時間：2023-06-29 17:09:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政復議含義，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
最近，某市工商局適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》處理一個案件，因行政處罰相對人不服處罰直接向當?shù)胤ㄔ禾崞鹦姓V訟。市工商局向法院提出：依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》(簡稱《條例》)第32條“企業(yè)法人對登記主管機關的處罰不服時，可以在收到處罰通知后十五日內(nèi)向上一級登記主管機關申請復議。上級登記主管機關應當在收到復議申請之日起三十日內(nèi)作出復議決定。申請人對復議決定不服的，可以在收到復議通知之日起三十日內(nèi)向人民法院……”的規(guī)定，該案屬于行政復議前置，未經(jīng)行政復議程序的法院不應立案。
那么，該市工商局的意見是否正確呢?
行政訴訟和行政復議是我國目前解決行政爭議的主要途徑，也是解決行政爭議兩種法律制度。行政復議是一種行政救濟途徑，屬于行政監(jiān)督；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督。學者蔡小雪在其所著《行政復議與行政訴訟的銜接》一書中認為：一些單行法律法規(guī)中只規(guī)定行政處罰相對人對行政機關的具體行政行為不服，可以申請行政復議，未規(guī)定可以直接向人民法院提訟，此種規(guī)定屬于“復議前置”。這種解釋和做法是否正確呢?
要回答這個問題，首先要弄清楚什么是行政復議前置。所謂行政復議前置是指依照法律法規(guī)，公民、法人或其他組織不服行政機關的處理決定或認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，必須先向行政機關申請復議，對行政復議決定不服的，才可以向人民法院。也就是說，公民、法人或其他組織在法定復議期限內(nèi)未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定做出后才能。
按照蔡小雪的理解：“被處罰人對工商行政管理機關的處罰決定不服的”，“可以在收到處罰通知之日起十五日內(nèi)向上一級工商行政管理機關申請復議”，也“可以”接受。但筆者認為，這是對復議前置擴大解釋，不符合法律規(guī)定。這種理解的前提，是行政相對人只有申請復議權，而行政訴訟權也是受處罰人的法定權利。《中華人民共和國行政訴訟法》第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議。對復議不服的，再向人民法院提訟：也可以直接向人民法院提訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”《最高人民法院關于執(zhí)行(行政訴訟法)若干問題的解釋》第33條第一款規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)定應當先申請復議，公民、法人或者其他組織未申請復議直接提訟的，人民法院不予受理”，第34條、第35條又分別規(guī)定了“法律、法規(guī)未規(guī)定行政復議為提起行政訴訟必經(jīng)程序”的兩種情況的受理規(guī)定。可見，行政復議與行政訴訟是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復議前置為例外。“復議前置”必須由“法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提訟”。“可以”的法律含義在法律界是有共識的，表示對行為方式的允許和選擇。當法律條文規(guī)定“可以”實施某種行為時，并不禁止與之相對的其他合法行為。所以，《條例》第32條只指出了一條行政救濟途徑，并非要求行政相對人必須那樣做，更沒有排除行政相對人的行政訴訟的權利，將其理解為復議前置是錯誤的。
法律是社會公正的基本保障。法律法規(guī)之所以設置行政復議前置程序，主要是為了貫徹行政救濟窮盡的原則，加強上級行政機關對下級行政機關的監(jiān)督，簡便快捷地處理行政爭議，減輕司法機關的壓力。但是，在我國現(xiàn)行行政復議制度中，復議機構缺乏獨立性、專門性，復議程序也不甚規(guī)范、完備，實際運作中遠未達到其作為行政監(jiān)督和行政救濟機制所必須要求的那種規(guī)范化。因此，行政相對人對行政復議程序的認可程度并不高，且處于弱勢，如果擴大復議前置，人為地將行政復議程序強加于行政相對人，將大大增加行政相對人維護自己合法權益的成本。這樣做，對行政相對人是不公正的，也有違法律法規(guī)。
(作者單位：山東省德州市武城縣工商局)
【關鍵詞】行政復議(行政救濟);改變決定;有效性;實效性;司法救濟(司法審查)
【正文】
行政相對人[1]向行政復議機關提起行政復議(具有中國特色的行政救濟制度)的目的,或欲使后者能夠對具體行政行為予以變更、撤銷、或確認違法后責令重作,即作出改變具體行政行為的復議決定(簡稱改變決定),或欲使其作出符合自己利益的其他決定。這里的“其他決定”,自然不包括維持具體行政行為的復議決定(簡稱維持決定)。行政相對人的這種愿望是與行政復議法[2]的立法目的[3]是相一致的。而行政復議法的立法目的之實現(xiàn),不僅要靠其規(guī)范的有效性(efficacy)之實現(xiàn),還要靠其實效性(validity)之落實。而要落實行政復議規(guī)范的實效性,就得提高改變決定的適用率。但我國有關行政復議的相關法律規(guī)定不但沒有提高,反而降低了改變決定的適用率,從而也降低了行政復議規(guī)范的實效性。
欲了解個中原委,得從司法救濟(包括我國的行政訴訟)和行政救濟(包括我國的行政復議)各自的基本特點和優(yōu)、劣勢,以及二者之間的關系談起。
一
西方法諺云,“有權利即有救濟,有救濟才有權利(Ubijus, ibi remidum ; Ubi remidum, ibi jus)”。談到救濟,人們自然會想到司法,想到法院。“社會中發(fā)生的幾乎任何一種矛盾、爭議,盡管經(jīng)過各種各樣的決定仍然不能得到解決并蘊含著給政治、社會體系的正統(tǒng)性帶來重大沖擊的危險時,最終可以被訴訟、審判所吸收或‘中和’。”{1}(P.9)
司法救濟之所以如此重要,如此被重視,被認為是公平、公正的象征,首先是因為它的嚴格的程序性。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”[4]“程序的公正合理是自由的內(nèi)在本質,如果有可能的話,人們寧肯選擇通過公正的程序實施一項暴戾的實體法,也不愿意選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法。”[5]羅爾斯說,“關鍵是有一個決定什么結果是正義的獨立標準,和一種保證達到這一結果的程序。”[6]其次是因為它的公開性。審判公開是各國司法工作的基本原則。“……整體而言,公開審判是對廉潔、公正和有效執(zhí)行司法公正的最佳保證,也是贏得公眾對司法制度的信心和尊重的最佳方法。”[7]美國法官弗蘭克法特云,“司法不僅實際上必須公正,并且在外觀上也應該保持公正的形象。”[8]公開就是這種“公正的形式”,也只有公開才能維護這種“公正的形象”。
但是,司法的作用又是有限的,且司法作用的有限性有時候就是由司法自身的特質決定的。人們在對司法救濟寄予厚望的同時,也對之心存疑慮。漢密爾頓說:“司法部門既無強制,又無意志,而只有判斷。”[9]所以,即使在西方國家,所有的糾紛中成為司法訴訟的也只占一小部分,“在現(xiàn)代官僚國家里,行政機關和其他解決爭議機關有可能比法院處理更多的請求和糾紛。”{2}(P.24)決定解決糾紛方式的一個重要因素是費用,“司法的正確處理與訴訟費用或者分別地說訴訟的方式、時間的合理平衡仍然是一個非常困難的問題。”{2}(P. 208)
另外,即使在西方國家,“訴訟也被看做一件壞事,因為其意味著對相關方(首先是爭論的雙方當事人)將造成一種不可低估的經(jīng)濟和心理壓力。”{2}(P.207)
正因為司法救濟自身具有難以克服的局限性,所以世界各國都建立了司法救濟以外的救濟手段,其中最重要的就是行政救濟。廣義上的行政救濟包括行政機關,或擁有行政職權的組織,為受到侵害的權益,或法定權益免于受到侵害所提供的所有救濟。狹義的行政救濟就是行政機關,或擁有行政職權的組織,為公民和其他組織遭受公權力(主要是行政權)侵害時,或其法定權益免于受到公權力(主要是行政權)侵害所提供的救濟,如我國的行政復議制度。狹義的行政救濟,就是行政(對行政權的)審查,是與司法(對行政權的)審查相對應的。各國的行政救濟制度都是針對司法救濟(包括司法審查)的弱點而設置的,且都與司法救濟有著難以分離的關系。
本文之所以要對司法救濟和行政救濟的特點作一簡要比較,是為司法審查(行政訴訟)和行政審查(行政復議)作比較服務的。因為司法審查[10]是司法救濟中的內(nèi)容,而行政審查屬于行政救濟。司法救濟相對于行政救濟的優(yōu)劣,包括了司法審查相對于行政審查的優(yōu)劣。有論者對行政復議制度的優(yōu)勢進行了概括:受案范圍廣、易于接受(指的是行政相對人樂于選擇行政復議這一救濟途徑)、內(nèi)部優(yōu)勢(指的行政復議機關就是行政機關,可以憑借行政領導的行政命令直接糾正違法或不當?shù)男姓袨?、效率優(yōu)勢(簡易、迅速)、專業(yè)優(yōu)勢(行政復議能解決專業(yè)性、技術性強的案件)、經(jīng)濟優(yōu)勢(不收費)、完善執(zhí)法(可以及時、迅速糾正執(zhí)法中的錯誤){3}(P.49-51)。
但令人遺憾的是,我國行政復議制度卻未體現(xiàn)其自身的優(yōu)勢,也不能彌補司法審查(行政訴訟)的不足。
二
我國立法對行政復議的定性是模糊的。一方面,將其定性為救濟行為即行政審查。例如,行政復議法第一條規(guī)定,“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為,保護公民、法人和其他組織的合法權益,保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權,根據(jù)憲法,制定本法。”另一方面,似乎又將行政復議定性為具體行政行為,且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強大效力,其效力的主要對象是復議機關。
行政訴訟法[11]第二條規(guī)定,“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第二十五條規(guī)定,“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,作出具體行政行為的行政機關是被告。”“經(jīng)復議的案件,復議機關決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關是被告;復議機關改變原具體行政行為的,復議機關是被告。”根據(jù)這些規(guī)定,似乎可以認為,行政復議被定性為具體行政行為。
法律效力(efficacy)的意思是“法律規(guī)范是有約束力的,人們應當像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為,應當服從和適用法律規(guī)范”{4}(P. 42)。說一個規(guī)范(norm)是有效力的,意指“它對那些其行為由它所調整的人具有‘約束力’”{4}(P.32)。行政復議法規(guī)范主要的約束對象是:行政復議機關,復議被申請人和復議申請人。其中,行政復議機關是其效力最主要的約束對象,因為促使其按時受理復議申請,及時作出合法的復議決定是最主要的立法目的。
行政復議法總計四十三條,除了第七章“附則”五個條文(第三十九條至第四十三條)以外[12]的三十八個條文中有二十五條是專門為復議機關或復議機構而設,占近66%.通篇而論,有二十六條是專門為復議機關或復議機構而設,也占全篇四十三個條文之60%以上。這些專門針對復議機關而設的條文之內(nèi)容只有少數(shù)是授權性的(即規(guī)定復議機關可以行使的權力),大多數(shù)是義務性的(當然,法學界認為權力自身也包含義務之觀點亦幾乎成為公論)。
我國法律賦予了行政復議行為超強的法律效力,主要表現(xiàn)在:第一,復議可改變案件的管轄法院。[13]第二,復議可改變行政訴訟的當事人。[14]第三,行政復議及其決定還是一經(jīng)作出,就立即生效的,遠遠超出了一般具體行政行為效力的強度。其他具體行政行為在作出之后,尚有停止執(zhí)行的可能。[15]而行政復議決定一經(jīng)作出,既無停止執(zhí)行的可能,亦無推遲生效的例外。《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(本文簡稱行政訴訟法解釋)第五十三條第一款規(guī)定,“復議決定維持原具體行政行為的,人民法院判決撤銷原具體行政行為,復議決定自然無效。”之所以“自然無效”,是因為在法院撤銷前,它已經(jīng)生效了,否則就沒有“自然無效”可言。該條第二款,“復議決定改變原具體行政行為錯誤,人民法院判決撤銷復議決定時,應當責令復議機關重新作出復議決定。”與上同理,之所以要責令其重新作出,乃是因為被撤銷的復議決定在被撤銷之前已經(jīng)生效了。行政復議法第三十三條規(guī)定,“申請人逾期不起訴又不履行行政復議決定的,或者不履行最終裁決的行政復議決定的,按照下列規(guī)定分別處理:(一)維持具體行政行為的行政復議決定,由作出具體行政行為的行政機關依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行;(二)變更具體行政行為的行政復議決定,由行政復議機關依法強制執(zhí)行,或者申請人民法院強制執(zhí)行。”(一)的規(guī)定表明了“誰作為,誰負責”的意味:我維持而沒改變你的具體行政行為,所以仍然由你執(zhí)行;(二)的規(guī)定表明,一方面我變更了你的具體行政行為,我對我的變更決定負責,所以由我自己執(zhí)行,另一方面也是認為變更具體行政行為的行政復議決定已經(jīng)將具體行政行為“變更”了,即被變更的具體行政行為的效力已經(jīng)不存在了。總之,行政訴訟法及其司法解釋的相關規(guī)定實際上是認為,復議決定一經(jīng)作出,就無條件地生效了:決定維持的情況下,復議申請人只能以作出具體行政行為的行政機關為被告,是因為具體行政行為是有效的;決定改變的情況下,以復議機關為被告,是因為原具體行政行為被改變而無效了,被已經(jīng)生效的改變決定代替了。
行政復議的效力不僅超過了一般具體行政行為的效力,而且超過了法院的非最終判決的效力。非最終判決,當事人可以上訴,在上訴期內(nèi),判決并不生效。這是各國通例。但行政復議決定一經(jīng)作出,即已生效,而不論申請人是否向法院起訴。所以,不能將行政復議決定作出后申請人向法院提起訴訟當作是上訴。因為上訴案件,在上訴人上訴前,判決或裁定是不生效的,而在申請人未提起行政訴訟之前,行政復議決定已經(jīng)生效了。
由上述可知,相關立法對行政復議的定性是模糊的、混亂的。行政復議與其說被定性為救濟行為,還不如說被定性為具體行政行為;不但如此,法律還賦予其比其他具體行政行為的效力更為強大的效力。由于其效力強大,且一經(jīng)作出即生效,所以向法院起訴即為必然。“司法乃最后一道防線”,對申請人所不接受的行政復議決定也就只能依賴司法判決了。可以說,向法院起訴是行政復議效力生命在邏輯上的必然歸宿。
一、行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行是有關法律的明確規(guī)定。
行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求該機關的上一級行政機關對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當性進行審查并作出決定的一種行政救濟制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關或行政機關工作人員在行使行政權力時，侵犯其合法權益而向人民法院提起訴訟，求得司法救濟的法律制度。
所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”。《行政復議法》第二十一條規(guī)定“行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。
從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：
一是為了保障行政機關合法有效地行使行政權和保障行政管理活動的正常進行。
二是行政機關代表國家行使行政權和對社會的管理權，具有其特殊性，行政權本身就具有強制力和執(zhí)行力。
三是為了保障行政管理活動的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個結論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強制力，不能因為行政復議或者行政訴訟而停止和間斷。
二、目前的司法實踐中，對行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關法律規(guī)定了在行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實踐中就應不折不扣地貫徹實施。在實施過程中，目前有兩種不同的理解和認識。
第一種理解是在行政復議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強制執(zhí)行及司法強制執(zhí)行兩個方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對人就應在規(guī)定期限內(nèi)主動予以履行。不停止行政強制執(zhí)行和司法強制執(zhí)行是指為了保障行政權合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有管轄權的行政機關和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段，包括行政機關強制執(zhí)行和申請人民法院強制執(zhí)行。其理由有以下幾個方面：
1、從有關法律的規(guī)定來看，應當包含不停止履行和不停止行政強制執(zhí)行及司法強制執(zhí)行的內(nèi)容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。
2、從保護公民、法人和其他組織合法權益的途徑來看，行政復議和行政訴訟均是對行政機關的具體行政行為的一種事后救濟手段。也就是說，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強制力和執(zhí)行力，因此，在沒有被人民法院確認違法之前，它具有法律效力，不能因為行政管理相對人申請行政復議或者提起訴訟而使其喪失法律效力。即使在行政復議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進行行政強制執(zhí)行或申請人民法院強制執(zhí)行。
3、從行政管理的需要和社會的現(xiàn)實狀況來看，行政機關的管理活動應具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執(zhí)行，勢必會影響社會秩序的穩(wěn)定和國家行政管理活動的穩(wěn)定，從而導致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復議或者行政訴訟期間對具體行政行為應予行政強制執(zhí)行或申請人民法院強制執(zhí)行。
4、對具體行政行為的行政復議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應當運用國家賦予的強制力來保證具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)，行政復議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進入的，上訴期未滿或二審未終結，第一審裁判尚不生效，實際上是訴訟過程中的審判監(jiān)督。
第二種理解是具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能強制執(zhí)行。
不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個方面的內(nèi)容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務；二是行政機關不停止對具體行政行為的強制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個方面：
1、有關法律法規(guī)規(guī)定了在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強制執(zhí)行。
《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行”；《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關問題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機關申請執(zhí)行其具體行政行為，應當具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機關作出的具體行政行為在行政復議和行政訴訟期間申請人民法院強制執(zhí)行，人民法院應不予受理和不予執(zhí)行。
首先，行政機關只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請復議或者未提起行政訴訟又不履行義務時，才可以申請人民法院強制執(zhí)行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請行政復議或者提起了行政訴訟的，行政機關不能申請人民法院強制執(zhí)行。
其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機關的具體行政行為的法定條件之一。在行政復議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。
再次，在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請人提供相應的財產(chǎn)擔保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應不予執(zhí)行。
