時間：2023-06-30 17:21:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建設工程企業資質管理，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
第二條在中華人民共和國境內設立外商投資建設工程服務企業，申請外商投資建設工程服務企業資質，實施對外商投資建設工程服務企業的監督管理，適用本規定。
第三條本規定所稱外商投資建設工程服務企業，是指在中華人民共和國境內依法設立，并取得相應資質的中外合資經營建設工程服務企業、中外合作經營建設工程服務企業和外資建設工程服務企業。
本規定所稱建設工程服務，包括建設工程監理、工程招標和工程造價咨詢。
第四條外國投資者在中華人民共和國境內設立外商投資建設工程服務企業，從事建設工程服務活動，應當依法取得商務主管部門頒發的外商投資企業批準證書，經工商行政管理部門注冊登記，并取得建設主管部門頒發的相應建設工程服務企業資質證書。
第五條外商投資建設工程服務企業從事建設工程服務活動，應當遵守中華人民共和國法律、法規、規章。
外商投資建設工程服務企業在中華人民共和國境內的合法經營活動及合法權益受中華人民共和國法律、法規、規章的保護。
第六條國務院商務主管部門及其依法授權的省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門負責外商投資建設工程服務企業設立的管理工作。
國務院建設主管部門負責外商投資建設工程服務企業資質的管理工作；省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門按照本規定負責本行政區域內外商投資建設工程服務企業資質的管理工作。
第七條外商投資建設工程服務企業的設立由國務院商務主管部門授權的省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門審批。
申請外商投資建設工程服務企業甲級資質的，由國務院建設主管部門審批；申請外商投資建設工程服務企業乙級或者乙級以下資質的，由省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門審批。
第八條設立外商投資建設工程服務企業，申請外商投資建設工程服務企業資質的程序：
（一）申請者向擬設立企業所在地的省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門提出設立申請。
（二）省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門在受理申請之日起5日內將申請材料送省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門征求意見。
（三）省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門在收到征求意見函之日起10日內提出書面意見。省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門在收到建設主管部門書面意見之日起30日內作出批準或者不予批準的書面決定。予以批準的，發給外商投資企業批準證書；不予批準的，書面說明理由。
（四）取得外商投資企業批準證書的，應當在30日內到登記主管機關辦理企業登記注冊。
（五）取得企業法人營業執照后，申請外商投資建設工程服務企業資質的，按照有關資質管理規定辦理。
第九條省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門審批的外商投資建設工程服務企業資質，應當在批準之日起30日內報國務院建設主管部門備案。
第十條申請設立外商投資建設工程服務企業應當向省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門提交以下資料：
（一）外商投資建設工程服務企業設立申請書；
（二）外商投資建設工程服務企業合同和章程（其中，設立外資建設工程服務企業的只提供章程）；
（三）企業名稱預先核準通知書；
（四）投資方注冊（登記）證明、投資方銀行資信證明；
（五）投資方擬派出的董事長、董事會成員、經理、工程技術負責人等任職文件及證明文件；
（六）經注冊會計師審計或者會計事務所審計的投資方最近三年的資產負債表和損益表，投資方成立不滿三年的，按照其實際成立年份提供相應的資產負債表和損益表。
第十一條申請外商投資建設工程服務企業資質，應當向建設主管部門提交以下資料：
（一）外商投資建設工程服務企業資質申請表：
（二）外商投資企業批準證書；
（三）企業法人營業執照；
（四）投資方在其所在國或者地區的注冊（登記）證明、相關業績證明、銀行資信證明；
（五）經注冊會計師或者會計師事務所審計的投資方最近三年的資產負債表和損益表，投資方成立不滿三年的，按照其成立年限提供相應的資產負債表和損益表；
（六）建設工程監理、工程招標或工程造價咨詢企業資質管理規定要求提交的其他資料。
第十二條本規定要求申請者提交的主要資料應當使用中文，證明文件原件是外文的，應當提供中文譯本。
第十三條申請設立外商投資建設工程服務企業的外方投資者，應當是在其所在國從事相應工程服務的企業、其他經濟組織或者注冊專業技術人員。
第十四條申請外商投資建設工程服務企業資質，應當符合相應的建設工程監理、工程招標和工程造價咨詢企業資質標準要求的條件。
第十五條外商投資建設工程服務企業申請晉升資質等級或者申請增加其他建設工程服務企業資質，應當依照有關規定到建設主管部門辦理相關手續。
第十六條外商投資建設工程服務企業變更合同、章程條款的，應當到省、自治區、直轄市人民政府商務主管部門辦理相關手續。
第十七條外商投資建設工程服務企業在中華人民共和國境內從事建設工程服務活動，違反《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《建設工程質量管理條例》等有關法律、法規和相關資質管理規定的，依照有關規定進行處罰。
關鍵詞: 建設工程施工合同/承攬合同/區別
2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質內容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權。
根據最高人民法院現行的法律規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權。對此，該仲裁委員會內部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251條規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規定：“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用法律對承攬合同的有關規定。”根據《合同法》的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設計合同與承攬合同較易區分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區別?，F實中，建設工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。
建設工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設工程施工合同中，承包人也必須按照發包人的要求，或根據發包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。
2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質量、數量、規格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區別之處。建設工程施工合同，同樣也是根據發包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發包人建設一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。
3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質量、期限等責任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風險所造成的損失承擔責任。
4、均具有一定的人身性質。承攬人或承包人一般必須以自己的設備、技術、勞力完成工作或工程，并承擔風險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風險負責。
5、均是雙務、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務，而定作人則負有支付報酬的義務，兩者的義務是相互的、對流的、有償的。建設工程施工合同中，承包人負有按期保質完成工程并交付工程的義務，發包人負有支付工程款的義務，兩者的義務也是相互、有償的。
對以上建設工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。
1、上海市浦東新區人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產案時（見上海市浦東新區人民法院網），就債權人上海市建筑設計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優先受償工程欠款一案，依據《建設工程質量管理辦法》認定：建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產申請人與債權人簽訂的合同應屬于建設裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設工程合同。浦東法院最終以建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權人不得按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定行使工程價款優先受償權。
2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。
筆者認為，建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現在以下三個方面：
1、合同標的物的區別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產，即合同標的物是不動產物，包括民法意義上的完全不動產物和大部分類不動產物，而承攬合同完成的工作則不構成不動產的，即標的物一般是指動產。
國務院制定的《建設工程質量管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄔO工程安全生產管理條例》第2條第2款規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄖI企業資質管理規定》第2條第2款規定：“本規定所稱建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯觯航ㄔO工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。
（1）完全不動產物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。
不動產物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性規范的限制，當事人不得違反規定自行約定。例如，發包人擬投資建設一座廠房，必須經過有關部門的審批，辦理土地使用、占用手續，符合有關規劃要求，辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業及生態工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產物。因此，凡是為施工完全不動產物而簽訂的合同，均是建設工程施工合同。
那么在不動產物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內容呢？筆者認為：在不動產物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產物上，并最終形成了與不動產物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應當定為建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產物上不可分割的部分，因此也是建設工程施工合同的內容，而不是承攬合同的內容。
實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區，即有人認為：建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造”。應當包括個人住房在內的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質的人員進行施工，因此，為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。
