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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法經濟學原理，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在全球化趨勢的帶動下，各行各業的經濟發展也受到了不同程度的影響，因此，有效開展經濟學人才的培養非常重要，在教學中適時滲透經濟思想也非常必要，這是適應社會發展的必然要求。
1.1適應市場需求的必然途徑教學的實質是幫助學生盡快融入到社會實踐中，因而加強教學的實用性也是非常重要的前提。電子商務及國際貿易不斷發展，極大地增加了各大企業的經營風險，在這種復雜的經濟環境下，要及時融入新思想，以更好地幫助企業適應當前的經濟環境。傳統的經濟學教學理念無法滿足當前的市場需求，加強經濟思想的滲透可改善教學現狀，適應市場的發展需求。
1.2經濟學教學質量提升的有效方法經濟學教學的目的是通過培養專業性人才，幫助人們客觀分析當前的經濟環境，為下階段的經濟活動做準備。雖然當前的高校教學中現代化程度有所提高，但實際教學質量仍然存在較大不足，教學內容滯后、教學方法單一等弊端，導致經濟學教學的優勢無法有效發揮出來。經濟思想的滲透可以很好地改善經濟學的教學現狀，突破傳統的經濟學教學。
2經濟學教學中的不足
教學質量的提升需要多方面因素的共同配合才能實現，教師個人的專業素養、學生對于知識的吸收能力、教學設備及教材等都會對教學質量產生不同程度的影響。
2.1教師自身不足這種不足不僅表現在專業能力上，同時也表現在教學方法與教學理念上。教師自身的專業經驗對教學而言也是十分重要的，高效的經濟學教學需要教師依據自身經驗，全面理解并合理安排教材內容。這就對專業教師提出較高要求。
2.2學生個人意識的影響經濟學在高校中比較普遍，其作為一門基礎性較強的學科往往無法得到學生的重視，學生僅出于對學分的需求，側重于對考試技巧的掌握，而在系統性知識與思維的培養中存在較大。
2.3經濟學自身教學特點的影響經濟學對師生的要求比較高，且涉及的知識面也非常廣，在實際教學中，部分理論知識過于抽象，學生不能很好地掌握。受教師個人教學習慣的影響，無法充分發揮當前先進教學設備的優勢，在營造課堂氛圍方面存在一定不足，不利于學生個人興趣的培養。
3經濟學教學中經濟思想滲透的措施
3.1加強重視，改進教學理念經濟學是一門較為實用的學科，在具體的教學中可結合實例具體分析，從而讓學生直觀地感受到經濟學的作用，轉變意識。經濟思想的滲透可幫助學生了更好地實現角色轉變，主動承擔相應責任，從而促進教學質量的提升。
3.2教師的自我完善由于經濟學是一門重要的基礎性學科，因而在實際教學中要充分發揮教師的優勢，提高教學效果。定期擴充專業知識，更新教學理念，發揮先進教學設備的優勢，重視新思維的學習與分析，加強與學生之間的溝通，從學生感興趣的地方著手，有針對性的進行經濟思想的滲透，營造活躍的教學氛圍，幫助學生形成良好的學習習慣。
3.3教學重點轉移到經濟思想和原理方面經濟學中的微觀經濟學和宏觀經濟學是經濟學的理論基礎，在這兩門課程的教學中，應將教學重點轉移到經濟思想和原理方面。對低年級的學生來說，在講授經濟學課程時應把教學重點放在經濟學經濟思想和原理方面。在經濟學課堂上多穿插一些經濟思想方面的內容，包括近來的經濟學思想與早期理論的聯系。
3.4采取融合的教學思維模式教師在講授原理之前要為學生提供各種背景材料，在解釋過去文獻的基礎上介紹最新的理論，并依據不同背景點評經濟學家的處境和思想，從而引出東西方經濟思想的差異性。結合原理揭示經濟現象的本質特征，據此講解經濟學基本原理，使學生掌握經濟學的基本定義和實質，總結經濟學研究的方法和模型，利用簡單的方法和模型解讀經濟學原理，理解其內在規律。
4結語
[關鍵詞] 法律的經濟分析；效率；研究范式；經濟的法律分析
一
法律的經濟分析，即運用經濟學的范疇、原理和方法對法律制度的形成、結構、過程、效率和未來的發展等問題進行分析，是20世紀多學科融合交叉發展的最重要產物之一。20世紀60年代，貝克爾、科斯和波斯納等一批重量級大師帶著經濟分析工具“大舉入侵”法學。科斯于1960年發表了《社會面本問題》一文，其中創立的“科斯定理”被認為是法經濟學產生的直接理論基礎。影響最大者當為波斯納，他運用經濟分析方法對幾乎全部法律領域進行了全面的分析。1973年出版的《法律的經濟分析》一書，最終確立了波斯納在法經濟學派的旗手地位。
法律的經濟分析以經濟學的假說為前提。其一是關于行為人的假設，即認為每一個個體都是“自利的理性最大化者”。“理性經濟人”會為外部各種因素所影響并作出理性反應。法律作為外部有效激勵要素之一，能影響“理性人”的行為。另一假設是“稀缺性”，即認為社會資源對于人的需求而言永遠處于稀缺狀態。法律的經濟分析學說的理論核心之一，即認為所有法律活動，包括一切立法、司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用。因此，所有的法律活動都應以資源的有效配置和合理使用，即效率最大化為目的，所有法律活動基于此論斷都可以用經濟學的方法來分析和指導。以這些假說為前提，學者再運用各種經濟學分析工具和理論方法來研究法律制度規范和立法、司法過程等方面內容。基本分析工具主要由新制度經濟學提供，大體包括：成本與效益理論、供給與需求理論、均衡理論、邊際理論以及最大化概念。
法律的經濟分析的出現實質是法學研究方法上的一場偉大變革，它的最大理論貢獻是，運用經濟學的價值觀念(效益觀念)去評判研究法律制度及其司法實踐，從而提供了一種別具一格而價值重大的法學研究方法，擺脫了傳統的就法律論法律的論證方法。在法律的經濟分析興起之前的19世紀，無論是大陸法系還是英美法系，法學走進了一個自我封閉、自我演繹發展的死胡同。學者把注意力集中在純粹的法律現象及其意義之上，而將沒有所謂的“法”的意義的其它社會科學理論、觀點、材料都拒之法學研究之門外。這種自我封閉、專門化的做法給法學造成了極為惡劣的影響，法律的經濟分析方法正是為解決這一單靠法學自身無法超脫的理論困境而萌生。對法學而言，由于引入了經濟分析工具，從而使法學研究和司法審判從法律教條主義中掙脫出來。
法律的經濟分析既有規范性經濟分析，也有實證性經濟分析。規范性經濟分析對法律進行定性分析，解決法律“應當是什么”的問題。它立足于效率，將效率作為衡量法律制度適當與否的根本標準，要求立法者在任何時候都不能將效率置于自己的視野之外，同時也指導相關法律實踐活動，使之朝效率目標邁進。對法律制度而言，追求某種程度上的效率不僅不會和社會的發展相矛盾，而且也是必要且可求的。通過對法律制度規范和法律運行過程的成本——收益分析，考查法律制度的影響或產生的結果是否滿足“帕累托最優”或卡爾多——希克斯標準，來指出法律制度是否有效率，并在法律制度為取得預期目標而使用的方法無效率時，指出怎樣制定更有效率的規則來實現效率本身和目標價值。實證經濟分析是以經濟學常用的方法對法律進行定量分析，突破了傳統法學研究只能對法律制度作定性分析的缺陷，是法律的經濟分析范式的最大優勢之一。實證分析將法律和經濟問題數量化，以明顯的定量分析優勢使人們的思維更趨于準確。實證分析已在侵權、契約、犯罪等法律問題的經濟分析領域作出了較大貢獻。
法律的經濟分析改變了許多法律人員和政府官員的行為哲學。北美和歐洲很多著名大學紛紛設立法律的經濟分析研究項目，一些大學創設了法律經濟分析中心。經濟學課程也成為各大法學院學生的必修課程。在美國，波斯納、博克、溫特等三位具有經濟學傾向的法學家被任命為聯邦上訴法院法官，大多數聯邦法院的法官都接受了有關“法律與經濟研究中心”提供的法經濟學短期教程的正規訓練，不少聯邦法官已成為精通法經濟學的法學專家。美國前總統里根在1981年通過12291號總統令，要求所有新制定的政府規章都要符合成本——收益分析的標準。
引入法律的經濟分析方法對我國的法學研究和法律實踐都有重大意義。我國法學研究長期以來集中于意識形態和公平、正義等社會價值的研究，忽視了法律和經濟的內在聯系，不對法律規范和法律運行的成本——收益進行探討。我國立法、司法中高投入低產出(甚至不產出)的情形比比皆是，法律規范不能對社會資源進行有效率的分配，本應當為市場服務的規范成為了市場的障礙，立法、司法以及其他社會資源浪費嚴重。借鑒西方國家進行法律的經濟分析已是當務之急。值得慶幸的是，國內有識之士正在努力地推進這項工作，一部分具有良好法學和經濟學素養的年輕學者在不斷地成長，中國傳統法學正在被變革。
二
法律的經濟分析范式在取得巨大成就的同時，也不斷地陷入自身的理論困境之中。來自于法經濟學陣營內外的各種批評從未停止過，主要集中在以下幾方面：
首先，對作為經濟分析之前提的“理性經濟人”假設的質疑。決策者并不是絕對的理性人，原因主要有二。第一，他掌握的信息和處理信息的能力都是有限的，決策不能找到全部備選答案，決策者也不能完全了解備選方案的所有后果。第二，任何個人都有雙重性，既具有理性傾向又具有非理性傾向。這兩種傾向在個人身上的對立和并存，決定了完全理性的經濟人是一種極端和個別的現象。韋伯將人的社會行動區分為4種類型：工具理性行動、價值理性行動、情感行動和傳統行動。作為法律經濟分析基礎的理性人行動只包括前兩種，后兩種行動被其排除在外。文化研究者也指出，每一個民族都有一些非理性的傳統行為方式，這些都不是理性導致的行為。習俗是理性行為之外最重要的一種行為方式，甚至為達到一個既定的目標，理性也并非時時事事都是最好的手段選擇，在很多情境中習俗行為優于理性行為。在現實世界中，至今也尚未找到(應當說永遠也找不到)一件與“理性經濟人”完全吻合的事例，至多只是類似于或無限逼近。“理性經濟人”作為分析的前提假設，只是作為一種“理想類型”而出現的，這種方法有一定的合理性，但必須將其限定于一定范圍之內，一旦超越其合理限度，就會導致錯誤結論。
其次，對法律的經濟分析學說所持的效率至上觀點的批判。法律的經濟分析通過成本、收益計算，以效率為惟一價值。學者宣稱：在侵權、合同法、財產法等法律領域，法官確立的幾乎每一項原則都可以用來表明是為了更有效率地分配資源這一集體目標服務的；在相當多的案件中，法官明確地把他們的判決建立在政策之上，而效率考慮是政策的一個根據。美國著名法理學家德沃金對效率論進行了尖銳的批評。他說，“社會財富最大化”這種概念本身就是不清晰的，用其作為判斷法律優劣的標準顯然很不確定。況且，財富增值雖然是一個有價值的目標，但不是唯一的有價值的目標，也不是價值序列中的首要價值目標。社會進步的指標還應當包括道德、自由、公平和正義，那種認為法律應將權利賦予能夠最有效運用權利、創造更多財富一方的理論，嚴重損害了人所享有的“作為平等的人被看待”的權利。[1]與法律經濟分析學者的論據相反，證據顯示，就大部分情況而言，法官判決的依據的是公平而非效率。羅爾斯也認為，正義是社會制度的首要價值，法律和制度只要不正義，就必須修改或廢除。“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使用社會整體的名義也不能逾越。”[2]在整體的社會價值序列中，效率相對于自由與平等而言是一種次級價值，其作為一種價值只有在不與自由和平等等高位階價值沖突的前提下才會受到重視。
在運用實證經濟分析研究法律制度時，缺陷也是十分明顯的。實證的定量分析要求對法律制度或法律運行的目標價值進行量化計算。但實際上法律制度或法律運行的目標價值只在極少時候是可以量化的，并非任何法律問題都可以復原為一定的貨幣單位來計算比值。因此，必須將量化的實證分析限定于合理范圍之內，不得濫用。
第三，波斯納主張的“法律的經濟分析就是法經濟學的內涵”、“正統的法經濟學從來沒有，或者說幾乎沒有野心去改變經濟學”[3]的論點遭到學者的嚴厲批評。作為法律經濟分析的旗手，波斯納為法經濟學研究作出了杰出貢獻，但他的這種主張讓許多人誤認為法律的經濟分析就是法經濟學的全部內容，將法律的經濟分析范式理解為法經濟學的唯一范式，極大地縮小了法經濟學的范圍。以致于有人批評說：波斯納的觀點“表明法和經濟學的關系是單向的：法學更像是懇求者，依賴于經濟學向其提供的任何事務，但是卻很少或者沒有可以作為回饋的。”[4]針對波斯納的主張，法經濟學的奠基人科斯批評指出：“在法律制度運作中廣泛運用經濟學分析方法，而法律制度對經濟制度運轉的影響并沒有像我們現在討論的問題那樣得到很多的討論和檢驗。”[5]依照波斯納劃定的范圍，這門學科將不再能夠從其他學科領域吸收養分，熟悉的研究主題也已被挖盡。
三
面對法律的經濟分析范式的困境，大量學者不斷地探尋突圍的路徑。美國的塞洛庫斯大學經濟分析法學教授羅賓·保羅·馬洛伊，在這方面取得的成就十分引人注目。他批評波斯納的經濟分析方法是“兩面鏡子的神話”。[6]
馬洛伊借助符號解釋學理論，以一種超越傳統法經濟學范圍的方法探究法律與經濟聯系的意義與價值，提出“法律與市場經濟”的概念作為理解法律與市場理論之間的聯系的新方法。借助符號解釋學理論，馬洛伊認為，財富形成和社會繁榮的主要動力是創造力，所以在法律與市場理論研究中，須更多關注創造力的形成和激發機制，效率分析不應放在重要位置。對創造力起實質影響的是交換網絡和模型。社會交換過程是動態過程，關乎文化的、歷史的以及交換的背景，因而須將經濟分析和文化政治以及歷史的目標、條件結合起來進行評估。針對波斯納的法律的經濟分析主要使用經濟術語作為分析特定社會法律規則的理論性解釋的缺陷，馬洛伊指出法經濟學是一個包容一切不同意識形態的相互作用的開放性創造過程。法經濟學的研究在本性上應當是可比較的，它應當集中考察經濟哲學、政治哲學和法哲學在涉及社會安排選擇時三者的關系，比較、評價和選擇意識形態界定法和經濟學的對話過程。經濟分析法學作為一種比較研究，為認識法律安排作為特定政治、文化意識形態的反映提供了一個機會，通過評價法律安排中不同意識形態的價值，了解我們現在的狀況和法與社會的發展方向。[7]
借助符號解釋學理論，馬洛伊從外部突破了傳統法律經濟學的困境的壁壘，彌補了法律的經濟分析的反道德性缺陷。雖然法律關乎稀缺資源分配的基本觀點不變，但不論法律原則、法律制度和法律意識形態的結構及內容如何，它們均可以被適當地放在馬洛伊的法經濟學的模型框架中加以分析。馬洛伊用他的理論向大家證明了法經濟學仍具有不可比擬的包容力和發展潛力。
與馬洛伊不同，科斯堅持從法律經濟學內部尋找走出困境的方法。在科斯看來，法律經濟學分為法律的經濟分析和經濟的法律分析兩個部分。法律的經濟分析“這部分研究現已高度發展，某種程度上，已不再那么令人激動了”。[8]就法律與經濟這個主題來說，僅僅對法律進行經濟分析是遠遠不夠的，還應當重視經濟的法律分析，分析法律制度對經濟運轉的影響。
與法律的經濟分析相反，經濟的法律分析是用法律的原理制度規則分析經濟，法律成為分析工具而經濟成為被分析對象。馬克思說：法律不過是“表明和記載經濟關系的要求而已”。作為上層建筑的法律毫無疑問要反映經濟基礎，是一國或一地區在一定時間的經濟意識形態的反映。但這種反映是能動的，影響著經濟運行和增長。許多經濟學家尤其是制度經濟學家普遍認為，制度對經濟增長的影響居于各種影響因素之首位。那制度是什么呢?包括法律和其它規范，而法律處于核心地位。因此可以說，法律是影響經濟運行的最主要制度。由此不難看出，從研究法律對于經濟的影響來判斷法律優劣的法律經濟分析范式具有重要價值。
就我國目前狀況而言，經濟的法律分析比法律的經濟分析或許更為重要，任務更為緊迫。我國正處于建設社會主義市場經濟的關鍵時期，市場經濟是法治經濟，產權、交易等一系列內容都要求有良好的法律加以規制，以保證市場的建立和良性運轉。但很明顯我國的法制還無力為市場經濟提供全面保障，還需不斷完善。同樣遺憾的是，我國的法學研究在為市場經濟服務問題上也缺位了，而且這種狀況可能需要很長一段時間才能改觀。
參考文獻
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[6]馬洛伊.朝向一種新的經濟分析法學[J].塞洛庫斯法學評論.1991，(1).