2、有關司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對具體行政行為強制執(zhí)行的精神。最高人民法院關于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機關執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應當在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進行合法性審查，而行政機關又要求人民法院對被訴具體行政行為強制執(zhí)行，行政審判庭又要對其合法性進行審查，兩案審查的是同一個具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結案并進入執(zhí)行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強制執(zhí)行。
3、在行政復議或者行政訴訟階段，如行政機關申請人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強制執(zhí)行；假設行政復議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。
4、從切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關法律規(guī)定對行政機關的具體行政行為設立的最后一條補救渠道，是針對行政機關作出的具體行政行為、復議機關作出的行政復議行為的一種救濟，如果在行政復議或者行政訴訟期間人民法院又同時對被復議或被訴訟的具體行政行為強制執(zhí)行，實際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復議權和提起行政訴訟的權利，其合法權益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強制執(zhí)行。
筆者傾向于第二種理解。
二、對“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。
社會主義國家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實施了《行政處罰法》、《行政復議法》，關于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的精神，在對“行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認為應采取以下方法。
一是對行政機關作出的具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實施執(zhí)行。
二是加強行政執(zhí)法的宣傳和行政執(zhí)法的力度。凡法律法規(guī)對行政機關授權有強制執(zhí)行權力的，具體行政行為一經(jīng)作出在未經(jīng)司法程序確認為無效前，為維護行政管理的連續(xù)性和社會管理的穩(wěn)定性，就立即進入行政強制執(zhí)行程序，以保證國家賦予的行政權得以較迅速的實現(xiàn)。
一、復議調解制度的立法分析
1、復議調解制度是對復議實踐的立法回應
行政復議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟機制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實踐表明，囿于現(xiàn)有的政治體制，行政訴訟對行政機關依法行政司法監(jiān)督的效果并不理想，行政機關“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結案。?-因是司法機關并非真正意義上的獨立。相對來說，行政復議是行政機關內(nèi)部上下級間的監(jiān)督，不會出現(xiàn)類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復議制度的設計者過于理想化，行政復議制度實施十多年來的實踐證明行政復議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復議后又提訟，復議的公信力受到質疑。行政復議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔消憂，反浪費了大量的行政資源。雖然行政復議因帶有與生俱來的弊端——行政機關的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復議困境的一個重要?-因是，真正承擔復議任務的是復議機關內(nèi)部的法制機構，復議機關特別是政府“無暇顧及”復議案件而并不直接行使監(jiān)督和制約權。法制機構雖然代表復議機關具體承辦復議案件，但實際上未對被監(jiān)督部門形成層級優(yōu)勢，不具備層級監(jiān)督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結案的一幕再次上演，行政復議中出現(xiàn)了大量以申請人撤回申請而終止復議的案件，這種結果的出現(xiàn)背離了復議制度設計者的初衷。既然，行政復議無法真正起到上下級的監(jiān)督作用，重新設計一種制度就顯得必要。對復議調解結案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規(guī)定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復議調解結案方式應運而生。
2、復議調解制度有利于促進和諧社會政治目標的實現(xiàn)
現(xiàn)實的存在必有其歷史的?-由。追溯中國的歷史可以發(fā)現(xiàn)，調解在解決爭議方面一直發(fā)揮著不可替代的作用。因這一傳統(tǒng)契合了中國人特有的心理和行為方式，延續(xù)下來并被吸收進司法系統(tǒng)，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調解的法律明文規(guī)定，行政訴訟調解的實質運行，刑事和解的熱衷無不證明調解在中國人心目中的份量。20__年，調解制度隨著國家政治形勢的變化而進一步受到重視。基于抑制國內(nèi)社會矛盾沖突的需要，國家提出了建立和諧社會的政治藍圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對于建立和諧社會人們心目中首先想到的便是調解制度，而在法律領域是否復興調解制度也成為把握政治風向的衡量標準。復議調解制度的設立是對建立和諧社會這一政治要求而在行政法上作出的反應，是對民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復議調解制度是否在行政法學理論上達到成熟尚未可知。比如，同是對政治形勢的反應，最高人民法院20__年2月1日頒布施行的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，未使用“調解”一詞相比就要謹慎的多。
3、復議調解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優(yōu)勢
調解有利于當事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現(xiàn)象。由于特殊的體制與國情，討論權利救濟方式的行政復議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個嚴肅的話題，社會對法律的權威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發(fā)生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導致案積多年，錯綜復雜，如土地、拆遷、就業(yè)等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突。“許多當事人在其訴求得不到法律上的支持時，質疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗爭方式。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性?-環(huán)一樣招致更多的干預——來自上級法院、檢察院、紀檢、政法委、人大和媒體的監(jiān)督”①。而調解則可以極大地減少這種現(xiàn)象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調解達成的折衷結果，在息訴這一點上，調解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優(yōu)勢。通過調解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責，而且能夠為政府自己創(chuàng)造更好的生存環(huán)境。調解作為能夠融合政府和當事人利益的一種博弈結果，對于緩和社會矛盾與減輕政府的壓力，維護社會穩(wěn)定與改善社會環(huán)境都具有重要意義。
二、復議調解制度的行政法學理論基礎
行政糾紛不適用調解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領域對建立行政訴訟調解制度的呼聲高漲，但作為行動先導的行政法學未在理論上予以突破。不適用調解的理由是：行政權不得任意處分?-理，理論基礎為法律優(yōu)先?-則。在現(xiàn)代行政理念下行政權獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳墓的整個地帶無不有國家權力的影子。“然而，行政權過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權的
威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼。”②為防止行政權的擴張對公民人權造成侵害，必須有效地制約行政權的行使，行政職權法定主義即法律優(yōu)先?-則應運而生，它要求行政機關在行使行政權時，必須嚴格遵守法律，不得任意轉讓或拋棄。行政權不得處分?-則并未被行政法理論和實踐所推·-，相反，隨著行政權的擴張還有加強的趨勢。
1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調解的基礎
為適用調解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點的基礎，認為“行政機關行使法定裁量權作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機關在作出這類行為時可以根據(jù)實際情況來確定具體行政行為的內(nèi)容，所以，可以接受行政復議機關的調解。”③行政訴訟的有關論著中，亦存有相似的觀點。筆者認為，自由栽量權的存在并非適用調解的基礎。首先，所謂行政自由裁量權，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對應的一種行政法學上的分類，它“是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標準的，而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準。”④行政自由裁量權廣泛存在于行政管理的各個領域，已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權是現(xiàn)代管理所必須的，但是任何權力都存在被濫用的危險，國家公權力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權利的工具。“當代中國的法治，則是在已?-存在強大的國家和政府權力的狀態(tài)下啟動的。這就不免導致雙重后果：國家和政府權力的運行態(tài)勢直接造成了現(xiàn)實法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權力的運作。這樣看來，在追求和實現(xiàn)實質正義方面，當前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權力”⑤因此，行政權的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制。“對于行政權力的約束，還在于恰當?shù)募s束其自由栽量權。行政權力自由栽量的靈活行使，應活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權要合規(guī)則性和目的性，從而對自由裁量權加以約束。”⑥“自由裁量權的行使應遵?-合理、善意而且僅為正當目的的行使，并與授權法精神及內(nèi)容相一致。”⑦行政機關無權自由處分國家賦予的職權，復議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的d-商也就無從談起，行政權不可處分仍是復議調解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更。“具體行政行為的確定力包括形式確定力和實質確定力兩個方面。實質確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為。”⑧對于已成立的行政行為，行政機關和其他有權機關非依法定權限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關的一種“自縛力”，以防止行政機關反復無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調解中，爭議雙方相互談判、妥d-的每一個動態(tài)的中止，都足對自己民事權利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調解中即使是代表行政機關的工作人員同意給予行政相對人權利上的讓步，也必須遵?-嚴格的程序，特別是內(nèi)部的報批程序，有的行政行為還必須?-過聽證等嚴格程序，并非如民事調解般可以在調解現(xiàn)場對權利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權的行使是指行政行為作出時，行政機關根據(jù)認定的事實、證據(jù)對法律的適用所進行的選擇，當行政行為最終作出后，自由栽量權已?-行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權的行使，進入到復議程序對行政行為的變更已不再是同一意義上的自由栽量權。而且，在行使自由裁量權時并未涉及到行政權的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權能決定民事權利的最終命運，處分的對象為權利自身。顯然，行政處分的對象亦應為行政權力本身，行政行為的自由栽量中，行政機關沒有轉讓處分其國家賦予的行政權力，仍然是行政機關自己的裁量。“行政機關在裁量中，并沒有像公民處分其財產(chǎn)權那樣把選擇或判斷權拋棄或轉讓給他人。”⑨因此，將自由栽量權的存在作為適用調解的基礎，是概念上的混淆，因為復議調解是針對已?-發(fā)生效力、且自由裁量權行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權已不復存在。
2、調解應視為復議過程中對案件事實的再調查和法律適用的再選擇
行政行為的確定力理論限制了如民事調解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關可以通過審查而推·-行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序，依職權主動改變違背社會公共利益的行政行為。
上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調解解決糾紛的理論基礎。
作為現(xiàn)代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認為，要實現(xiàn)、維持行政法的結構性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制。“行政法機制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權，預防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權利，預防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應了現(xiàn)代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”⑩但是，由于我們國家大政府、小社會的現(xiàn)狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎理論。實踐中，行政機關作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認定、證據(jù)的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產(chǎn)生行政爭議。因此，行政爭議產(chǎn)生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復被破壞的平衡，就成為行政救濟的關鍵。在復議機制中，這種關鍵就表現(xiàn)為調解解決糾紛制度的產(chǎn)生。
如同國外的審前會議，在調解中由復議機關主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的d-商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關系、證據(jù)的準確性的調查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復議機關和作出?-行政行為的行政主體依職權和法定程序作出新的決定提供根據(jù)。“復議機關和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當事人開展d-商對話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場判斷雙方所提事實證據(jù)的真實性、合法性和關聯(lián)性，以及所提法律意見的準確性，說服、勸導雙方認可、接受對方所提正確的事實證據(jù)和法律意見，從而達成共識。”其實，從法理上講，這里調解的含義已不同于民事爭議中的調解是爭議雙方對自己權利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據(jù)的接受、采納以及法律意見的相互認可。因此，盡管立法上要求法律用語的d-調一致，但是為避免引起不應有的爭議，應當對行政法上的“調解”進行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的“調解”一詞， 因為，“調解”一詞并非嚴格意義上的現(xiàn)代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運用“撤訴”的表述似乎更為妥當。
三、復議調解程序問題調解解決糾紛完全是一種不同于復議決定的創(chuàng)新結案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復議法實施條例第50條的規(guī)定來看，該條規(guī)定的內(nèi)容多是對民事調解的同義反復，并未給出獨特而明確的可操作程序，增加了實踐中操作的隨意性。這也印證了復議調解制度法定化是理論上尚不成熟而是對政勢作出的倉促反應。因為，如上文所述，調解并非嚴格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領域，最高人民法院意識到民事調解是與民事判決完全不同的結案方式，為規(guī)范民事調解制度，防止調解的隨意性，于20__年11月1日頒布實施《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，對調解解決民事糾紛的程序進行立法上的規(guī)范。即使如此，民事調解中的?-則和程序設計仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實、分清是非’的基礎上進行調解，而這種做法并不
完全符合實務需要，尤其是在審前調解中，法官完全可以根據(jù)案件和當事人的實際情況進行調解，只要爭議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據(jù)調查和法律判斷上。只有突破這一規(guī)定，才能使審前調解得到發(fā)展。”此外，調解書生效條件也使調解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調解d-議達成后立即出具調解書，有的當事人往往在調解書送達簽署時反悔，使調解功虧一簣，既延誤了審理的時間，也浪費了司法資源。
顯然，按照行政復議法實施條例立法?-意確定的調解制度，并不適合解決行政糾紛，因為這不僅違反了行政權不可處分?-理及行政行為確定力?-則，而且照搬民事調解存在上述的實際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規(guī)定與實踐操作相契合，應摒棄使用調解一詞。筆者認為，暫宜稱作撤回行政復議制度。唯有將復議調解視作對事實、證據(jù)的再調查，才符合立法上規(guī)定，特別是合法的?-則性規(guī)定。在立法對調解的程序規(guī)定缺位的情況下，筆者認為，復議實踐中，宜遵?-以下基本程序。
1、調解程序的啟動。在行政復議中，雙方當事人可以啟動調解程序，任何一方不同意調解的，不得違背自愿?-則強制進行。當然，應當允許復議機構工作人員向雙方當事人說明復議調解的性質意在對事實、證據(jù)的重新認定及對法律適用的進一步探討，有利于決定的最后作出。
2、調解d-商的進行。該程序相當于司法的審前會議，由復議機關中立主持，著重對事實的重新調查。在行政相對人充分參與的情況下，可就案件認定的事實、可采性證據(jù)以及適用的法律進行充分的討論和d-商，最終達成一致性的意見。
3、調解d-議的達成。調解協(xié)-議是行政機關與行政相對人化解行政糾紛的書面承諾。調解協(xié)-議的達成，意味著行政機關與相對人對案件事實和采納的證據(jù)達成一致性意見，作為改變原-具體行政行為的依據(jù)。在復議機關主持下達成的調解協(xié)-議具有拘束力，爭議雙方應信守承諾。
4、行政復議的撤回。調解協(xié)-議達成后，行政機關根據(jù)調解d-議認定的事實和采納的證據(jù)，依法定程序改變?-具體行政行為，作出對相對人有利的決定。而相對人則放棄爭議權和救濟權，向復議機關撤回行政復議申請，復議終止。
四、復議調解應當謹慎的運用