（2）部分類不動產物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產物，不構成民法意義上的不動產物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據加工方的技術而簽訂，應當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。
2、合同主體的區別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規定的情況下，合同雙方為一般主體。
（1）《建設工程安全生產管理條例》第3條規定：“建設工程安全生產管理，堅持安全第一、預防為主的方針”；《建筑業企業資質管理規定》第1條規定：“為了加強對建筑活動的監督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質量安全，根據《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規，制定本規定”。由于建設工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程體現國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產安全，因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設，另外建設工程的質量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產利益，國家對施工單位實行資質管理是十分必要的。因此，為了加強建設工程安全生產監督管理，保障人民群眾生命和財產安全，國家對建筑業企業實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。
（2）《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程?！钡?9條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質條件的單位”；《招標投標法》第26條規定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件”；《建筑業企業資質管理規定》第2條規定：“在中華人民共和國境內申請建筑業企業資質，實施對建筑業企業資質監督管理，適用本規定”；第3條規定：“建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規的強制性規定，違反上述規定的建設工程施工合同依法無效。
由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業承攬工程，必須依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業資質證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。
（3）建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、民航總局等有關部門組織制定的《建筑業企業資質等級標準》將企業資質分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質和專業承包企業資質三大部分。其中施工總承包企業資質包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業資質。專業承包資質包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業資質；勞務分包工程包括木工作業、砌筑等13各專業資質。從上述資質分類看，國家對從事上述工程的企業，包括施工總承包、專業分包和勞務分包，均實行資質管理，企業均需辦理相應的資質證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相應的施工資質，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因為承包人沒有施工資質而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質才能施工的項目，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。
現實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區別就在于國家對合同中的承包人有無資質的要求。如果無資質的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。
還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質或超越資質訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定合同是承攬合同。
3、結算方式的區別。通常情況下，建設工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據國家或地方編制的結算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據合同的約定，不需要通過專門的審計機關結算就能輕易計算出合同的最終價款。
建設工程施工合同需要進行工程結算才能確定最終價款。所謂工程結算是指承包人在工程實施過程中，依據承包合同中關于付款條款的規定和已經完成的工程量，并按照規定的程序向建設單位收取工程價款的一項經濟活動。工程結算關系到建設單位和施工單位的直接經濟利益，它是建設單位控制建設投資的最終環節和關鍵環節，同時也是施工單位實現經營收益的最終環節和關鍵環節。國家為此出臺了一系列關于工程結算的規定：如《建設工程價款結算暫行辦法》第2條規定：“凡在中華人民共和國境內的建設工程價款結算活動，均適用本辦法?！薄督ㄖこ淌┕ぐl包與承包計價管理辦法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的建筑工程施工發包與承包計價管理，適用本辦法。”為了統一工程造價的結算標準，國家建設部和各地建設行政主管部門，還制定了《全國統一建筑工程基礎定額》《全國統一安裝工程預算定額》《全國統一裝飾工程定額》《全國統一建筑消耗量定額》等計價依據。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質管理。
由于建設工程的結算比較復雜，而建設單位一般沒有專門的工程造價咨詢人員，所以建設單位一般要委托有資質的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結算書。審核結果經雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據約定不能直接計算出最終價款的合同，是建設工程施工合同，反之就是承攬合同。
以上三個方面，就是建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區別兩種合同。現在再看前文提到的兩個案例。第1個案例中，（1）浦東法院既然認定債權人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設裝潢工程施工合同，又否定建設裝潢工程施工合同不是建設工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務院制定的《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》，以及建設部《建筑業企業資質管理規定》均明確規定建設工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設工程質量管理辦法》認定“建設工程合同的標的是特指基本建設工程，如果是為完成不能構成基本建設的一般工程的建設項目而訂立的合同，不屬于建設工程合同”，顯然與現行的法律法規相沖突；（3）根據現行的法律法規要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業必須具備相應資質，也說明裝修工程就是建設工程的一個分類。由此看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。
第2個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內容，也包括了安裝顯示屏的內容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應資質的企業來進行，但二審法院忽視了這個關鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實最高人民法院早于2003年3月26日《關于山東省青島東方鐵塔集團有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應的規定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應為建設工程施工合同糾紛，案件應由工程所在地人民法院管轄。
筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區別兩種合同的辦法，導致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據，不能不說是個遺憾。
建設工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個方面區分：
1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時多采用口頭形式。而建設工程施工合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。這是國家對基本建設進行監督管理的需要，也是由建設工程合同履行的特點決定的?！逗贤ā返?70條明確規定：“建設工程合同應當采用書面形式?！钡蓪Τ袛埡贤o規定。
2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經合同雙方協商達成一致即可成立。而根據《建筑法》和《招標投標法》的規定，建設工程施工合同的訂立一般應當經過招標投標程序，還應接受有關行政監督部門依法對招標投標活動的監督?！督ㄖā返?9條規定“建筑工程依法實行招標發包”；《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：……”；第7條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設工程合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規，甚至規章都規定好了的。建設部、國家工商總局制定的《建設工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據《建筑法》等法律法規規定，并結合我國建設工程實際以及相關國際慣例制定，現在已廣泛應用到建筑工程領域。
3、合同內容上的差異。建設工程施工合同的內容比承攬合同的內容范圍更窄，專業性更強。前者是進行工程建設，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關資質的單位進行。而后者是加工、定作、修理、復制、測試、檢驗，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質并無強制性的要求。
4、監理制度的差異。在合同的履行過程中，建設工程施工根據《建筑法》第30條規定，“國家推行建筑工程監理制度”的規定強制推行監理制度，而承攬合同不強制性推行監理制度。
5、標的物的質量標準要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標的物質量，但作為建設工程施工合同來說，標的物的質量必須符合國家有關建設工程標準的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規定：建筑施工單位對工程的施工質量負責；建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量；建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復；建筑工程經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格，不得交付使用等等。
6、標的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規定。如《建筑法》第62條規定的建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目。國務院《建設工程質量管理條例》第40條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年等。
7、一方違約時的救濟方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續履行；而在建設工程合同中，除特定情形外，一方違約時，對方當事人都可以要求其繼續履行。
關，提出了企業資質與專業技術人員個人技術業績掛鉤、與股東資金業績掛鉤來評定