實驗教學方法經濟學風險偏好一、引言
經濟學是高等院校通識教育的核心課程，學習并掌握經濟學原理對于學生認識現實世界和解釋經濟現象具有重要意義。然而，由于經濟學理論較為客觀抽象，其內涵難以被學生深刻理解，如何利用通俗易懂的方式講述經濟學原理是教學過程中面臨的難題。在很長一段時間里，經濟學被視為建立在演繹和推理方法基礎之上的思辨性哲學，而不是在可控實驗室中進行檢測的實驗性科學，導致經濟學的教學效果難以有效提升。1962年，美國經濟學家弗農?史密斯發表了開創性論文“競爭性市場行為的實驗研究”，之后致力于實驗經濟學領域的探索，建立了用于經驗經濟分析尤其是可變換市場機制的實驗室測試方法，并將其作為一種工具應用于經濟分析中。2002年，諾貝爾經濟學獎授予弗農?史密斯，標志著實驗經濟學作為一個學科已步入主流經濟學的舞臺。從課程講授角度來說，實驗經濟學的出現為經濟學的教學開拓了新的模式，是激發學生利用經濟學原理思考周圍世界的一種有效方法。
一般地，實驗經濟學是在挑選的受試對象參與下，按照一定規則以仿真方法創造與實際經濟相似的實驗室環境，不斷改變實驗參數，對得到的實驗數據分析整理加工，用以檢驗已有的經濟理論及其前提假設、發現新的理論、或者為一些決策提供理論分析，所做的實驗具有可控制性和可重復性。基于實驗經濟學的教學方法，能夠吸引學生積極參與到經濟學的探索和研究中來，在深化理論學習的基礎上舉一反三。事實上，以哈佛大學為代表的很多美國大學早已將經濟學實驗列為經濟學本科教學內容，以參與式的經濟學實驗教學作為傳統授課式教學的補充。在我國，中國人民大學、上海交通大學等高校也先后成立了經濟學實驗室，實驗教學方法開始付諸實踐。盡管實驗教學方法逐步應用于經濟學課堂，但詳細闡述一項經濟學實驗過程的文獻較少。本文將以消費者行為理論中的“風險偏好”實驗為例，對此項經濟學實驗的目的、設計和結果討論加以分析，為實驗教學方法在經濟學課程中的應用提供一個借鑒。
二、“風險偏好”實驗的目的
按照消費者行為理論，人們在面對風險進行投資決策時，不同行為者對風險的態度是存在差異的。根據投資主體對待風險的偏好態度，將其分為風險回避者、風險追求者和風險中立者。如果面臨確定收入和具有相同期望值的風險性收入兩種選擇，風險規避者更偏好確定性收入；對于風險中立者來說，二者是無差異的；而在風險偏好者看來，即使風險性收入的期望值小于確定性收入，也可能會選擇風險性收入。傳統經濟學教科書假定，多數理性經濟人屬于風險規避者，但現實真的是這樣嗎？行為經濟學摒棄了古典經濟學中關于“理性人的假設”，認為不同類型的主體對待風險的態度是有差別的，而且處于不同的環境下，風險偏好可能會發生逆轉。
在現實的經濟生活中，幾乎每個人都會遇到投資問題，最為典型的就是股票買賣。當股市存在大量機會時，有些人愿意冒風險大膽投入，有些人則會相對保守；同樣，當股市大幅下跌時，有些人會果斷止損，而有些人則會繼續持有等待機會。上面列舉的不同選擇，都源自人們對風險的不同偏好。了解一個人對待風險的態度，將有助于認識和解釋個體行為決策的原因。而在經濟學課堂教學中利用實驗方法分析風險偏好，一方面能夠幫助同學理解現實投資決策中出現的傳統經濟學理論難以解釋的現象，另一方面通過實驗過程的參與讓同學切實地認識到自己的風險偏好類型，從而激發經濟學研究的興趣。
風險偏好實驗的根本目的在于驗證以下三個觀點：第一，盡管大多數人都是風險規避的，但在一些特殊情況下，人們卻會做出風險偏好的選擇；第二，對風險持同一態度的主體間（例如，均屬于風險厭惡者）也存在差異，即風險偏好和厭惡的程度各不相同；第三，周圍的環境特別是他人的選擇會對行為主體產生影響，使其風險偏好程度發生變化。
三、“風險偏好”實驗的設計
“風險偏好”實驗分為兩個階段：熱身實驗和分組實驗。通過熱身實驗，檢驗觀點一，即不同條件下風險偏好不同；分組實驗證明觀點二和三。在條件允許的情況下，盡可能選擇模擬股票交易市場的經濟實驗室，以便將學生們帶入情境，讓他們真正以決策者的身份參與實驗。各小組成員視情況進行人員分工，主要角色有決策者和記錄員。
（一）熱身實驗
假定參與實驗的班級共33人，在將同學們進行分組之前，為調動全員參與的氣氛，由老師作為主持者，同時挑選5名學生輔助老師充當記錄員的角色，首先集體進行一個熱身實驗：設想這樣一個場景，假定參與實驗者是一個有責任心的投資人，現在需要對一個項目做出投資決策，我們已經知道選擇該項目可能有兩種結果：A.你一定能賺10000元；B.你有80%可能賺20000元，20%可能性什么也得不到。
在此種假設條件下，實驗者會作出什么選擇呢？選擇A、B的同學分別舉手，盡量使每個同學都參與進來，不允許棄權，統計人員按選項分別統計人數并記錄。
如果參與人身份不改變，投資項目也不改變，但是學生們要被告知結果發生改變，投資項目的兩個可能分別為：A.你一定會賠10000元；B.你有80%可能賠20000元，20%可能不賠錢。
同樣，讓每個參與實驗者做出自己的選擇，統計人員進行結果統計并做好記錄。經過統計分析之后，老師大致可以判斷出學生風險偏好的傾向。具體地，第一個實驗中選擇A的同時偏好確定性盈利，選擇B的同學則偏好不確定性盈利，實驗結果可能是多數參與者選擇A，說明多數人處于收益狀態時，往往是小心翼翼、厭惡風險的，害怕自己失去已有的利潤。第二個實驗中，選擇A意味著偏好確定性虧損，選擇B則代表偏好不確定性虧損，實驗結果可能是只有少數人愿意接受確定性損失，大部分人愿意選擇風險性較大的B。也就是說，處于虧損狀態時，多數人會極不甘心，寧愿承受更大的風險賭一把，以追求更小的損失。
通過上述兩個實驗，可以完成后面分組實驗中的成員分組問題。在兩次選擇中，能夠根據結果區分出三類行為個體：（1）都選擇A；（2）都選擇B；（3）一題選A一題選B。根據結果，三類人群分別代表著風險規避、風險偏好和風險中性。將每一類同學進行大致的平均分配，進入到分組實驗的三個小組中，保證每個小組中有11人。分組的原則是：每個小組中都存在不同風險偏好類型的學生，差異越明顯越好，以便于進行對比實驗。
經過簡單的熱身實驗后，同學們對“風險偏好”實驗的好奇心和參與熱情會大大提高。進一步開始進行分組實驗，33個同學均分為3個小組，每組11人，指定1人為記錄員，其他10人為實驗決策的行為主體。三個小組分別位于教室的三個方向，中間為老師統一組織實驗的進行。在每進行一個小組實驗時，參與的同學除了做出決策外還要進行相關的記錄，這里的記錄并不是像記錄員一樣記錄每個決策者的決策行為，而是記錄自己做出決策行為時的內心變化，以及對其他決策者決策時的內心反應。實驗參與者的記錄作為實驗課的筆記不同于一般意義上的課堂筆記，因為融入了更多的自身對于風險偏好的認識和理解。在每一組實驗結束后，還要設置針對實驗的提問、討論與講解環節，期間多鼓勵學生發言提出問題，與普通講授式的教學模式不同，基于實驗過程的參與式教學將會給學生們自身帶來更多的體驗，無論是對實驗的各個環節，還是對風險偏好理論，都會有更為深刻的感觸和理解。
（二）分組實驗
分組實驗將對三個小組成員分別進行兩組實驗：同時決策和有序決策。同時決策的實驗中，每位參與者都被分給10000股現價為7元的A股票，其中5000股以6.5元買入，另外的5000股以6.8元買入。有序決策的實驗中，給每個同學分配現價為10.5元的10000股B股票，5000股以10.1元買入，5000股以10.6元買入。為了保證學生對所持有股票的真實感和可控制感，每人發十張卡片，每張卡片代表1000股，同時記錄著買入價。
準備工作就緒后，分組實驗開始進行。老師給出五次價格，一定要保證每次出價的秘密性，除老師之外的任何學生都不知道具體價格。每次出價后，學生自行決定是否要將自己手中的股票賣出和具體成交量，且規定只允許賣股票而不允許再次買股票。在同時決策階段，每個參與者同時給出自己的決策，即在老師宣布股票價格后馬上拿出相應數目的卡片做交易，記錄員做相應的記錄；在有序決策階段，每位參與者按照座位順序依次做出決定，要保證每個參與者掌握之前所有決策者的決定，以此來考察對風險偏好態度會不會受到不同行為個體之間的相互影響。
表1分別給出了同時決策和有序決策的實驗記錄卡片：同時決策階段，老師給出的五次價格分別為7.2元、7.5元、6.8元、6.5元、6元；有序決策階段，五次出價分別為11、11.5、10.6、10.1、9。為了讓學生感覺到是在進行兩次實驗，所以兩階段的買入價和賣出價完全不同。但實際上，兩階段實驗的價格走勢是一致的，都為先上升后下降，這樣有利于將兩階段情況進行對比，考察有序決策情況下，參與者受到其他同學影響，是如何改變自身賣出決定和成交量的。
四、“風險偏好”實驗的結果及討論
在兩組實驗的過程中，同學們表現出了極大地參與熱情，認真地按照實驗步驟和實驗要求進行操作，保證了此次實驗的質量和結論可靠性。下面，將對實驗結果進行分析討論。
（一）熱身實驗
通過熱身實驗，我們發現：面對確定性收益和風險性收益，大多數同學都會選擇確定性盈利，與行為經濟學中前景理論的“確定效應”相符；而在面對確定性損失和“賭一把”之間，大多數同學偏向于“賭一把”，即前景理論中的“反射效應”。很顯然，傳統經濟學教科書所描述的“理性人假設”并不是什么時候都成立的。
我們還發現，一些在熱身實驗的第一個環節中表現出對風險偏好，即選擇獲益更多的不確定性收益的個體，第二個實驗卻選擇了確定性損失選項，并不愿意冒更大的風險去賠更多的錢；同時，部分在第一個環節表現出風險厭惡的個體，在第二個環節做出了風險偏好的選擇。
顯然，熱身實驗證實了觀點一，即人們對待風險的態度并不是固定的，雖然多數人是風險規避者，但在某些特殊情況下，人們反而會追逐風險。
（二）分組實驗
先考慮同時決策階段。第一次老師給出的價格7.2元高于買入價，不同的行為主體做出了截然不同的決策：一部分同學選擇拋售全部股票或是部分股票，屬于“見好就收”的偏風險規避者；另一部分同學可能預期股價還會上漲，所以繼續持倉，這些同學具有一定的風險偏好傾向。當老師第二次給出了更高的報價后，仍保持滿倉的同學明顯減少，大部分參與者選擇拋售一部分或是全部股票，說明多數人偏向于“確定性收入”。后三次股票報價逐漸降低，當第三次出價6.8元時，仍然持倉的同學拋售的股票數目很少，他們認為這只是短期震蕩，股價還會上揚。但是，當第四次報價進一步下滑，甚至低于買入價時，一些參與者大量拋售股票以“止損”。當第五次給出的價格只有6元時，仍然選擇持倉的決策者很少，這部分同學的風險偏好傾向最為強烈。
再分析有序決策階段的情形。在有序決策的實驗中，出現了許多有趣的現象，比如，順序排在后面的參與者發現前面的同學在股價為11.5元時做出清倉決策后，對自己的股票是否還要大量持有產生了明顯的遲疑，甚至會向先決策同學詢問緣由，進而可能會改變最初的決定。還有的一部分同學發現后決策者大部分做出和自己不同的選擇后，會影響到下一輪決策。與同時決策相比，有序決策條件下同學們的股票持有決定發生了根本性的改變，而這種改變很大程度上是由于掌握了其他參與者的持有信息導致的。
經過分組實驗的同時決策，能夠驗證觀點二，即對風險持同一態度的主體之間其程度也存在著一定差異，有些同學風險偏好程度較強，有些則較弱。而有序決策實驗恰恰證實了觀點三，即周圍的環境會對行為主體產生影響，使其風險偏好程度發生改變。
五、結論與建議
一直以來，由于受到傳統教學模式和方法的限制，經濟學的教學效果始終無法得到實質性的提升。隨著實驗經濟學的興起，這種狀況有望得到根本性的改觀。本文以經濟學的風險偏好原理為例，通過實驗目的、實驗設計與實驗結果的闡述，探究了實驗教學方法在經濟學中的應用過程。在實驗準備和進行中，學生較為容易地掌握了實驗規則，能夠嚴肅認真地完成每一個步驟，積極參與到實驗中來，愿意作為行為個體親自在實驗中發現和檢驗經濟學原理，而不是被動地學習理論知識。從信息反饋來看，參與式的實驗型教學模式讓同學們感受到了經濟學的魅力和學習經濟學的樂趣，在更加牢固地掌握課本知識的同時，極大地激發了同學們對經濟學的研究熱情，取得了遠比傳統課堂傳授式教學更好的效果。
盡管目前一些國內高校開始意識到實驗經濟學的重要性，并且已經嘗試建立不同類型的經濟學實驗室，但是如何在經濟學課程中深入推進實驗教學改革，尚需進一步探討和實踐。一方面，眾多高校應該不斷加強經濟學實驗室的建設，保障完備的教學實驗設施，完善實驗教學內容的研究、開發和實施工作；另一方面，不能讓經濟學實驗教學僅僅流于形式，切實以學生的需求為本，緊跟實驗經濟學領域的前沿內容，將最先進的實驗教學思想、理念和方法應用到經濟學教學中。
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關鍵詞 誠實信用 成本 收益 交易
最初“誠信”原本是倫理范疇，比如孔子曰：“人而無信，不知其可也。”即作為一個人就要做到老實忠厚，言而有信，做到言必信，行必果。唯有這樣，才能在社會上站住腳。“誠”、“信”二字古義相通，可以互訓。在西方的法律文化中，誠實信用一開始即與經濟相聯系，是在商品社會、契約制度下產生的一個詞匯，其主要內容是信賴，這種信賴主要建立在被評價人經濟能力、履約水平上，并包含一定的利益。
誠實信用原則的主要功能在經濟運行中的突出體現就是維護市場秩序和降低交易成本。在其他參數不變的情況下，維護秩序成本和交易成本的降低，有利于實現“社會財富的最大化”，實現最優經濟目標。本文作者主要就是要從交易主體心理、交易秩序維系、交易行為三個方面闡述誠實信用原則所內涵的經濟學原理。