調解結案方式的優(yōu)點明顯。但是，立法上的肯定是否會如同民事調解制度一樣，?-歷著強化—μ-化的反復呢?而且，在當前努力構建和諧社會的強勢政態(tài)下，調解結案方式是否會成為復議機關追求的目標，使得調解結案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢?這些都是需要理性思考的問題。筆者認為，調解結案方式的積極意義確實值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調解的正面作用將其視作救世良方而博施濟眾，忽視了它的局限性。因為目前即使是立法者對調解的性質亦非十分明確，主張建立行政復議調解制度者大多將其混同于民事調解制度，認為其理論的基礎為行政自由處分權，這從行政復議法實施條例第五十條的立法規(guī)定可見一斑。實則不然。
中國的調解制度源遠流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關系的洽合，是各種情感的洽合。對于儒家來說，和諧的獲得要靠倫理道德?-?-”它一方面體現(xiàn)我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會人治思想的反映。“儒家此種政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實行。故吾ù-可以名之曰‘人治主義’。”如果過于強化調解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識的擴展和蔓延，客觀上阻°-法治信仰的產(chǎn)生。這絕非危言聳聽。首先，復議調解的性質并不十分明確，大多數(shù)人將其等同于民事調解。而在民事調解中，一般是要求爭議雙方通過對其權利的讓步，以換取義務上的部分免除，如此給人以交易規(guī)避法律剛性規(guī)定的感覺。“在時下的中國，?-本法律就難以得到嚴格執(zhí)行，如過于強化調解的作用，法律規(guī)定會被進一步弱化，導致法律虛無主義的蔓延，對于依法治國剛剛起步的國家而言，其負面的影響顯而易見。”其次，調解本身具有模糊證據(jù)的作用，這與我國一直強調的“以事實為根據(jù)”的證據(jù)裁決規(guī)則并不相符，因為證據(jù)的主要功能是承載案件的事實，而實踐中的調解恰在模糊證據(jù)，輕視證據(jù)的結果會導致輕視行為的規(guī)范化。第三，調解結案方式?jīng)]有一套可操作性的規(guī)范性制度，僅有對民事調解同義反復的行政復議法實施條例第五十條的?-則性規(guī)定，而這并不能替代具體的可操作性程序。立法上的不嚴謹必然導致實踐中操作上的隨意性，對違法調解監(jiān)督上的不力最終損害的足國家的權威。
在構建社會主義和諧社會和完善法制建設的大背景下，我國的法治進程取得了長足的進步，特別是政府形象在民眾心目中有了廣泛的提高。通過政府轉型、加強內(nèi)部監(jiān)督和管理等措施，我國行政主體和行政相對人之間的關系已經(jīng)悄然發(fā)生了變化，由以前的管理與被管理變成了現(xiàn)在的服務與被服務，無論是抽象行政行為還是具體行政行為都已經(jīng)基本步入正常軌道，做到了有法可依。但是，隨著國民素質的不斷提高，人們對政府的要求越來越高，再加上我國法制現(xiàn)狀和政府職能改革尚不徹底等因素的制約，以前常談的行政不作為案件還是時有發(fā)生，"民告官"事件仍屢現(xiàn)報端。行政不作為給群眾帶來的后果極其嚴重，大大超過官員。行政不作為最為直接的體現(xiàn)是辦事效率低下，政治敏感性不強，對群眾漠不關心，對待工作得過且過。而一旦出現(xiàn)事故而又互相推脫，互相隱瞞。用孔子的一句話來仿說就是"行政不作為猛于虎"。最后的結果將導致民眾對政府的不信任，嚴重影響我國建設社會主義和諧社會和法制建設進程，這將是我們最不愿意看到的。
一、行政不作為的隸屬性分析
（一）國外理論探討
大陸法系國家有完善的行政行為概念，但都沒有專門給行政不作為下定義，這是一大缺陷。但是這一缺陷在大多數(shù)國家的行政救濟理論中得到了補充。如德國行政行為制度中沒有單列出行政不作為的概念，但是他們存在專門的行政不作為訴訟制度。（平特納，1999）該項制度架構了一個完整的行政不作為基礎理論和公民權益保障體系。又如，日本學者認為，憲法上的不作為和行政法的不作為，其一般定義與刑法上的不作為概念無異。（三浦隆，20__）英美法系國家雖然沒有對行政不作為下定義，但卻明確提出了行政不作為的概念，且在一些法律規(guī)定中明確了其含義。如英國這一規(guī)定：行政不作為表現(xiàn)為行政機關的不予答復或延遲答復。（歐元軍，20__）
（二）行政不作為的歷史演變
行政不作為的概念來源于給付行政，只有在給付行政時代，國家才負有責任以積極的態(tài)度具體提供各種給付，以解決公民的生活需要，即保障公共福利。給付行政始為德國E.Forsthoff所用，他認為"行政主體照顧人民之生活，提供有關瓦斯、電器、自來水等供給事業(yè)、通訊、運輸?shù)仁聵I(yè)的一連串行政作用"，統(tǒng)稱為給付行政。后來德國學者將此概念加以擴充，認為凡利用授益行政直接促進社會成員的利益的公共行政活動，為廣義的給付行政。
20世紀20年代的全球經(jīng)濟危機沉重打擊了資本主義世界。人們認識到絕對的個人自由、國家行政處于消極地位，只能導致經(jīng)濟壟斷與危機，以及社會貧富差距的加劇，失業(yè)人數(shù)劇增等一系列的問題，人們轉而希望國家以萬能之手，對國民經(jīng)濟進行宏觀調控，這在經(jīng)濟學上出現(xiàn)了美國的凱恩斯主義，在行政法上，便使積極行政占了上風。同時，由于工業(yè)化及城市化的發(fā)展，個人生存更顯不易，這時人們更強調對自由權之外的生存權的保障，要求國家提供生存給養(yǎng)。因此政府順應社會發(fā)展的潮流，以積極的態(tài)度介入公民的各項生活領域，發(fā)揮給付職能，以保障公民的基本利益。如果行政主體應為給付而不為，就要負行政不作為的責任。在這種理念和法律制度的支配下，公民從國家處得到生存所需的給付，也就不再是一種恩賜而是一種法律上的權利（生存權的延伸）。行政機關如果怠為行使管理職責或照顧職責的，則須承擔的就不再是政治或道義上的責任，而是法律責任。因此，歷史發(fā)展到給付行政時代，行政不作為才被正式提上公民救濟的范疇，行政不作為的概念因此而產(chǎn)生了。
（三）我國行政不作為的概念和特征
在我國的行政法學界，對"行政不作為"的基本含義還沒有形成統(tǒng)一的認識，其理論分歧和爭議的焦點主要反映在不作為的主體方面。概括而言有以下三種觀點：
1．行政主體說。該說認為行政不作為違法是行政主體所實施的、違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護的行政關系尚未構成犯罪的行為。這種觀點主要是受"控權論"的影響，認為行政法的作用主要是對行政權的控制和監(jiān)督，行政主體在行使職權的過程中違反行政法律規(guī)范，才構成行政不作為違法。（羅豪才，1996）
2．行政相對人說。這一學說認為，行政不作為違法是指行政管理相對人違反行政法律規(guī)定的作為義務，侵害受法律保護的行政關系尚未構成犯罪的行為。這種觀點主要受"管理論"的影響，認為行政法是歸家進行管理的法，將行政不作為違法僅限于行政相對人違反行政法律規(guī)范的行為。
3．行政法律關系主體說。該說認為，行政不作為違法是指行政法律關系主體（包括行政主體和行政相對人）違反行政法律規(guī)定的作為義務，侵害受法律保護的行政關系尚未構成犯罪的有過錯行為。這種觀點主要是受"平衡論"影響。（羅文燕、田信橋，20__）
上述三種觀點的共同之處在于都認為行政不作為違法是違反行政法律規(guī)范的行為。如果僅基于這一因素考慮，無論是行政機關行政公務人員還是其他組織和個人都可能實施違反行政法律規(guī)范的行為。也正因如此，才會出現(xiàn)上述關于行政不作為違法概念的不同觀點。但我們認為，上述第一種觀點更具合理性。理由在于：行政違法是與行政合法相對而言的。既然在行政法中，行政合法性原則是就行政主體提出的要求，與此相對應的行政違法針對于行政主體及其行為而言更為妥當，而行政不作為違法作為行政違法的一種典型現(xiàn)象，就其主體而言，也不能超出行政違法主體的范疇。（崔卓蘭，20__）而且，將行政不作為違法界定為行政主體不作為，也與各國行政法學上關于行政不作為違法的理解相一致，故更容易被接受。因此，我國行政法學界對于行政不作為違法的概念表述為：行政不作為是指行政主體負有積極履行法定行政作為義務（依職權的法定義務和依申請的法定義務），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確限定的情況下的不及時履行狀態(tài)。
由此概念我們可以看出，行政不作為應具備以下特征：
1．行政主體負有某種特定的義務，即行政作為的義務。此種義務來自一定的法律規(guī)定和法律事實，具體有：行政主體的先行行為帶來的義務；法律中具體規(guī)定行政主體應該作為的義務；維護公共利益所產(chǎn)生的義務等。
2．行政主體未履行的是具體行政行為義務。行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為，目前除《 行政復議法》規(guī)定少數(shù)幾種抽象行政行為可以復議以外，尚不見其他行政法律、法規(guī)規(guī)定對抽象行政行為違法應該如何救濟，更不用說如何追究此種不作為的法律責任。
3．行政主體必須具有履行相關作為義務的能力。
4．行政主體履行作為義務有一定的期限要求在法律有明文規(guī)定的情況下，依法律的規(guī)定，若是法律沒有做出明確的規(guī)定，應該依合理的期限。
5．行政主體的作為義務還應該是一種程序上的義務。所謂程序上的作為義務是指行政主體對當事人的申請應當做出明確的意思表示或行為。
6．行政主體的作為義務應當是兼具實體意義和程序意義的
二、行政不作為的成因及危害
（一）行政不作為的成因
1．行政機關及其工作人員意識。行政不作為是行政機關的權利與義務相脫節(jié)，只注重行政權力二忽略了義務。這與行政機關的責任意識是分不開的。有些行政部門責任意識淡薄，缺少主人翁精神，就會產(chǎn)生行政不作為現(xiàn)象發(fā)生。
2．管轄權交叉。由于我國行政法律、法規(guī)的規(guī)定多而雜，難免產(chǎn)生管轄權交叉現(xiàn)象，根據(jù)這個法律歸甲管轄，而根據(jù)另一個法律則歸乙管轄，這種現(xiàn)象導致一些部門盲目寄希望于其他部門，產(chǎn)生不作為結果。（李艷梅、董翔宇，20__）
3．責任追究力度不大。現(xiàn)在我國的行政立法大多是針對行政相對人的，而對行政主體的規(guī)范卻很少，即使有也沒有責任承擔方面的具體規(guī)定，這樣就容易導致行政主體怠于履行義務，產(chǎn)生行政不作為違法現(xiàn)象。
4．監(jiān)督機制沒有發(fā)揮應有作用。現(xiàn)在我國的行政監(jiān)督機制很多，包括權力監(jiān)督、司法監(jiān)督等等，但是監(jiān)督不力現(xiàn)象確實存在。主要原因是監(jiān)督機構過于分散，實際上形成了多頭管理；監(jiān)督程序也不完善，操作不規(guī)范等。
（二）行政不作為的危害
1．社會危害。行政不作為是行政主體不做或少做權限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責，嚴重阻塞國家法令的暢通，使國家本應發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應有的維護。這對我國現(xiàn)階段建設法治國家有極其壞的影響，有很大的社會危害性。（黃德林、夏云嬌，20__）
2．行政主體。對行政主體而言，過多的行政不作為必將導致其在廣大人民群眾和行政相對人心目中的印象惡化，這對行政主體的長遠發(fā)展是很不利的，對行政主體實施具體行政行為時也會遇到很多不必要的麻煩，不利于行政主體依法行政。
3．行政相對人。行政不作為對行政相對人的影響是最大也是最直接的。國家行政機關及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機關及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應當履行的法定職能，就會導致行政相對人合法權益受到侵害。
三、行政不作為的救濟理論
（一）行政不作為的救濟途徑和立法現(xiàn)狀
1．行政不作為的救濟途徑。目前，行政不作為的救濟途徑主要有行政復議、行政訴訟、行政賠償三種。（胡建淼，20__）行政復議是行政系統(tǒng)內(nèi)部解決行政爭議的一項重要的法律制度，在當今世界各國和地區(qū)廣泛存在，只是名稱和具體內(nèi)容各有不同。如法國稱之為"行政救濟"，英國稱之為"行政裁判"，美國稱之為"行政上訴"，日本稱之為"行政審查"，韓國及我國臺灣地區(qū)稱之為"行政訴愿"等。所謂行政復議，是指自然人、法人或其他組織認為具體行政行為侵害其合法權益，依法向法定的行政機關提出申請，由法定的行政機關進行受理、審查，并做出相應決定的監(jiān)督行政制度的行政救濟制度。行政訴訟是指公民、法人會其他組織認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提訟，由人民法院對這一具體行政行為是否合法進行審查并做出裁判的活動。它是行政救濟的一種終極方式。行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法執(zhí)行職務時，對公民、法人或其他組織合法權益造成損害，由國家承擔賠償責任的制度。（皮純協(xié)、楊成福，20__）
2．行政不作為救濟的立法現(xiàn)狀。由于行政不作為救濟主要有上述三種方式，所以相應的應適用《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政訴訟法》、《行政復議法》）的相關規(guī)定。《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）是相對人受到損害后要求國家賠償?shù)姆梢罁?jù)。復議、訴訟、賠償三大救濟手段在《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》的保障下發(fā)揮了相應的作用。《中華人民共和國憲法》第41條規(guī)定："中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。""由于國家機關和國家工作人員侵犯了公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬?上述規(guī)定的"國家機關"自然包括行政機關，"違法失職行為"也包含行政不作為行為。在根本大法中我國已將行政不作為納入了救濟范疇，這在法制建設上有極其重要的指導意義。雖然我國法律對行政不作為的救濟已有許多規(guī)定，但是，還有待于全面深入的研究并完善，否則，不利于對行政相對人合法權利的保護，不利于依法治國戰(zhàn)略的實施，不利于和諧社會的構建，同時還會滋生腐敗現(xiàn)象，嚴重影響行政機關的形象。
（二）行政不作為救濟原則
1．行政內(nèi)救濟優(yōu)先和司法最終救濟原則。在我國，行政內(nèi)救濟主要指行政復議。行政內(nèi)救濟優(yōu)先和司法最終救濟原則，是指相對人應首先通過行政內(nèi)救濟保護自己的權利，當行政內(nèi)救濟不能解決或當事人對行政內(nèi)救濟的解決結論不滿意時可向法院提訟，請求救濟。（林莉紅，1999）美國通過判例確定的窮盡行政救濟原則就是行政內(nèi)救濟原則的體現(xiàn)。即除規(guī)定外，當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政機關內(nèi)部存在的最近和最簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。行政內(nèi)救濟可能出于法律，也可能出于行政法規(guī)的規(guī)定。不論何種情況，法院為謹慎起見，要求當事人首先利用行政救濟手段。與窮盡行政救濟原則相關，美國法院在審理行政案件時適用的又一個規(guī)則是當事人未在行政程序中提出的問題，不能在司法審查中提出，其理由是沒有給予行政機關首先考慮和解決問題的機會。美國的規(guī)定充分肯定了行政內(nèi)救濟的地位，肯定了行政機關擁有解決問題的權利。
2．救濟機構地位的獨立性原則。救濟機構地位的獨立性原則，要求實施救濟的機構應當保持獨立的地位，特別是在機構設置上保持獨立，從而使得救濟機制在動作時既不偏袒原告，也不偏袒被告。實施救濟的機構無論是復議機關還是人民法院，都應保持獨立地位，自主行使權利，不受任何個人和其他組織或部門的控制。這種獨立性在很大程度上可以理解成中立性，不偏袒任何一方，特別是不能偏袒行政主體一方。（周佑勇，1997）在我國，行政機關是權力機關的執(zhí)行機關，這樣的地位決定了其與相對人發(fā)生沖突時，無形中占有優(yōu)勢地位。特別是在行政內(nèi)救濟中對行政主體一方 的偏袒現(xiàn)象時有發(fā)生，極大地損害了相對人的利益，敗壞了社會風氣。因此，強調救濟機構的獨立地位尤為重要。強調"在機構的設置上保持獨立"要求行政救濟機構與行政機關中的其他部門分離，具有專門的組織體系和專業(yè)人員，不受其他部門和人員的支配和控制。（李艷梅、董翔宇，20__）
（三）對現(xiàn)在我國行政不作為救濟理論的淺見
1．對我國三大救濟方式的總體看法。雖然我國有三大行政救濟方式，也有三大相關法律規(guī)定，但是細究起來，我國行政不作為的救濟制度并不完善，尚存在諸多問題，無論是在相關的救濟條款還是救濟原則、救濟范圍等方面都或多或少的存有缺陷，有待完善。（王周戶、王麟，20__）本文擬通過理論和立法方面的完善，進一步尋找阻礙司法實踐中各項救濟措施落實到位的原因，并加以解決。
2．我國行政不作為救濟理論之具體缺陷。第一，行政不作為的救濟對象欠確切。《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》對行政不作為的救濟對象均有規(guī)定。《行政訴訟法》第11條規(guī)定了人民法院受理公民、法人、其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：認為符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的；申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的。《行政復議法》第6條規(guī)定，有下列情形之一的公民、法人或其他組織可以依照本法申請行政復議：認為符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質證、資格證的證書，或申請行政機關審批登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；申請行政機關履行保護人身權利、財產(chǎn)權、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的；申請行政機關依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發(fā)放的。從上述規(guī)定可以看出我國法律主要采用列舉式規(guī)定了行政不作為的救濟對象，即申請行政機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質證和資格證的；申請行政機關履行保護人身權利、財產(chǎn)權利、受教育權利的；申請行政機關依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發(fā)放的。在這三種情況下，行政相對人可以提起行政復議或行政訴訟，符合國家賠償條件的還有權獲得國家賠償。但是，根據(jù)行政主體行使職權的條件不同，可以將行政行為分為依申請的行政行為和依職權的行政行為。而我國《行政復議法》和《行政訴訟法》未將依職權的行政不作為納入救濟范圍，救濟對象規(guī)定的范圍過窄。第二，行政不作為的救濟范圍過窄。根據(jù)我國法律的規(guī)定，行政不作為的救濟范圍是侵害相對人合法權益的具體行政不作為。但與此相對應的侵害公共利益的行政不作為以及對抽象行政不作為的侵害在我國卻得不到有效的法律救濟。對于侵害公共利益的行政不作為，它所造成的后果，大多體現(xiàn)為直接侵犯了具體行政相對人的合法權益。但在某些情況下，行政不作為也有可能侵犯公共利益。比如公安機關對在公共汽車上盜竊該車上公共物品的小偷放任不管，就損害了公共利益和公共秩序。既然實踐中存在這種侵害公共利益的行為，那么在立法上就應相應地做出規(guī)定，使立法進程與現(xiàn)實發(fā)展和諧一致。這不僅有利于相對人權利的保護，更有利于整個社會秩序的良好發(fā)展。對于侵害相對人權益的抽象行政不作為來說，因為抽象行政不作為是行政主體針對不特定的人或事做出的具有普遍意義的行政不作為，表面上與行政相對人關系不大，所以通常不為人們所重視。但是現(xiàn)實生活中確實有抽象行政不作為的現(xiàn)象存在，既然有抽象行政不作為現(xiàn)象存在，就應建立一個合法的審查機制，特別是司法審查機制，從而解決這些問題。通過相應的司法審查機制對抽象行政行為進行救濟的做法值的借鑒。因此，我國應允許利害關系人申請廢除或修改已喪失存在依據(jù)或與目前形式相悖的行政法規(guī)和規(guī)章，只有這樣才能使涌現(xiàn)出的各種問題得以及時地發(fā)現(xiàn)，并且做到有法可依。第三，我過現(xiàn)行法律法規(guī)對行政不作為的具體表現(xiàn)形式?jīng)]有做出明確規(guī)定，這樣對行政主體行政不作為難以定性，對行政不作為的認識也難以上升到理性層面，導致行政主體有時候都不知道一個行為是不是行政不作為，對處于相對弱勢的行政相對人來說更加糊里糊涂，這樣既不利于行政主體的自身建設，也不利于維護行政相對人的合法權益，更不利于法院和行政復議機關解決問題。
關鍵詞：行政訴訟 舉證時限 立法缺陷 立法建議
On the Perfection of Institution of
Abstract： Institution of time limit for providing evidence is a peculiar one of administrative procedure law in China now.But，as the legislative defects of institution of time limit for producing evidence， both academic circles and judicial world hold the viewpoint that the time limit for producing evidence of the defendant is not in 10 days from which the defendant receives copy of bill of complaint，but before the closure of court trial of first instance.The essay，based on the analysis of the legislative defects of institution of time limit for producing evidence of administrative procedure in China ，puts forward some legislative recommendations to perfect it.
