不是刑事立案程序必經的法定監督。其次，從刑事立案監督的目的來看，是為了糾正刑事立案主體在刑事立案活動中的司法不公現象，確保刑事立案活動正確合法地進行，防止司法腐敗，維護司法公正。再次，刑事立案監督具有強制性。檢察機關發出的《要求說明不立案理由通知書》和《通知立案書》具有強制性和確定性，不得復議，刑事立案主體必須按要求及時履行職責，否則即為違法；其四，刑事立案監督既包括依據刑事實體法進行的實體監督，又包括依據刑事程序法進行的程序監督。其實體監督主要是對刑事立案條件等的法律監督；其程序監督主要是對刑事立案程序是否規范以及管轄等的法律監督。加強刑事立案監督，有利于增強人民檢察院的刑事訴訟法律監督職能，有利于打擊犯罪，防止罪犯脫逃懲罰，保護被害人的合法權益，有利于保護國家、社會和人民的利益，維護法制的統一，同時，通過立案監督，可以發現瀆職罪案線索，拓寬查處瀆職犯罪的案源。
2、刑事立案監督的范圍
根據我國《刑事訴訟法》第18條、第87條的規定和司法實踐中的實際操作，檢察機關刑事立案監督的范圍有：
①、依法應當立案偵查的案件，公安機關是否立案偵查。即符合《刑事訴訟法》第83條、第86條規定之情形，公安機關均應立案偵查。公安機關對其所發現的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，或對于報案、控告、舉報和自首的材料，經審查認為有犯罪事實需要追究刑事責任的案件，應立案偵查而不立案偵查的，檢察機關依法對此予以審查和監督。
②、公安機關對應當立案偵查的案件是否有管轄權。根據《刑事訴訟法》第18條的規定，除了由檢察機關立案偵查的案件和自訴案件，其他刑事案件均由公安機關直接受理。檢察機關通過立案監督發現和糾正公安機關越權立案的違法情形。
③、不符合法定立案條件不應當立案，而公安機關予以立案的，檢察機關通過立案監督予以糾正。刑事訴訟法對立案監督只規定了對“該立不立”案件的監督，而沒有規定對“不該立而立”案件的監督。但實踐證明，在刑事訴訟中對“不該立而立”案件進行監督是完全必要的，例如有的公安機關由于受到利益驅動，地方、部門保護主義的影響，越權辦案，非法插手經濟糾紛，不惜利用立案采取強制措施等手段，向對方施加壓力，達到討債催款的目的等等，其社會危害不比“該立不立”小。因此，檢察機關發現公安機關不應當立案而立案偵查的，應當向公安機關發出糾正違法通知書，公安機關接到通知書后應當撤案，并將撤案情況回復人民檢察院。
④、應立而不立的案件。所謂“應立而不立”，是指刑事立案主體對符合法定立案條件的案件故意不予立案或者以罰代刑、以勞代刑等。這種故意往往出于執法人員權錢交易、以權謀私、徇私枉法等原因，是人民檢察院進行監督的重點。此外，刑事立案監督的內容應當不僅局限于對是否立案的法律監督，還包括對刑事立案程序是否規范以及立案和不立案的決定是否合法等相關刑事立案活動的法律監督。
⑤、不報不立和不破不立的案件。所謂“不報不立”，就是刑事立案主體已經發現并掌握了犯罪事實，本該立案，但由于缺乏控告、舉報等材料而不立案；所謂“不破不立”，是指刑事立案主體對案情復雜，一時難以偵破的案件，不立案就開展偵查，待破了案再補立案手續。這兩種做法都違反了刑事訴訟法規定。
二、刑事立案監督的現狀
從司法實踐來看，檢察機關對公安機關的偵查活動進行監督一般是從審查批捕開始，這勢必造成在公安機關報捕以前的階段成為監督的空白點，而在檢察機關進行刑事立案監督過程也存在著一些問題：
1、法律制度不健全，有關司法解釋滯后。有些新的法律法規出臺后，與之配套的相關司法解釋卻遲遲沒有制定，給公安機關在實際操作上帶來不便，造成有案不立的現象。
2、檢察機關與公安機關在同一案件事實的認識上存在分歧。對有些案件，公安機關認為可不作為犯罪處理，造成以罰代刑。這在、、拉皮條、賭博等案件的處理上比較突出。
3、檢察機關對公安機關治安處罰案件的立案監督。公安機關自己提供的勞動教養和治安處罰案件，至于是否有某些確實存在問題的案件沒有提供出來接受監督就不得而知了。也就是說，公安機關提供的進行立案監督的治安處罰案件存在著被篩選過的可能。