一、交易主體心理與誠實信用原則
交易主體，在市場上大致可以分為自然人和法人兩類，本文主要以自然人為主要對象對交易主體的心理從行為經濟學的視角進行分析。行為經濟學是在西蒙的大力倡導下發展起來的，試驗經濟學是從20世紀40年代以后逐漸發展起來的另一個新興經濟學科。但是他們研究的問題和工具基本相同，試驗是他們共同的研究方法。試驗的目的是為了檢驗經濟學的基本經濟理論是否正確，比如“一般均衡”在現實生活中存在與否、市場能否出清等等。行為經濟學特別強調心理因素對決策的影響。這些心理因素的存在使決策并不像理性選擇理論界定的那樣，存在眾多與理性選擇理論不一致的“反常現象”。
二、交易秩序與誠實信用原則
市場是交易活動的天然牧場，無論是價值規律發生作用的市場還是國家計劃調控下的市場，對秩序的追求都是相當重要的。社會資源的有限性和稀缺性已是不爭的事實，而市場主體對利潤的追求也呈現逐漸膨脹的趨勢。如何協調二者之間的張力，就需要在誠實信用原則的指導下建立一個公平有效的市場秩序。在這一過程中誠實信用原則發揮了以下兩個作用：
第一，降低交易秩序的維系成本。交易秩序維系或秩序失衡后的矯正需要多方面的成本支出。如果誠實信用原則真正發揮其作用，那么無形中一定會減少秩序維系成本的投入。我們甚至可以說，交易秩序的維系需要外力和內力兩方面的共同作用。毫無疑問，內力就是誠實信用原則的影響力。毋庸置言，在秩序維系成本不變的情況下，誠實信用原則作用發揮對于減少外力的成本投入是顯而易見的。
第二、誠信秩序下交易成本的減少。在一個誠實信用的交易秩序下，交易環節的減少成為可能，相應的交易周期的縮短也就成為了必然。同等條件下，交易成本降低，經濟效益提高。秩序，同樣是合同法的重要追求，制定有效的合同法律制度，建立良性的市場秩序，誠實信用原則是一個必不可少的要素。在經濟全球化的今天，無論是個人還是企業，誠實信用已經不僅僅是一個道德要求、法律原則，而是代表了企業的市場形象，它既是一種無形資產，同時又是一股不可忽視的潛在力量。因此，弘揚誠實信用的觀念，樹立良好的市場主體形象，建立正常有效的交易秩序仍然是法律領域和經濟領域的共同追求。
三、交易行為與誠實信用原則
市場的運轉離不開交易行為，而城市信用原則規制的對象歸根結底也仍然是行為。通過對合同行為階段性的分析，我們可以將誠實信用原則在交易行為中的作用劃分為兩個階段來闡述。
第一，合同締結行為。依照通行的合同法理論，合同締結又可分為先合同行為和合同訂立行為。所謂的先合同行為，無非是為合同的簽訂所做的準備活動，比如初步了解情況、初步接觸、簡單磋商等等。而這些行為的實施，不可避免的被量化為成本的支出。如果不依照誠實信用原則行事的話，比如惡意磋商，不盡注意義務等，其結果可能導致合同訂立行為難以開始，而此時已經支付的成本意味著浪費，更進一步還可能給交易主體帶來其他損失。
第二，合同履行行為。合同履行中，誠實信用原則在多方面發揮自己作用，而這些作用的有效發揮，對于實現經濟效益，降低履行成本都有積極的效果，主要包括一下幾個方面：
（一）當事人應按照合同的約定，適當、及時全面的履行合同，即“依約履行、守信不欺”，從而實現合同的目的也就是交易目的。
（二）合同主體可以按照誠實信用原則和經濟合理原則去變更履行方式和履行地點，以減少履行成本支出。
（三）當事人應遵循誠實信用的原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
從以上的論述，我們不難看出，對合同法中誠實信用原則內涵的確定，外延的擴張，以及功效的發揮，離開經濟效益、成本支出這方面的分析將是不完全的。筆者對此論證的目的并非是鼓吹誠實信用萬能，也沒有使“帝王條款”“霸王化”的意圖，只是鑒于該原則地位的不斷提升，功效的遞進發揮作一些“另類”思考，科學與否還有待于以后的理論探討和實踐研究中繼續加以論證。
參考文獻：
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作者簡介：陳伸星，華東政法大學碩士在讀，研究方向：環境與資源保護法。
中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-013-02
隨著新修訂的《環境保護法》的正式施行，人們對環境問題的關注度又上升了一個高度。一方面人類在享受征服自然才有的社會進步和發展，另一方面也在同時面臨環境污染和資源枯竭所帶來的環境問題。解決沖突的一種方法是把環境資源納入市場管理的范疇，環境法的經濟分析是指用經濟學的觀點考慮環境問題的經濟根源，改善現行環境法基本制度，破解矛盾，找出一條環境保護和經濟發展能協調發展的路徑。
一、環境法經濟分析的動因
（一）環境問題的經濟根源
1.經濟行為的負外部性。行為的負外部性，是指人們的行為給社會和其他個體帶來了不利的影響。負外部性包括生產的外部性和消費的外部性。例如，汽車排放尾氣，以及工業企業排放“三廢”等留下的難降解垃圾，對周圍環境都有不同程度的負面影響。根據科斯定理，在市場交易成本為零時，人們會自發的實現資源配置效率的最優化，所以，私人市場就解決了外部性問題。但是，在現實生活中，交易成本不可能為零，科斯定理難以應用到生活中。所以政府通過管制、征收庇古稅等公共政策來解決外部性問題。政府在制定各種稅收標準和稅收額度時，要經過前期大量地調查和摸排，才能明確地知道企業、周遭環境的大量信息，從而確定排污者的邊際個人成本、邊際社會成本和邊際社會效益。如果政府在以上這些事項的所付出的成本大于預期的收益，那么政府便不會那么積極，甚至是不作為。更何況，政府的權力那么大，沒有第三方的監督，極易滋生腐敗和尋租行為，或是企業與政府勾結，出現“政府失靈”現象 。
2.共有資源的非排他性。在經濟學中，根據物品是否具有排他性和競爭性，可以把物品分為私人物品、公共物品、共有資源和自然壟斷物品。共有資源是有競爭性而無排他性的物品。清潔的空氣和肥沃的土地、水、野生動植物等是典型的共有資源。在我國，共有資源是屬于國家集體所有，但是集體這個概念是很難確定主體的，那么共有資源是不具排他性的。也就是說良好的環境是每個人都可以享用的，同樣環境破壞的成本也不需要違法者個人承擔 。1968年，美國哈丁教授的文章《共有地的悲劇》深刻地闡述了因為外部性的存在和人們尋求個人利益最大化而致使共有資源的衰竭：當一個人使用共有資源時，他就減少了其他人使用這種資源的機會；因為這類負外部性，共有資源往往被過度開發 。這樣以犧牲環境來實現經濟增長的模式，最終加深了環境和經濟的矛盾。
3.高能耗、高物耗、高污染的經濟模式。目前的生產和消費方式都是這樣一個套路：大量開采資源——大量生產——大量消費——大量廢棄。這種套路以高物耗、高能耗和高污染為代價，是不可循環和不可持續的。雖然我們在大量開采資源，但可悲的是，資源的利用率卻非常低；而且，像紡織這種高污染的產業，遍布各地的小作坊比正規的大企業所占的比重更多，小作坊由于它地點隱秘、亂排污、成本低，再加上環境執法人員短缺，很難管理。現在，在人類掌握了改變自然的科技技術后，開始肆無忌憚得踐踏環境和自食惡果，不改變這種唯我獨尊的心態，環境問題就不會得到解決。
（二）環境法經濟分析之優勢
傳統環境法學者在研究環境法時，受到了部門法研究范式的影響，造成了環境法在我國的發展艱難。運用法律經濟學對環境法進行經濟分析不僅能拓寬環境法發展的視野，環境問題產生的經濟根源也要求在環境法中應用經濟分析。運用法律經濟學對環境法進行研究有如下的優勢：
1.引入效率觀念。在法律價值中體現效率觀念，在分配和使用資源領域可以全面推動價值極大化方式。
2.突破了傳統環境法學研究部門范式的瓶頸。在經濟學研究中，常常會用到量化的、數據的、實證的分析，同樣地，運用這些研究從邏輯與事實量方面實現環境法在選擇、優化和合理配置資源時實現帕累托最優，從而降低交易費用。
3.調動企業自主治理污染的積極性。效率高的法律制度能促使排污者根據市場規律來選擇沒有外部性的生產方式，使排污者可以有選擇的余地，而不是像過去一樣企業“對抗式”的敷衍治理。
二、我國現行環境法基本制度的經濟分析
我國的環境立法從20世紀70年代開始經過近40多年的發展，環境法制度體系已經初具規模并呈體系化的發展趨勢。但同時也必須看到，目前的環境法制度體系，不完備的方面還較明顯，距市場化的要求還有相當差距。例如，近幾年的霧霾問題和多地PX項目與當地居民造成的沖突等問題都亟需環境法制度切入解決。立足于目前的基本事實，本文就環境法中幾項基本制度切入對其進行經濟分析。
（一）環境影響評價制度
我國《環境影響評價法》第2條的規定，環境影響評價是指對規劃的建設項目實施后可能造成的環境影響進行分析、預測和評估，提出預防或者減輕不良環境影響的對策和措施，進行跟蹤監測的方法與制度 。而環境影響經濟分析是環境影響評價中的重要內容，但是中國的環境影響評價制度中的經濟分析一直都很薄弱，有些環境影響評價文件只強調規劃或者建設項目的經濟效益和社會效益，環境效益反倒是其次。建設項目或者規劃的環境影響評價結論一般都是可行的，很少項目會因為環境影響評價結論而審核不過關的，被評估方也很少根據環境影響評價技術單位出具的環境影響評價文件實施環境保護措施。在我看來，環境影響評價中的經濟分析和單純的項目費用效益分析是不同的，費用效益目的主要是計算后期除去成本后能獲得的經濟上的收益，經濟分析的主要內容是核算規劃或項目實施后的環境成本和效益。在環境影響評價書或環境影響評價表中應當加入經濟分析專章，制定出能與目前環境影響評價制度并軌的環境影響經濟分析學習指南和分析導則 。
（二）排污收費制度
排污費屬于環境稅的一種。環境稅包括環境消費稅、資源生態稅和污染控制稅。在我國，向水體、大氣、海洋排放污染物和產生環境噪聲等的個人或單位需要按照各類防治法的規定向相關行政單位繳納一定的排污費 。庇古的《衛生經濟學》寫到：“環境問題的主要經濟根源是外部效應，為了消除行為外部效應，就必須對該類排污單位征收一定的稅收或者費用。”上文提到的排污費也可稱之為庇古稅。排污收費制度有很好的實踐操作性，易于推行，對經濟增長起到一定的推動作用。一方面，排污收費制度是“污染者付費”原則的具體體現，排污單位考慮到經濟利益，在提高技術水平的同時減少排污，改進生產技術，淘汰落后的技術和設備，提高經濟和環境效益。另一方面對煤炭等資源納入征稅范圍，加重重污染型企業的負擔，促使他們改進技術，否則可能面臨的就是停產停業等處罰措施。
（三）環境公益訴訟的經濟分析
環境公益訴訟，即指特定的國家機關、社會團體和個人根據法律的特殊規定，在環境受到及有可能受到污染或破壞的情況下，為了維護私人權利或環境公共利益不受侵害，針對有關民事主體或行政機關的行為向法院提起訴訟，由法院依法裁判并追究行為人法律責任的訴訟制度。新《環境保護法》第五十八條規定：“對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：（1）依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記；（2）專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。”我們可以看到的是，《環境保護法》只對可提起公益訴訟的社會組織做出了規定，對個人以及政府公權力部門并沒有做出過多的解釋。按理來說，真正遭受環境污染之果的是公民個人，公益訴訟的推動主體應該是私權利主體，在我國卻變成了檢察院和環保公益組織。究其原因還是因為在我國環境公益訴訟制度的設計下，訴訟活動的成本要遠遠高于訴訟的預期收益。實踐中，政府公權力部門、環保公益組織 、公民個人都可提起環境公益訴訟時，必須要考慮訴訟成本和訴訟效益。這些主體的訴訟效益大于訴訟成本的情況下，才會有提起環境公益訴訟的意愿。訴訟成本包括機會成本、顯性成本、隱形成本和錯誤成本。機會成本包括訴訟當事人和參與人放棄其它諸如和解而選擇上訴到法院的經濟成本。顯性成本值得是訴訟當事人所支付的訴訟費、差旅費、案件費、法院審理案件和鑒定費的成本；隱性成本包括訴訟過程中消耗的人力物力和所占用的司法資源。錯誤成本指的是在法院判決錯誤的情況下所遭受的損失 。效益等于收益減去成本。從理論的角度來分析，當效益>0時，這種投資才是有回報的；當效益≤0時，人們是不會選擇這種投資的。環境公益訴訟的效益主要有環境生態恢復、環境損害賠償、其他效益等。而不同的原告主體，效益的具體形態又是不同的。在實踐中，如果訴訟預期效益>0，那么當事人當然會選擇訴訟方式來維權；相反，則會選擇其他非訴訟的方式維權。
綜上所述，環境公益訴訟的成本是很具體的，而效益則很抽象。公權力部門、環保公益組織和公民個人必須經過反復的效益分析，才能最終決定是否提起訴訟。同時，復雜的效益核算對于普通公民來講是很抽象和專業的。目前的環境公益訴狀制度設計缺少量化的激勵辦法，環保公益組織和公民個人提起訴訟的積極性是非常低的。為此，可以借鑒美國的奎太法則，比如環保公益組織和公民個人向法院提起公益訴訟后一旦勝訴，可抽取一定百分比的污染損害賠償金，以此補償前期付出的成本，或是環保行政部門根據發現和懲治違法行為的數量建立一個科學合理的報酬制度。
三、結語