Key words： administrative procedure； time limit for providing evidence； legislative defects； legislative recommendations
舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證則承擔證據(jù)失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。
一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷
舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進行補充偵查；在民事訴訟中，當事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”這里的“有關材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應限定在庭審前被告收到起訴狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機關依法行政的重要形式。
但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學術界和司法界普遍認為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到起訴狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審庭審結束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審庭審結束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據(jù)，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現(xiàn)。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關于舉證時限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”而行政訴訟法第43條規(guī)定，“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。”“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”仔細分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應當”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應當”一詞，但“應當”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔何種法律后果，即如果被告在收到起訴狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關材料和答辯狀，將承擔何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應當”在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。
2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”在這一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關的具體行政行為作出后到相對人起訴之前這段時間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當然是肯定的。其次是關于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權調查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權向原告和證人收集證據(jù)。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到起訴狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。
3.不適當?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈姓V訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審庭審結束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為。”正是這一規(guī)定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復雜化了，它成為我國學術界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審庭審結束前”的直接理由。筆者認為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當然無效。實際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款。《解釋》第26條第2款規(guī)定，“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”很顯然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進步。當然，這種規(guī)定最終還應當通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。轉貼于
二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議
從行政訴訟法“保證”、“保護”、“維護和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應從以下三個方面著手：
1.進一步完善關于被告舉證時限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復議法關于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。
原有的行政復議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺的，在關于被申請人舉證時限的規(guī)定上，行政復議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復議條例第38條規(guī)定，“復議機關應當在受理之日起7日內(nèi)將復議申請書副本發(fā)送被申請人。被申請人應當在收到復議申請書副本之日起10日內(nèi)，向復議機關提交作出具體行政行為的有關材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復議。”至于被申請人逾期舉證的法律后果，行政復議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過的行政復議法改變了行政復議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復議法第23條第1款規(guī)定，“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料。”然后該法第28條復議決定部分又規(guī)定，“被申請人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。”
參照行政復議法的規(guī)定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀”修改為“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無正當理由逾期提供當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料、提出答辯狀的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為。”
2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認為，被告在舉證時限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據(jù)。”在此，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內(nèi)基于正當理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據(jù)”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說，被告補充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時已經(jīng)客觀存在的事實證據(jù)，而不是事后重新調查獲取的。[9] 如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時限內(nèi)無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據(jù)。對此，行政訴訟法第34條應當對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。
3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。
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[1] 參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。
[2] 最高人民法院《關于適用若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應當在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。”這個規(guī)定雖然明確了法院可以為當事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。
[3] 參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。
[4] “第一審庭審結束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結前，都處于第一審庭審結束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質證、認證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。
[5] 參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。
[6] 參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學出版社1997年版，第293頁。
[7] 參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。
一、行政機關先行處理原則
絕大多數(shù)國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣蠹s有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協(xié)商，若不能達成協(xié)議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內(nèi)部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經(jīng)過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續(xù)合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。
（一）兩種先行處理模式
從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。
"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經(jīng)官署確認，或在此期間內(nèi)對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。
"協(xié)議式"則以賠償義務機關與受害人雙方協(xié)商為基礎，以協(xié)議為最終處理結果。許多國家和地區(qū)之所以采用"協(xié)議"方式，主要是考慮到賠償爭議復雜多端，要求當事人間能夠共同協(xié)商，對損害賠償額請求達成折衷妥協(xié)方案。例如，美國《聯(lián)邦侵權賠償法》第2675條第1項規(guī)定："除非請求權人先向有關聯(lián)邦行政機關提出賠償請求，而且被請求之行政機關……作出終局之拒絕，不得對美國政府……提起請求金錢賠償?shù)拿袷略V訟"；該法2672條規(guī)定："對于受害人的請求，每一聯(lián)邦行政機關的首長或其指定人必須依法予以考慮，評估、調解、決定或妥協(xié)、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協(xié)、和解，則發(fā)生終局之效力，不得再行請求或"。
（二）先行處理程序的提起方式
在行政機關內(nèi)部提起賠償請求一般有兩種方式，一為單獨請求賠償；二為附帶提出賠償請求。
如果受害人僅就賠償問題向行政機關單獨提出請求，而不涉及其他要求，則視為單獨式請求。行政賠償義務機關接受這類請求無須確認行政行為的合法性，只需就侵權事實成立與否及賠償數(shù)額等問題與受害人共同協(xié)商，達成共識。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請求行政機關賠償，賠償義務機關無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認為這一范圍過窄。單獨式請求包括兩部分，一是對已經(jīng)確認為違法侵權的行為向賠償義務機關提出賠償請求；二是對無須確認的明顯違法行政行為直接向行政機關提出賠償請求。因為行政侵權行為很普遍，確認機關卻只有行政機關和司法機關。如果要求所有受害人對侵權行為提起賠償請求之前都要經(jīng)過確認階段，勢必增加受害人的負擔。況且有很大一部分行政侵權行為明顯損害事實，而不涉及確認其合法與否問題，更無須通過復議或訴訟途徑先確認為違法，再向行政賠償義務機關請求賠償。如行政機關公務員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實行為等，既不屬于行政復議和訴訟范圍，也沒有適當?shù)拇_認機關，因此，賦予受害人直接的請求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機關單獨提起，由賠償義務機關與受害人協(xié)商處理。
附帶式請求，是指行政賠償請求權人在提出行政復議或其他審查行政行為合法性程序的同時，附帶請求以審查行政行為合法性、適當性為主要內(nèi)容，以賠償損失為附帶內(nèi)容。受害人可在提起行政復議或行政申訴，在要求有權機關審查并確認某一行政行為的合法性的同時，還可以附帶要求侵權機關賠償其損害。當然，附帶式請求往往須經(jīng)過兩道不同的程序，一是先確認行政行為違法或不當，二是就違法和不當?shù)男姓袨樗馐艿膿p害提出賠償請求。由于確認機關未必都是賠償義務機關，因此，會出現(xiàn)確認機關與原機關共同承擔賠償責任，或確認機關責令原機關承擔賠償責任的情形。例如，我國行政復議條例第44條規(guī)定："被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權益造成損害，申請人請求賠償?shù)模瑥妥h機關可以責令被申請人按照有關法律、法規(guī)和規(guī)定負責賠償"。
二、賠償請求權及受理
在行政機關內(nèi)部賠償程序中，受害人提出賠償請求，賠償義務機關受理請求都必須符合一定條件，履行法定手續(xù)。這些要件和手續(xù)大致可以分為兩大類：
（一）實體要件
請求權人向賠償義務機關請示賠償，應當具備以下實體要件：
1.請求權人原則上是因行政機關及公務員執(zhí)行職務行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養(yǎng)人、支付喪葬費的人為請求權人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時，由其法定人。
2.被請求人為行政賠償義務機關。
3.請求依據(jù)是能夠證明的損害事實。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預料、期待的非現(xiàn)實損害，以及相關的法律文件，包括確定行政機關賠償義務和受害人請求權的一般賠償法和特別法。
（二）程序要素
從許多國家、地區(qū)行政賠償立法及實踐看，程序要素是請求權人提出賠償請求，行政賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請、法定期限內(nèi)提出、行政機關決定或協(xié)議期限、協(xié)議及賠償金額限制等。
1.書面請求
受害人等向賠償義務機關提出賠償請求，須以書面形式進行。請求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請求賠償?shù)囊馑际遣粔虻模y以構成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯(lián)邦侵權賠償法》第2401條規(guī)定："除非于求償權發(fā)生后二年內(nèi)對于有關聯(lián)邦行政機關以書面提出賠償請求，……對于美國聯(lián)邦政府的侵權行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規(guī)定向行政機關提起賠償請求須以書面形式為之，但實踐中做法則多采用書面形式。如行政復議程序中附帶請求賠償?shù)模氁詮妥h申請書為基礎提出附帶請求，一般均采用書面形式。
2.法定期限內(nèi)提出請求
向行政機關提出賠償請求，必須在法定期限內(nèi)提起，這與訴訟上的消滅時效是一致的。許多國家、地區(qū)的法律都明確規(guī)定了國家賠償?shù)恼埱笃谙蓿凑埱髾嗟南麥鐣r效。其意義在于督促權利人及時行使求償權利，義務人早日履行其義務，以免時過境遷，發(fā)生舉證困難，解除請求人與賠償機關及公務員的顧慮。如果請求權人不能在法定期限內(nèi)向賠償義務機關或其他有關機關提出賠償請求，則喪失勝訴權，即喪失要求法院強制義務人履行義務的權利。當然，即使在時效屆滿的情況下，權利人仍提出請求，義務人主動履行義務的，權利人仍有權受領。行政賠償?shù)恼埱笃谙抟簿褪窍麥鐣r效、訴訟時效。由于它與民事賠償有一定區(qū)別，因此多采用短時效。
3.行政機關決定或與請求人協(xié)議的時限
賠償義務機關收到賠償請求權人的書面申請后，一般會出現(xiàn)三種結果，一是認為無賠償義務，作出拒絕賠償?shù)臎Q定；二是認為可以賠償，與請求權人進行協(xié)議；三是既不拒絕，也不協(xié)議而是拖延不答復。為了保證請求權人及時獲得賠償，督促賠償義務機關盡早履行義務，許多國家和地區(qū)的法律均規(guī)定了賠償義務機關作出決定或協(xié)議的期限。例如，韓國法律規(guī)定賠償審議會作出認可或拒絕的期限為兩個月，超過兩個月不作決定的，賠償請求權人可直接。奧地利法律規(guī)定，被害人提出賠償請求三個月內(nèi)，如賠償義務機關拒絕或未確認，被害人有權。