4、執法環境不盡如人意，刑事立案監督阻力重重。在實際操作過程中，檢察機關提出的意見往往不被公安機關認可，這與現在定罪以法院的意見為準是有聯系的。有些案件，公安機關與檢察機關的意見產生分歧時，公安機關就會請教法院，聽取法院意見后才作出決定。畢竟犯罪分子最終是接受法院審判的，法院的意見最具權威性，這也造成了檢察機關刑事立案監督的難度。
三、刑事立案監督制度中存在的主要問題
我國現行刑事訴訟法關于立案監督的依據主要是刑事訴訟法第87條。刑事訴訟法第87條規定：人民檢察院認為公安機關應當立案而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關不立案理由不成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知后應當立案。由于僅有此一條過于原則的規定，明顯存在以下缺陷和不足：
1、立案監督的對象過于狹窄。按照刑事訴訟法立案監督條文的解釋，檢察機關監督所指向的對象只能局限于公安機關的立案偵查活動，對其他同樣具有立案職能機關的立案活動的監督就明顯缺乏法律依據。例如我在工作中接受到一起輕傷害案件，公安接案后要求被害人去自訴，而人民法院卻認為應當由公安機關偵查，屬公訴案件，互相推諉，導致被害人上訪，要求檢察機關對公安機關立案監督，而檢察機關只能是對公安機關進行監督，而無法對法院不立案活動進行監督?？梢?，如果把刑事立案的對象僅歸結為公安機關，那么檢察機關和人民法院的刑事立案行為就成了不受監督的盲區。這樣一方面對這部分案件的監督檢察機關無法可依，另一方面公民的合法權益也不能有效保障。我認為：除公安機關外，檢察機關和人民法院既然可以成為刑事立案的主體，也理所當然屬于監督的對象，所以應當修改立案監督對象。
2、立案監督包含的監督內容片面。按照刑訴法第87條規定，立案監督的內容只能是應當立案而不立案偵查的情況，對不應當立案而立案偵查的情況則不在立案監督內容之列，由于立法上的疏漏和缺陷，公安、檢察認識不同，造成了檢察機關對違法立案行為無法實施應有監督的局面。如果只對違法的消極立案行為實施監督而對違法的積極立案行為不實施監督，立案的合法性、公正性就失去了保障，這樣的立案監督機制就是片面和不科學的。因此，我認為：應當修改立案監督內容，將監督的內容擴大為應當立案而不立案和不應當立案而立案二方面的監督。
3、立案監督的手段不夠完善。一個完整的立案監督權應當包含對立案活動的知情權、涉嫌違法不立案的質詢權和對違法不立案的糾正權三個基本部分，然而按照刑訴法規定，檢察機關的立案監督權，只規定了質詢權和糾正權，即發出要求說明不立案理由通知書(質詢權)和認為不立案理由不能成立通知公安機關立案(糾正權)，而檢察機關對公安機關立案情況的知情權卻沒有規定。由于立法上的紕漏，檢察機關缺乏立案案件的知情權，造成司法實踐中存在“無米之炊”、信息渠道嚴重不暢、力不從心的局面，使立案監督工作局限于等待受害人申訴、人民群眾控告、上級部門交辦的被動范圍之內，致使相當多案件未能進入檢察機關監督的視線，檢察機關缺乏了監督主動性。
4、立案監督措施不力。 由于種種原因，檢察機關對公安立案活動的監督不力除了立法上不完善以外，也有主觀上的原因。一方面，立案監督是新刑訴法頒布后實施的一項新制度，公安機關中有些干警對此項制度了解認識不多，認為是檢察機關插手公安立案工作，對人民檢察院的立案監督存在抵觸情緒。另一方面，檢察機關對此項工作也存在不同的認識。有的同志認為立案工作是公安機關的事，立不立由公安決定，對于違法立案或不立案可通過追究辦案人員的責任來解決。也有的同志害怕立案監督存在一定的風險性，因為不了解案件具體情況，容易造成“立也是檢察院決定，撤也是檢察院決定”的被動局面等。由此也造成檢察機關“等米下鍋”和公安機關拒不配合的局面。因此健全檢察機關立案監督措施是十分必要的。
5、立案監督案件線索渠道不暢。 案源問題是立案監督工作的首要問題，案源渠道不暢，線索不多，勢必直接影響和制約立案監督的展開。自刑事訴訟法規定立案監督以來，各地的檢察機關雖然積極從公安機關內部“找米下鍋”，但效果不佳，且各地作法不一，無章可尋。究其原因，一是公安機關以罰代刑、該立不立的案件具有一定的隱蔽性，往往難以查獲。二是被害人對檢察機關立案監督職能了解甚微，無處可告。三、檢察機關法制宣傳不到位，發現案件線索措施不完善等。