從目前我國環境治理的成果來看，環境法作為一部獨立的部門法發揮了不容小覷的作用。但是，我國環境法體系也存在一定程度的不足和缺陷，本文運用經濟學理論對環境問題產生的根源和現行環境法的一些基本制度進行了經濟分析，提出了質疑和給出了一些建議。解決環境問題并不是說只能通過國家干預就能成功的，相反，國家只需保持適度的干預，重點放在引入市場機制，大力發展環保產業；完善排污收費制度和環境資源權屬制度；推動社會公眾力量參與環境管理，比如積極參與環境公益訴訟和環境影響評價。只有這樣將政府干預、財政手段、金融手段、市場交易相互結合，環境、社會和經濟才能協調發展。
注釋：
張璐.環境與資源保護法學.北京大學出版社.2010.11-12.
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張璐.環境與資源保護法學.北京大學出版社.2010.115.
劉嘉，張敏.建設項目環境影響評價中的經濟分析探討.華東經濟管理.2011，25（11）.
Abstract:Strict liability is the most important principle under the modern international product liability law , However, in recent years this duty becomes more Strict, particularly in the United States it changed to an absolute duty. However, based on economics, Absolute duty is not conducive to realize products to minimize the social costs, Particularly in the grim global economic crisis, A number of incentives on the crisis had no significant effect in the United States, Established the principle of strict liability rules in order to reduce product-related social costs, May not be an attempt.
關鍵詞:嚴格責任 絕對責任 社會成本最小化
Key words:Strict liability;absolute duty;to minimize the social costs
作者簡介:孫建春(1979年5月―) 女,籍貫:唐山。工作單位:唐山職業技術學院,講師,碩士研究生。研究方向:經濟法;佟偉(1980年―)女,籍貫:唐山。工作單位:唐山職業技術學院,助教,碩士在讀。研究方向:物流
【中圖分類號】D912 【文獻標識碼】A【文章編號】1004-7069(2009)-09-0010-02
一、 嚴格責任向企業責任的演化
嚴格責任是指受害人只要能證明產品有缺陷及損害事實的存在,產品的制造人或銷售人就應該承擔侵權賠償責任。近年來,該原則已成為現代國際產品責任法最主要的歸責原則,被許多國家廣泛接受,在一些國家,嚴格責任有絕對化之勢。
在學術界,許多學者也主張更加嚴格的適用嚴格責任來處理產品侵權責任,似乎只有如此才能徹底保護消費者,嚴格責任確立以后由于其基于凱恩斯的“需求會給自己創造供給”的理論,只要有了需求就能把所需的商品生產出來,為了刺激需求,經濟學應將自己的重心轉向怎樣刺激消費者心理上。因此就產生了保護消費者利益的法律制度作為最有效需求的刺激手段。由此該項法律制度為了更好的保護消費者利益,更好的使消費創造供給,則免去了嚴格責任規則中的兩個抗辯理由――即風險的承擔與產品誤用。現代產品責任法的趨勢是走向一個效率較低的責任標準――絕對責任也就是所謂的“企業責任”,依據這個理論,生產者要對因使用其產品所致的幾乎每一個損害承擔責任。
在世界金融危機的嚴峻形勢下,絕對責任無疑對企業的生存構成了很大的威脅,同時會影響到勞動者就業,從而引發一系列的連鎖反應,引發一系列社會問題。
二、對實現產品有關損壞社會成本最小化的有效標準的比較考察
嚴格責任的法理學依據就在于:法律的目的就是以最小限度的阻礙和浪費以盡可能的滿足人們的需求。在無法證明是加害人還是受害人過錯的情況下,加害人應承擔賠償責任。因為加害人比受害人處于更有利的地位,他經營企業能夠將此項賠償費用打入生產成本,通過價格保險等經濟手段,把他轉嫁給社會,分攤給社會全體消費者。嚴格責任之所以效率較高還因為大多數與產品有關的傷害事例都是那些由生產者單方面采取預防的事例,正是他控制著產品設計,生產工序,也正是他最有可能認識到產品所出現的任何特定危險,因而能最有效的傳遞有關這類危險的信息,而比嚴格責任更加嚴格的企業責任的出現,引起了下列一系列問題。
(一)免責抗辯事由的限制。例如對科學不能發現的潛在缺陷未警示也不能免責。在嚴格責任原則下,由于設計缺陷,即使被害人錯誤使用,廠家也能免責,除非這種誤用是不能遇見的。部分事后救濟行為不能免責,而在產品責任訴訟中存在風險的承擔與產品誤用的抗辯。這類抗辯的重要性在于他們可促使生產者與消費者有效的分攤與產品有關損害所導致損失的風險。事實上這些抗辯應該在消費者與生產者之間實現,與在標準擔保中通過在有競爭的市場中所實現的同等的風險分攤。一個被告生產者只要能令人信服的說明原告自愿承擔因使用其產品所致傷害的風險,或者原告以顯然并專為其產品設計或打算的方式誤用了其產品,他就可以避免承擔對這種傷害的嚴格責任。在認定這些抗辯是否是實現與產品有關損害的社會成本最小化的有效標準時,就要綜合考慮各項因素,對產品責任進行效率分析。如果被告生產者能輕易證明原告自愿承擔產品所致風險,這樣整個社會成本會最小化,那我們為什么要免去這種責任的抗辯而一味的追求更為嚴格的企業責任呢?那樣只會使企業把這些成本分攤到消費者的總體上,導致價格上升。那么,不允許消費者與生產者以有效方式分攤風險而帶來的困境就是這種產品的價格要比絕大多數消費者所期望的價格高;那些無意誤用這種產品的消費者就必須購買保險單之類的對他來說并沒有什么價值的東西,雖然這些費用會體現在價格之中,這樣他們就會不在使用該種產品而傾向其他產品,即使是那些可能誤用這種產品的人,也很可能正在比他們要是意識到誤用的可能性并向承擔這類保單的專家購買損失險時花費更多的錢。這些情況都是低效率的。因此從帶有風險的承擔和產品誤用等抗辯因素分析,嚴格責任標準是實現與產品有關的損害的社會成本最小化的有效標準。
(二)巨額懲罰性賠償、懲罰性賠償金是對懷有惡意的對消費者利益采取輕率、漠不關心的生產者適用的。生產者在受害消費者所受的實際損失之外向消費者賠償一定數額的賠償金。嚴格責任逐漸向絕對責任制演化,引發了產品責任案件逐年成倍增長,帶來了一系列負面影響。
首先,引發了產品責任保險危機,由于動輒高額損害賠償金的適用生產者只能使其產品投保產品責任保險后才能投放市場,而產品責任事故日益增多,與損害賠償金的迅速增長給保險業帶來了巨大損失,顯然這不利于整個社會成本的最小化。
其次,產品責任化影響產品生產者的積極性,阻礙社會經濟的發展使生產者對設計缺陷也承擔責任。顯然對消費者的過分保護,嚴重阻礙了生產發展;這必然最終導致不利于消費者的需求。此外,巨額賠償的費用會最終轉嫁到消費者頭上。因為生產者會通過提高價格來保證自己的利潤。因此從這個角度分析也不利社會成本的最小化。
三、從預期事故成本與使產品更為安全的成本角度考察
在決定一產品是否具有瑕疵和不合理危險時,法院常常使用漢德公式方法,以權衡使產品更為安全的成本和預期事故成本的關系,在制造商已采取了最佳防范措施的情況下,而瑕疵產品百萬分之一的疏忽,所以生產者也無法以低成預期事故成本的預防成本防止其發生。而消費者沒有任何方法能以合理的成本防止百萬分之一產品缺陷。但整個消費者群體的成本總和就很大了,如果這樣生產商就要對比采取措施,提高價格否則要承擔責任。但應允許生產商對下列的抗辯。比如傷害是普遍的,是為消費大眾所熟知的,則風險自負的抗辯應予以支持。否則不利于生產商的生產,最終導致消費不能刺激需求,不符合經濟規律。因此要比較加害人與受害人之間避免事故的成本。如果實行完全的企業責任,那么在一定的情況下,會不利于社會成本的最小化。
四、結論
美國產品責任法中嚴格責任化的消長表面上是消費者與制造者的對立,實際上反映了消費與供給的矛盾,同時也反映了效益與權利的矛盾。這兩對矛盾既對立又統一,過分強調哪一方,都會損害另一方。故既要考慮消費者利益的合理滿足,又要考慮生產者的現實承受力,只有立足經濟社會發展的現狀和需求,在雙方之間達成一種理性的動態平衡,才能使整個社會處于高效、有序狀態。因此綜合上述的分析,嚴格責任的發展不能免除消費者的風險的承擔,與消費者誤用或改進等傳統責任的抗辯,由此我們的結論是嚴格責任化,更能實現產品有關損害的社會成本最小化的有效標準。
尤其在經濟危機的嚴峻形勢下,美國已深深陷入了困難的境地,奧巴馬總統也坦言無法保證美國經濟年內復蘇,因此在政府大量措施拯救經濟形勢效果甚微的情況下,確定產品的嚴格責任也可說是刺激經濟的一項新舉措。
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關鍵詞: 反壟斷/并購審查/經濟理性
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據并購審查的唯一有權機關—商務部公布的數字，截至2010年8月12日，已經有129起并購案按照《反壟斷法》進行了事前申報并審結。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執法經驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規章、細則出臺，還有一些指南性意見和規定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細節仍然需要及時檢討，以促使其進步與更快成熟。
一、反壟斷法應體現的經濟理性與法學邏輯
反壟斷法有別于傳統法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責任、補償等基本理念，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認同。而反壟斷法的前提實際上是經濟學的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強權的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經濟理性滲透。
也正是因為其源于經典經濟學的理論，而經濟學學說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業主、經濟學家質疑反壟斷的基礎，認為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業創新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權責任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權人應當賠償被侵權人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業濫用壟斷地位的行為應當受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業人士，也必須在學習壟斷經濟學的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經濟學認為，并購，特別是發生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業已經廣泛形成的巨型托拉斯。基于這樣的考慮，反壟斷法設計了并購審查制度，要求所有達到一定規模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進行申報并接受審查，在確認沒有損害競爭的危險后才能繼續此項并購。[3]
壟斷經濟學同時也認為，并購是商業社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規模效應等多種有效率的結果，如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本；另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。基于這樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規則”，即，除非證明某項并購確實存在實質損害競爭的危險，才能加以禁止。當然，這個舉證責任在政府。同時，大多數國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經濟學引入的。
盡管大多數國家選擇強制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進行申報，承擔申報的各種成本，承擔時間拖延的風險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數的交易造成額外的成本。