企業資質的新思路，大幅減少掛靠動機，增進誠信，促進市場競爭活力。
關鍵詞資質；掛靠；工程業績；招標資格
中圖分類號：C93文獻標識碼：A
一、前言
早在上世紀九十年代，建筑業企業的資質管理就已經納入了法制管理軌道。依據
《中華人民共和國建筑法》第十三條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單
位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和
已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得
相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”本世紀初
建設部及相關部局頒發的《建筑業企業資質管理規定》、《建筑業企業資質等級標準》
更是規范了資質劃分的序列、類別和等級，對資質許可、資質適用范圍、資質申請及
變更等都作了詳細的規定,將建筑活動完全納入了法制監督管理軌道，從法律上保證了
建設工程質量安全的組織條件。從二十多年的實踐效果來看，企業資質管理在促進提
高建設工程質量安全方面已經起著非常重要的作用，但同時也長期存在著一些諸如資
質掛靠等違法違規現象,說明目前的企業資質管理制度尚存在一定的有待改善空間。因
此，非常有必要繼續研究產生資質掛靠現象的原因，有針對性地堵塞企業資質管理制
度中的漏洞，使企業資質管理更具合理性和有效性。
二、當前企業資質管理概況
按照《建筑業企業資質管理規定》（下稱規定），目前企業資質分為施工總承包、
專業承包和勞務分包三個序列，各個序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資
質類別，各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。如施工總承包系列中分為
房屋建筑工程施工總承包企業等十二個類別，而房屋建筑工程施工總承包企業資質類
別中又分為特級、一級、二級、三級；專業承包系列中分為地基與基礎工程專業承包
企業等六十個類別，而地基與基礎工程專業承包企業資質分為一級、二級、三級。
按照規定，企業首次申請、增項申請建筑業企業資質的，不考核企業工程業績，
其資質等級按照最低資質等級核定。企業只需按照建筑業企業資質申請表中要求，提
交企業負責人、技術和財務負責人及企業其他相關人員的身份證明材料，提交企業設
備、廠房和企業安全生產條件等證明材料。企業申請資質升級的，還應當提交滿足資
質標準要求的企業工程業績的相關證明材料。
由此可見，新設立的建筑業企業，其初始資質只能是該系列、該類別中的最低資
質等級，企業按此資質等級只能承攬標準最低、規模最小的工程項目。在完成一定的
工程業績后，企業才有資格申報高一等級的企業資質。隨著企業資質等級的逐步提高，
企業才能相應承攬到標準更高、規模更大的工程項目。所以，企業資質從最低等級提
升到最高等級的過程是較為漫長的，必須歷煉多年。
三、當前企業資質管理的特征及不足之處
從上述規定可看到，企業資質是相對企業在資質申報時點的總體狀況而定的。企
業資質的高低主要取決于資質申報時，企業達到資質要求的專業技術人員數量和工程
業績。企業資質經批準后，企業資質證書有效期為5年，經資質許可機關同意的有效
期可延續5年。也就是說，在資質有效期內，人員的更迭不會影響到資質的效力，資
金能力的變化也不會影響到企業資質的等級。企業資質更多地是從企業總體技術能力
角度評判企業工程建設能力的強弱，而不涉及到資金因素的影響作用。企業資質不與
具體人員掛鉤，企業資質升級時間長，企業資質只反映企業技術能力而沒有反映企業
承包工程項目的資金能力，這就是當前企業資質的明顯不足之處。由此在工程建設領
域衍生出一些弊端如下：
1．強調企業的工程業績，養成吃老本習慣。由于工程業績是必須經過相當長的時間積
累的，任何新的企業，哪怕技術能力再強，也難于與老企業在同一條起跑線上競爭。
使得現實中資質高的老企業長期處于優勢地位而競爭意識不強，新企業卻不得不通
過掛靠方式生存。而掛靠的后果是工程業績永遠不屬于自己，新企業永遠無法獲得
晉級的機會；
2．隨意掛靠或被掛靠。企業資質不與具體的個人一一對應，項目班子人員、企業專業
技術人員可以隨意更換而不受影響，給掛靠行為留下了足夠空間。政府部門、建設
業主對此奈何不得，無法進行有效的監督或考核，從而是掛靠與被掛靠成為明規則。
3．企業名望與企業人才不符。在當前市場經濟環境下，人才流動頻繁。企業以往的工
程業績往往不是今天在冊人員所創造，企業過往的輝煌并不代表今天的實力。因此，
依據企業過往的工程業績來評判今天的建設能力，難免不會出現偏否；
4．不重視人才。企業的一切工程業績都歸到企業名下，與創造工程業績的人員無關。
企業人員必須依靠企業才能生存，使得企業缺乏重視人才的動機，漠視人才的作用。
5．不重視企業資金能力，誠信自律力弱。設立企業資質的目的，就應該是為工程項目
的順利開展設定資格條件，滿足此資格條件的企業，就具備了保證工程順利完成的
能力。但從影響工程建設的現實原因來看，有二方面是起著關鍵作用的：一是企業
的技術能力，一是企業的資金能力。前者決定了企業能否安全、有效地組織開展建
設，后者決定了所需的人工、材料、機械能否按計劃到位，二者缺一不可。企業資
質只與企業技術能力掛鉤而不與企業資金能力掛鉤，似乎技術能力強就能解決一切
問題，這是不全面的，也是不符合現實的，它無法保證工程項目的順利建設。
四、企業資質改進思路
設立企業資質的目的，應是考評企業全面承包工程項目的建設能力，而不僅僅是
技術能力。光有技術能力而沒有足夠的資金支持，將會使企業陷入無米之炊的艱難境
地，使工程難以為繼。因此，合理的企業資質應該是全面涵蓋了企業技術能力和資金
能力二方面的內容。也就是說，判斷一個企業有否有資格承擔某個工程項目，除了考
察其是否具備相應的技術能力外，還需考察其是否具備相應的資金能力。只有通過這
樣全面性的衡量，才能促使企業的資質與其實際建設能力相匹配，真正發揮企業資質
對工程建設的正向把關作用。因此建議企業資質管理模式按如下模式改進：
1．從企業的技術能力、資金能力二方面評判企業資質。只有在技術能力、資金能力二
方面都達到資質標準要求，才認可該企業具備該等級的資質。
2．技術業績（含敗績）既歸入企業名下，也歸入具體的專業技術人員個人技術業績中。
在參加某工程項目投標時，企業技術能力由參與該項目的專業技術人員個人技術業
績及企業技術業績共同構成，其中個人技術業績占大部分。這樣將企業的技術能力
與具體的人員掛上鉤后，使得企業技術能力名實相符，并促進企業真正重視人才。
而且由于個人技術業績的影響是終生的，促使每個人珍視自己的業績檔案，可大幅
降低資質造假、掛靠等違法違規現象；
3．資金業績（含敗績）歸到具體股東名下，企業各股東的資金業績乘以股權比例之和
就代表了企業的資金能力水平。從而促使各股東重視自身的資金業績，促使企業加
強與績優股東合作，淘汰業績差的股東。
4．建立全國性的、權威的工程業績信息系統。工程業績信息由各建筑企業自行錄入，
各地建設管理部門審核后入檔，一次登錄永久性供全國查詢使用。工程業績信息包
括工程項目信息、參建企業人員信息及資金運作信息，登錄信息內容以客觀信息為
主。通過工程業績信息系統可獲知每個專業技術人員在所參建工程項目建設過程中
所做的貢獻及參建企業的資金能力表現、誠信行為等。招標人憑此信息就可權威地
了解到投標人的技術能力和資金能力，真實地判斷出投標人的企業資質，從而客觀
地認定投標人投標資格。
六、結語
將企業資質與創造工程業績的人員掛鉤后，將大大有利于新企業的崛起，有利于
社會資源的有機聯合與充分競爭，大幅減少掛靠動機，增進誠信，重視人才，明顯改
善當前工程建設領域的風氣環境。關鍵前提條件是務必大力建設并管理好全國性的工
關鍵詞：建設工程施工合同 合同法無效合同
建設工程施工合同屬于建設工程合同的一種，而建設工程合同又是我國合同法分則規定的十五類有名合同中的一類，是建設工程領域內的最重要的法律文件。而其中的建設工程施工合同的效力有無尤為重要，本人結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》和自身體會對無效的合同做一簡要分析。
《司法解釋》第一條和第四條是關于建設工程施工合同無效情形的界定。按照此法條的規定，建設工程施工合同無效情形共五種，分別是：第一種情形，承包人未取得建筑施工單位資質或者超越資質等級；第二種情形，沒有資質或沒有相應資質的實際施工人，借用有資質的建筑施工單位名義的，實際上就是掛靠；第三種情形，建設工程必須招標而未招標或中標無效的；第四種情形違法分包；第五種情形轉包。
第一種，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。
建筑施工企業包括建筑工程施工總承包企業、建筑工程承包企業和建筑專項分包企業三類。建筑施工企業的建筑施工能力是保證建設工程質量的前提條件，所以國家對建筑施工企業實行資質強制管理制度?！督ㄖā返诙鶙l規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程、禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。
在建筑施工市場中，建筑施工企業，建筑施工企業為了爭取提高資質等級，提升自己的建筑施工能力，經常要求承攬超越其資質等級的工程，以充實其業績，提升其提高資質等級申請獲得審批的可能性。實踐中超越資質等級承攬工程的行為，不論其目的如何，都屬于違反法律禁止性規定的行為，應當堅決禁止。
第二種情形，沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的合同無效。這是我們常說的掛靠行為?！督ㄖā穼ㄖ┕て髽I的從業資格作了嚴格的限制，明確規定從事建筑活動的建筑施工企業取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可范圍內從事建筑活動。同時規定，禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。實踐中，有一些企業由于不具備相應資質條件，又想從事建筑活動明所以通過各種方法借用具有法定資質企業的名義對外承攬工程。在小型企業中尤為常見，由于它們規模較小，資金不足，建設能力較弱，故而無法取得法定的建設工程資質等級，故借用具有法定資質條件的建筑施工企業名義對外承攬工程是一種普遍現象，這種現象的存在，規避了行政機關對建筑施工企業資質條件的管理，擾亂了建筑市場正常秩序，嚴重影響了建設工程的質量。那么如何認定掛靠呢?比如有轉讓、出借企業資質證書的；以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的；項目負責人、技術負責人、項目核實人員、質量管理人員、安全管理人員不是本單位人員的等。
第三種情形，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。根據《招標投標法》第三條規定在中華人民共和國境內進行下列建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標；
(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
(三)使用國家組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。《招標投標法》是規范建筑市場招投標活動的具有公法性質的一部法律，目的是通過規范建筑項目的招投標活動的具有公法性質的的一部法律，目的是通過規范建筑項目的招投標活動，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全。按照《招標投標法》的規定，中標是發包單位與施工單位簽訂建設施工合同的前提條件，只有符合法律規定的中標，才會形成合法的建設工程施工合同。中標無效，必然導致建設工程施工合同無效。
第四種情形，違法分包的建設工施工合同無效，這體現在《司法解釋》的第四條規定的。而《建筑法》第二十八條明確規定，禁止承包單位違法轉包、肢解分包。第二十九條第三款規定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。這兩個條文屬于強制性條款，當事人在建設施工合同中出現違反上述規定的情形，就可以依照《合同法》的規定，確定合同無效。關于違法分包的認定標準是《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的，屬于違法分包；第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，總承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的工程再分包的，
關鍵詞:工程;施工;轉包;分包
1 建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式
1.1 轉包的概念及基本形式
《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令施行)第七十八條第三款的規定,工程轉包,是指“承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包。
1.2 分包的概念、法定要求及基本形式
分包,一般指施工分包,是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發包給另一施工單位承包”。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號)第四條規定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動?！狈职▽I工程分包和勞務作業分包。專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。