規(guī)定行政賠償義務機關受理請求后的決定或協(xié)義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當事人的權益和行政效率。我國目前尚無明確規(guī)定，根據(jù)行政復議條例規(guī)定，附帶請求行政賠償?shù)模c復議期限一致，復議機關應在兩個月內(nèi)作出裁決。今后國家賠償立法也可規(guī)定為兩個月的協(xié)議或決定期限。
4.協(xié)議或決定賠償?shù)慕痤~限制
為了防止行政機關為安撫受害人濫用賠償權，有些國家和我國臺灣規(guī)定行政機關自行決定賠償數(shù)額的限制。美國《聯(lián)邦侵權賠償法》規(guī)定，行政機關對超過25000美元作出賠償裁決，妥協(xié)與和解，應事前獲得司法部長或其指定人的批準始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細則規(guī)定：賠償義務機關有權在一定金額限度內(nèi)，逕行決定賠償金額，超過限度，應報請其直接上級機關決定。金額限度，由行政院依據(jù)機關等級、性質、事權大小和經(jīng)濟狀況決定。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此尚無規(guī)定，可以考慮在今后的國家賠償法細則中對不同級行政機關決定賠償?shù)臄?shù)額予以規(guī)定和限制。
三、行政機關作出賠償決定或協(xié)議的效力
賠償請求權人與賠償義務機關達成的協(xié)議或賠償義務機關作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當事人不得隨意反悔更改，這是多數(shù)國家法律所明確規(guī)定的。例如，美國《聯(lián)邦侵權賠償法》第2672條規(guī)定，除非前項之行政調解系以欺詐方式達成，行政機關所為的妥協(xié)、和解、裁決或決定，在本法關于對美國聯(lián)邦政府基于侵權行為而提起的民事訴訟的規(guī)定限制下，對聯(lián)邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權人接受前述的裁決、和解或妥協(xié)，對于該請求權人應產(chǎn)生終局的拘束力，并對美國聯(lián)邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構成完全之免除"。
可見，在行政賠償?shù)南刃袇f(xié)議程序中，賠償義務機關與請求權人所達成的賠償協(xié)議與法院的調解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務機關履行賠償義務的依據(jù)，又可以成為請求權人申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)。具體而言，賠償決定或協(xié)議發(fā)生以下效力：
（一）賠償義務機關履行賠償義務
由于賠償協(xié)議具有與法院判決、調解書同等的效力，因此賠償義務機關與請求權人達成協(xié)議后就負有履行協(xié)議的賠償義務，應當向請求權人支付賠償金、或按協(xié)議內(nèi)容恢復原狀。此項履行應當在一定期限內(nèi)完成，我國臺灣法律規(guī)定為20日。當事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務機關在協(xié)議前或協(xié)議中已先行支付的醫(yī)療費、喪葬費和其他費用，應于履行賠償金時扣除。
（二）請求權人取得執(zhí)行名義
賠償協(xié)議的效力還存在于請求權人向賠償義務機關請求賠償時，該賠償義務機關不得拒絕或延遲履行。否則，請求權人有權申請法院強制執(zhí)行。通常法院強制執(zhí)行的標的為賠償義務機關所有的財產(chǎn)，但由于行政機關的財產(chǎn)性質特別，有些情況下不宜作為強制執(zhí)行的標的。例如，機關公用的實物、公務員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強制執(zhí)行國家賠償責任。在美國由國會編列預備金支付賠償費。德國雖然曾規(guī)定財政財產(chǎn)可以強制執(zhí)行，但公有物仍不能強制執(zhí)行。
我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定行政機關作出賠償裁決或與請求權人達成協(xié)議后拒不執(zhí)行該裁決或協(xié)議的處理辦法，因此，請求權人能否就裁決或協(xié)議向法院申請強制執(zhí)行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規(guī)律看，規(guī)定請求權人申請法院強制執(zhí)行是必要的，這是保證賠償義務機關及時履行義務的重要途徑。但由法院強制行政機關執(zhí)行協(xié)議存在一定難度，同時還可以開辟另一個途徑，即賠償義務機關超過期限拒不履行協(xié)議的，請求權人可以就此向法院提起賠償訴訟。
賠償義務機關與請求權人經(jīng)協(xié)商未達成協(xié)議的，行政機關應出具一定證明文書，作為行政機關先行處理的證明，便于請求權人提訟。如不出具證明，則請求權人自協(xié)議開始后一定時間為限，有權向法院。
[關鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的濫用職權行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當?shù)摹＿@個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據(jù)具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機關和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“濫用職權”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“濫用職權”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。”《行政復議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當?shù)模姓妥h機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]
三、結語
行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。
參考文獻
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[8]胡建淼。行政法學[M].北京：法律出版社，1998.54。
內(nèi)容提要: 具體行政行為的解釋是行政行為的一種相對獨立的形態(tài)，也是法律行為解釋的一種類型。行政機關在特定情形下負有解釋的義務。對具體行政行為的解釋應當遵循合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可以用來解釋具體行政行為。對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止其濫用解釋權力。
具體行政行為的內(nèi)容應當明確，這是行政法的一條原則。[1] 但如果內(nèi)容不明確，需要解釋，就會引發(fā)一系列的問題。例如，什么情況下應當進行解釋？解釋應當遵循什么原則？因解釋而起的爭議如何解決？迄今為止，這些問題尚未引起學界的廣泛認識。法理學和部門法學討論法律的解釋、合同的解釋以及遺囑的解釋，行政法教科書討論具體行政行為的成立、補正、變更和撤銷，但都沒有提起具體行政行為的解釋。由于資料所限，外國法能夠提供的借鑒似乎也非常有限。我只有從王名揚的《法國行政法》中讀到介紹行政行為解釋的片言只語，對其具體內(nèi)容則不甚了了。[2] 在中國大陸學者中，葉必豐教授也許是最早注意到行政行為解釋現(xiàn)象的學者。[3] 但是，他沒有區(qū)分具體行政行為的解釋和更正，也不認為解釋是一個行政行為。這些觀點令人困惑，似乎還有商榷余地。
本文將通過一個具體案例闡說具體行政行為解釋的現(xiàn)象，歸納具體行政行為解釋的一般性質，并探討具體行政行為解釋應當遵循的規(guī)則。本文的寫作，希望有助于完備具體行政行為形態(tài)的理論，豐富我們對法律行為解釋類型的理解，并能夠對我國行政法的相關實踐提供指導，甚至對于未來我國《行政程序法》的制定有所裨益。
一 具體行政行為解釋問題的提出
我最初是從一個具體案件中意識到具體行政行為解釋的問題。這里也將通過對這個案件的分析，揭示具體行政行為解釋現(xiàn)象的存在。我試圖證明，這種現(xiàn)象不能被目前通行的行政法學概念所包容，是一類尚未“型式化”的行政行為[4]。
原告張利民于1989年申請在原平房地基上翻建兩層樓房，同年啟東市匯龍鎮(zhèn)政府予以批準。建房許可載明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，張利民著手施工。后鄰陳國豐得悉后，以張欲超高建房、影響其通風采光為由，向有關部門反映。啟東市城鄉(xiāng)建設委員會、啟東市土地管理局等單位立即前往調查，并聯(lián)合做出《張利民建房與鄰居陳國豐發(fā)生糾紛一事現(xiàn)場處理決定》（以下簡稱《處理決定》）。《處理決定》認定：1989年市土管局批準張利民在原有兩間平房基礎上增建一層樓房，“二層樓房的柱高為6.20m”；張利民原房后墻面（東北角）與陳國豐住房前墻面（東南角）間距為6.95m，西北角與陳國豐住房（西南角）間距為7.47m；與張利民房屋連成一體的西側其弟已建成的樓房，柱高為6.35m（外墻面底層有水泥粉刷面起算至檐寬的頂面）。
根據(jù)以上調查情況，《處理決定》要求：“張利民所建樓房的柱高度（包括房屋的整體高度），即與西側其弟已建成的樓房柱高度以及正脊高一致，不準超高。”
張利民認為被告的《處理決定》限制了他的建房高度，遂向啟東市法院提起訴訟，要求撤銷被告的《處理決定》。張利民在訴訟中主張，建房柱高應從屋內(nèi)地平面起計算。被告在訴訟中辯稱：《處理決定》明確柱高從外墻墻基上表面量起，是根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰通風采光要求的實際情況做出的，也是針對原告對柱高的曲解而做出；它與建房許可并無矛盾，是對建房申請報告的補充和完善。因此，該具體行政行為并沒有侵犯原告的合法權益。
一審判決稱，“原告認為建房柱高從屋內(nèi)地平面起計算無法律依據(jù)，本院不予支持”。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準張利民建房時“延用當?shù)氐牧晳T用詞‘柱高’”，張利民對之產(chǎn)生了“誤解”，所以也不支持。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當?shù)氐牧晳T用詞”，但沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)。張利民仍然不服，多方申訴。1993年，江蘇省高級法院在調卷審查后，通知張利明：《處理決定》“進一步明確你戶建房的最終高度，不僅解決你戶與后鄰的糾紛，也是為了執(zhí)行啟東市城市規(guī)劃的統(tǒng)一要求”，一、二審判決并無不當，其申訴不予采納。張利民繼續(xù)申訴。
本案爭議標的不大，訴訟卻了猶未了，癥結在于對《處理決定》的合法性缺乏令人信服的闡述。而《處理決定》的性質應當如何理解，恐怕是當局者必須回答的一個關鍵問題。《處理決定》一方面重申建房許可中“柱高6.2m”的內(nèi)容，另一方面又規(guī)定張利民建房必須與西側其弟的房屋高度一致；然而，它沒有說明后者是對建房許可的變更或者補充，也沒有宣布撤銷或者維持建房許可。幾級法院在審查時，對此也沒有給予足夠充分的說明。
那么，《處理決定》的性質是什么呢？我們能否用目前通行的概念為它命名呢？在我看來是有困難的。
首先，《處理決定》是對張利民建房有關的權利義務的第二次處理，有別于一般的行政處理行為。（1）雖然它在本案中被當做一個具體行政行為起訴，但它具有附屬和補充的性質。它的作用是對建房許可內(nèi)容的澄清，其含義及合法性必須與建房許可結合起來理解和審查。（2）《處理決定》是解釋建房許可本身的內(nèi)容，而不是建房許可據(jù)以做出的理由。它也不同于行政行為理由的說明或者補充說明[5]，不應被看作第一次處理行為的一部分。
其次，《處理決定》也不同于具體行政行為的確認、補正、變更等第二次處理行為。（1）《處理決定》不是對建房許可的簡單確認，而對張利民的權利義務施加了新的限制。因此，它不屬于最高法院司法解釋所說的“重復處理行為”[6]。 （2）原建房許可內(nèi)容并不違法，各方當事人對它也不持異議。不管按照原告還是被告的計算方法，建房許可規(guī)定“柱高6.2m”都沒有超出法律允許的范圍，建房許可應屬合法。[7] 張利民所爭的是《處理決定》的合法性，對建房許可沒有異議；被告一方也始終維持建房許可；一、二審判決對建房許可的效力亦予確認。所以，《處理決定》顯然有別于對違法行政行為的補正[8]。（3）建房許可從未被明示變更或者撤銷。相反，被告在法庭上堅持認為，《處理決定》是為了消除誤解而對建房許可予以“明確”，“與建房許可并無矛盾”。因此，《處理決定》不能被看作對原決定的變更或者撤銷。
綜上所述，《處理決定》的性質是目前通行的行政法學概念所不能包容的。這里，我們遇到了一個行政法學上的新問題，一類其命名尚未被普遍認知、其性質和規(guī)范尚未被充分探討的行為。在我看來，《處理決定》的性質可以看作是對建房許可的解釋。推而廣之，我們不妨把諸如此類的行為概括地稱為“具體行政行為的解釋”，即具體行政行為做出后，行政機關對該具體行政行為的內(nèi)容進行解釋，以澄清其含義的行為。
二 具體行政行為解釋的場合和性質
前面的分析闡明了具體行政行為解釋這一獨特法律現(xiàn)象的存在。對于這樣一類尚未型式化的行為，有必要從各種具有“家族相似”[9]的事例中歸納出它的共同形態(tài)和邊界，以便我們更好地把握這種現(xiàn)象。這種歸納從根本上講是經(jīng)驗的，而非邏輯的。但它需要滿足兩個條件：一是內(nèi)在特征的融貫性，二是與現(xiàn)有相關概念的協(xié)調性。
下面分別討論具體行政行為解釋的發(fā)生場合、原因及其屬性。
（一）具體行政行為解釋的場合和方式
這里講具體行政行為解釋的發(fā)生場合，是對概念所對應現(xiàn)象的描述，而不涉及合法性的評價。一個違法的行政行為，在概念上仍然是一個行政行為。
從解釋對象上，解釋行為是針對行政機關做出的具體行政行為。行政機關制定的抽象規(guī)則也可能涉及解釋問題，但它們基本上可以歸入法律解釋范疇，不在這里討論。行政機關與相對人的合同行為，可以歸入合同解釋，也不在這里探討。行政機關的不作為，由于行政機關意思表示空白，似乎也不存在解釋的問題。解釋所針對的具體行政行為多數(shù)是書面做成的，但也可能是口頭作出的。
從解釋主體上，行政機關、相對人乃至其它相關人都可以解釋。但由于行政機關的解釋具有一定的約束力，而相對人的解釋不具有約束力，我們的視線將聚焦在行政機關所作的解釋上。除了作出原本行政行為的行政機關，其他行政機關也可能進行解釋，前述的張利民案件就是一例。行政復議機關和法院也可能涉足具體行政行為的解釋，但它們首先是對行政機關的解釋進行審查。因此，我們將仍然以行政機關的解釋為中心展開討論。
從解釋時機上，解釋都發(fā)生在具體行政行為成立之后；具體行政行為尚未成立的，行政機關還沒有表示其意思，談不上解釋。它可能發(fā)生在行政復議、行政訴訟階段，可能是在民事訴訟或者刑事訴訟過程中涉及具體行政行為的含義，也可能是在原本行政行為沒有受到起訴的情況下做出。
從解釋程序上，行政機關既可以主動進行解釋，也可能應申請做出解釋。解釋行為有口頭的，也可能是書面的。
（二）具體行政行為解釋的發(fā)生原因
籠統(tǒng)地說，具體行政行為的解釋之所以發(fā)生，是因為具體行政行為含義不明。具體行政行為是針對特定人做出的，相對于法律規(guī)范而言，其所確定的權利義務要具體和明確。但是，行政決定做出時，行政機關的意志行為與表示行為仍然可能有差距，而需要解釋。具體地說，導致具體行政行為含義不明的原因有以下幾種。
一種情況是概念模糊，含義不清。例如，稅務機關向相對人發(fā)出的《催繳稅款通知書》限定當事人“迅速”繳清其所欠的應補稅款和罰款。這里的“迅速”，指當場、當日還是若干日，并不明確。[10] 前述爭議中的“柱高”，也屬于這種情況。
第二種是用語不當，詞不達意。例如，衛(wèi)生檢疫機關發(fā)現(xiàn)上海遠洋運輸公司所屬“撫順城”輪3名從業(yè)人員未持有法定的健康證書，遂給“撫順城”輪罰款人民幣4900元。[11] 這里處罰的對象應是上海遠洋運輸公司，而不是其所屬的輪船。
第三種是內(nèi)容矛盾，前后不一。例如，稅務機關認定當事人偷漏稅款，決定處罰款200元并追繳偷漏稅款1530元，明示“稅款待（當事人）回鄉(xiāng)后清繳”，同時又規(guī)定“限8月7日前繳清上述款項”。[12] 該處理決定在繳款的時間上就有不同說法。
第四種是內(nèi)容欠缺，意思不明。例如，行政處罰決定書中，“處以罰款1000”之后，遺漏了計量單位。
（三）具體行政行為解釋的屬性
對于具體行政行為解釋的屬性，可以從兩個方面來認識。一是從解釋活動的類型來看，二是從行政活動的形態(tài)來看。
從法律行為的解釋來看，具體行政行為解釋是一種新類型的解釋活動。在法律實踐中，解釋無處不在。其中我們談論最多的無疑是針對不特定人設定權利義務的抽象行為的解釋，即法律解釋。在針對特定人設定權利義務的具體活動中，有合同的解釋、允諾或者遺囑的解釋以及對裁判文書的解釋。具體行政行為的解釋的效力可以溯及到原本行政行為做出的時候，這一點與其它法律行為的解釋一樣。
從行政活動的形態(tài)來看，具體行政行為解釋是一種相對獨立的行政活動。首先，行政活動的形態(tài)除了成立、補正、變更、撤銷等，解釋可列其中的一種。其次，我們說具體行政行的解釋，必是針對一個已經(jīng)成立的具體行政行為而言，沒有原本的具體行政行為就談不上解釋行為。所以，相對于原本的具體行政行為，解釋是一種從行政行為，具有附屬和補充的性質。但是，解釋也可能是一種獨立的行政活動形態(tài)。就像張利明案件所顯示的，當事人可能對原本行政行為不持異議，而僅僅對解釋行為有異議。
（四）確立具體行政行為解釋制度的意義
從實踐的觀點而言，確立具體行政行為解釋制度的意義有兩個方面。
第一，它為內(nèi)容不明確的具體行政行為提供了一個彌補的渠道。有學者認為，“一般來說，行政行為內(nèi)容不明確的，相對人可申請撤銷。若行政行為內(nèi)容不明確達到重大明顯的程度，則該行為無效。”[13] 相比之下，解釋的方法避免因行政行為內(nèi)容不明確而予以撤銷，有助于行政過程連續(xù)和有效地進行。
第二，它為行政機關對具體行政行為的解釋和解釋爭議的審查提供了規(guī)范，有助于保持行政行為的前后一貫，并防止行政機關借“解釋”、“補充”之名任意變更具體行政行為，侵犯當事人權利。
三 具體行政行為解釋的原則和方法
（一）具體行政行為解釋的意思主義和表示主義
任何法律行為都是意思表示的結果。當它含義不明時，是著重分析它使用的詞句還是探尋它原初的意圖，就有不同看法。就具體行政行為來說，既然它是行政機關單方意思表示的結果，那么，行政機關是否可以完全根據(jù)他所聲稱的“原初意思”進行解釋，甚至任意解釋呢？或者設想另一個極端，具體行政行為一旦做出，行政機關和其他人只能根據(jù)某個外在標準闡釋它的客觀意義呢？概括起來就是，具體行政行為解釋應當采取意思說還是表示說？
為了更好地理解這個問題，我們可以借鑒和比較其他法律行為的解釋規(guī)則。法律解釋旨在通過對制定法條文和其他解釋材料的分析，探尋應當適用的法律規(guī)則。在解釋方法上，大體上可以分為法律文本說、立法原意說和解釋主體說，即分別考慮制定法的文字含義、探索立法者的意圖及追求一種客觀合理性。在實際操作中基本是諸說結合。而從西方近代法律史的演進來看，大體從嚴格的法律文本主義過渡到強調解釋主體的能動發(fā)揮。[14] 而民事法律行為的解釋，雖然歐陸和英美有側重意思主義或者表示主義的大體區(qū)別，但無論在哪個國家，沒有一個主義能夠獨霸，兩者結合是必然選擇。[15] 而合同解釋的“默示條款（隱含條款）”理論[16]、“合理第三人”觀點或者“利益衡量”方法，都在當事人的真實意思和表示行為之外引入了更加社會化的因素。[17] 在格式合同中，客觀化的因素尤其明顯。[18] 這一點與法律解釋中鼓勵解釋者的能動性似有異曲同工之處，法律解釋與合同解釋的差異開始縮小。遺囑解釋[19]和懸賞廣告的解釋[20]，存在同樣的客觀化傾向。借鑒法律解釋和民事法律行為的解釋，我們似乎可以推斷，具體行政行為的解釋應當介于兩個極端之間，結合表示說和意思說，并以第三方依據(jù)客觀標準進行的解釋為補充。