所以，并
購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監控，在很大程度上擾亂了商業計劃。按照芝加哥學派的觀點，這種監控必須是謹慎的和克制的，因為它從本質上是有違效率的。另外，這樣的監控本身也是有成本的。但是，如果沒有強制的事前申報，在事后發現此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標準就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經濟學理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標準才是合適的、有效率的。大多數國家都依據本國經濟的實際情況，設定了一定的標準，有的高，有的低，依據也差別很大。一般來說，主要的依據是營業額和利潤，但因為實踐復雜，計算方法也有很大不同。這些標準的設立及各種情形下適用的計算方法的設定，則可能更多地只是基于立法角度出發的經驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經濟學的理性和法學的邏輯。即使是反壟斷法中經常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結構”和“效率”等詞，也是依據經濟學的經典理論進行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進行細化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標準的科學性
依據《反壟斷法》第28條的規定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標準是“排除、限制競爭”。
一般認為，國際上曾有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標準，另一種是歐洲的“取得或加強了主導地位（obtain orstrengthen dominant status）”標準。與美國標準相比，過去的歐洲標準可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經驗來看，過去的歐洲標準更直觀和易于掌握，而美國標準則有相當大的彈性。從受經濟學的影響來看，過去的歐洲標準更符合哈佛學派的觀點，而美國標準則反映出芝加哥學派的主張。以法律傳統來看，過去的歐洲標準能為多數屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標準則有深刻的普通法理念，將相當大的自由裁量權留給法官。
在數十年的實踐中，美國標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現出執行強度的不同，而歐共體的許多判例則被認為有一定的僵化的問題。當商業社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標準修改為與美國標準相近，放棄了“主導地位”在并購審查中的惟一標準地位。
歐共體將新的標準稱之為siec標準，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標準的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導地位”與siec標準之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結構的重視仍然是歐委會審查中的情結。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統的影響。[6]盡管在并購審查標準上基本上參照美國法，但在具體如何認定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結構的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結構標準”和“行為標準”。商務部的《經營者集中審查辦法》第11條規定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結構性條件、行為性條件或綜合性條件，結構性條件諸如剝離部分資產或業務，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經濟學邏輯。在商務部《關于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務部認定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸
軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權益。這種邏輯基本上就是以“主導地位”認定必然會產生濫用的結果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結到“排除、限制競爭效果”，商務部的真正著眼點還是“主導地位”。
商務部還提到：此項“集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展”。這個結論有兩個問題：一是直言保護“中小型企業的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護競爭，而不是保護競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創新的能力。
商務部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結構，在歐共體6年前放棄了“主導地位”這個唯一標準后，我們的執法者似乎尚未理解當年美國標準和歐洲標準中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規則”審查的活動，過于僵硬的標準，沒有任何論證的“想當然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經濟學原理，才會被外媒簡單地歸結為“保護主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿易保護[n]．國際先驅導報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經濟學上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經濟活動不再有可能增進任何人的經濟福利，則該項經濟活動就被認為是有效率的。效率包括生產效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產率低的地方流向邊際生產率高的地方，從而使得資源得到最優化的利用，而生產效率指的是如何通過技術進步提高每一種資源的生產率，也就是把社會的生產可行性邊界往外移。
依照芝加哥學派的觀點，競爭政策的任務就是要保證消費者福利最大化，特別是保持國民經濟資源最佳配置的市場機制的作用。具體來說，實施競爭政策和判斷競爭行為有兩條衡量標準：(1)資源配置效率，即實現國民經濟的資源最佳配置，具體地說就是按價格等于邊際成本的競爭價格提供競爭產量；(2)生產效率，即企業內部的資源有效利用，具體說就是達到規模效果最大和交易成本最低。在芝加哥學派以后，反壟斷執法比從前更加重視效率的增長或減少。
芝加哥學派的競爭理論不是把競爭作為一種最終的靜止狀態，而是作為一個動態過程，在這一點上構成了與新古典完全競爭理論的區別，但是他們又承認存在一種市場均衡，不過這種均衡不是被視為所達到的最終狀態（注：陳秀山．芝加哥學派競爭理論評析[j]．經濟學動態，1995，（1）:56-60.）。理性的并購，可能產生規模效應或成本內化，這都會提高生產效率，但卻有可能因提高集中度，而在某種程度上降低配置效率。
芝加哥學派堅持，并購是企業實現外部增長的主要途徑，它使得資源配置集中到具有生存能力的、高效益的企業手中，并且是對那些管理不善、低效益企業和管理人員的一種懲罰。他們也試圖證明，通過并購，企業在生產效率上可能會有明顯的提升。[7]20世紀70年代以后，美國反托拉斯法受到芝加哥學派的影響，首先在并購審查中引入了“效率抗辯”。
所謂“效率抗辯”，指的是盡管某項并購提高了市場集中度，但如果能夠證明其在生產效率的提高上是顯著的，因此為消費者帶來的福利的增加足以抵消對競爭的潛在損害影響，那么這項并購就應當得到允許。除了生產效率外，美國反托拉斯執法特別認同第三種效率—“創新效率”，即，如果并購能促使研發能力的重新組合，從而通過技術革新帶來更高的效率，就更應當得到允許。
效率抗辯被美國數次修訂的《橫向合并指南》所明示。在幾乎所有被美國貿易委員會（ftc）調查的大型并購案中，涉案企業都會積極地提出并證明該項并購在效率提升上的貢獻。美國貿易委員會和聯邦法院對并購案的反壟斷判決書中也須列出“效率抗辯”一項，以說明為什么接受或拒絕企業提出的“效率抗辯”。
顯然，效率抗辯必須由企業主張，有關證據通常只有并購各當事方企業掌握著。這些證據包括企業管理層決策并購交易的一些內部文件、企業管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關于效率收益的大小和類型的報告等。盡管經濟學上認為效率應該盡量被量化，但法律實踐中操作的難度很大。大多數情況下，仍然是由執法和司法機構來承擔大致權衡的工作。另外，只有那些在并購完成后能在相對合理的較短時間內實現的效率才會在評估中予以考慮，這也是從法律操作層面提出的一種要求。
《反壟斷法》第28條規定，“經營者能夠證明該集中對競
爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止”，這項規定也被認為是允許效率抗辯。其實這樣的措辭有別于美歐法律上的“效率抗辯”。差別在于：(1)第28條強調整體評估；(2)第28條要求，證明有利影響和有利影響更為巨大的責任都在經營者；(3)第28條只允許評估“對競爭的影響”，而真正的效率可能體現為“對福利的影響”，這是不同的經濟學概念。
《反壟斷法》第28條的立法技術頗具有中國特色，四平八穩，線條粗略，表面似乎沒有差錯，但卻經不起法律解釋學的細細推敲。我們必須首先理解為什么要允許“效率抗辯”，它的原理是什么，然后，再來制定和適用這樣的條款。歐共體強調保護消費者利益，所以消費者的得益也可看作一種效率。美國強調維護競爭，但也強調競爭的目的為了整體福利的提高，是為了整體效率。從這種意義上來說，中國《反壟斷法》第28條的“效率抗辯”有待厘清。
四、正當程序的意義
正當程序（due process）概念來自英美法系，隨著法律傳統的趨同，現在被越來越多的國家所接受。這個概念的產生可以被追溯自公元1215年的英國《權利大》。在大的第39章中，英王約翰做出了以下的承諾：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剝奪產業，放逐或受任何損害。除非受同等人之合法判決及本地法律所允許，我們亦不會自己充當軍隊或派軍攻擊他”。[8]正當程序法則有很多解釋，大多數情況下，人們認為其與自然正義法則和程序正義有著類似的意義。
美國學者將正當法律程序分為“程序性正當程序”（procedural due process）與“實質性正當程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、執法和司法活動必須保證每個人都有公平的機會去影響一項可能剝奪其生命、財產和自由的判決或結論。后者則出現得更晚，超出了程序正義的范疇，進一步追求實際結果上的公平和可預期性。過去，“正當程序”更多地是在刑事案件中被援引，但現在民事程序中也越來越多地強調正當程序。
由于反壟斷法本質上是賦予政府干預經濟，包括契約自由的權力，特別是并購審查中涉及大量財產、業務和努力，正當程序原則特別應當受到重視。二次大戰后，包括美英在內的國家為了應對戰后修復和隨后出現的經濟危機，大量使用國家干預手段。這種干預被認為是為了“經濟的實質正當性”，但即使如此，也很快被聯邦最高法院以“正當程序”的名義全面清算（注：李龍，徐亞文．正當程序與憲法權威[j]．武漢大學學報：人文社會科學版，2000，（5）:631-636.）。簡言之，如果一項行政干預侵犯到個人的自由、財產，那么它就可能有違“實質性正當程序”；如果一項行政權力在行使的過程中，不透明、不公開，沒有賦予受施者公平影響結果的權利，那么它就可能有違“程序性正當程序”。