對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現場管理規定》(1991年12月2日建設部令第15號)第九條、第十條中都作了相應的規定。分包主體、對象、程序等符合規定的行為方為合法的分包行為。但在現實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現形式將在第三部分具體闡述。
2 建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區分
2.1 建設工程施工轉包與分包的區別
轉包,除“將其承包的全部建設工程轉給他人”這種形式與發包有明顯的區別外,另一種形式即“將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉包”與“分包”就容易混淆。區分二者的關鍵有兩點:一是審查承包人發包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程。“全部建設工程”肢解以后分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專業部分的工程則是分包;如果發包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發包,還是將“專業工程”發包。即其發包的對象是“肢解后的工程”還是“專業工程”。所謂“肢解發包”,是把一個建設工程肢解成幾個部分進行發包,該“肢解”的各個部分并非都是“專業工程”;“專業工程”是指整個建設工程中專業性較強或需要進行專業化施工的分部或分項工程?！皩I工程”具體種類可參照建設部《專業承包企業資質等級標準》對“專業工程”的列舉。
2.2 建設工程施工合法分包與違法分包的的區分
《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形“將建設工程主體結構的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程……發包給其他建筑業企業完成”難以區分。其中,如何區分“建設工程主體結構”和“專業工程”成為區分工程分包是否合法的關鍵。
“主體結構”現行建筑法律、法規、規章尚未對“主體結構”進行定義。學理上解釋一般認為“建筑物的主體結構是指在建筑中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結構可以由一種或多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分?！备鶕鲜鰧W理解釋,可以通俗地認為:建筑工程的主體結構是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結構。專業工程是指非主體結構、需要專業化施工的分部分項工程。參照建設部《專業承包企業資質等級標準》的規定,可以分包的專業工程包括60種。
2.3 專業工程分包與勞務作業分包的區分
現行法律、行政法規對專業工程分包規定十分嚴格,對勞務作業分包的規定則十分寬松,導致許多施工承包企業都變相把建設工程肢解以后以勞務作業的名義,或者把專業工程以勞務作業的名義進行分包。因此,區分“專業工程分包”與“勞務作業分包”在實踐中顯得十分重要。區分專業工程分包和勞務作業分包的關鍵有兩點:
(1)區分工程施工與勞務作業。工程施工合同的履行過程是“將勞動和建筑材料等物化到建筑產品的過程”,而且承包人要對施工的工程質量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期;但勞務工作是“將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動”,勞務作業承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建筑材料,且只對其勞務質量、安全及工期負責。如果分包工程發包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質量、包工期,那就是名為“勞務作業分包”,實為“專業工程”或“肢解工程”分包。
(2)區分專業工程與勞務作業。可以分包的“專業工程”,建設部在《專業承包企業資質等級標準》中已有規定,如上已述?？梢苑职摹皠趧兆鳂I”,建設部在《建筑業勞務分包企業資質標準》(2000年3月8日)中也有規定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業勞務分包企業資質標準》中規定的13種勞務作業,才屬于勞務作業分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業承包企業資質等級標準》中規定的“專業工程”,那就屬于名為合法的“勞務作業分包”,實為違法的“專業工程分包”。
3 建設工程施工轉包與違法分包的表現形式
一、外地進淮企業進入我市承接工程項目有關業務，必須遵守先辦理資質備案，后開展工程業務的原則。外地進淮企業進入我市開展業務前，必須先辦理資質備案手續，經審查符合要求并給予備案登記后，方可在發證機關批準的資質證書許可范圍內，進入我市開展建筑經營活動，參與我市工程建設招投標活動，承接工程施工、監理業務。
二、外地進淮建筑業、監理企業備案方式分為年度備案和項目備案兩類。
（一）初次進淮企業實行項目備案。憑建設單位出具的招標邀請函（公開招標項目憑招標公告）或總承包企業出具專業分包或勞務分包意向書，辦理項目備案手續。并憑《外地進淮企業資質登記備案表》參加投標或簽訂分包合同。按項目備案的企業不得承攬備案項目之外的工程。
（二）已進淮承攬在建工程的企業，憑建設工程合同可申請辦理年度備案手續。未按本《辦法》重新辦理進淮登記備案手續的，不得承接新的業務。
三、辦理登記備案須提交以下材料
（一）外地進淮企業資質登記備案表（一式3份）。
（二）附件材料1份，包括：
1、企業營業執照；
2、企業資質或資格證書；
3、建筑施工企業提供《建筑施工企業安全生產許可證》副本；
4、企業駐淮機構負責人任命文件；
5、企業駐淮機構人員任職文件；
6、企業駐淮人員執業資格證、職稱證、身份證和相關安全生產考核合格證；
7、企業所在地市級以上建設行業主管部門的證明材料；
8、企業駐淮人員勞動合同和社會養老保險憑證；
9、企業駐淮辦公地址證明文件（房產租賃合同，總承包企業不低于*平方米，專業承包、監理不低于100平方米（項目備案除外）；
以上文件資料復印件需裝訂成冊、加蓋公章并提供原件核查。
四、外地進淮企業應根據業務開展需要配足相應技術經濟管理及現場操作人員，施工企業項目經理（注冊建造師）、質量員、安全員等持證上崗人員至少各配備1人，監理企業注冊監理工程師至少配備1人，同時須滿足項目的要求，未經登記備案的人員不得作為項目管理人員參加本市招投標和經營活動。
外地進淮建筑施工企業駐淮機構需有工程、經濟、會計、統計等系列的專業技術人員，特級企業不少于20人、中級以上職稱人員不少于6人；一級企業不少于15人、中級以上職稱人員不少于4人；二級企業不少于10人，中級以上職稱人員不少于3人，監理企業不少于6人，中級職稱不少于2人。
五、外地進淮建筑業企業、監理企業到淮南市政務服務中心建委窗口辦理資質備案手續。需辦理資質備案手續的外地企業，可到市政務服務中心建委窗口領取外地進淮企業備案登記表，也可從淮南建設網（）和淮南建設工程信息網（）上下載。
六、辦理資質備案的要求：
（一）符合原有規定已在淮承攬工程的企業，持本通知第二條規定提交的材料辦理資質備案手續；
（二）屬初次到我市辦理外地來淮企業資質備案手續的，駐淮機構負責人須本人到場辦理資質備案手續。
七、外地進淮企業在我市從事建筑活動，必須嚴格執行國家和省、淮南市有關工程建設的規范、標準（包括強制性標準）和施工許可、工程質量、安全生產、文明施工、合同信用等方面的規定，接受市建筑行業管理，參加市委、市政府及其有關管理機構組織的相關活動、會議。
八、對外地進淮企業的資質和在我市參與建筑活動的持證上崗人員的資格實行動態管理，嚴格執行清出制度。
對違反國家、省、市建設工程管理法律法規、規章和行業管理規定的企業，我委將依法給予處理并向上級行政主管部門和企業所在地建設行政主管部門通報。
外地進淮企業有下列情形之一的，除依法作出行政處罰和不良行為記錄外，視情節輕重，可給予取消外地進淮企業資質年度備案資格或暫停項目備案六個月的處理：
（一）存在拖欠材料款、分包企業工程款或存在建筑企業勞動用工管理不規范，克扣或拖欠務工人員工資的；
（二）總承包企業和專業承包企業將勞務作業分包給不具有相應資質的勞務分包企業，或未與勞務分包企業簽訂書面勞務分包合同的；
（三）企業管理不規范、工程質量、安全生產、文明施工保證體系不健全、項目管理機構的管理人員設置與施工工程規模不相適應；
（四）出租、涂改、偽造相關證明材料騙取辦理外地進淮企業備案登記手續的；
（五）資質備案登記內容發生變更不及時辦理相應變更備案登記手續的；
（六）在淮從業期間發生建筑市場違規行為、參與招投標活動中弄虛作假的，或發生質量安全四級以上事故行為的；
（七）項目經理、項目總監及項目部成員未按規定履行職責或駐淮機構有C級或D級不良行為記錄的；
（八）違反國家計劃生育政策的；
（九）其他違法違規行為。
九、外地進淮企業實行年度資質登記備案的，原則上備案期為兩年，企業可在資質登記備案有效期截止前30日內重新申請辦理備案登記手續。
本文試從我國建設工程監理行業的歷史開始著手,從建設工程監理法律法規體系、建設工程監理體制、建設工程監理市場、建設工程監理范圍、建設工程監理企業五個方面對目前監理行業存在的突出問題進行分析和歸納,以找出問題的成因。
關鍵詞:建設工程監理;
一、我國建設工程監理行業發展歷史及研究意義
我國建設工程監理制度至1988年實行以來至今己有22年的歷史。20世紀 80年代,根據當時工程建設領域的實際情況,如項目建設目標控制不力,外資項目要求實施項目管理等等從國外引入了建設工程監理的概念。建設工程監理本身就是我國工程建設行業接軌國際的重要舉措之一,其最初構想是依據國際工程管理領域的FIDIC合同條件對工程建設實施全過程、全方位的監理,即:從項目決策階段的可行性研究開始,到設計階段、招投標階段、施工階段和工程保修階段都實行監理。但是,當時我國的經濟體制基本上是計劃經濟或國有經濟,這種體制決定了工程項目投資體制必然是國有經濟獨大,其他形式的經濟組織很難參與到建設項目投資領域,而且當時的國家經濟政策也不允許非國有經濟參與項目投資領域。這個前提就決定了項目的投資將由與項目投資關系并不直接相關的人員去管理,雖然名義上是代表國家的利益,但是這些參與管理的人員往往對投資項目的結果,特別是投資的回報率與回收期、貸款的還本付息等關鍵指標可以不負責,甚至也沒有辦法負責。代表國家管投資的人員的注意力特別集中在投資建設過程中,從勘察、設計、施工和監理招標開始就會投入極大的精力以顯示權力的作用,甚至將本該一家完成的工程項目支解成數家隊伍參與,從中體現出權力和相應利益。這種情況下,按照FIDIC條件規定的工程師定位實施全過程、全方位的監理工作顯然不可能了。這樣,我國的工程監理制度與國際上的通用作法拉開了距離,一定程度上背離了當初引進工程監理的初衷。
從我國引進監理制度的這十多年里,在國家有關政策、方針指引下,建設工程監理業已取得很大的成績,具有一定的規模。其帶來的經濟效益是可觀的,建設工程管理水平大幅度提高,在保證建筑工程質量方面起到了巨大的作用,有效的制止了建筑工程質量普遍下降的趨勢,制度本身得到的大家的認可和肯定。但我們也必須清楚地認識到我國的建設監理與西方國家相比,仍有許多不足,例如建設監理缺乏市場主體地位、與國際慣例不接軌、監理范圍過窄(我國的建設監理往往僅成為施工階段的質量管理)等諸多問題,有的問題伴隨著監理制度的誕生一直存在,有的是在監理制推行的過程中產生的。這些問題的存在己成為我國建設監理企業進一步發展的瓶頸。
建筑市場進一步地開放,使得我國的建筑市場已經成為世界建筑市場的構成部分。隨著我國的建筑市場越來越國際化,我國傳統的監理模式己經不適應現代建筑業發展的要求,使我國的工程監理業在國際建筑市場的競爭中處于劣勢,因此,我國的工程監理行業需要改革,一方面,行業改革需要與國際慣例接軌,另一方面,行業改革不能脫離我國的具體國情,以適應越來越國際化的競爭格局和促進行業持續健康發展。
由于我國建設工程監理的先天不足和國際競爭壓力的雙重作用,致使當前我國建設工程監理業出現疲軟現象,導致監理工作不能充分發揮提高工程建設投資效益和社會效益的作用,嚴重阻礙了監理行業的發展。我國的工程建設監理企業要想在日趨激烈的市場競爭中求生存、謀發展,尤其面對入世后面對國外有實力的工程咨詢公司進入我國的嚴峻形勢,要求我國建設監理企業必須迅速提高自身的項目管理水平,謀求更高層次的發展。
綜上所述,在世界經濟一體化以及工程項目管理競爭全球化日趨激烈的新形勢下,深入分析建設工程監理業疲軟的深層次原因,研究我國建設工程監理業的發展戰略和發展方向,無疑具有重要的理論價值和現實意義。
二、當前建設工程監理行業存在的突出問題
1.法律法規體系不完善
改革開放以來,我國在建設領域出臺了一系列的法律法規。各省、市和地區也根據自身的情況出臺了相應的政策。建設工程監理行業基本形成上下結合配套的建設監理法律法規體系,對建設工程監理的開展起到了極其重要的指導和規范作用,有力地保證了建設工程監理領域內各項經濟活動正常運行。
盡管國內有關監理的法律法規體系己基本定型,但是我們也要清醒地認識到,我國的法律法規建設相對于發達國家來說仍很滯后,仍然存在立法質量不高、立法的基本思路和國際慣例有較大差距、法律之間相互矛盾、涵蓋不全以及不能適應對外開放等問題。對建筑領域內的各行業沒有形成具有統一性、全局性、時效性、權威性的法律法規體系。