6、對立案監督的范圍認識不一。 刑事立案監督的范圍，是開展刑事立案監督工作的前提。根據刑事訴訟法規定，人民檢察院對公安機關應當立案偵查而不立案偵查或者被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當要求公安機關說明不立案的理由。因此，司法實踐中對公安機關應當立案而不立案偵查如何理解認識不一？我認為：刑事訴訟法第83條和86條是立案的根本條件。對于符合立案條件的案件都應納入監督范圍。
7、對立案監督程序認識不一。 在司法實踐中，有的同志認為根據刑事訴訟法第87條規定，被害人認為公安機關對應當立案偵查的案件而不立案偵查的，向人民檢察院提出的，人民檢察應當要求公安機關說明不立案理由。由此可見，只要被害人要求立案監督的，人民檢察院均有義務發出要求說明不立案理由。因此，對確實符合立案條件的案件，檢察機關可以不要求公安機關說明不立案理由，直接要求公安機關立案。但并不能將通知公案機關說明不立案理由排除在經常性的立案監督程序之外。
四、完善刑事立案監督制度的幾點建議
當前我國的立法對刑事立案監督制度規定得不夠具體，可操作性較差，因此，當前完善刑事立案監督制度的首要任務是完善立法規定。
1、完善刑事立案監督的對象和范圍。明確人民法院和人民檢察院的刑事立案監督對象的地位以及人民檢察院對刑事立案主體的“不應當立案偵查而立案偵查”和其他刑事立案活動中的違法行為如刑事立案程序違法等的立案監督權。只有將對積極立案行為的監督同對消極立案行為的監督有機地結合起來，形成一個完整、嚴密的刑事立案監督體系，對所有的刑事立案行為進行全面監督，才能確保刑事立案監督制度的科學性和有效性。
2、從立法上賦予人民檢察院在刑事立案監督活動中的相應權力。主要有：刑事立案監督調查權，包括：有權調取和審查刑事立案主體的案卷材料，有權審查刑事立案主體受案、立案、破案的登記表冊，有權審查刑事立案主體的立案、不立案和撤案決定書，有權對刑事立案活動中的違法行為作進一步調查；刑事立案監督決定權，包括：有權作出變更刑事立案主體應當立案而不立案的決定的決定，有權作出變更刑事立案主體不應當立案而立案的決定的決定，有權作出變更刑事立案主體的違法立案程序的決定，刑事立案主體在接到決定書后應當遵照執行；刑事立案監督處罰建議權，包括：人民檢察院發現刑事立案主體工作人員在刑事立案活動中存在違法行為時，在發出《糾正違法通知書》進行糾正后，對方仍然拒不改正的，人民檢察院有權依照監督處罰程序，建議刑事立案主體停止其職務活動，由刑事立案主體另派辦案人員，并將處理結果書面告知人民檢察院；人民檢察院在糾正違法過程中，認為需要給予違法責任人員行政處罰時，有權提出行政處罰意見書，刑事立案主體接到意見書后，應當對違法責任人員給予相應的處罰，并將處理結果書面告知人民檢察院。
3、制定刑事立案監督實施細則。通過修改《刑事訴訟法》來完善刑事立案監督制度難以將其面面俱到，尤其是涉及具體實施的一些問題。最高人民檢察院應當在不違反立法本意的情況下，依據《刑事訴訟法》制定刑事立案監督實施細則，增加一些操作性強的內容。針對刑事立案監督案件周期長的特點，對刑事案件的受理、審查、移送、反饋、答復等各種環節都應當制定明確的時效規定，以提高工作效率，切實保護刑事案件當事人的合法權益。
刑事立案監督制度不僅要在立法上予以完善，在司法實踐上，人民檢察院還可以結合工作實際，逐步完善刑事立案監督制度，如設立專門的刑事立案監督機構，行使刑事立案監督權，實際負責刑事立案監督工作；在刑事立案監督的各個環節要以書面形式進行，并規定統一的法律文書；在鄉鎮和刑事案件多發地區設立刑事立案監督聯絡員，為人民檢察院提供刑事立案監督線索，拓寬刑事立案監督渠道；建立刑事立案監督的聽證制度，讓刑事案件當事人了解刑事案件的立案條件和程序，提高刑事立案監督的透明度等等。
[參考文獻]
1、《人民檢察院刑事訴訟規則》釋義與法律文書實用指南（1999年），中國檢察出版社
2、《人民檢察》2003年第11期，檢察日報社
3、檢察理論研究綜述(1999年)，中國檢察出版社