將“實質性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)并購的事先審查制度，應當盡量減少對商業活動的干預。這可能意味著門檻的設定應當盡量得高，如果某一規模以下的交易99%對競爭無損，那么寧愿放棄1%，即“寧可錯放一個，不能錯殺一百”。(2)并購的事先審查制度的設計，應當盡量地減少對經濟自由的干預。這可能意味著大部分的交易只需要提供較簡單的信息，只有極少一部分的交易需要提供進一步的信息。(3)所有審查步驟必須有時限、主管機關具體部門、審查標準的明確規定，以便于經營者能對自己的并購交易所需的時間、成本有大致的估計。(4)任何對程序的解釋、變更、細化，特別是新法規要加諸經營者以更多條件的，都必須合乎憲法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未經立法機構通過的某些規章、命令賦予行政機構剝奪自由、財產的權力。
將“程序性正當程序”原則具體化到并購審查中，這就意味著：(1)對于申報材料的真實、完整和其他存在的問題，以及是否并且如何進行聽證程序等，都須賦予經營者公平的發表意見的權利和機會。(2)每一階段的審查結束，執法機關都應當書面告知結論，而不是默示。(3)在做出會實質性影響到經營者權利的結論或決定之前，應當向經營者提供主動許諾、變更和修改的機會。(4)當經營者對結論和決定有異議，可以由獨立的第三方裁判提供救濟。
對照以上要求，結合中國的《反壟斷法》、《經營者集中申報辦法》和《經營者集中審查辦法》，就實質性正當程序的各項要求，我們設立了三步審查制度，這符合實質性正當程序中第（2）點的要求；門檻設置的科學性還有待經驗總結，目前尚無法判斷；我們在實質性正當程序的第（3）點上做得也不錯；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反壟斷法》留下了太多空白由行政機關填寫，行政機關既當立規者，又當執行者，還充任裁判者，[9
]這種任意性實在是太大了。
我們在程序性正當程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：雖然我們也設立了聽證程序，但具體聽證的安排全由行政機關決定，經營者沒有影響聽證程序開始、結束和結論的實質性權利；反壟斷法第26條規定，反壟斷執法機構逾期未做出決定的，經營者可以實施集中，實踐中反壟斷執法機構常常使用這種默示的方式，這也意味著經營者不得不等待所有期限屆滿，盡管可能一開始這個交易就沒有什么問題；反壟斷法允許經營者可以主動提供某種許諾，但具體許諾或協商的程序都沒有任何規定；我們要求所有對決定不服的經營者必須先經行政復議，對行政復議結論不服或逾期未得到結論的，方可尋求司法救濟，基于并購是一項時效性很強的交易，這種規定實際上抑制了經營者尋求糾正行政決定的動力。
五、小結
《反壟斷法》及其他法規、規章和一些指導性政府文件的并購審查制度，吸收了歐美等國家和地區的成功經驗，總體來說，法條整齊，觀念先進。表面上的不足主要體現在：規定較為粗略、執行力不足、豁免較多而且有任意性、行政執法權力過大。這些表面上的不足，隨著我們立法、執法和司法經驗的逐漸增長都是較易彌補的。本文認為，更深層次的問題是經濟理性與法學邏輯尚未被很好地領會、理解和貫徹于反壟斷的立法和執法中。而這個問題的解決可能有待幾代人的努力。
從審查標準到程序設置，《反壟斷法》并購審查的原理都有別于其他法律，更強調經濟學的理性。這種經濟學的理性，體現在每一項標準、程序和權力的設置上，背后都有經濟學關于成本、效率和市場的考量。這種經濟學的理性，體現在賦予執法機關干預權力的同時，又要求這樣的干預必須是克制、友好、可預見和尊重選擇自由的。這種經濟學理性，體現在即使是同樣尊重“正當程序”原則，也不再只追求單純的公平、正義，而且應包括經濟上的契約自由和競爭、創新的動力。
為了達到經濟學的這種理性，并購審查在門檻設置、審查標準、考量因素、推導邏輯、經營者的抗辯理由、程序透明度、經營者的參與權利、審查時限和方式、結論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。即，所有并購都應當被推定為是對競爭友好的，所有經營者都應當被推定為善意的，除非有明確的證據（這樣的證明責任在審查者）顯示其確實可能損害競爭，否則并購應當盡快地、便捷地被放行。如果把并購審查當作是一項違法糾查，那么執法者就會考慮自己的便利，而不是企業的便利。本文要強調的就是，并購本身并無關道德，執法者不要把通報上來的并購案都當成了假想敵，審查的最終目的是服務市場，而不是主宰市場。
注釋:
[1]反壟斷法并不譴責通過自由競爭形成的壟斷地位，如果一個企業因為成本、技術、創新、差別性，或合法的并購獲得壟斷地位，那么這樣的壟斷是合法的；只有當企業是通過排擠協議、聯合定價、瓜分市場等非法行為試圖取得優勢地位或加強壟斷地位，才是反壟斷法的追究對象，另外，當企業取得壟斷地位后，利用某一產品或某一市場上的壟斷地位排擠其他競爭者或限制了上游或下游市場的競爭，也屬于反壟斷法追究的范圍。簡言之，“誰壟斷就反誰”，是對反壟斷法真正用途的武斷解讀。
[2]并購的反壟斷審查機制的門檻要求，基本原理就是一定規模以上的并購才有引起削弱競爭的危險，小企業之間的或者在分散度較高的市場中的并購一般不會影響現存競爭的強度。
[3]有些國家，如澳大利亞，并不要求強制的事先申報，但政府競爭管理部門仍然有權調查或禁止某項交易，如果并購當事企業對此項交易是否違反反壟斷法，并不太有信心，他們也可以自愿選擇事前申報。
[4]比如中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和商務部《經營者集中申報辦法》都有對經營者的認定、一個或多個經營者營業額的計算、不同關系的經營者之間營業額的劃分、不同類型的并購涉及營業額的計算等做出規定，這些規定多是基于法律的經驗，而不是經濟學模型的計算結果。
[5]實際上，只要是橫向并購，都是將兩個或兩個以上的競爭者變為一個或有關聯的幾個，而混合并購或縱向并購都使得潛在的新進入者并未增加競爭者數目，所以都一定程度損害了競爭。
[6]這樣的影響最明顯地體現在中國反壟斷法也使用“經營者集中（concentration of undertakings）”一詞，而不是我們傳統使用的“兼并與收購（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世紀60年代末期的一系列文章就試圖證明，一項增加市場力量的并購也能節約成本，從而提高經濟福利。
[8]原文為：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f
reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
關鍵詞：反壟斷法 消費者權益 消費者保護
一、消費者權益與反壟斷法的關聯
“消費者的權利可以劃分為兩種。一種是以安全權為中心的一般權利，包括安全權、受尊重權、質詢權、求償權、環境權和結社權，屬于民事權利，不具有制約、限制壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權，它們具有反壟斷法上的意義。”[參考文獻：
肖彥山.消費者權利的反壟斷法解讀[ J]，商場現代化，2007（7）（上旬刊）]經營者實施的經濟力量集中、限制競爭的協議以及濫用市場支配地位的行為均會對消費者的基本權利造成侵害，因此國外的立法均對這幾種行為加以規制。美國聯邦最高法院在判例中發展出的“本身違法原則”[本身違法原則是反壟斷法適用的一個重要原則。根據這個原則，對市場上某些類型的反競爭行為不管其產生的原因和后果，均得被視為非法。]和“合理原則”[合理原則是1911年“新澤西標準石油公司案”確立的原則。該原則要求法官在處理壟斷案件時采取謹慎的態度，認真權衡利弊得失，在充分考慮當事人的行為意圖、行為方式以及行為后果等因素后，再對當事人的行為是否夠成壟斷和是否違法作出判斷。]最有代表性，它們都以消費者利益為出發點。此外，許多國家中關于反壟斷豁免制度的規定都要求消費者從中獲益，否則不能構成豁免，我國《反壟斷法》第十五條也有類似規定。從我國的情況來看，市場領域內自然壟斷、經濟壟斷乃至行政壟斷大量存在，消費者權利，尤其是消費者的選擇權和自由交易權倍受侵害。
自由是反壟斷法追求的首要價值目標，反壟斷法不僅不會限制生產者和經營者在經濟活動中的自由，相反，它通過限制經營者集中和濫用市場支配地位等不正當競爭行為，減少市場進入的障礙，維護廣大生產者和經營者的自由權。反壟斷法的這一價值目標也與消費者權利相得益彰。一方面，反壟斷法維護了一個公平的市場秩序，消費者的知情權、自由選擇權和公平交易權得以行使，交易自由得以維護；另一方面，消費者的基本權利又是遏制壟斷的一個條件，因為消費者可以通過選擇質優價低的壟斷商品替代品來阻止壟斷經營者達成目的，這是市場運行的自然法則。
可以說，消費者是反壟斷法中的重要主體之一，反壟斷法中的許多內容都與保護消費者相關。因此，探討在反壟斷法的視野下保護消費者權益就顯得十分必要。
二、我國的反壟斷法立法與消費者保護
（一）消費者保護在我國反壟斷法中的體現
《中國人民共和國反壟斷法》不僅在立法宗旨中開宗明義地規定了保護消費者權益的內容，而且在具體制度的設置中也有所涉及。歸納起來，《反壟斷法》直接規定的消費者利益條款有三：
第一條：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”；第七條：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護……，維護消費者利益，促進技術進步。前款規定行業的經營者……，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”；第十五條：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；……（七）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明……，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”然而在法條的背后，卻是一場利益爭奪戰。
（二）反壟斷法的出臺是一個多方利益博弈的結果
一部法律的制定關系到政府部門、各類組織以及個體等方方面面的利益。所以，立法者在制定法律之初就必須正視各種利益的存在，并在各種利益的博弈中追求一種平衡。“從政府部門來講，希望通過《反壟斷法》構建統一的市場秩序，并對壟斷行為越來越加劇的現象有所消弭；從非公經濟和民營企業來講，希望《反壟斷法》能夠破除計劃體制延續下來的行業門檻和國企壟斷，一些國有企業則希望《反壟斷法》中能明確其在市場經濟競爭中獲取壟斷資源的邊界，并對外資強有力的并購挑戰有所阻隔；而消費者則希望《反壟斷法》能夠限制和打擊壟斷者的不正當競爭行為，以規制市場中愈演愈烈的價高物劣的無序狀態”[何忠州.反壟斷立法背后的利益戰[ J]，中國新聞周刊，2006（25）]。
實際上，在我國《反壟斷法》制定過程中，一些壟斷性行業如通信、電力、民航、鐵路等部門紛紛以本行業存在特殊情況為由，要求得到豁免權，如遇相關情況則適用本部門內部行業法。然而，眾所周知，行業法往往滲透著行業內部利益，都是由這些壟斷部門自己制定的，如果行業法得到適用，必然會使消費者權利受損，不能為社會大眾所接受。如果這些壟斷行業都游離于《反壟斷法》的制約之外，顯然不符合國際立法趨勢。壟斷的一個主要特征就是操控市場、獲取暴利，而《反壟斷法》立法的根本目的就是從保護消費者利益出發，通過限制和消除壟斷，使得壟斷企業對市場的控制力降到最低，督促企業之間保持激烈的競爭，并爭相用更多的產品、更優質的服務、更低廉的價格來吸引消費者，為消費者服務。這一點，已在國際上達成共識。
在我國，“以人為本”的發展理念得到確立，這個“人”的范圍應限定在自然人的范圍之內，消費者自然是其中的一員。從保護消費者的角度進行反壟斷立法，體現了“以人為本”的和諧發展理念。更有學者指出，為區別于民法、行政法，經濟法應該把消費者作為經濟法的核心主體來加以研究。[徐孟洲、謝增毅.論消費者及消費者保護在經濟法中的地位[ J]，現代法學，2005（7）]另外，學者鄧正來先生也對中國法學不關注“消費者日常權利”的問題進行了分析，指出了研究消費者問題的重要性。[鄧正來.中國法學向何處去[ J]，政法論壇，2005（1、2）]
三、保護消費者對于反壟斷法的意義
可以說，消費者權益是所有國家或地區的反壟斷法都著重保護的對象。在市場經濟條件下，消費需求的作用越來越大，已成為拉動社會經濟發展的強大力量。市場經濟從它的本質和客觀要求來說，是消費者經濟。反壟斷法重視保護消費者權益一方面遵守了客觀規律，另一方面順應了時代潮流。消費者保護受到反壟斷法青睞的原因可以見諸以下兩個方面：
（一）學理分析---市場經濟是消費需求拉動型經濟
“市場經濟是消費需求拉動型經濟。”[尹世杰.市場經濟是消費需求拉動型經濟[ J]，經濟經緯，1999（3）]從消費需求對生產的直接拉動來看，馬克思早就說過：“沒有需要，就沒有生產。而消費則把需要再生產出來”，“消費的需要決定著生產。”[ 馬克思恩格斯選集第二冊[M]，北京：人民出版社，1972 ]我國當前消費需求已經逐步實現導向作用。消費者的需要日新月異，這就促使生產多樣化、多層次化，產品或服務豐富多彩。