2.監理體制不健全
對于工程監理行業來說,行業體制必須適應行業的發展。然而,盡管我們的行政管理體制改革取得了巨大的成就,可是建設工程監理行業來說仍存在著諸多的體制問題。具體表現在以下幾個方面:
(l)政府實施多頭管理
由于體制原因,我國的建設工程監理行業主要分由“國家發展改革委員會”、“國家建設部”和“國家人事部”管理。具體來說,我國工程咨詢資質的認定、工程咨詢公司、工程咨詢協會、注冊咨詢工程師等都由國家發改委主管;建設監理、招投標、造價咨詢等資質審核,及其企業管理、協會管理、從業人員管理等均由建設部主管;職業資格的組織考試則由國家人事部負責。而且,交通部、鐵道部、水利部、林業部等也分別有自己的工程監理行業管理體系,并自成系統。從企業資質到從業人員的培訓、注冊,政府不同管理部門的職能存在交叉和重疊,導致社會資源浪費、效率低下,不利于政策制定和行業管理的統一。
一個完整的產業由兩個或多個政府部門主管,這是一種典型的政出多門、多頭管理。這直接導致政府缺乏統一配套的產業發展促進政策,有些政策甚至設置重重壁壘,限制監理企業的發展。
(2)地方保護、行業壟斷、部門封鎖等情況嚴重
根據市場經濟的基本原理,我國的建設工程監理市場應該采取統一的市場準入原則,實行公平競爭。但是由于我國的建設工程監理市場發展仍不完善,目前建設工程監理業的地方保護、行業壟斷、部門封鎖的情況仍很嚴重。行業內壟斷、部門間封鎖現象嚴重,公平競爭、規范有序的市場體系難以形成,而且導致建設工程監理企業難以跨行業、跨部門融合,業內企業難以發展壯大。
(3)市場準入制度不完善,資質管理不嚴格
目前,我國對工程咨詢與監理行業實行的是企業資質和個人執業資格雙重認證制度,其中企業資質分為工程監理、工程造價、招投標、工程咨詢;個人執業資格則按專業分為注冊監理工程師、注冊造價工程師和注冊咨詢(投資)工程師。這與國際慣例不符。
此外,由于現階段我國對建設工程監理行業的資質管理原則是“分級管理,統分結合”,即按中央和地方兩個層次進行管理。國務院建設行政部門或發改委等負責全國甲級工程咨詢與監理企業資質審批、審查,省、自治區、直轄市人民政府的相應行政主管部門管理乙級、丙級工程咨詢與監理企業資質審批、審查。但是由于地方利益,部分地方政府出現資質審批管理不嚴的現象。
(4)監理工作定位不確定
目前普遍存在政府部門將其職能推卸給監理企業的現象,使政府職能延伸與業主委托授權發生嚴重碰撞,監理企業在政府和業主間左右為難。例如建設行政主管部門要求:無施工許可證開工,監理單位必須報告主管部門,否則要受到扣分的處罰;《建設工程安全生產管理條例》出臺后,原先《建筑法》規定的建設行政主管部門的現場安全生產管理監督責任成了監理單位的義務;環保部門要求監理單位督促消除建設工地環境污染;消防部門要求監理單位管防火。監理在盡這些義務時,不僅投入的人力物力得不到任何回報,有時甚至與業主的利益發生矛盾,使得監理工作的開展困難重重。如果監理不盡這些義務,又會受到行政主管部門的處罰,企業深感生存艱難。
(5)行業協會管理不力
目前國內的行業協會大多都是在政府職能轉變的基礎上成立的,行業協會發展還很不充分,存在行業協會種類較多、相互之間協調困難、政企不分、機制僵化、素質不夠高、服務不到位等問題,嚴重制約其作為獨立的行業自律組織的作用。
(6)建設工程監理獨立性得不到保證
盡管在建設工程監理工作中,要求監理工程師獨立、公正、客觀、科學的完成工作任務,但是由于目前建設工程監理體制的不完善,監理工作的獨立性得不到保證。
3.監理市場不規范
(l)監理服務的供求機制、價格機制尚未形成
工程咨詢監理行業在我國,是從國外移植并通過制度強制推行,是政府行為。在國家的大力推動下形成了一批專業化、社會化的工程監理企業和監理工程師隊伍,縮小了與發達國家建設項目管理的差距。
同時,工程監理制度的強制推行,也導致了需求和供給的猛然擴張,大幅削弱了市場的調節作用,使得供求機制發生扭曲。
(2)市場主體行為不規范
建設工程監理市場主體行為不規范,主要有三個方面:a.政府職能部門行為不規范;b.業主行為不規范;3.監理企業行為不規范
(3)工程監理收費偏低
現階段建設工程監理市場另一個比較突出的影響監理水平提高、阻礙監理事業正常發展的重要因素是監理費用過低?，F行建設工程監理取費標準仍然執行的是1992年國家物價局頒布的“監理取費標準”(工程造價的l%),而實際上全國房屋建筑業、交通水運業等的監理取費普遍僅在0.5~0.6%左右。據不完全統計,目前監理取費水平僅為國家規定取費標準的60至70%左右。這樣的低取費,必然產生一系列的負效應。
4.監理企業整體水平低下
監理企業綜合素質低是影響監理水平的內在因素,主要體現為以下幾方面:(l)監理企業缺少現代企業機制(2)監理人才整體素質偏低
l)人員知識結構不完善
建設工程監理行業是高智能服務性行業,監理企業的產品是高智能的技術服務,從事工程咨詢業務的也往往是工程技術領域的精英,屬于高智力、復合型人才。然而現實是我國監理行業從業人員素質偏低,知識結構不合理。雖然也有一些高學歷、知識結構合理、具有豐富工作經驗的高級人才,但從建設工程監理行業的整體來看,監理人員的素質處于較低的水平。
2)監理隊伍結構不合理
3)監理人員職業道德缺失
總結
建設工程監理是以工程技術和項目管理為基礎的智力型行業,人才是監理企業最大的資本,監理企業的競爭實際上就是人才的競爭。如果國內監理企業人才的素質不能有較大的提高,國內監理工程師的素質不能與國外咨詢工程師抗衡,那么國內監理企業與國外咨詢公司的競爭中就必然處于劣勢。對人才培養應不遺余力,刻不容緩。
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1 勞務分包的法律風險
依照建設部《建筑業企業資質管理規定》和《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》對分包商的分包資質有強制性要求，只有具備相應分包資質的分包商才可以承攬工程建設任務?！督ㄖ趧辗职髽I資質等級標準》中包含木工、砌筑、混凝土等十三項企業資質。按照相關規定，不具備相應分包資質的勞務分包商與勞務發包商所簽訂的分包合同（包括企業或包工頭借用其它企業資質的情況），一律視為無效合同。分包期間所產生的勞務糾紛，法院會按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，結合合同條款和合同的實際履行情況、實際結算情況來認定其合同關系的本質，經認定的無效分包合同視工程驗收結果分別對待，還可能涉及利潤收繳的問題，最終根據承包人與分包人的過錯來認定損失賠償責任。
2 工程轉包的法律風險
轉包是指施工企業（主承包人）將所承包工程完全轉手給他人承包的行為?！逗贤ā返诙倨呤l規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人?！薄督ㄖā返诙藯l規定：“禁止承包單位將承包的全部工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院收繳當事人已經取得的非法所得?！痹谵D包過程中，由于無法準確把握承包者的承包資質和工程質量，因而我國法律明令禁止轉包行為。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條雖然規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，施工企業（主承包人）競爭相當激烈，實踐中由業主（發包人）承擔連帶責任的情形并不多見，因層層分包（轉包）的欠款糾紛大多由施工單位（主承包人）直接承擔責任或承擔連帶責任。由此可見，建筑工程轉包不僅隱藏著質量安全隱患，對施工企業來說，同時也隱藏著極大的法律風險。
3 企業被掛靠的法律風險
所謂掛靠，通常情況下是指施工企業或個人不具備相關工程項目的施工資質，為了承攬工程，需要借助具有相關資質的施工企業的名義，同時向其支付一定的管理費。通過掛靠的方式承攬工程，對于被掛靠企業來說，通常情況下，并不對工程項目實施真正的管理。但是這種掛靠行為在法律上存在一定的風險，這些風險主要表現為：
3.1 對建設工程的質量承擔連帶賠償責任
一是在施工過程中，如果建設工程達不到相應的質量標準，進而在一定程度上產生經濟損失，掛靠人和被掛靠的企業共同承擔連帶賠償責任;二是在施工過程中，出現的各種損失，通常情況下，由被掛靠企業與掛靠人承擔。在施工現場如果發生人員傷亡事故，給被掛靠企業帶來的損失將難以預測，甚至在一定程度上給被掛靠企業帶來毀滅性的后果。
3.2 對掛靠方的對外債務承擔法律責任
在工程項目施工過程中，假設掛靠人用自己的名義簽訂材料采購合同或機械租賃合同，通常情況下須自行承擔相應的債務責任。但是，在實際操作過程中，無論是知名度，還是商業信譽，對于被掛靠企業來說都比較高，在這種情況下容易獲得供應商的認可，加之被掛靠企業疏于管理，因此，掛靠方經常以被掛靠企業的名義（如××公司項目經理部），或者以其人（如××公司項目經理）的名義或身份對外簽訂合同，由此構成表見，債務由被掛靠企業承擔。在實踐中，有些掛靠方不講誠信，為了個人利益，進一步對材料費、租賃費等進行惡意拖欠，甚至通過私刻印章的方式騙取財物，在一定程度上給被掛靠企業帶來經濟損失。對于產生的經濟損失，被法院判決承擔給付責任的被掛靠企業，若因無力承擔而不得不向掛靠人依法追償時，通常情況下都難以實現。
3.3 承擔工期違約責任
按照合同條款規定，工程項目需要定期完工，對于施工方來說，這是應盡的義務。在施工過程中，如果掛靠方受資金、管理和施工能力的影響和制約，在一定程度上拖延工程期限，根據合同相對性原則，其工期違約責任應由被掛靠企業向業主方承擔，給被掛靠企業帶來經濟和信譽上的巨大損失。
3.4 民工工資及安全事故責任及由此引發的其他損害
在施工過程中，掛靠方往往會大量招聘農民工，或者再進行層層的轉分包，雖然掛靠方與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定不得再進行轉分包，或者掛靠人承擔農民工的工資以及一切工傷事故，但是因為違反相關法律法規，此約定通常都不具有法律效力，最終還是由被掛靠企業承擔給付責任。另外，在實際生產過程中，由于農民工普遍缺乏法制意識，在勞務雇傭方面多數人都不知道應該與掛靠人簽訂勞務合同，也不清楚直接招聘他的人是誰，有時即使知道也裝糊涂，不能及時拿到工資時，就找工程承包人也就是被掛靠企業，在這種情況下，所有責任將由被掛靠企業承擔。
3.5 管理費可能被沒收
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！北粧炜科髽I的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益，該利益均會被沒收。
3.6 可能面臨行政處罰、資質等級降低或吊銷資質證書
《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級?！痹谶@種情況下，對于被掛靠企業來說，將會面臨行政處罰的風險。在施工過程中，如果監控不到位，將會進一步引發訴訟，并且對日后投標資格的審查極為不利;在資質審核過程中，有重大質量安全事故史的被掛靠企業，其資質輕則會被降低，重則會被吊銷，這對被掛靠企業來說就是不可承受之重。
4 法律風險的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，從源頭防范風險
按照現行的法律、法規，建筑施工企業需要結合自身的實際情況和建設施工實務中的交易慣例制定合同示范文本。一定要在進行分包時嚴格按（參）照該文本與勞務承包方簽訂勞務分包合同。該文本帶有一定的通用性，但在使用時要認真研究并靈活運用，不斷地在實踐中對其逐步修訂和完善，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現的經營漏洞。
4.2 勞務分包合同條款不可突破其合法性
與工程總承包和專業承包相比，勞務分包存在一定的差異，其關鍵在于勞務分包只包工不包主料。因此，對于勞務分包的合法性，在合同條款中約定的內容盡量不突破，如有必要，還須另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同等，進而在一定程度上對原有合同進行補充，進一步降低勞務分包合同產生的風險。
4.3 安全生產監管措施要嚴格
在施工現場，施工主承包單位作為安全生產第一責任人，在施工過程中，一旦發生人員傷害事故，對于賠償責任問題，工程承包單位與勞務分包方勢必出現爭議，法院會根據兩方的過錯依法做出責任認定。因此，企業在施工中要規避風險，就必須加強施工管理。結合以往案例，防范該風險的措施主要有以下幾點：一是組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。當發生質量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務作業人員的相關資質，繼而判定其需要承擔的相關責任;二要對于入場前書面安全、技術交底等證據需要安全保留，并且要求每個現場作業人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規范，施工作業不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務作業人員承擔相應的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監督勞務分包方可以進一步轉移風險損失。
4.4 采用內部承包方式對掛靠項目實施管理
不采用掛靠方式發包建設工程，這是建筑施工企業規避法律風險的根本措施，在施工過程中，通過內部承包協議的方式進行施工，因為法律允許內部承包，通過這種方式可以將掛靠項目轉變為自有項目。