在進一步討論具體行政行為解釋的原則和方法之前，我們需要辨析它與法律解釋、合同解釋、遺囑解釋和懸賞廣告解釋等諸種解釋之間的差異。作為法律解釋對象的文本不是當事人參與制定的，而法律解釋所得的結論將普遍地適用于其他人或者假定可以普遍適用于其他人，所以法律解釋行為幾乎不考慮個別當事人的意志。合同解釋僅僅適用于特定當事人，與具體行政行為解釋比較接近；但合同解釋旨在探尋合同雙方當事人的意圖，而不是單方的意圖。遺囑屬于遺囑人單方意思表示，在這一點上遺囑解釋更接近于具體行政行為解釋；但由于遺囑人已經(jīng)死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根據(jù)遺囑的文字和其他背景進行判斷。懸賞廣告等單方允諾的解釋與具體行政行為的解釋最為接近，但兩者也存在區(qū)別。例如，懸賞廣告的制定純粹是廣告主的單方意思，而具體行政行為的做出可能包含著當事人的事先交涉。上述區(qū)別暗示，具體行政行為解釋的原則和方法可能有別于其它的解釋。一方面我們承認行政機關的解釋也會影響他人的利益，因此必須遵循一定的原則和方法。另一方，也要意識到，具體行政行為可能存在裁量余地，需要尊重行政機關的主動性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政機關的解釋。
綜上所述，具體行政行為的解釋似乎應當以表示主義為基礎，以意思主義為補充。對具體行政行為的解釋方法和原則，特別是對意思主義的限定，下面分別予以討論。
（二）具體行政行為解釋的一般方法
具體行政行為的解釋方法是一個多面的問題。這里主要從解釋行為所用材料的角度進行討論。根據(jù)具體行政行為的特點，行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為的含義。總的來說，這幾個方法的客觀化程度一個比一個高。
解釋具體行政行為的含義，通常是從解釋行政決定文書的字面含義入手。這是因為行政機關在行政決定文書中記載的文字，可以假定為行政機關的意志表達。具體行政行為多數(shù)是要式行為，如果拋棄行政決定文書而尋求行政機關的意志，將損害具體行政行為的嚴肅性。在行政決定文書中，可能分為主文，事實和法律根據(jù)的敘述，以及當事人身份、做出決定的行政機關和日期等附屬事項。主文的內(nèi)容應當優(yōu)先于其他內(nèi)容；但在主文不明確的情況下，其他內(nèi)容可以用于解釋主文。所以，文義解釋可能包含對行政決定文書的整體進行理解。只有行政決定文書記載的文字出現(xiàn)含義模糊、分歧時，才需要借助其它解釋方法。即使使用其它解釋方法，行政決定文書的內(nèi)容仍然可能構成某種限制。
行政決定過程中相對人的交涉也可以作為解釋的參考。在行政過程中，相對人可能通過正式的渠道（聽證）或者非正式的渠道陳述事實、表達意見，它們有可能構成行政機關考慮的因素。這些因素對行政決定的含義沒有法律上的約束力，但可以作為解釋具體行政行為的背景材料。在行政過程中，行政機關也可能對相對人做過某種告示、說明或者允諾。行政機關的這些表示對行政決定有一定的約束力，如果能夠證明，應當是解釋行政行為含義的重要指南。
行政慣例和社會習慣可以作為解釋具體行政行為含義的參考。這是因為我們假定，行政機關通常情況下會遵循行政慣例和社會習慣行事。這也是行政連續(xù)性和公正性的要求。行政機關如果背離行政慣例和社會習慣，應當有相當?shù)睦碛桑⑶矣忻鞔_無誤的意思表示。
我們再以張利民案件為例予以說明。由于建房許可文書沒有提供更多信息，也沒有證據(jù)表明張利民申請建房過程中的交涉，對“柱高”概念的習慣理解和當?shù)氐男姓T例成了重要的解釋根據(jù)。在訴訟中，張利民為證明自己對“柱高”的理解，提供了以下證據(jù)：第一，中國建筑標準設計研究所在答復啟東市檢察院時指出，柱高是“從室內(nèi)地面量至柱頂?shù)母叨取薄５诙瑔|市土管局一名官員、《啟東市〈土地管理法〉實施細則》的起草人在接受張利民人詢問時也證實：柱高不同于《啟東市〈土地管理法〉實施細則》規(guī)定的檐高，檐高是從自然土向上至檐口的滴水線，柱高是從室內(nèi)土 ±0.00向上。此外，張利民還聲稱，匯龍鎮(zhèn)從1981年到1990年期間，凡被批準建二層樓的，不管前后間距多少，柱高一律從±0.00或者墩腳磚起算，統(tǒng)一為6.2m。如果上述說法能夠成立，那么張利明所主張的“柱高”從室內(nèi)地平起算，符合該詞的習慣含義和當?shù)氐男姓T例，而行政機關的《處理決定》則違背了建房許可所表述的內(nèi)容。
（三）具體行政行為解釋應當遵循的原則
作為行政行為的一種形態(tài)，具體行政行為的解釋應當遵循行政法的一般原則。下面著重討論合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則對具體行政行為解釋的限制。
所謂解釋的合法原則，指具體行政行為存在兩種以上的理解，應當選取與法律規(guī)定相一致的理解，而自動回避導致結果違法的理解。這是出于行政秩序的穩(wěn)定和行政效率的考慮。一旦具體行政行為存在多種理解卻選取與法律規(guī)定不一致的理解，必將導致具體行政行為被撤銷和重作的后果，那是社會資源的浪費。例如前述上海遠洋遠輸公司訴寧波衛(wèi)生檢疫所國境衛(wèi)生檢疫行政處罰決定案，處罰對象為“撫順城”輪，這明顯與法律不符，如果據(jù)此撤銷行政處罰決定將違背行政效率原則。因此，可以將處罰對象解釋為“撫順城”輪的所有者上海遠洋遠輸公司。
所謂解釋應當符合誠實信用原則，指行政機關在解釋時應當受到其做出具體行政行為時的真實意思拘束，不能違背其當時的理解而給當事人造成不利后果。雖然具體行政行為解釋是行政機關單方意志的表達，但為了防止行政機關恣意地解釋，仍然應當對其有所限定。行政過程的交涉和社會習慣、行政慣例等，都可以幫助理解行政機關做出決定時的真實意思。例如在前述稅務行政處罰案件中，鑒于當時的《稅收征收管理法》沒有明確規(guī)定履行期限，假如行政機關工作人員在送達處理決定時曾經(jīng)表示當事人可以在國慶節(jié)回家后繳清，寫上兩個期限只是為了應付檢查，那么該承諾對行政機關將產(chǎn)生約束力。
所謂解釋應當遵循信賴保護原則，指當事人已經(jīng)對具體行政行為產(chǎn)生合理的理解并據(jù)此做出相應的行動，行政機關的解釋不能損害當事人的合理信賴。這是由于具體行政行為是行政機關單方意志的產(chǎn)物，行政機關在做出行為時占有優(yōu)勢地位。采取這一原則有助于平衡雙方不對等的實際地位，保護相對人的利益。再以前述稅務行政處罰案件為例，“稅款待（當事人）回鄉(xiāng)后清繳”與“限8月7日前繳清上述款項”存在沖突。假設當事人理解自己可以在8月7日后回鄉(xiāng)并繳清，也無可厚非。假如當事人在8月7日之后繳清，不應被當做遲延履行而遭受進一步的處罰。
信賴保護原則似乎還可以進一步要求，當具體行政行為的內(nèi)容存在兩種以上解釋的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，應當考慮采用有利于相對人的解釋。這一原則可以比照《合同法》第41條關于格式條款的規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。”《保險法》對保險合同解釋的規(guī)定體現(xiàn)了同樣的精神。[21] 所不同的是，行政決定涉及公共利益，這一條原則的運用可能需要平衡公共利益與私人利益的沖突。相對于前兩條原則來說，這一條可能是較弱的原則。
四 具體行政行為解釋爭議的解決
下面從規(guī)范層面討論具體行政行為解釋的幾個程序性問題。在什么情況下行政機關可以做出解釋，在什么情況下行政機關有義務做出解釋？具體行政行為的解釋應當采用什么方式，遵循什么程序？對行政機關的解釋行為不服的，如何救濟？法院對具體行政行為解釋如何進行審查？與其它種類的解釋（特別是民事法律行為的解釋）相比，這幾個問題具有鮮明的行政法特征。
（一）解釋的義務
通常而言，一個具體行政行為做出后，行政機關對它的內(nèi)容進行解釋，以明確其涵義，應當是允許的。但是否在某種情況下行政機關有解釋的義務？我的理解，這種情況是存在的。例如，在前述張利民案件中，假如在張利民建房過程中，他與后鄰就建房許可允許的房屋高度（“柱高6.2m”）發(fā)生爭議，其中一方要求相關部門做出解釋，該部門似乎是有義務解釋的。這一義務是具體行政行為明確性原則的要求。就像法律規(guī)定應當明確這一公認的法治原則，具體行政行為的內(nèi)容也應當明確，以利于法律秩序的穩(wěn)定。
那么，誰有權要求行政機關做出解釋？為了不使行政機關的解釋義務過于寬泛，似乎不宜授權任何人都可以要求解釋；但為了不使行政機關的解釋義務過于狹窄，似乎不宜限定于行政行為的直接相對人。例如，在前述張利民案件中，張的后鄰與該建房許可有利害關系，應當有權申請解釋。所以，具體行政行為內(nèi)容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋。在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院也可以提請行政機關做出解釋。如果法院認為自己能夠解釋，可以自己進行解釋。
接下來的問題是，如果行政機關拒絕做出解釋，如何救濟？我認為相對人可以申請行政復議或者提起行政訴訟，要求復議機關或者法院責令行政機關做出解釋；在必要的時候，復議機關或者法院也可以直接做出解釋。這里邊需要平衡兩種價值：一是尊重行政機關的首先管轄權，盡可能讓行政機關自己做出解釋；二是維護行政過程的效率，不能讓行政機關拒絕解釋“卡死人”，所以需要保留復議機關和法院靈活處理的余地。
（二）解釋的形式和程序
行政機關的解釋應當采取什么形式？這一點似乎可以借鑒有關行政行為更正的立法例[22]。行政機關可以在原本文書上附記解釋，也可以制作單獨的解釋文書。如果原本行為是口頭做出的，那么解釋也可以采取口頭形式；但如果解釋行為對當事人利益具有實質性影響，當事人可以要求行政機關用書面方面做出解釋。不管采取何種方式，行政機關應當把解釋的事實和內(nèi)容及時通知相對人及已知的利害關系人。行政機關做出對相對人的利益具有實質性影響的解釋而沒有通知，是違背正當程序要求的。
（三）解釋爭議的解決程序
如果當事人對行政機關的解釋不服，如何救濟？當事人應當對解釋行為提起異議，還是對原本行為和解釋行為一并提出異議？葉必豐教授認為，具體行政行為的解釋不是一個行政行為，因此不能對它提起行政復議或者訴訟。[23] 從他舉的例子來看，公共機構的答復“并未對相對人之法律地位作出任何規(guī)限”，其內(nèi)容無約束力，而僅僅相當于《最高人民法院關于執(zhí)行?行政訴訟法?若干問題的意見》所稱的“重復處理行為”，不能起訴完全合理。而我們所討論的具體行政行為的解釋，是一個設定相對人權利義務、有法律約束力的行為。葉教授的觀點似乎以偏概全了。
我認為，盡管解釋行為附著于另一個具體行政行為，但它本身構成一個獨立的具體行政行為，可以被起訴和審查。如果當事人對原本行政行為沒有異議，僅僅對行政機關的解釋不服，可以就解釋行為單獨提起行政復議或者行政訴訟。如果當事人對原本行為和解釋行為都不服的，可以對兩者一并提出異議。如果原本行政行為正處在行政復議或者行政訴訟過程中，當事人可以提出附帶的爭議，由復議機關或者法院在審查原本行政行為的合法性時一并審查。如果在民事訴訟或者刑事訴訟過程中，行政機關對所涉及的具體行政行為做出解釋，問題可能要復雜一些。我傾向于認為，法院原則上可以自己做出判斷；如果法院認為所涉及的具體行政行為含義問題比較復雜，而該問題又構成一個審判前提問題，可以中止訴訟，由當事人先通過行政復議或者訴訟解決。
（四）法院的審查標準
法院對具體行政行為解釋的審查，應當采取什么標準？法院應當聽任行政機關的解釋，還是可以完全根據(jù)自己的理解去解釋？這兩種觀點似乎都過于極端。雖然法院聽任行政機關的解釋并不等于完全放棄審查（因為法院仍然可以按照行政機關解釋的含義審查原本行政行為的合法性），但是，這種做法不利于維護行政秩序的穩(wěn)定。而且，如果行政機關在原本行政行為做出后很長時間才做出解釋，當事人有可能失去對原本行政行為的訴權，其權利可能無法得到救濟。而法院完全根據(jù)自己的理解去解釋，也可能侵害行政機關的自主性和行政的連貫性。
那么，法官是否可以根據(jù)“合理第三人”的標準來解釋具體行政行為？“合理第三人”的標準是解釋民事合同時的一種觀點。但正如學者指出，法官在解釋有爭議合同條款時，根據(jù)“合理第三人”而做的客觀解釋可能有別于雙方當事人的意思，從而侵犯意思自治。[24] 在行政行為的解釋中，很大程度是行政機關行政裁量的過程。法院根據(jù)“合理第三人”標準進行解釋，也有可能損害行政機關的裁量權力。所以，似乎也不完全可取。
行政機關的解釋基本上屬于行使裁量權的行為。在通常情況下，行政機關憑借專業(yè)知識、經(jīng)驗和政策所作的解釋，只要不是嚴重違背法律原則、明顯缺乏合理性，法院似乎應予尊重。但是，法院可以要求行政機關說明其解釋建立在合理根據(jù)之上。在張利民案件中，從一、二審判決書和申訴人提供的其它材料來看，被告除了聲明《處理決定》是為調處原告在建房中的相鄰糾紛，根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰各方的實際情況做出的，沒有說明其解釋的根據(jù)，卻指責申訴人“曲解建房許可中柱高的涵義”。行政機關這樣做沒有盡到說明理由的義務。
讓我們再看看法院對該案的處理。一、二審法院的判決書都沒有令人信服地闡述為何采納被告的解釋。一審法院在被告沒有提供任何關于柱高涵義的解釋依據(jù)的情況下，采納被告的說法，是輕率的；其認定原告“曲解”建房許可上柱高的涵義，是武斷的。一審判決稱“原告認為建房柱高從屋內(nèi)地平面起計算無法律依據(jù)，本院不予支持”，實際上把證明柱高涵義的義務加給原告，是一種“審原告而不審被告”的做法，違背《行政訴訟法》精神和舉證責任的具體規(guī)定。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準張利民建房時“延用當?shù)氐牧晳T用詞‘柱高’”，張利民對之產(chǎn)生了“誤解”。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當?shù)氐牧晳T用詞”，但在雙方當事人對“柱高”涵義有分歧的情況下，沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)（包括“柱高”在當?shù)氐囊话愫x）。江蘇省高級法院的息訴通知沒有從正面闡述“柱高”認定依據(jù)的問題，而僅僅從“解決糾紛”、“執(zhí)行城市規(guī)劃要求”等理由出發(fā)，也難以讓人信服。
結論
具體行政行為做出后，由于內(nèi)容不明確，可能需要解釋。行政機關對具體行政行的解釋是一種相對獨立的行政行為。本文討論了具體行政行解釋的場合和一般性質，以及解釋方法和程序、解釋爭議的解決等方面應當遵循的規(guī)則。
這些規(guī)則包括：
1）具體行政行為的內(nèi)容應當明確。具體行政行為內(nèi)容不明確的，做出該具體行政行為的行政機關可以主動做出解釋，利害關系人可以要求行政機關做出解釋；在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院可以根據(jù)自己的理解做出判決，必要時也可由行政機關做出解釋。
2）當事人對于具體行政行為的解釋不服的，可以申請行政復議或者提起行政訴訟。復議機關和法院對具體行政行為解釋的審查，應當堅持表示主義與意思主義相結合的原則，既要尊重行政機關的裁量權力，也要防止行政機關濫用解釋權力。
3）行政機關對具體行政行為的解釋，不得與法律規(guī)定相抵觸，不得違背誠實信用原則和當事人對該行政行為合理的信賴，并盡可能按照有利于當事人的原則進行解釋。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習慣，都可用以解釋具體行政行為。
本文的研究彌補了現(xiàn)有行政法學關于具體行政行為研究的不足。今后的行政法教科書在敘述具體行政行為的形態(tài)時，除了成立、補正、變更、撤銷，有必要加上一種，即具體行政行為的解釋。未來制定《行政程序法》時，對具體行政行為的解釋也值得注意。
本文的研究可以被看作20多年來中國行政法學關于行政行為“型式化”努力的一個延續(xù)。這類研究從法律實踐中提煉出概念，歸納這類行為的一般性質，并探討它應當遵循的一般原則。它有可能為學界提供便捷的交流工具，為法律的制定和適用提供一個思考路徑。行政行為的“型式化”是歐洲大陸和中國行政法學的一個重要傳統(tǒng)。本文的討論也昭示，只要我們善于發(fā)現(xiàn)，這類研究仍有相當?shù)目臻g。[25]
摘要：行政補償是對當今中國行政法有著重要影響的一項制度，然而目前我國的行政補償制度并沒有正當?shù)某绦蜃鳛橐罁?jù)與保障，即使行政相對人受到了行政機關的侵害也因救濟無門而無法維護自己的利益。我國并沒有出臺成文的行政補償法對相應的程序和制度進行統(tǒng)一規(guī)制，這樣的做法已然與現(xiàn)代法治建設的發(fā)展有所脫節(jié)和偏離。因此本文行政補償方面的相應制度進行分析和探討，以期能完善現(xiàn)行制度，構建符合我國國情的行政制度，從而促進行政補償?shù)膶崿F(xiàn)。
關鍵詞 ：行政補償 公平合理
一、行政補償?shù)暮x
依據(jù)行政法的相關理論，行政補償是指由國家依法對于行政機關及其工作人員在管理國家和社會公共事務的過程中，因合法的行政行為給公民、法人或其他組織的合法權益造成的損失予以補償?shù)闹贫取Ｐ姓黧w在社會管理的過程中，有時不得不損害特定行政相對人的利益從而保全國家利益或社會公共利益，在這種情況下，如果事后不給予相對人適當?shù)难a償，就可能就無法保護人權，行政管理相對人配合相關工作的積極性也會有所減損，這不符合我國公平合理的行政執(zhí)法理念，也不利于我國構建社會主義和諧社會。
二、行政補償?shù)姆秶?/p>
我國行政補償?shù)姆秶容^廣泛，大致包括土地征用、城市房屋拆遷、緊急避險、軍事訓練、高度危險工程、行政行為廢止、公民主動協(xié)助執(zhí)行公務等情況下的補償。而在實踐中，在以下一些領域也是行政補償所涉及的：一是行政征收或行政征用的補償；二是變更行政抽象行為或行政具體行為的補償；三是國家危險責任的補償；四是公民因維護國家或社會公共利益或協(xié)助行政主體執(zhí)行公務時受到的損失的補償；五是相對人某些合法權益被不正當限制時的補償；六是如部隊軍事訓練、演習、追捕逃犯等采取其他緊急措施造成公民不正當財產(chǎn)損失和被部分人身傷害的補償。
三、行政補償與行政賠償?shù)膮^(qū)別
行政補償和行政賠償是的概念經(jīng)常會被混淆，然而實際上，兩者是針對完全不同的行政行為做出的。
本文為了明晰行政補償規(guī)定的缺失與完善，促進行政補償?shù)膶崿F(xiàn)，首先簡要闡述一下行政補償與行政賠償?shù)膮^(qū)別：一如兩者產(chǎn)生的原因不同。兩者雖然都是因為行政機關在行政管理過程中損害公民、法人或者其他組織合法權益，而由國家進行相應補償?shù)难a救措施，但是，值得注意的是行政賠償所針對的損害必須是是違法行為，而行政補償針對的是合法行為。又如，補償與賠償?shù)男再|也本就不一致。行政賠償性質上不僅僅是行政機關做出的具體行政行為，它更傾向于一種法律責任，是國家對于行政機關執(zhí)法中的違法行為的懲治，是置后的強制性手段；而行政補償性質上就是一種具體行政行為，對于行政機關的合法行為所造成的不可避免的損害，國家給予公平原則予以補救，是行政機關作出的一種決定。
四、行政補償制度方面的缺陷
要實現(xiàn)行政補償，必須我國行政立法與執(zhí)法上的問題與缺陷有所認識，并基于相關理念對改進的方式提出建議與意見。