英國著名經濟學家馬歇爾早就指出：“一切需要的最終調節者是消費者的需要。”[馬歇爾.經濟學原理上冊[M]，北京：商務印書館，1981年譯本]消費作為社會再生產的最后一個環節，是生產、分配和交換活動的目的和歸宿。沒有消費，社會再生產的其他環節也就失去了存在的意義。作為弱勢群體的消費者權益受到侵害，會使這一群體對消費領域喪失信心。加之權益不能得到有效保護，他們會對消費產生一種排斥心理，其后果便是社會再生產活動的鏈條中斷，經濟運行受阻。“只有當消費者的權益得到了充分的保護，才能刺激消費者的消費需求，從而增加產品和服務的供給，實現國民經濟持續增長的目標。”[顏運秋.反壟斷法立法目的與保護消費者權益[ J]，社會科學家， 2005（7） ]
（二）現實分析---保護消費者能夠促進反壟斷法的實施
反壟斷法是市場經濟的基石，素有“經濟憲法”之稱。隨著社會的發展，反壟斷法的立法宗旨已不再是單純的提高經濟效率考量，而是更加注重多元化的追求，消費者保護是其中最重要的內容之一。我國《反壟斷法》也是以“預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展”為宗旨。將保護消費者權益納入反壟斷法范疇，有著積極、深遠的意義。
對經營者而言，這有利于促進經營者的決策更加合法、合理、高效，促進其長遠發展。任何一個公司的發展都是各方利益相關者參與和投入的結果，經營者的決策追求的是利益相關者的整體利益。消費者作為利益相關者之一，在供給和需求相聯結的市場機制中，通過選擇質高價低的商品來敦促企業之間良性競爭，這本身就有利于反壟斷法的實施。“宏觀上看反壟斷法正是通過賦予消費者針對壟斷展開行動的權利和提供相關制度保障，鼓勵消費者通過維權對企業的經營決策做出回應，促進全社會福利的最大化。”[ http：//.cn/leadership/msypl/20071114/16254173898.shtml]
小微企業對中國經濟的重要意義似乎己不待言，所以，要大力扶持小微企業發展成為一種主流輿論。但是，就在一片“扶持”聲中，我們看到了另外的東西。比如，今年第一、二季度以來，媒體多次報道說為了加大對小微企業的扶持力度，銀行放寬了對小微企業的貸款限制，加大了對小微企業的貸款扶持力度。乍看起來，這條消息顯示了有關方面對小微企業的支持，但細想一下，并不是那么回事。銀行的貸款是要還的，還的時候不僅要還本，還要還利息，在這個過程中，銀行是最終的受益者。銀行都是大企業，銀行業擴大對小微企業的貸款支持，本質上不是在支持小微企業，而是大企業擴大了對小微企業的盤剝力度，作為大企業的銀行會把從小微企業那里賺的錢，再投入到房地產和資本市場的大企業(官方的叫法是規模企業)中去，使這些企業更大更強，從長遠看，不是在促進小微企業的發展，而是在抑制小微企業的發展。
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小微企業需要什么?依筆者的觀察，小微企業并不需要什么貸款、減稅這些或許只對大企業有用的優惠政策，它們所實際需要的只是一個比較低的市場成本就可以了，而這些市場成本，是控制在大企業和政府手中的。湖南那個被城管打死的瓜農鄧正加，不就是不愿意去交更高攤位費的市場才與城管發生沖突的嗎?而那個市場，對鄧正加這位個體農民來講，就是大企業。那個企業其實什么也不用干，只是派兩個人收攤位租金，所以，如果真要想鼓勵個體的農民、菜農這樣的小微企業，多建立這些免攤費的農貿市場就是了，也不用減免他們的交易稅，農民的瓜賣出去了，掙到了錢，自然會按章交稅。有人會說了，建立免攤位費的市場，那這個市場本身的成本誰來承擔?政府啊!政府可以遣散一批過于龐大的城管人員，省下的費用足夠支撐市場的運營了，而且，還將減少很多無謂的官民沖突，大幅度降低政治風險。
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前兩天去街邊的煎餅攤買煎餅果子，每個漲了五角錢，問小攤老板，為什么漲價，老板說沒辦法兒，房租從每年三萬漲到六萬了，翻了一倍，他的煎餅果子從3.5元漲到4元，只漲了10％多一點兒。
這就是中國經濟的真實情況，雖然上漲的價格最終都落實到消費者頭上，但是，那些增加的收入并沒有增加稅收，也沒有促進小微企業的發展，更沒有促進中國經濟的良性發展。
作為小微企業的煎餅攤，每月交定稅，沒得逃的，那點稅說不上太高，免不免都沒有什么意義。相比而言，那位擁有幾十間房的房東就是大企業了，一年坐收上百萬元的房租，恐怕一分錢稅也沒交過，給他交稅的都是個體戶，現金交易，不要發票，稅務局也無法監管，從北京到西安，那些坐收房租的城中村農民幾乎沒有什么人上過稅的。如果仔細算一下，這該是個驚人的數字。對這些人來講，免不免稅也沒什么意義，反正從來沒交過。
那些買煎餅果子的人大多數都是小微企業的員工(別忘了，小微企業解決了80％的就業人口)，他們的生活成本上漲，必然要求企業上漲工資，加重了這些企業的負擔。
那些富起來的城中村農民干什么呢?好一點兒的投資黃金、房地產，通過這個渠道將從小微企業那里獲得的錢輸入到金融、地產那些大企業中；或者把錢存在銀行，給銀行業增加了流動資金；次一點兒的出國旅游，買奢侈品，把錢輸送給國外的企業；最次的就是打麻將揮霍了。
這個例子說明減稅并不能促進小微企業的發展，相反，應該增收房產稅或房屋出租營業稅、所得稅等，用這些新增的稅收來給勞動者繳納一定比例的養老保險、醫療保險等，同時減少企業承擔的部分，這才是對小微企業發展實打實的幫助措施。
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說起來，作為“大企業”的房東還算是厚道的，他雖然漲了房租，但并沒有對作為小微企業的煎餅攤造成傷筋動骨的影響。那個煎餅攤一年也能掙個20多萬，女兒的大學學費，老家蓋新房的錢，就這樣一點一點兒地掙出來了。可是有的大企業對小微企業的盤剝，已經到了讓小微企業活不下去的程度。
以我們雜志社為例，在六、七年前，還能進入機場的書報攤位和北京、上海的書報攤位。這兩年進不去了，因為北京，上海的書報亭都被當地郵局壟斷了，要進入他們的市場，首先得繳納5萬元的入場費，每月的銷量還必須達到3500冊以上。可我們在這個市場上，全年的利潤也達不到5萬元，銷量也達不到3500冊，只能退出這個市場。機場的情況也一樣，本來我們可以通過民營的個體書商，將雜志發送到機場的書報攤，但近年來，這些書報攤已經被一些大型連鎖企業壟斷了，提出的要求比郵局還苛刻：每年要繳納入場費5萬元，在那個地方，我們全年的銷售額也沒有5萬元，恐怕只有《時尚》雜志這種有巨額廣告支撐的雜志才能進入了。
進去的雜志情況也好不到哪去，某一雜志社原來在北京市場每月銷售一萬冊，給北京郵局也交了入場費，每月的發行量下降到7000冊，實際上只能銷售3500冊，每月要承擔3500冊的退貨量，賺的錢不夠賠的，但為了維持那個市場的存在，只好苦苦硬撐。為什么會發生這種情況?那是因為郵局的管理與服務實在太差，過去的個體書商會根據各書報亭的實際銷售及時調整配貨量，賣不了的就調到別的亭子，賣完了的及時補貨。可郵局一個月只配送一次，而且是平均配送，所以，有的報亭一天就斷了貨，上面不給補貨，而有的報亭一月積壓幾十本，只好月底時再退回去。郵局是大型國有企業，國有企業解決不好服務的問題，要是能解決就不用改革了。
另外，我們還要承擔運輸成本的上漲，鐵道部改為鐵路公司后，對我們來講，最直接的變化就是運費漲價，從今年7月起，鐵路運費上漲了20％，一切借助中國鐵路貨運的企業只能默默承受，因為面對中國鐵路公司這個巨型企業來說，一切企業都是小微企業，毫無談判能力。
不僅出版行業如此，其他一切行業，如食品、家電、家化等，要進入大型連鎖超市，都得交高額的入場費，很多企業不堪重負，退出了市場。
有人會說，這些企業退出市場是競爭的自然結果，但是，請大家仔細看一看，留下的未必是優質的產品，很多企業只好靠降低成本來維持市場的存在，產品質量自然下降。
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我們要深刻地理解小微企業的意義。在我看來，小微企業的價值不止在于創造了80％的就業機會，提供了50％的稅收，更重要的是它們是處于正在解放狀態的生產力，所進發出的勤奮、活力和創造精神，是一切大企業都無法比擬的。一個大型企業部門主管的年薪可能是三、五個小微企業全年的利潤，但這些主管所做的只是循規蹈矩、照章辦事的工作而己，可那三、五個小微企業，從老板到員工，無不全力以赴地工作，無不將他們的智力和體力的潛能發揮到極限。鼓勵扶持小微企業，本質上就是鼓勵勤勞與創造的精神。
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還要從經濟學的基礎原理來認識小微企業的重要性。
我們熟知的經濟學原理說是勞動創造財富，但在實際生活中，不僅勞動能創造財富，資本、土地、礦產資源也能創造財富，而且是更大的財富。
資本、土地、礦產資源也能創造財富與勞動價值論并不矛盾。按照馬克思的說法，人們的直接勞動是活勞動，而資本、礦產、土地等資源最初也是靠勞動創造的錢換來的，是沉淀下的“物化勞動”，是“死勞動”。
比如一個人靠攤煎餅果子起家，靠活勞動掙的錢，買了房子出租，變成了房東。此后便靠房租掙錢，他的勞動由“活勞動”轉化為“死勞動”，他也由“跑著掙錢”變成“躺著掙錢”。
“死勞動”雖然也算勞動，但卻是一種異化的勞動，一種腐化的勞動，因為它往往只能把財富引向更腐化的方向。
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鼓勵小微企業與鼓勵民營企業不是一個概念，有些發展到一定規模的民營企業也已經成為小微企業發展的限制性因素，很多民營企業(都是上了規模的大企業)呼吁“國退民進”，呼吁放開能源、基礎設施的市場，其本質是大型壟斷企業間的競爭，對于改善小微企業的處境無所助益。民營企業大了后也會形成壟斷，而壟斷必然帶來腐朽。
真正靠勞動創造財富的只有小微企業，所以鼓勵小微企業，就是鼓勵勞動，鼓勵創造性的“活勞動”。
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中國的經濟奇跡是改革開放帶來的，而改革開放的實質是解放生產力。具體的說，就是解放了數以億計的個體農民和城市個體勞動者，正是這些人進發出的創造激情才創造出這三十年經濟高速增長的奇跡。
如今，30年過去，很多當年的創業者已經達到了一定規模，不再靠勞動掙錢，而是靠資本和資源掙錢，出現了大型的民營企業。而國有企業經過陣痛后，也在壟斷資源的基礎上重新壯大起來，這些企業就從解放狀態的生產力變為壓制新的生產力發展的因素，因而，第二次改革的對象就是各種壟斷力量等這些壓制、束縛生產力的因素。只有將這些企業重新推回到創業狀態，只有讓新興的創業者能像當年那批個體戶那樣有較低的進入門檻，才能再度解放生產力。這是一個永遠不斷的過程。
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真正能促進小微企業的措施有很多，下面試舉幾例：
1 大規模開征房產稅，或逐步征收房東出租房的營業稅、所得稅，并對房屋出租業制定標準的服務規范，使房東們成為真正的企業；
2 建立免攤位費的農產品市場；
3 郵局、電信這種服務業盡量實現民營化。對于那些因利潤太低，民營企業無法經營的事務轉為政府公益事業，比如偏遠地區的郵政業務，仍由國有郵局承擔，由國家財政給予補貼，而不能像現在這樣，由民營快遞公司給國營郵政公司不明不白地“納貢”；
4 取消一切商品銷售場所的“入場費”，違規者重罰；
5 對國美電器、蘇寧電器、阿里巴巴這種大型連鎖企業予以強行拆分，并對其日常業務進行監控，隨時打擊他們的價格壟斷；
6 減少小微企業承擔的員工保險比例，降低企業人力資源成本。
我認為，上述措施才是真正對小微企業有幫助的措施，而提供貸款便利更多的是在幫助銀行這類大企業，減免稅收對減輕小微企業的負擔意義也不大。
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上面說的是眼下遇到的新問題，講的卻是亙古不變的老道理。在中國古老的治國哲學中，就有不要與民爭利的古訓，目的是約束政府在經濟活動中的擴張沖動。而現代西方世界的自由主義經濟學家如哈耶克、弗雷德曼等，也提出了大量的抑制國有經濟和大企業的辦法，弗雷德曼甚至認為連醫生從業資格這種東西也該取消，因為它們會帶來因專業知識形成的壟斷。他們的批評對象不只是前蘇聯的計劃經濟，也有美國和歐洲的壟斷經濟。所以，抑制大型壟斷企業(無論是國營，還是民營)、鼓勵小微企業與是社會主義，還是資本主義這類政治制度無關，它所涉及的是人類天性這類永恒的問題。
為什么老道理不停地講，可老問題卻總是以新問題的面目出現呢?
這是由人類的天性決定的。人類有創造的激情和能力，所以創造出無窮的財富、大型乃至巨型的企業。但是，人類創業激情很大一部分來自于追求享樂，甚至奢侈生活的欲望。創造是為了安逸和享樂，當有了享樂的條件后，便只想享樂不再去創造了，所以，通過壟斷的手段維持安逸的享樂生活，當年活躍進取的創業者就變成了扼殺新創業者的腐朽的力量。
所以，才要有改革，而且是永不停息的改革，以使人類總體上保持勞動的狀態，使生產力處于解放的狀態。
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天下，以民為重；民，以勞動為重!