4.4.1 將掛靠人聘為企業員工。施工企業和企業項目經理作為內部承包協議的簽訂雙方，也就是說，與企業簽訂內部承包協議的主體只能是企業的項目經理。在這種情況下，通過簽訂勞動合同、購買社會保險等方式，企業與掛靠人建立勞動關系。同時需要注意，在簽訂內部承包協議的過程中，確保項目經理具備相應的資質。作為合同的擔保人，實際掛靠人需要承擔相應的連帶責任，進而在一定程度上確保企業的權益。
4.4.2 施工企業要組織、派遣項目的具體管理人員。在施工過程中，施工企業自行派出建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人等人員，進而在一定程度上協助掛靠單位管理項目。
4.4.3 對工程款加強管理。在施工過程中，實際承包人從發包方直接領取款項出逃的現象在實踐中頻繁發生，給施工企業帶來的損失難以預測;或者掛靠人通過各種方式套取工程款，用作他用，進而為工程項目施工設置障礙。在這種情況下，由施工企業（被掛靠企業）進行對建設資金進行收支和具體管理，這是防控風險的最好辦法。對此，在施工承包合同中，可以進行約定：為了保證工程款進入施工企業的賬戶，進一步確保項目資金完全用于項目支出，規定所有工程款必須進入施工企業（被掛靠企業）的指定賬號。在企業的財務體系中，需要納入承包項目的支出，同時根據合同的相關規定，核定票據支出，進而在一定程度上對風險進行有效控制。
4.5 對實際承包人加強授權管理和印章管理
在確定項目承包關系時，建筑施工企業需要嚴格管理對外簽訂合同的授權以及項目印章。在項目所需的范圍內，施工企業可以授予實際承包人對外洽商經營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業印章，同時報企業進行備案，避免發生以項目部名義或人名義簽訂合同。在印制項目印章的過程中，注明不得用于簽訂合同，并且印章必須進行備案處理，進而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 嚴格控制合同履行過程中的風險。
施工企業要成立專門的項目管理組，對分包、轉包、掛靠的項目部進行工程質量、工程進度、財務管理、勞務管理的嚴格控制，更要嚴格監控掛靠方與第三方的經濟往來。要增強合同意識，內部做好合同交底，相關部門充分了解合同內容、了解自己的權利義務界限，以便提前發現合同問題和潛在的風險，主動從法律證據的角度思考、理解合同的履行。還要注意合同履行中的文書語言的規范，文意表達要清楚，避免產生歧義，埋下糾紛隱患。
關鍵詞：勘察設計；資質管理；取證
中圖分類號：F426.92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-8937（2016）30-0021-02
資質是企業開展經濟活動的通行證，我國對工程勘察設計行業實行嚴格的市場準入制度。資質管理是勘察設計企業增加生存和發展空間的前提，直接影響企業的市場競爭力，也是企業信譽和實力的象征。
1 當前工程勘察設計企業資質管理工作背景
1.1 工程勘察設計行業增速呈現“新常態”
新常態之“新”，意味著不同以往；新常態之“?！?，意味著相對穩定?？辈煸O計企業數量增速從高速增長轉為中高速增長，業務板塊出現了調整，設計業務營業收入呈現逐年增多的趨勢。根據住建部的2015年全國工程勘察設計統計公報，2005-2013年工程勘察設計收入總體維持著增長趨勢，2009 年以后總體出現了增速放緩的情況。截至2015年末，全國共有20480個工程勘察設計企業，與上年相比增長6.3%，工程勘察設計企業全年利潤總額1623.9億元，與上年相比增加9.4%；企業凈利潤1320.5億元，與上年相比增加8.6%；年末從業人員304.3萬人，與上年相比增長21.6%。[1]
顯然與當前大形勢相得益彰，本文后面以某勘察設計院為例，該院近年來設計業務板塊發展方興未艾，測繪業務有所萎縮，除了測繪資質不高的影響，固定資產投資增幅減少的大背景也是原因之一。
1.2 國家實行資質管理工作的聯動機制
資質申報、年檢等事項流程清晰、表格較多，要求信息量大，涵蓋企業的諸多方面。為減少資質主管部門和企業數據統計整理工作量，提高工作效率，國家運用現代企業管理信息化這一高效手段，建立了資質管理工作的聯動機制。比如企業資質申報只需按照要求網上提報相關資料，由企業資質管理部門按照預先編制的應用程序，通過網絡調取、查詢、篩選、使用符合條件的企業信息，達到資質管理工作的事半功倍。資質管理工作聯動機制的建立，減少了資質升級過程中人工審核的隨意性，對企業申報材料嚴謹性、針對性提出更高要求。
1.3 國家下放資質審批權限，減少審批環節、簡化審批 程序[2]
將國務院國有資產管理部門直接監管的企業及其下屬一層級的企業施工總承包二、三級資質受理和審批，由住建部下放地方建設主管部門負責實施；將國務院國有資產管理部門直接監管的非中央建筑企業的下屬一層級的企業申請特級、一級資質受理由住建部下放地方建設主管部門負責實施。例如關于中級以上職稱人員、現場管理人員、技術工人、企業資產等相關資料的審核委托初審機關實施，住建部組織抽查，不再進行全面的重復審查。減少資質準入事項，客觀上為企業資質升級提供了有利條件，同時也弱化了行業壁壘，加上市場競爭主體增多，預計企業資質的“價值”將不斷貶值，將引導企業從資質管理向品牌管理轉變，讓資質管理僅僅是入場券，勘察設計企業將面臨更大挑戰。
2 某勘察設計院資質現狀分析
某勘察設計院共有員工60余人，設計、勘察、測繪三大板塊發展不平衡，該院認真分析了未來五年發展環境和市場競爭優勢，制定了第一個五年規劃，采取咨詢、勘察、設計專業特色突出的戰略模式，依托內部、力拓外部、立足本地、輻射周邊，不斷拓展鐵路、建筑、市政等板塊的咨詢、勘測、設計業務，將該院打造成基礎管理扎實、機構運轉高效、核心競爭力突出、具備相當設計能力與規模的優秀設計企業。見表1。
在分析上表該院資質情況及市場需求的基礎上，根據公司戰略規劃和“有所為、有所不為”的市場競爭理念下，資質規劃的核心工作應是快速實現測繪資質升級，快速扭轉測繪業務的被動局面?？辈煸O計資質管理是一項比較系統的工程，資質維護關系到企業生存，資質升級關系到企業發展，后者達到“質的飛躍”，是企業擴大業務范圍、增加產值規模、實現利潤上升的關捩點。
該院在測繪升甲級資質過程中面臨的問題主要有兩個：
一是負責資質申報工作人員經驗不足，申報材料不完整，導致第一次申報被拒回。比如省國土資源廳需要企業提供第三方關于企業業績證明，該企業資質管理人員未搞清楚何為“第三方”，誤將企業上級機關作為“第三方”，造成第一次申報失敗。
二是一級注冊建筑師和一級注冊結構師數量不足。該院最終采用外聘注冊人員解決此問題。
3 勘察設計企業資質管理工作重點
3.1 開展資質管理人員專題培訓，為維護好日常資質管 理工作奠定扎實的知識基礎
對資質管理人員的培訓應該著重解決干什么、怎么干和在哪些范圍內干三個問題?？辈煸O計企業資質管理包含兩方面內容，一是資質規劃、申報、變更、延期和年檢等管理工作，二是資質證書的使用和監督管理，即資質的獲得和保持。
要圍繞企業資質管理的兩大部分，加強對資質管理人員的崗位培訓：一是組織年度資質增項、升級計劃的實施；二是根據資質中長期規劃和年度資質增項、升級計劃，制定資源整合使用建議方案；三是組織編制資質增項、升級申報材料；四是做好資質證書的日常變更、年檢等工作。同時要對資質管理相關文件對其進行交底，使其掌握勘察設計行業資質法律體系涉及文件，如《建筑法》、《建設工程勘察設計管理條例》、《建設工程勘察設計資質管理規定》等。
3.2 全面掌握資質升級申報要求，按要求完善申報材料 且務必在規定期限內及時上報
根據測繪甲級資質申報程序要求，首先企業按照所屬關系，將申報所需材料上報省國土資源廳初審，最后報國家測繪局審批并頒發《測繪資質證書》。比如甲級測繪資質單位條件包括辦公場所不少于600 m2，甲級測繪資質單位應當通過ISO9000系列質量保證體系認證，應當有健全的測繪成果及資料檔案管理制度和保密制度，近2年內完成的測繪服務總值不少于1 600萬元，且有3個以上測繪工程項目取得省級以上測繪地理信息行政主管部門認可的質檢機構出具的質量檢驗合格證明等。[3]
資質管理人員應對《測繪資質管理規定》、《測繪資質分級標準》進行深入研究，爭取理解和領會文件的內容和意義，避免填報材料時出現失誤。另外還要保證申報材料的真實性、可靠性、條理性、針對性和時效性。
3.3 完善激勵機制，加強注冊取證和人才培養工作
建立健全注冊人員獎勵辦法，出臺注冊人員、技術職稱人員、現場管理人員及技術工人等各項激勵政策，加大對擬升級資質所需各類注冊人員取證的獎勵力度，特別是緊缺專業，鼓勵員工積極報名參考。注冊工程師的培養是一項長期的工作，應建立培養長效機制。
建設部從上世紀九十年代初，開始在勘察設計單位推行個人執業資格認證制，推行持證上崗。近兩年來，國家加大執業資格管理，取消了一批資格證，但加大工程行業資格管理。
隨著各專業注冊工程師執業制度的加強，注冊執業資格人員的法律責任也逐漸增強，對企業資質審批的關鍵考核因素也集中到企業所屬注冊執業資格人員業績的認定。因此，加強注冊工程師的培養工作，是關系企業生存發展、提質增效的重要因素，企業應高度重視并大力推進注冊取證和人才的培養工作。
3.4 加強溝通協調，構建良好的屬地關系
住建部要求，央企三級公司資質日常維護與資質的增項、升級，全部歸屬地管理。資質管理工作尤其資質申報不僅需要在較短時間內完成申報材料的提交，在整個申報全過程，都需要和主管部門進行大量的溝通協調。與主管部門進行有效溝通，才能精準把握資質申報的要求，才能做好每一個細節，不遺漏任何一個關鍵性考察指標。
本文前面列舉某勘察設計企業與主管部門沒有密切溝通，浪費了申報時間，也增加了人力和時間成本，充分證明溝通的重要性。這就需要注意溝通方式方法和溝通的頻次，另外最關鍵的是要實事求是，以企業業績為支撐。企業要以提高競爭力、影響力、知名度、美譽度為要旨，精心打造企業品牌，為實現資質升級奠定良好的基礎。
4 結 語
勘察設計企業資質管理工作重要性不言而喻，當前新常態大背景下，機遇和挑戰并存。涉及到資質申報，企業應知己知彼，掌握資質升級申報的要求，提高申報效能；在資質日常維護管理工作中，應發揮前瞻意識，確保資質管理工作的規范化。
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關鍵詞：借用資質行為；掛靠行為；合同效力
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）05-0070-05
2015年3月1日起施行的《建筑業企業資質管理規定》與2007年6月26日建設部頒布的原《建筑業企業資質管理規定》（建設部令第159號）相比有所進步，包括：1.施工總承包資質專業類別仍為12個，專業承包資質專業類別由原來的60個減少為36個，同時專業類別名稱和等級有所變化，其中取消了19個類別；勞務分包資質由原來的13個專業類別合并為施工勞務資質企業資質，不再分類別和等級；2.資質類別方面，對不符合現行法律法規和只能要求的承包資質予以取消；對部分專業劃分過細、市場需求少、經營范圍相近的專業承包資質予以合并；3.在資質標準要求方面，對部分與目前工程實際制度不相適應的要求進行了調整， 取消了對項目經理的要求，將原來對項目經理的要求轉變為了對建造師的要求，一級資質對建造師要求大部分專業保持不變，個別有所減少；二級資質對一級建造師的需求明顯增加；同時建造師可以做公司的技術負責人。
但整體來說，一方面，資質評價仍然是從企業資產、企業主要人員、企業工程業績和技術裝備等方面進行要求，專業類別仍舊細分過多，整個產業仍被切割得非常細碎，人才、技術、經驗無法流通，容易形成壟斷，影響整體發展，不利于競爭，也不利于兩岸建筑業的交流；另一方面，沒有資質的施工企業依舊不能十分容易地獲得相應資質，借用資質的掛靠行為并不會因此而減少。
臺灣地區的建筑業從1970年代之十大建設開始，已經在基礎設施、都市建設、科技廠房、商場住宅等各種工程建設中大展身手；大陸地區是在八九十年代開始大規模的城市建設，相比之下，臺灣地區至少提前二十年起步，加之雙方語言溝通無礙，本可在大陸建筑業市場有所參與并分得一杯羹，但由于資質管理上的嚴苛甚至不合理的要求等原因，致其并無一席之地可占。目前，除30余位臺灣注冊的建筑師經特批獲批一級注冊建筑師的個人資質，以及十余家建筑企業依據《臺灣建筑業企業進駐平潭綜合實驗區從事建筑活動管理辦法（試行）》完成備案外，兩岸建筑業上的交流并無實質上的進展。此時，即使臺灣企業想借用大陸企業資質承接工程，又會面臨合同無效的窘境，更不利于其權益的保護。
一、借用資質行為的認定
借用資質顧名思義就是沒有資質而要借用有資質的企業名義承攬工程，實務中稱其為掛靠，那為什么要掛靠呢？因為我國對建筑市場實行資質管理這一市場準入制度，沒有相應的資質就不能承攬相應的工程，但隨著經濟的快速發展，城鎮化的不斷推進，有資質的企業無法完成日益加大的工程量，沒有資質或低級資質的又無法插足進來，于是就催生了借用資質這種違反資質管理規定的行為。
（一）借用資質行為的特征
借用資質者沒有從事建筑活動的主體資格，或即使有此資格也不具備與項目要求相匹配的資質等級，如一些個人或沒有資質證書或資質等級未達到要求的建筑施工企業。因此，借用一方向借出方交納“管理費”，就成為掛靠的最重要特征。被掛靠人不實施管理，只是以企業的名義代為簽訂合同并辦理相關手續，收取管理費而不進行管理，或者僅僅是形式上的管理，不承擔技術、質量、經濟責任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建設行政主管部門的監管。
借用資質行為的認定可以綜合考慮以下幾個特征：