在立法上有一個問題顯而易見：我國至今還未出臺專門的行政補償法。這使得關于行政補償?shù)姆梢罁?jù)十分零散、不夠系統(tǒng)，不同地區(qū)、不同部門的執(zhí)法程序立法不一，標準多樣，再加上各行政部門管理不嚴，行政機關的執(zhí)法人員在執(zhí)法時經(jīng)常出現(xiàn)漏洞。
另外，在執(zhí)法方面，我國行政補償制度的也有很多方面的缺陷。
首先，我國對行政補償制度缺乏有效的監(jiān)督。由于我國行政補償方面的立法并不完善，因此大多數(shù)情況下，行政機關都是自主制定的法律規(guī)范來對行政補償制度進行調整，也即是說行政機關既是行政補償規(guī)范的制定者，又是行政補償?shù)谋徽埱笾黧w。這樣的“雙重身份”使行政機關在行政補償中站在了絕對的主導地位，并且我國法律尚沒有規(guī)定合理有效的部門對其進行監(jiān)督。然而由行政主體對自身做出的行為進行裁決，公正公平性問題便毫無疑問會大打折扣。基于以上的理由，為了保證行政相對人的合法權益，為了促進行政補償?shù)膶崿F(xiàn)，就必須在監(jiān)管問題上有所重視。
其次，優(yōu)化行政補償執(zhí)法程序。我國目前仍是基于行政機關的立場對行政補償程序做出的現(xiàn)有規(guī)定，因而對于相對人意見表達權利的保障并未有過多涉及。我國行政相對人表達意見多是通過聽證程序，多部行政法規(guī)都規(guī)定了公告與聽取行政相對人意見的條文，但對于究竟應如何聽證，聽證的開展，相對人表達意見的程序，未做進一步規(guī)定和說明，這不利于對于相對人意見表達權利的維護和保障。由此看出，我國行政補償程序在操作上隨意性太強，這不利于行政執(zhí)法的永續(xù)發(fā)展。
再次，現(xiàn)如今，行政補償糾紛數(shù)量不斷上升，而行政規(guī)范中卻并沒有很多關于權利救濟的規(guī)定。從目前我國行政執(zhí)法的實際成果來看，我國對于行政補償?shù)乃痉ň葷Χ热匀徊粔颉＋@得行政補償對公民、法人來說，本是一項重要權利，但在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)這項權利卻很難，時常受到阻礙，然而對于阻礙消除的救濟更是無處可尋。這得因于現(xiàn)行的法律的缺失，由于我國并沒有行政補償法，而《行政復議法》、《行政訴訟法》也沒有明確規(guī)定行政補償糾紛的具體救濟方式，對于其是否可以提起行政復議或者行政訴訟來進行維權仍是模棱兩可，因此即是依照一般觀念尋求救濟途徑，也很難有理論依據(jù)支撐。
最后，正如前文所論及的，人們?nèi)菀讓⑿姓a償和行政賠償相混淆，這也會使得行政補償在實踐中被忽略。
五、對行政補償制度的建議
在認清這些缺陷之后，就應對如何做出補救措施以實現(xiàn)行政補償進行考慮思索。
1.完善我國行政法律制度，補充相應法律法規(guī)
即使依據(jù)當前國情出臺一部行政補償法并不符合實際，但至少應更細致地完善補充行政補償制度的細節(jié)。首先，應當明確行政補償?shù)脑瓌t，以公平補償原則為中心和基礎，再根據(jù)實際情況和環(huán)境給予相應合理的補償，做到具體情況具體分析。其次，要進一步明確行政補償?shù)臋嘁娣秶托姓a償?shù)闹黧w范圍，不應讓行政機關“獨大”，是否應將主體擴大至社會團體或其他國家機關呢？這也是至今學界仍在爭議的焦點。同時我們也須明確行政補償發(fā)生的原因行為以及行政相對人合法權益的范圍，這對于確定給予行政補償?shù)臈l件和情況是至關重要的。只有明確了這些問題，才能實現(xiàn)行政補償制度的合理實施。
2.嚴格執(zhí)法程序
如果程序紊亂，完滿實現(xiàn)行政補償便是不現(xiàn)實的。因此我們也應在執(zhí)法方面進行研究，比如各種執(zhí)法程序和相應行政補償時文書或資料的完整程度，舉證程序、監(jiān)管制度等等。在進行行政補償之前應當舉行聽證會，廣泛聽取公眾的意見，而應該由行政機關獨自專斷、盲目決策，對公平補償?shù)某绦驊婪ǘ藴蔬M行。行政補償應該是由補償主體主動地進行補償，若是一味依申請才能進行就與賠償無異，不能使行政相對人及時有效地得到救濟。縱觀國外的國家賠償程序，大多都采用的是行政機關先行處理，司法機關后續(xù)跟進的模式。我國可以對此進行借鑒，不斷明確、細化和規(guī)范行政補償?shù)膱?zhí)法程序，創(chuàng)造更有利于實現(xiàn)行政補償?shù)姆森h(huán)境。
3.拓寬與篤實司法救濟途徑
我國較為欠缺對于行政補償?shù)乃痉ň葷Ｋ痉ūＵ系娜笔В屝姓鄬θ说臋嗬貌坏奖Ｕ希皇芮趾Φ目赡苄泽E降。我國若是出臺行政補償法，就應在這方面多費筆墨，若是無此計劃，也應在現(xiàn)行《行政復議法》、《行政訴訟法》中對行政補償?shù)木葷烙兴?guī)定，根據(jù)一般原理，有訴訟與復議兩條路，無論最后法律給予了公民哪條途徑，公民的權利都會有所保障。同時，考慮到實踐操作，還應規(guī)定復議或行政訴訟期間停止征收行為的執(zhí)行，不然由于訴訟或復議期間造成實際損害的擴大，便失去了救濟的意義了。
在完善以上幾個方面的基礎上，應按照行政補償?shù)幕驹瓌t，結合現(xiàn)在已有的制度，貫徹公平合理的核心要求，促進行政補償?shù)膶崿F(xiàn)和制度完善。
行政補償是非常好的一項制度，它可以在很多公共事務上調動群眾的積極性所以應該好好實現(xiàn)行政補償，獲得它應有的價值。
參考文獻
關鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變
一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定
界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當?shù)恼J識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當?shù)年P系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。
在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]
在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]
在我國，有人將行政違法行為分為實體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現(xiàn)形式有行政失職、行政越權、；后者主要表現(xiàn)形式有手續(xù)瑕疵、形式瑕疵。[4]我國有學者直接認為：行政違法與行政不當構成行政瑕疵。[5]時至今日，我國基本上是從這個角度使用行政瑕疵概念的。
從以上國內(nèi)外關于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當行為中的瑕疵部分。
然而，我們通過對“瑕疵”二字的語義分析，卻不能順然得出以上這種結論。詞典上說，瑕：缺點、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺點。[6]從“微小的缺點”角度觀察，行政違法與行政不當之和絕不是“行政上微小的缺點”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點，那么還有比這更大的缺點嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認為應將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點”上。
幸而已有學者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國臺灣學者陳新民新近在其《中國行政法學原理》一書中認為：“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。[7]故依此定義，嚴重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內(nèi)涵，理順了無效行政行為（明
顯嚴重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗）、補正性行政行為（輕微行政違法行為）的關系，而且自然導入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟，確立了行政行為新的范疇聯(lián)接點。
然而，上述“狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點”。換言之，行政上的缺點，從程度上可以是重大的缺點、一般的缺點和輕微的缺點。如按定說，這三種缺點都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點了。而事實上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點”確認之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點”同樣也是輕微的。
這就提出一個問題：是將違法中的行政缺點定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。
思考這一問題，離不開對行政行為的認識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權的具體體現(xiàn)，是旨在產(chǎn)生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規(guī)定為標準，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個“灰色”區(qū)域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結構整體行政行為的不可缺少的那一部分。
同時，從法理學角度看，合法與違法都存在一個是符合或違背法律規(guī)范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標準，僅指符合或違背法律規(guī)范；如果按“寬容主義”標準，則指符合或違背法律精神或原則。[9]從“法定主義”角度看，違反法律規(guī)范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規(guī)范才是違法。其典型的表現(xiàn)就是行政不當。許多人認為，行政不當并不直接違背法律規(guī)范，但卻違背法律原則[10]，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。
我們認為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：
1.從內(nèi)容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權行為而產(chǎn)生的
瑕疵。非行使行政職權行為產(chǎn)生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律后果。
2.從適法與否的狀態(tài)來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態(tài)下的不符合法定形式條件或
程度要求，即不以違背法律規(guī)范為前提，是合法狀態(tài)下的微小缺點或毛病。
3.從空間領域看，行政瑕疵行為的產(chǎn)生領域主要在行政程序和行政形式領域，除行政
自由裁量領域外，一般不包括實體內(nèi)容。
4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補救方式來實現(xiàn)其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效。“行政行為的效力是就合法的行政行為而言的，瑕疵行政行為不應當具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實質確定力，是為了實現(xiàn)法的安定性和貫徹誠信原則。”[11]
為加深對行政瑕疵行為的認識與理解，我們在此再探討一下行政瑕疵與行政不當?shù)年P系。行政不當又稱為行政失當，其產(chǎn)生的邏輯基礎是行政自由裁量權的存在。依照我們之所論，行政不當是合法范域內(nèi)的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規(guī)范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因為其違法。按照這種觀點，似乎“顯失公正”的不當因屬于違法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認為，行政不當可以分為嚴重的不當和一般的不當兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國行政復議法和行政訴訟法分別規(guī)定了對明顯不當?shù)男姓袨榛蝻@失公正的行政處罰行為可以進行復議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機制解決，實現(xiàn)了對此類行政行為的司法監(jiān)督。但這不能因此而否認輕微的不當與嚴重的不當均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現(xiàn)象性特征。不當?shù)男姓袨閷儆谛姓Υ茫姓Υ貌幌抻谛姓划敗?/p>
二、確立行政瑕疵行為內(nèi)涵的實證分析與價值認識
實證：某煙草管理機關接到群眾舉報，前往某路口對正在運行的一車輛進行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機拿不出準運證，管理機關對卷煙及車輛予以扣押，并告知司機讓貨主來接受調查處理。由于貨主也不能提供合法的運輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管理機關作出“無證運輸圈煙，處以罰款××元”的決定，并予以送達。幾天后，一個不是司機，也不是貨主的人到有關部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據(jù)。五天后，這個交罰款的人持罰款單向法院，認為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。
實證分析：我們認為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現(xiàn)（對于一般情形而言具有非典型性，而對于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機關可以自己直接改正，也可以由有權機關令其補正，從而實現(xiàn)其法律效力。
如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現(xiàn)存的維持、撤銷、變更、履行、確認、駁回訴訟請求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個小小的行政瑕疵，而放縱了一個違法行為，這并不符合價值選擇規(guī)律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機關重新作出具體行政行為，這到能夠實現(xiàn)行政效力，但問題是，這又勢必造成啟動一個全新的行政過程，必然造成行政浪費。而如果按目前法律規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為”[12]的話，就本案而言，如果沒有新的證據(jù)，新的行政行為就不能作出，行政機關只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。
如果適用前者，法官必定會作出“確認行政處罰違法”的判決，而實際事實是，這個收繳罰款的行政執(zhí)行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時，確認違法后怎么實現(xiàn)既判力，決定返還嗎？實屬不可能，因為行政處罰行為整體并不違法。
而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認識，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回裁定或駁回訴訟請求判決，予以駁回。在這一點上，行政瑕疵與行政不當有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當在我國之所以一般情形下法院不受理，是因為法律規(guī)定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因為客觀上就不應該受理。當然允許根據(jù)需要做適當?shù)呐懦@另當別論。
無論怎樣選擇與設定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認識混亂，而且會造成動態(tài)情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩(wěn)定性與茫然性是顯而易見的。相關人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實例我們認為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點”，其價值意義是十分明顯的：
第一、有益于將行政行為劃分為嚴重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而使行政行為的法律后果構成體系，避免盲區(qū)，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為，解決了長期以來我國行政法學界中關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)，便于識別與應用。故其理論價值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯(lián)接點性質的一個范疇。
第二、對于瑕疵行政行為，通過補正等方式，實現(xiàn)其預定效力，避免行政行為不必要的反復，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認識的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點，這不但符合人類對客觀事物的認識規(guī)律，也符合行政法治的內(nèi)在要求。
第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實現(xiàn)司法對行政的有效監(jiān)督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產(chǎn)生的訴累，節(jié)約訴訟成本。當然，出于對公民權利救濟保護考慮或其它原因，法院可能會受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應是法律的例外性規(guī)定，不具有普遍意義。故其訴訟價值在于，排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能，以行政或行政復議監(jiān)督為必要，讓行政瑕疵行為回復行政領域，提高訴訟資源的利用率與針對性。
第四、對創(chuàng)制行政程序法具有指導和構成作用。我國目前正在制定統(tǒng)一的行政程序法，其中行政行為的規(guī)范是不可或缺的，而確立相對科學的行政行為涵義是構建行政程序法的理論基礎。狹義行政瑕疵涵義的確定，無疑會促進對行政行為的全面認識，從而對無效、可撤銷、補正等概念及表征作出合理的選擇規(guī)范。故其行政程序法的價值在于，為行政程序法的制定夯實基礎，奠定科學的行政行為理論，并結構行政程序法的一個基本框架，成為一個具有支撐作用的立柱。
三、行政瑕疵行為表象分析
依前述可以看出，行政瑕疵行為總體上表現(xiàn)為三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具體闡述：
（一）行政形式方面的瑕疵
需要說明是，這里的形式方面是狹義的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行為表現(xiàn)形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現(xiàn)形式瑕疵而言，它是指行政行為存載方式的瑕疵，如交通警指揮行為不規(guī)范或不雅觀、口頭或書面形式的交互使用等。就文書記錄方面瑕疵而言，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內(nèi)容相沖突且容易明顯地辨識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。[13]如前述所舉例證就屬于文書記錄方面的瑕疵。
（二）行政程序方面的瑕疵
這里的行政程序瑕疵，主要是指行政行為違反了次要程序要求或選擇性意定程序要求。例如：手續(xù)不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當事人陳述意見機會（法定強制告知陳述的除外）、違反行政機關內(nèi)部行政程序邏輯、違反選擇性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的關鍵，但囿于我國無統(tǒng)一的行政程序法，行政程序可以劃分為法定程序與意定程序。我們認為，違反法定程序就是行政違法行為；違反意定程序則屬于行政瑕疵行為。另外，依據(jù)行政程序對行政的影響力不同，還可將行政程序劃分為主要程序與次要程序。通常違反主要程序要求的，就是行政違法行為；而違反次要程序要求的，就是行政瑕疵行為。
（三）行政自由裁量方面的瑕疵
這里講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、范圍內(nèi)出現(xiàn)畸輕畸重，或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提，而不包括超越裁量范圍、幅度界線的行政自由裁量。如是，這里的“超越”實際上已不再屬于自由裁量范疇，而是因超越職權導致行政違法。但在這里請再次注意，絕不能因我國《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟，而否認顯失公正即行政不當不屬于行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價值目標，對行政不當或行政自由裁量瑕疵的審查屬于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現(xiàn)為：行政行為動機不當、行政行為目的不當、行政行為建立在非正當考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規(guī)律或不利于可持續(xù)性發(fā)展等。
四、對行政瑕疵行為的監(jiān)督與補救
任何行政行為都應受到法律的監(jiān)督與控制，防止違法與不當情況的發(fā)生，保護公民不受侵犯，而對行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點而失去進行必要的規(guī)范，與“遲來的正義不是正義”一樣，沒達到程度的正義也不是正義，而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”，我們認為，隨著我國法治進程的不斷深入，違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢，這是法治結果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長期的和大量的，其對公民權利的不良影響或制約也將是必然的。
就立法而言，完善行政立法，減少那些立法性的行政瑕疵，能對行政瑕疵的監(jiān)控起到基礎性的作用，并能限制執(zhí)法運行過程中行政瑕疵的出現(xiàn)。限定行政自由裁量權的范域與程度，減弱行政不當可能泛濫的時機，將是今后相關立法工作的主要內(nèi)容。
就執(zhí)法而言，提高對行政瑕疵行為不良性的認識將是實現(xiàn)監(jiān)控的前提條件，而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認識原則的主要細節(jié)。同時，提高行政執(zhí)法的責任成本，將行政瑕疵行為施以責任追究（這里的責任是泛義的），能夠對行政瑕疵行為的監(jiān)控起到一定的作用。而且行政復議等內(nèi)部監(jiān)督機制完全可以利用其監(jiān)督優(yōu)勢，實現(xiàn)對瑕疵行政行為的控制。我們認為，行政復議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當?shù)男姓袨樽鳛槠浔O(jiān)督重點，將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”，實現(xiàn)其獨立價值的主要領域，顯然，這一點行政復議法已有所注意。
至于行政瑕疵行為能否系屬訴訟屬于司法審查范圍，我們認為不必然，且原則上也不應該由法院審查判斷。因為判斷行政行為的合法與非法是司法訴訟制度建立的主要目的、目標，而不具有違法性的行政瑕疵行為自然不應受司法審查。當然，除非法律另有規(guī)定，根據(jù)一定的需要一些行政瑕疵行為也可能納入司法審查，但在數(shù)量上應該是極少的一部分。因為那畢竟屬于行政自主作用的空間。
通過監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)行政瑕疵行為出現(xiàn)，應該采取補救性措施，實現(xiàn)行政行為的法定效力。對瑕疵行政行為的補救效力其根據(jù)來自于法律的權威，基于行政效率的考慮和保障一般公眾及行政行為獲益者的信賴，也是樹立行政權威和嚴肅性的需要。
行政瑕疵行為的補救方法主要是——補正、變更。
（一）對于行政程序和形式瑕疵，予以補正
行政瑕疵行為的補正，是指行政行為有程序與形式瑕疵，通過事后的補正手續(xù)，使瑕疵得到修復，實現(xiàn)行政效力。由于德國等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內(nèi)涵上較為接近，故其法律所規(guī)定的補正對我們的所論有借鑒意義。德國和我國臺灣地區(qū)的立法對補正作了詳細規(guī)定。根據(jù)其相關規(guī)定，在下列情況下視為補正：
第一、事后提交行政行為所需申請；第二，事后提出需要說明的理由；第三，事后補作對參與人的聽證；第四，須協(xié)作的委員會事后作出行政行為所需的決議；第五，其他行政機關補作其應作的共同參與。與此同時，對于以上補正，需在一定的期限內(nèi)完成：僅允許在前置程序結束前或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補正。[14]
補正的效力通常具有溯及力，溯及到被補正行為作出之時。我們所論的行政行為補正僅適用于行政瑕疵行為，其它等因違法無效的行政行為一般是不準補正的。
由于我國對行政瑕疵行為認識不足，加上無統(tǒng)一行政程序法，有關補正的規(guī)定十分有限，只是散見于一些單行的行政法律、法規(guī)中。
需要區(qū)別的是，在國外，正是針對整個行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當行而言的。即根據(jù)現(xiàn)代學者的觀點，對違法的行政行為不再拘泥于過去的形式主義，動輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”，轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。雖然以上結論性的內(nèi)容益于我們之所論，但其前提與我們之所論不同。我們所論的補正不是針對整個行政行為違法或不當所采取的補救，而僅僅是針對合法范圍內(nèi)的瑕疵與不當。因此，我們所論的補正，并不是“盡量維持違法行政行為的效力”，而是“盡量設法維持并不違法但有瑕疵行政行為的效力”，恢復其固有效能。
在我國，已廢止的《行政復議條例》第42條規(guī)定：具體行政行為程序上不足的，決定被申請人補正；而違反法定程序影響申請人合法權益的，則決定撤銷、變更，并可責令被申請人重新作出具體行政行為。顯然，這里“具體行政行為程序不足”就是我們所論的因程序缺點而形成的行政瑕疵，從文字上并不必然看出這種不足或缺點具有違法性。其中“決定被申請人補正”恰是我們所論的補救措施。而“違反法定程序影響申請人合法權益的”，才明顯以違法為其內(nèi)容，并以撤銷或變更為補救形式。遺憾的是，囿于對行政行為效力理論的認識偏差與誤解，如今這個具有典型意義的補正規(guī)定已經(jīng)取消。在我們看來，《行政復議法》在這一點上沒有區(qū)別不同的情況而采取了簡單化的做法，即只規(guī)定“違反法定程序的，復議機關決定撤銷、變更或者確認違法”，這種規(guī)定表面上看似與《行政訴訟法》的規(guī)定保持了一致，對程序的遵守要求更加嚴格。但這種規(guī)定與其說是立法的進步倒不如說是倒退，因為它沒有考慮到違反程序的種種情況，也沒有考慮到行政執(zhí)法、行政復議與行政訴訟階段對行政行為的不同要求。[15]故行政復議法恢復補正內(nèi)容已十分必要。當然，我們亦反對用“補正”取代撤銷或變更。
對于補正主體廣義上包括行政主體和行政相對人，狹義僅指行政主體，而且就控權價值而言，補正主要是針對行政主體而言的，相對人的補正有時與控權無關。
（二）對于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以變更或改變
行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不當瑕疵，其救濟方式主要是改變或變更。當然請注意，改變也同樣適用于某些因違法而無效行政行為的補救。
狹義的改變是指行政行為因有不當情形出現(xiàn)時，由行政機關或其他有權機關更改原行政行為的內(nèi)容，使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內(nèi)容失去原有的法律效力，而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變，既適用于行政不當行為，也適用于行政違法行為；既適用于具體行政行為，也適用于制定規(guī)范性文件行為。
改變的主體通常是行政機關，除非法律有特別規(guī)定，法院等機關也可以改變。改變的時空可以是行政領域，包括行政復議領域，也可以是行政訴訟領域，但限制在人民法院作出判決前。
依據(jù)成本與效益關系原則，十分輕微的行政不當瑕疵，有時也無需改變，直接賦予其效力，即行政主體不能基于“有錯必糾”的一般原則行使這種改變權，而必須基于實定法上的明文規(guī)定[16].應該多以明顯不當?shù)男姓Υ眯袨樽鳛楦淖儗ο螅@樣才能使合理配置的行政資源得到優(yōu)化。
總之，行政瑕疵行為與行政違法行為、行政合法行為、共存于同一行政范域，行政瑕疵行為內(nèi)涵的具體化、特定化、明確化，有利于行政行為理論、效力理論和救濟理論的全面構建和完善，通過識別，達成對行政行為的統(tǒng)一認同，為行政法治奠定基礎。
注釋：
[1]張弘遼寧大學法學院副教授。
[2]參見《德國行政程序法》第42、44——48條。
[3][日]室井力主編，吳微譯《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第99——100頁。
[4]參見張尚鷟主編《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第308——309頁。
[5]張煥光胡建淼著《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年7月版。
[6]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。
[7]陳新民著《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年10月版，第171頁。
[8]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。
[9]孫笑俠主編《法理學》，中國政法大學出版社1996年6月版，第138頁。
[10]羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月版，第316頁。
[11]葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年9月版，第124頁。
[12]見《行政訴訟法》第55條。
[13]楊解君著《行政違法論綱》，東南大學出版社1999年12月版，第168頁。
[14]林莉紅孔繁華《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學院學報》2000年第5期。
關鍵詞:憲法大學生權利保障救濟途徑
近幾年以來?大學生狀告母校的事件時有發(fā)生?歸納起來主要涉及到高校的學籍管理、日常管理、學歷學位的授予等三個方面。高等學校對學生的行政處分是否侵犯學生的合法權益?對于部分學生拒絕授予學歷或學位的決定是否合法及日常管理過程中是否侵害了學生的利益等都曾經(jīng)作為重要案例在法庭上受審。
一、大學生權利受到侵害的實例及其權利保護的憲法依據(jù)
實例一:2002年10月初?重慶某大學女生李某由于與其大學生男友張某在外出旅游途中同居?導致其懷孕。事發(fā)后該大學依據(jù)原國家教委頒布的《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》以及該校《違紀學生處罰條例》中關于道德敗壞、品行惡劣、發(fā)生不正當者?給予留校察看直至開除學籍處分的規(guī)定?給予兩名當事學生勒令退學的處分。兩名學生認為學校的處分沒有法律依據(jù)?故而一紙訴狀將該高校告上法庭?要求學校撤銷這一行政處分?恢復名譽、賠償精神損失費。2003年1月底?重慶市南岸區(qū)人民法院做出一審行政裁定以此事不屬于法院受理范圍為由?駁回了當事人的。
此案例直接涉及到高校大學生是否享有性自由和懷孕的權利的問題。《中華人民共和國憲法》明確規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等。這里說的公民指的是具有中華人民共和國國籍?年滿十八周歲、不論民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限的中國人。高等院校中的大學生絕大多數(shù)已經(jīng)年滿十八周歲?除外籍學員之外?也都擁有中華人民共和國國籍。所以他們應當享有憲法規(guī)定的一切公民權利。普通公民年滿十八周歲之后?即享有自由戀愛、性生活和懷孕的自由?高等學校的大學生也應當享有這些權利。當然這里還有一個道德敗壞、品行惡劣和不正當?shù)慕缍ǖ膯栴}。什么叫“不正當性關系”?按過去的理解?在校學生只要發(fā)生性關系就是不正當?shù)?但也有人認為“男生漂娟、女生”才算是不正當性關系。
實例二:某高校在日常的宿舍管理之中?值班員經(jīng)常到各個宿舍檢查衛(wèi)生和違規(guī)電器的使用情況。但是不管宿舍內(nèi)是否有人在?她們都是用鑰匙直接開門?幾乎從來都不敲門?筆者在碩士研究生就讀期間就曾遇到過此類尷尬問題。
這個案例涉及到公民的住宅權的問題。《中華人民共和國憲法》第三十九條明確規(guī)定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”公民住宅不受侵犯有以下含義:(1)公民的住宅不得隨意侵人;(2)公民的住宅不得隨意搜查;(3)公民的住宅不得任意查封;(4)公民的住宅不得隨意毀壞。“風能進?雨能進?國王不能進”是英國普通法的一項原則?也是法治社會對公民生存權的承諾。公民住宅不受侵犯是社會安定的最基礎的條件。公民住宅有兩種?一是固定住宅?二是臨時住宅。公民住進賓館?就和賓館形成服務契約?短期居住的賓館客房就形成臨時住宅?長期包租的客房就形成固定住宅。任何機關和個人都無權搜查。學生宿舍作為學生休息生活的場所?每學年要交相應的住宿費用?而且他們交的住宿費用一般都要高于同類房屋的同期的出租價格。所以他們的宿舍也應當視為私人的住宅。他們的住宅權也是神圣不容侵犯的。宿舍樓的值班人員作為物業(yè)管理人員未經(jīng)允許就進人學生私人的宿舍?應當視為是對公民住宅權的侵犯行為。如果值班員要進人宿舍檢查衛(wèi)生?就應當先征得學生們的同意?否則就視為違法。
實例三:北京科技大學應用科學學院學生田永在考過程作弊?根據(jù)該校規(guī)定?決定對田永按退學處理?并填發(fā)了學籍變動通知。但是田永繼續(xù)在該校以在校大學生的身份參加正常學習及學校組織的活動?并如期繳納各項費用。田永在該校學習的4年中?成績?nèi)亢细?通過了畢業(yè)實習、設計及論文答辯?獲得優(yōu)秀畢業(yè)論文及畢業(yè)總成績?nèi)嗟诰琶５?998年6月?北京科技大學以田永不具有學籍為由?拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證和派遣證?原告田永認為自己符合大學畢業(yè)生的法定條件?被告北京科技大學拒絕給其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證是違法的?遂向北京市海淀區(qū)人民法院提起行政訴訟。
該案例中?北京科技大學最終敗訴。北科大敗訴的原因是侵犯了原告田永的受教育權中的程序性權利。學校在做出退學決定后未以書面形式通知田永本人?學校在田永臨近畢業(yè)時通知其所在系不能授予其畢業(yè)證書、學位證書和辦理正常的畢業(yè)派遣手續(xù)?也沒有給田永向學校有關部門進行申訴、申辯?以實現(xiàn)救濟的權利和機會?違背了程序正義的基本要求。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十一條規(guī)定:中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員?有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為?有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利?但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。從憲法的這條規(guī)定可以看出?當自己的權利受到行使國家教育權利的高校的不法侵犯時?大學生也應當享有申訴權。
二、大學生憲法權利的保障
1.實體法的保障
也就是根據(jù)憲法制訂完備的高等教育法和相應的配套法規(guī)?明確規(guī)定大學生應當享有的權力、違法的懲罰措施和救濟途徑。這樣?在大學生的權利受到侵害時能有法可依?切實保護好大學生的合法權利。
2.程序法的保障
高校在行使教育行政管理職權中侵害學生憲法權利時?還必須有相應的程序法的保障。學生權利的保障應當成為依法治校的一個重要組成部分。大學生對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴必須有相應的法律程序來保障。而且?這個法律程序必須有實體法來明確規(guī)定?對于違反法律程序的行為應當有相應的懲罰措施。
三、大學生憲法權利的救濟途徑
1.行政救濟
也就是當高等學校的學生的權利受到侵害時?大學生可以通過合法途徑向侵害自身合法權益的機構、學校、當?shù)卣蚪逃姓芾聿块T反映、申辯和申訴?請求其對侵害自身權益的行為進行復查?并要求根據(jù)復查結果重新作出新的決定和處理?學校和當?shù)卣⒔逃姓芾聿块T有責任對學生反映的情況和問題進行認真的調查。處理學生反映的情況和問題必須有事實和法律依據(jù)?而且必須嚴格遵循程序法的要求。大學生在申辯或申訴時要講清理由?說明依據(jù)。學生通過向學校和當?shù)卣⒔逃姓芾聿块T的情況反映、申辯和申訴等途徑其權利仍然得不到保護時?還可以通過訴訟的途徑保護自身的合法權益。當然也可以直接通過依法提訟的途徑保護自身和合法權益。