在構成要件上，首先雙方之間既無資產聯系亦無統一的財務管理、技術指導、質量監管等聯系，而是獨立核算、自主經營和自負盈虧。最高人民法院2009年的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條①亦支持了該觀點，認為如果有財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。
其次，在整個掛靠關系中，與第三方訂立合同的被掛靠人和實際履行的一方之間并無合法或者實際上的人事調動、聘用及社會保險關系，同時前者與實際履行的勞動者之間也沒有合法的勞動用工和社會保險關系，而權利的最終享有者和利益盈虧的最終承受者實際上是實際履行一方，即掛靠人。因此，如若一方實際履行了義務，但卻只是以債務人的代表人身份作出履行，那么其并非權利義務的最終承受者，也就不構成借用資質行為。②
最后，即使當事人之間存在內部掛靠約定，但并不是掛靠人的所有對外行為均屬于外部掛靠行為，而必須限于掛靠人以被掛靠人的名義而且有使第三人相信其就是被掛靠人的表征如被掛靠人的資質、營業執照、公章等。例如，在廣州市恒盛建設工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案中法院認為黃培糧與恒盛公司之間基于工程項目施工而簽訂了《內部承包協議》，無論其構成所謂的項目承包或是項目掛靠性質但均未由此產生黃培糧有權以恒盛公司名義對外簽訂合同的法律效果；同時也不能認定作為合同相對人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權以恒盛公司名義簽訂合同。③在該案中，由于黃培糧并非使用某公司的名義對外簽訂合同，因此不屬于直接的掛靠行為，而屬于無權。
（二）掛靠行為有別于行為
掛靠行為與行為具有相似之處，因為掛靠人與人均是以他人名義實施法律行為。在行為中，人是以被人名義實施法律行為，即對第三人而言人與被人并不是同一個人。與之相反，借用他人名義實施法律行為的行為人在這里表明，自己同與行為相關的那個名義載體是同一個人[2]。而署名與直接掛靠行為尤為相似。所謂署名，是指人事先經過被人的同意并不顯示自己的名字而直接以被人的名義與第三人實施法律行為并使第三人誤以為其就是被人[3]。掛靠行為亦是掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為而使第三人誤以為其是被掛靠人。但就署名而言，人為被人而實施法律行為，其法律后果由被人承擔，除基于合同享有約定的權利外，人不享有其他任何權利也不履行其他任何合同以外的義務；而掛靠人為其自己而實施法律行為，法律后果依約定由掛靠人自己承擔，被靠人則僅僅是名義上的載體罷了。
根據《建筑法》第二十六條④和《建設工程質量管理條例》第二十五條⑤的規定，該掛靠行為是違反資質管理規定的。掛靠行為是指掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為，同時被掛靠人與掛靠人約定該法律后果由掛靠人承擔的行為。此時，第三人會認為掛靠人即被掛靠人本人。建設工程、裝潢等采用資質作為行業準入條件的行業中所存在的掛靠經營行為，就是本文所探討的借用資質行為。
二、借用資質行為對合同效力的影響
合同效力指法律賦予合同的約束力，它包括有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更可撤銷合同等。合同的法律約束力包括三個方面：一是履行合同約定的給付義務；二是不得擅自變更或解除合同；三是履行合同隨附義務[4]。
（一）認定合同無效的法律后果
《合同法》第五十二條⑥規定了合同無效的法定的五種情形，其中第五種情形作為兜底條款規定為違反法律、行政法規的強制性規定，而在2004年最高人民法院出臺的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）第一條又對違反法律、行政法規的強制性規定做了解釋，認為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義訂立的建設工程合同無效。對于這種掛靠行為是否導致合同無效，學說上有幾種觀點：
楊代雄教授認為，借用他人名義實施法律行為，出名人就該法律行為進行追認的對其發生效力；但在該法律行為被追認前，第三人有權以通知的方式將其撤銷。出名人不追認但第三人不知道借名人是借用他人名義而做出該法律行為的亦對出名人發生效力；反之，第三人明知行為實施者是借用他人名義的該法律行為不成立。依據相關情事可以斷定相對人并非只愿意與出名人締結法律行為時，該法律行為在借名人與第三人之間發生效力[5]。另有學者從掛靠行為的角度指出，當第三人的合同相對人為被掛靠人時，被掛靠人與掛靠人都應當承擔責任，因為掛靠經營違反法律強制性規定，掛靠人與被掛人都是明知，此時二者都存在過錯[6]。還有學者站在立法論的角度，在違約之時掛靠人與被掛靠人應對第三人承擔連帶責任[7]。
借用資質行為的法律效果可以從意思自治原則與信賴保護原則來進行考量?；谧晕业囊馑急硎拘纬煞申P系的意思自治原則，是對個體在法律關系形成過程中自己意愿的認可[8]。在意思自治實現過程中，為促進交易的便捷進行，保障交易的安定性法律有必要確認一種能夠彰顯主觀權利的事實，并進而規定凡對該權利外觀事實付出信賴者，如其信賴合理、正當則應得到法律的保護[9]。因此，信賴原則與自我約束原則共同構成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見那么人們還可以信賴這種表見[10]。
借用資質行為從意思自治的角度看，無論是掛靠人的意愿、被掛靠人的意愿抑或是相對人的意愿，均應得到應有的尊重。掛靠人的意愿是為自己的利益而簽訂合同，被掛靠人的意愿是法律行為的后果歸于掛靠人，相對人的意愿則為與被掛靠人簽訂合同；但是從信賴保護及權利外觀主義看，由于被掛靠人的可歸責的行為，若將某資質出借給掛靠人使用并簽訂合同，誘使第三人認為掛靠人就是被掛靠人的權利外觀，此時應對第三人的積極信賴利益予以保護[11]。
掛靠人通過被掛靠人的名義與第三人簽訂合同會產生以下法律效果：
1.如果第三人沒有理由知道掛靠人是借用他人資質，并且只愿意與被掛靠人簽訂合同，由于被掛靠人事先同意掛靠人使用其名義應當類推適用《合同法》第四百零三條，由被掛靠人作為掛靠人簽訂合同的主體；同時，根據《合同法》第四十九條的規定，第三人有權撤銷該法律行為。
2.如果第三人明知掛靠人是借用他人資質，那么他將不受信賴原則的保護，二者的行為依據意思表示來決定。如果掛靠人與第三人事前通謀作出意思表示卻都不受其拘束，此時成立通謀虛偽表示，根據《中華人民共和國民法通則》第五十二條之規定，該行為無效；如果第三人與掛靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，該行為在第三人與掛靠人之間有效。
3.如果第三人并不看重行為人具體是誰，即不論是掛靠人還是被掛靠人，第三人都將與其訂立合同，那么，為避免第三人利益受損，防止掛靠人逃避債務，第三人有權主張掛靠人為法律行為的主體。
4.若借用資質行為違公共利益或者禁止性規定，那么該行為無效[12]。
具體而言，如果依據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）那樣，僅就字面含義即徑行認定掛靠行為無效，但卻又參照合同約定支付工程價款，不僅不能起到懲罰的作用，還會在私法上侵害合同守約方的利益。因此，正如有的學者所說：“在違反那些不具備強烈的倫理基礎的規范時，應避免產生無效的后果。”[13]如此才能規避以下不良影響的發生：
1.合同無效對工程造價確定的影響。在工程質量驗收合格的前提下，即便合同無效，承包人也有權請求參照合同進行結算，即用“無效合同有效化”處理原則，這在一定程度上縱容了某些違法行為。
2.合同無效將影響質量索賠范圍及計算。若合同有效則發包人可按合同約定計算索賠金額，也可按法律規定索賠相應的間接損失。但合同無效通常只能索賠修復費用等直接損失，其他間接損失很難索賠，也不能依據合同約定直接計算索賠金額。
3.合同無效將對工期索賠產生重大影響。若合同有效，則可直接依據合同或法律規定計算工期違約金；若合同無效，則過錯責任很難界定，因工期引起的相關費用索賠也難以得到支持。
4.合同無效對利息計算有一定的影響。利息屬于法定孳息，不論合同是否有效，發包人均應支付利息，但利息的計算則與合同效力有關。若合同有效，則利息可按合同約定計算（不得高于中國人民銀行同期同類貸款利率標準）；若合同無效，則不能直接按合同約定計算，此時，利率標準及利息起算點均帶有較大不確定性，對承發包雙方均有一定的風險。
5.合同無效阻礙業主請求施工人承擔質量擔保責任。
總之，并不是所有違反法律禁止性規定的合同都被當然地認定為無效，換一種說法，民事主體訂立的合同違反禁止性規定與合同無效并不完全是一回事[14]。違反法律、行政法規的強制性規定并不必然導致建設工程合同無效，而認定合同無效反而損害了守約方業主的合同利益。
（二）借用資質與合同效力的檢討
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2004]14號第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條又規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；二者實屬矛盾。
國家出于規范建筑市場秩序的目的，對建設工程的施工主體實行市場準入制度，即通過資質對其進行管理，施工主體違反資質管理強制性規定的行為是公法上的違法行為，后果是對其進行行政處罰；是否因該違法行為而否定其在私法上的權利義務，需要法律上對其進行評價。建設工程合同是私主體即業主和施工人意欲發生私法上權利得喪變更而訂立合同的民事法律行為[15]。是不是所有違反資質管理強制性規定的行為，都會導致私法領域的建設工程合同無效？答案是否定的。資質管理的強制性規定有管理性規定和效力性規定之分；違反效力性強制性規定的都會導致建設工程合同無效。那么什么樣的違反資質管理強制性規定的行為屬于效力性強制性規定，什么樣的違反資質管理強制性規定的行為屬于管理性強制性規定，有一個法律上的評價和甄別?！督ㄖā飞蠈ｉT對違反資質管理強制性規定的行為進行了規定。根據傳統民法理論，建設工程合同無效的法律后果是將上述違反資質管理強制性規定的行為認定為導致建設工程合同無效的情形，是否有利于對合同當事人利益的保護？值得商榷。司法解釋的這樣安排，并不能起到規范建筑市場的目的，也無法遏制違反資質管理強制性規定的行為。因為認定建設工程合同無效后，非但不能起到懲罰實際施工人的目的，反而不利于業主利益的保護，特別是在建設工程驗收合格，實際施工人可以參照合同主張工程價款的情形。
在行政法上已經對違反資質管理強制性規定的行為進行行政處罰的情形下，是否有必要對當事人間的私法關系進行干涉？實值探討。
依據《合同法》第五十八條的規定，一旦合同被認定為無效，當事人就要返還財產使合同恢復原狀。即使不能返還或者沒有必要返還的，也應當折價補償。事實上，認定建設工程合同無效只能在合同尚未開始履行的情況下才能起到足夠的預防作用，阻止不符合資質條件的承包人將來的履行行為；但是建設工程合同被認定無效的結果對于不符合資質條件的承包人來說也沒有任何損失。而合同已經履行一部分或者全部履行完畢的情況下，再認定建設工程合同無效僅能對合同無效后將要履行的行為起到阻礙作用又或者是完全不起作用，之前已經履行的部分即便合同被認定無效后依舊能得到補償。在尚未開始履行、部分履行、完全履行的三種情況下，不符合資質條件的承包人并不會因為合同被認定無效而受到財產損失。既然不會遭受財產損失，不符合資質條件的承包人必然會抱著合同無效也無妨的心理來承包工程，此時合同無效對其的阻礙作用可以說是微乎其微[16]。
所以，單純認定違反資質管理規定的建設工程合同無效無法在現實中起到預防作用，也不符合現代市場經濟發展的需求。因此，違反資質管理規定在利益衡量的層級上不應再對合同效力產生影響，而應當維持合同有效。如果合同尚未履行，行政機關可以依法行使行政權力，采取禁止當事人繼續履行、吊銷營業執照等措施使得該種行為不能得以履行，如果合同已經完全得以履行，行政機關也可以依法對違反資質管理的行為加以處罰，行政處罰的方式包括：責令改正、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、罰款等[17]。降低資質等級和吊銷資質證書可以說是對被掛靠方的有力處罰，不僅使其無資質可借，更使其自身亦無法承攬相應資質等級的工程；罰款是對實際施工人最有效的行政處罰措施，有助于從根源上懲治違反資質管理的行為。
三、借用資質與合同效力的重新定位
隨著建筑市場的充分發展，我們對建筑市場的規律也有了更深刻的理解與認識，最高人民法院2009年的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）已經明顯區別于2004年出臺的“解釋一”的規定，其第二條規定，當事人以建設工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。具體包括承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效。第三條對掛靠行為和內部承包行為的認定做了區分，即承包人與其下屬分支機構或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構或者職工施工，并對其下屬分支機構或者職工的施工進行財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。當事人以上述內部承包合同的承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，不予支持。
司法機關在處理建設施工糾紛，特別是在處理資質與合同效力問題時應該始終堅持利益衡量的內在邏輯。在處理建設施工糾紛時進行利益衡量是一種類型化思維方式，同時也是一種實質法律推理，它將利益衡量作為確立大前提的一般方法和原則，沿著法律推理的程式，得出有效的案件處理結論，在禁止性法規未明示的情況下，并且也無法依據相關法律條文或者規定直接推斷出法律行為效力的時候，就需要綜合衡量一下該法律條文或者規定所保護的法益與法律行為本身所涉及的法益，由此來判定該法律行為的效力是否有效[18]。建設工程施工合同糾紛利益衡量的內在邏輯是：立足于不同的案件事實基礎，準確識別承包人、發包人、其他招標投標人利益乃至合同自由利益（平等與意思自治）、質量合格與安全達標的工程項目成果、招投標制度經濟效益、建筑業的健康與發展繁榮、良好的市場經濟秩序等社會公共利益訴求，進而依據利益位階、社會效果、公共政策、弱勢保護因素標準進行利益保護方案的比較、取舍，再與現行法律框架反復比對、權衡、檢驗與校正，形成最終的法律判決理由。這一邏輯過程可以保證司法機關得出裁判的審慎性和規范性，同時增強判決結果的可預測性，為解決當事人的權益矛盾、妥善解決糾紛提供具有實際操作性的新路徑。
四、結語
對于借用資質一方來說，借用資質行為可以使其繞過過高的資質制度門檻及過于繁瑣的審批程序來承攬工程，而對于出借一方（即被掛靠方）來說，還可以收取可觀的管理費，這對于雙方而言均為雙贏之舉，而判定因借用資質而簽訂的建設工程合同無效并不會對借用人造成嚴重的不利后果。因此，一方面，認定因借用資質行為而訂立的建設工程合同有效，以便約束施工人來保護業主的違約質保利益；另一方面，進行資質改革并加大對借用資質行為的行政處罰，才是規范建筑市場秩序之王道。
注 釋：
①最高人民法院2009年的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條承包人與其下屬分支機構或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構或者職工施工，并對其下屬分支機構或者職工的施工進行財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。當事人以上述內部承包合同的承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，不予支持。
②上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民二（民）終字第1968號民事判決書。
③廣東省廣州市中級人民法院（2010）[中法民二終字第2213號民事判決書。
④《建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
⑤《建設工程質量管理條例》第二十五條規定，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。
⑥《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。
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不少企業仍然缺乏對項目管理基本內涵的學習和了解，認識觀念模糊，造成項目管理機構不規范、固化等現象；有些企業在招標時拿建造師資質證去投標，可中標后卻由別的甚至連資質證都沒有的人去干，項目經理只掛名不出征；很多企業在項目經理責任、權利方面還比較明確，可在項目經理的利益方面干好干壞一個樣，責權利的不清嚴重阻礙和挫傷了項目經理的工作積極性；當前“項目管理就是個人承包”的誤區還沒有徹底消除，“以包代管”、“掛靠單干”的現象仍然存在，兩層關系不清造成越權爭利的現象時有發生。這些項目管理過程中的問題，嚴重影響了項目管理的推行成效。
二、建設工程項目管理概念界定
1、建設工程項目管理的理論基礎
建設工程項目管理的理論基礎應是工程項目管理。工程項目管理是當今世界科學技術和管理技術飛躍發展的產物，作為一種新的科學領域和先進管理模式，有著極其豐富的內涵。它是運用系統的觀點理論和方法，對某項復雜的一次性生產或工程項目形成全過程的管理。因為工程項目管理不僅要求“知”，而且要重視“行”，強調實踐的驗證，所以項目管理必然離不開人，離不開組織者和領導者，離不開方法和手段。作為對某一建設工程項目進行全過程的管理，必須有一個責任主體，就是項目經理；必須有一個管理模式，就是項目管理；必須有一個管理載體，就是項目經理部。
2、建設工程項目管理的定義
建設工程項目管理是一門較為年輕的學科，是管理科學在建設工程領域的應用和發展。所謂工程項目管理，就是為了使工程項目在一定的約束條件下實現預期的各種目標，而對項目所進行的全過程的所有諸如決策與計劃、組織與指揮、控制與協調等一系列工作的總和。其主要內容可歸納為：項目整體管理、項目范圍管理、項目時間管理、項目成本管理、項目質量管理、項目風險管理和項目采購管理等方面。
3、建設工程項目管理的基本原理
建設工程項目管理的基本手段和方法，也可以說是基本原理，就是目標管理和過程管理。因為項目本身就既是一個目標，又是一個過程，目標和過程是項目這一問題的兩個方面。一是目標管理。首先設立項目總目標，采用分解結構方法，將總目標層層分解成若干個子目標和可執行目標，并將它們落實到項目實施周期的各個階段和各個責任人，并建立由上而下、由整體到局部的目標控制系統，通過一系列的管理活動來保證總目標的實現。對于一個項目，通常是根據工作范圍、質量、成本要求確定項目目標，因為所有的業主都要求按期完成實施的內容，并不超出預算費用，達到委托合同規定的質量標準。二是過程管理。項目管理是一個整體化的動態過程，項目管理的過程就是造成某種結果的一系列行動。對于項目，有五個基本管理過程——啟動、計劃、執行、控制和收尾，上述管理的過程在項目管理的所有層次上都發生。
三、強化建設工程項目管理的措施
1、明確建設工程項目管理的主要內容
針對建設工程項目的特殊性，項目管理的主要內容應概括為“四控制、三管理、一協調”（“四控制”即進度、質量、成本、安全控制；“三管理”即現場、信息、合同管理；“一協調”即組織協調）。項目目標控制要以執行法律、規范、制度等作為靈魂，以組織協調為動力，以合同管理、信息管理為手段，以現場管理為保證。
2、規范項目經理的定位與管理
建設工程項目經理，是負責對建設工程項目經營管理的人，對項目客體實施全方位、全過程的組織管理活動。
⑴明確項目經理的地位。項目經理應是企業內的一種崗位職務，是由企業法定代表人聘用或任命的在項目上的一次性授權管理者和責任主體。
⑵對項目經理的管理。對項目經理管理必須實行兩個制度：一是必須是具有相應資質證并經過注冊的人員，方可以項目經理的名義從業。對這項制度，實際上也是對企業進入市場在資質人格化上提出的具體要求。二是必須實行項目經理執業資格證書與企業資質證書配套使用制度，將兩個證書配套使用。在市場競爭中，如果只有企業資質的一般條件，而沒有項目經理從業資格這個必要條件相呼應，企業的競爭力就會受到局限，對項目經理的管理就會失去約束，就不能有效遏制市場的惡性競爭，不能有利于有效提高管理水平和服務質量。
⑶對項目經理的要求。第一，對項目經理進行項目管理的基本要求：根據企業法定代表人的授權范圍、時間和內容進行管理；負責從開工準備到全面竣工驗收階段的項目管理。第二，項目經理只宜承擔一個項目的管理。第三，項目經理必須取得相應等級的建造師執業資格證書”。第四，項目經理應接受企業法定代表人的領導，接受企業管理層、建設單位和管理部門的檢查與監督。
3、實行項目經理部的組建原則
論文關鍵詞:建設工程質量監管發展對策
后，隨著國民經濟的發展，建設工程質量監管應運而生，而隨著計劃經濟向市場經濟的逐步轉變，我國建設工程質量監管的機制也逐步演變發展。
1我國建設工程質量監管現狀
當前，我國建設工程質量監管體系包括代表政府和公眾利益的政府質量監管，建設單位及其代表建設單位利益的監理單位等中介組織對參建主體質量行為和活動的督促監管，以及直接參建主體的質量審核監管三個層次。在建設工程質量監管管理體系中，三個層次之間有著相對獨立、相互聯系、相互影響的關系。建設工程質量政府監管是建設工程質量監管管理體系的核心，它分別對工程建設責任主體一建設單位、監理單位，勘察設計單位和施工單位、分包單位和材料、構配件、設備供應單位等實施全面質量監管。監理單位是關鍵，它根據委托內容代表建設單位監管施工、設計的質量，通過道道工序檢查、層層把關簽字，使建設工程投資、建設、質量監管進人良性循環?？辈煸O計單位、施工單位、分包單位和材料、構配件、設備供應單位等進行建設工程質量監管，則是自身對建設工程質量進行控制的重要方式，有利于按照法律法規及技術規范進行工程建設，有利于實現工程質量要求。
2我國建設工程質量監管存在的問題
現行的建設工程質量監管還處于破舊立新的發展過程中，仍然存在不盡如人意的狀況。具體來說，我國建設工程質量監管存在的問題主要有:
2.1建設工程質量監管立法不完善
我國建設工程質量監管的立法方面存在的問題很多，主要表現是:立法層次過低。應該說《建筑法》是我國建筑市場的最高層次的法律，但它只規定了工程質量管理的要求，沒有規定建設工程的質量監管，為此，關于建設工程質量監管的規定只能在第二層次即行政法規中有所規定，甚至只能在更低層次的部門規章和一些地方法規或文件才有所涉及;立法不健全?！督ㄖā奉C布于1997年，現在很多條款已不適應市場經濟條件下市場規則和行政管理的要求，存在許多與國際慣例不相符的條款，更沒有規定建設工程質量監管問題;缺乏與《建筑法》、《建設工程質量管理條例》相配套的法規及實施細則，導致有關質量責任主體進行建設工程質量監管的操作性不強。
2.2建設工程質量監管存在隨意性
目前我國正處在市場經濟初期，建筑市場機制發育不完善，建筑市場混亂，各質量責任主體行為不規范，對違反法律法規的情況，質量監管者見多不驚，往往風聲大雨點小。此外人情、人際關系的復雜性或者有關部門及其它職能部門的不正常干涉，也導致監管的隨意性。
2.3建設工程質量監管信息渠道不暢通
在建設工程質量監管中，建立建設工程質量監管信息系統具有重要作用。但是遺憾的是，我國很多建設工程質量監管機構尚未建立建設工程質量監管信息系統。由于各質量責任主體的組織形式、工作程序不一致，因此沒有形成統一的建設工程質量監管管理信息系統，這種情況不利于建設工程質量監管的順利進行。
3完善我國建設工程質量監管機制的措施
針對我國建設工程質量監管存在的問題，筆者認為，可以采取以下措施來進一步完善我國建設工程質量監管。
3.1完善建設工程質量監管法律法規
為了有效進行建設工程質量監管，必須建立和完善一整套的建設工程質量監管管理法律、法規和技術標準，它們是進行建設工程質量監管的法律準繩和規范依據。現行《建筑法》與全面提高建設工程質量的實際要求之間存在一定的差距。鑒于建設工程質量管理的特殊性，有必要從長遠出發，借鑒發達國家的成熟做法，醞釀制定一部《建設工程質量法》，并在此基礎上，頒布實施一系列與之相配套的法規，從根本大法上為建設工程質量監管管理奠定一個更加堅實的法律基礎，合理確立建設工程質量監管制度的法律地位，明確規定建筑市場各方責任主體的質量責任，嚴格界定建設工程質量事故責任人員的法律責任及其相應的懲處標準。
3.2改革現行建設工程技術標準
改革現行建設工程技術標準，實行“技術法規與技術標準相結合”的體制。所謂技術法規是由國家建設主管部門組織制定，通過立法機構審議、，強制執行的。在技術法規中可引用技術標準中有關強制性條款;技術標準則是自愿采用的，由專門的標準化機構或社會組織來制定。
3.3完備建設工程市場準人制度
在市場經濟模式下，政府應該按照市場運作規律進行宏觀調控，國際上建設管理比較成功的國家，無一不在建設市場的準人制度上大做文章。嚴格的注冊專業人員許可制度和企業資質等級管理制度，在有效約束從業組織和從業個人正當從事專業活動方面發揮著極其重要的作用。然而，在從業組織和從業個人資質管理方面，我國仍然存在不少薄弱環節。因此，我國應當改革現行的企業資質管理辦法，制定合適的企業資質認證標準和管理辦法，統一協調管理勘察、設計、施工、監理以及其他工程咨詢單位的從業資質，充分發揮專業人員作用，高度強化個人執業責任，形成企業從業資質與個人執業資格相結合的建筑市場準人制度，推動建筑市場逐步走向成熟。
3.4由無區別監督向差別化監督轉變
原有的對不同企業、不同工程均實施單一的、無區別的質量監督模式，不能起到揚優治劣的作用，因為工程建設規模和有限的監督力量之間存在矛盾，決定了建設工程質量監督管理工作不可能全面覆蓋，監督面越大，監督管理的深度越不夠。因此，必須有所側重，改變以往對每個企業、每個項目都實施平均資源監督的思路，應該集中資源解決影響最突出的問題，抓住重點環節和薄弱環節，實行差別化管理。差別化管理在當前可體現在以下幾個方面，一是根據不同企業和項目經理的業績、信譽、工程質量保證能力以及其他綜合情況，在不同時期、不同地區，動態確定和區分重點和一般監管對象，對其實施不同強度的監督管理。二是在工程類型上，要重點加強對大型公共建筑、市政橋梁工程和中小學校舍工程質量安全等直接涉及到城市公共安全的工程的監督管理。三是在實體質量上，要突出對技術風險較大工程的監督。注意抓好對技術風險較高的高切坡、深基礎、抗震結構、異型結構、大跨度結構、大型幕墻等部位的設計、施工組織設計或技術方案現場的監督檢查。
3.5加強建設工程質量監管信息化建設
加強建設工程質量監管信息化建設，運用現代科學手段，提高建設工程質量監管管理水平。為此要重視運用現代化網絡信息技術管理監管、檢測工作，充分發揮信息化管理在監管、檢測工作中的作用。要重視將建設工程質量監管檢查記錄錄入監管管理信息系統中，及時將地基基礎工程、主體結構工程備案，竣工驗收條件審查，監管報告審查簽發等工作在網上，使有關人員能及時查詢所監管工程建材檢測結果，對不合格報告及時跟蹤處理等等。在信息化建設中，為了及時向社會宣傳貫徹有關工程建設的法律、法規、規章，公布監管工作信息、地區質量狀況，積極引導促進各責任主體單位對建設工程質量管理水平的提高，應建立建設工程質量信息公示制度。