是故，有上述之議。
補記：
此文撰成后，與本刊編委經濟學者程功兄交流，程兄指出：“銀行放寬對小微企業的貸款扶持力度，相對于過去小微企業從民間借貸，貸款利率高達30％，確實是一種幫助。況且，這樣一來，銀行投入到房地產和大企業的資金相應地就減少了。”
論文摘要：環境法是現代國家保障公共環境利益的制度形式之一。受個體行為、政府行為以及違法人者與執法機構之間的不合作博弈等因素影響，環境法規實施的效果往往并不理想。通過討論破壞行為數量與執法者發現違法行為的概率、懲罰強度以及其它相關因素之間的關系，分析了環境法規實施過程的內在機理，并據此提出了提高環境法規實施效率的建議。
環境法是調整人類在開發利用和保護環境中所產生的各種社會關系的法律規范的總和。[1)(P40)建國以來，我國先后建立起以《環境保護法》等為基礎，以包括“三同時”制度、排污收費制度、環境影響評價制度等在內的八項環境管理制度為核心的環境法規體系。這些法規在遏制生態環境危機，促進我國經濟社會的可持續發展等方面發揮了積極的作用。但是，隨著我國經濟與社會的不斷發展，人類活動與生態環境之間的沖突日益加劇，環境法規的實施效果越來越不能令人滿意，其中效率較低的問題尤其突出，以致我國每年的《中國環境狀況公報》的基調總是“局部好轉，總體形勢仍在惡化”。本文運用經濟學原理，對影響環境法實施效率的因素及其內在機制進行了分析，并據此提出了提高環境法規實施效率的策略和建議。
一、影響環境法規效率的因素
從經濟學角度來看，影響環境法實施效率的因素主要包括以下三個方面:
首先，個體在行使其環境權利中的“外部性”問題，是影響環境法實施效率的重要因素。生態環境物品本身是不可分割的，它具有典型的“公共物品”的屬性，個體的環境權利彼此間是相關聯的，從本質上講是一種公共產權。隨著人口數量的急速增長，以及工業化程度的不斷提高，人類開發利用自然資源的能力不斷增強，對環境的造成了越來越大的壓力，生態環境物品日益成為一種稀缺的資源。由于存在負的外部性，出現了企業生產的私人成本與社會成本的差異。(2yr2-;a}為了追求自身經濟利益，企業往往過度地排放污染物，造成環境污染、生態破壞等后果。眾多企業對于土地、水資源等環境資源的爭相利用，對草地、森林等生態資源的濫墾、濫砍、濫伐、濫樵，往往導致資源的過度開發，造成“公地悲劇”。[3](P1243-48〕另一方面，由于環境物品的公共物品屬性以及個體環境權利的公共產權屬性，在環境治理活動中，個體間存在著“搭便車”的動機，大大影響環境治理的績效。以制止環境污染為例，為了爭取公共環境利益，本可聯合起來與污染者進行集體談判以避免效用損失，但作為理性經濟人，每一個體都希望自己不參與或少參與，盡量地將制止污染的成本轉嫁給他人，即企圖通過“搭便車”來實現自己的環境權益，結果使污染者得以逃避制裁，公共環境權益遭到侵害。
其次，作為人，政府對于環境目標的偏離甚至背離，也會影響到環境法的執行效果。環境效益具有正的外部性。事實上，由于自然條件和技術因素的限制，治理者基本不可能向享受者收取費用。這意味著治理主體以外的其它個體可以無須付費而免費享用環境利益。因此，要使個體成為治理主體尚存在相當困難。環境治理必須通過委托人指定的人來進行。在現代社會，政府往往扮演這種人的角色。在委托一關系下，由于缺少完善的激勵與約束機制，人可能違背委托人的意志，形成“道德風險”，使委托人的環境權益無法完全實現。作為人，政府有著多元化的目標，除生態環境治理目標外，政府還不得不兼顧其他諸如經濟增長、就業、社會穩定等經濟政治目標。在決定政府行為的綜合目標體系中，并非所有的目標都具有同等的重要性。由于人力、物力及財力資源的稀缺性，它們更多地被用于解決與國計民生相關的近期目標，當眾多發展目標發生沖突的時候，地方政府在生態環境治理活動中有意地采取投機行為，作為遠期目標的生態環境效益往往被忽視。另一方面，在環境效應的外部化的前提下，政府，特別是地方政府為了追求本地區的經濟利益，可能以破壞生態環境為代價來獲得GDP的增長。地方政府之間如此博弈的結果，同樣會產生“公地悲劇”的結局。許多跨流域、跨地區的生態環境問題，就是不同地區政府間的不合作博弈造成的。
第三，在理性人假定之下，環境法所提供的行為準則并非直接決定人們的行為，也不可能強制性地改變環境破壞者的行為。從經濟學角度分析，違法者的行為取決于它對其行為結果的收益與成本的理性計算。如果環境行為收益大于成本，則理性的個體的選擇必然是行動;若收益小于成本，則個體必然選擇放棄。根據經濟學關于經濟人理性的假定，個體是自身效用最大化的追求者，符合“經濟人”的全部特征。個體雖不乏對舒適的環境和清新的空氣的追求，但在其效用體系中，經濟利益仍居于首位。為了獲得經濟利益，上述個體會不惜損害其它人的環境權益。雖然無法脫離環境法的約束，但作為理性的“經濟人”，他們并不只是被動地服從法律規定，也會與執法者進行不合作博弈。表現為這些破壞者不僅不服從環境法，而且會通過“鉆空子”、逃避制裁等方式有意地實施違法行為，導致環境法規的實施效率大打折扣，公眾的環境權益受到一定程度的損害。
二、環境法規實施過程的機理
貝克爾認為，犯罪或違規活動不必歸于道德或者個人的素質，它純粹是一種經濟行為。[4](P63)根據“經濟人”假定，當某人從事違法行為的預期效用超過從事其他活動所帶來的效用時，此人便會從事違法活動。企業或個體有意破壞環境的行為是否會發生，同樣取決于其行為的收益與代價(違法的成本)的對比。
假定某一違背環境法者的違法行為數量CS;)與其被發現并被懲罰的可能性(P;)與被判定違規后接受的懲罰(f)，以及與他從事其它活動可得到的收入、逃避被發現和懲罰、違法意愿等其他變量之間(綜合為混合變量u;)存在著某種關聯，這種關聯可用下面的函數形式表示:S一藝S;}P}}.}}u})(，，
因為只有被發現而且被認定違背環境法規，破壞者才會受到懲罰，所以對違規者而言，違規是否會受到懲罰是不確定的:如果判定有罪，那么他將因此而為每次違規支付關，否則他將分毫無損，而且還會因從事違法活動而獲益。P，和關的任何增加都會減少違法行為的預期效用，因而減少違法數量，即:Sp;二as;<oaP;，及Sf二as~-一上<0(2)a};
一般認為，對于那些對風險持喜好態度的違法者而言，他們對于違規行為被發現并被懲罰的可能性的變化的反應比對接受一定懲罰的反應更為敏感，違規行為發生的數量對于被發現并被懲罰P‘的彈性要大于個體對于懲罰本身關的彈性，即:as;>as;aP;al;-
另外，綜合變量u‘的某些要素如個體的收入水平、教育程度以及執法過程中的懲罰形式等，也會影響S;。如果個體能夠通過合法經營和生產活動而不是以破壞環境為代價來取得經濟收入，那么違法數量就會減少;同樣，如果提高個體的遵紀守法程度，也可降低違法數量。
上述分析表明，要減少違法數量，提高違法者被發現并被懲罰的可能性(P})是一種最有效的途徑。但問題在于，受執法成本(c)、環境監測技術(t)以及自然條件，如環境行為者的空間分布(g)等因素的限制，P‘的提高是有限的。
即:P}=P;}c}t}g)(3)
在監測技術和自然條件確定的前提下，執法成本(c)是影響P‘大小的重要變量。如果c增，._‘、___._.as
大P}將趨于遞減。又由(2’知，蓄<0，則“f將增大，環境法規的實施效率將降低。
一般說來，違法者屬于風險喜好型。他們對關的反應彈性要小于對P‘的反應彈性。盡管如此，在環境法的實施過程中，關同樣是改變個體環境行為的重要約束條件之一。在不違背“罪罰相當”的原則下，適當地提高懲罰強度是有利于減少違法數量s‘的。這可以解釋現實中為什么罰款或行政處罰不能從根本上制止污染和破壞行為，而若將處罰上升為追究刑事責任，則可大大提高環境法的威懾力。當違法者面對刑事責任而不是少量的罰金時，意味著違法的預期成本加大。成本—收益計算的結果，必然引導個體的行為符合環境法要求的規范。
三、提高環境法實施效率的策略
提高環境法實施效率的目標，在于通過改變約束條件，使違法行為的數量最小化。即:
Min藝S;(，，，f,,u;)(4)
提高P;大或改變u‘都可以有效地降低違法數量。其中“，屬于綜合變量，可以視為外部環境因素。在特定時期和特定地域條件下，u‘可視為常量，這時減少違法行為數量的關鍵就取決于執法者與違法者的博弈。對執法者而言，可以通過調整Pr關來改變違法者的行為以降低違法數量，達到保護公眾環境利益的目的。
提高P，是提高環境法實施績效的最為有效的手段。這些手段包括改進技術和手段，擴大環境監測的時空范圍;強化監督機制，督促執法者盡職盡責;通過界定資源的環境產權，以市場化的方式調動個體維護環境權益的積極性等。
但P‘的提高要受制于執法成本c的限制。由于企業、農戶等生產者、消費者個體在空間分布極廣，其環境破壞行為類型又呈現為多種方式。特別是在執法者和違法者之間存在信息不對稱的現象，導致信息障礙。另外，由于技術水平和實施條件所限，大量的生態環境事件還處于不可觀察性的狀態。如對污染企業的污染狀況的監測，存在著很多技術障礙。要實現對所有違法者的行為的監督與檢查，其成本之高可想可知。當生產企業或農戶與執法部門進行不合作博弈時，這種成本會更大。如現實中環保部門在對污染企業進行排污濃度的監測時，就經常遇到巨大的操作困難，企業往往和環境監測部門“捉迷藏”，使后者防不勝防，徒喚奈何。
在這種情形下，通過改變f的方式，如提高對違法行為的懲罰強度等來影響個體的環境行為就成為一種更可行的選擇。在我國環境法的執行實踐中，經常出現以罰款或行政處罰替代執法的現象，即對違規者只進行罰款處理或行政方面的批評教育，且罰款數量遠遠低于其所產生的生態環境破壞的治理成本，根本不能制止違法者的污染和破壞行為，甚至在客觀上還縱容了企業的破壞行為。如果增大罰款的強度，使違法者承受巨大的經濟懲罰，以至傾家蕩產，或者將懲罰方式改為追究刑事責任，則必將增加違法者的風險預期，促使其改變其環境行為。在這個意義上，環境執法中實行“嚴管重罰”、“殺一做百”，應該是一種不錯的策略。1997年，我國首次在刑法中規定了破壞環境罪，包括污染環境方面的犯罪、有關野生動物及其制品方面的犯罪、有關植物方面的犯罪以及破壞資源方面的犯罪等四個類型共12種破壞環境資源保護罪。這無疑標志著我國環境法更趨于科學和成熟。
關鍵詞：市場與政府；國際與國家；利益博弈；制度變遷
一、 引言
隨著全球生產的社會化、經濟和科技的發展，特別是信息與交通技術的發展，世界各個相對獨立的市場不斷地相互作用、相互滲透，使全球市場成為一個整體，其中任何一個小的局部市場地變化，都將影響全球的經濟變化，從而使地球變成了一個“地球村”，但是，地球村市場畢竟是由獨立政權體系下的不同國家控制下的各國市場組成，因此，如何使全球的整體利益與各國的個體利益實現博弈的均衡，構建全球市場規制制度就成為經濟學和法學共同關心的焦點。要實現全球市場規制度制度的現代化，就是應當根據經濟法理念，首先，分析全球社會與市場個體、全球社會與各國利益、各國政府間利益、政府所代表的該國整體利益與市場個體利益的博弈；其次，構建正確處理人與自然、市場與政府、全球社會整體與局部各國的關系的和諧制度。
二、 經濟全球化需要以經濟法理論構建全球市場規制制度
市場機制是一種建立在優勝劣汰競爭規則上的資源配置機制，核心以資本為紐帶的商品價值規律，本質是資本的盈利性及其擴張性。當然，市場是一個歷史的概念，在特定的時間和歷史條件下其市場區域范圍是特定的，也就是說，市場的區域范圍是隨歷史時間和其所處的條件的變化而變化的。因而，一定歷史條件下的市場機制必然導致該條件下的市場區域內的社會整體利益與個體利益的沖突；相對于一個國家范圍內的市場來說，這種沖突具體表現為政府調控的資源配置與市場機制資源配置沖突；相對于全球或全球部分幾個國家或地區組織的區域如歐洲聯盟，則是區域政府聯合體的資源配置與市場資源配置的沖突。總之，社會整體利益與市場個體利益矛盾的運動，首先，導致了國家與法律制度的產生；其次，市場的異化導致了政府或政府聯合體調控與市場機制耦合的經濟法理念產生。
1. 集體利益與個體利益的沖突導致國家及法律制度的產生。在人類物質生活領域一對貫穿人類社會始終的基本矛盾是集體利益與個體利益的矛盾，基中，集體與個體是一個相對的概念，在一定的條件下又可相互轉化。例如，歐盟區域經濟利益相對其成員國家來說，是集體利益，而相對全球來說，則又成為個體利益。因為，人作為社會性動物，由于精神和物質利益的雙重需要就必然存在交易或交往，在交往過程中就產生了不同層次的利益沖突，為了降低交易成本產生了包括國家和市場交易在內的各種制度，其目的就是為了達到沖突各方的利益博弈均衡，實現各方利益共贏。
各利益沖突的個人或集團，為了防止在沖突中不至于把自己和社會消滅，就達成一種默契的契約，一定的地區范圍內，讓渡人民部分自由和權利組成國家制度，并以國家的強制力為實施保障通過認可或制訂一系列法律制度來保護自身的利益。當然，當市場力量超出一國的力量時，就會產生如歐盟的區域國家聯合體政府，與相應的市場相匹配，并通過制訂國家聯合體制度來保護各方的利益。所以，法和國家的產生是利益博弈的結果。
因此，人類發展史就是各種利益的博弈史；而作為利益博弈規則的制度則是“集體行動對個人行動的控制”在整個人類歷史上，制度通過提供基本的結構創造秩序并減少交換中的不確定性。
從利益博弈的視角看，針對全球經濟發展而言，主要體現為政府與市場的不同形態組合的博弈，主要表現為：一是全球社會與市場個體的利益博弈，二是全球社會與各國利益博弈，三是各國政府間利益博弈，四政府所代表的該國整體利益與市場個體的利益博弈。其中，政府或不同政府的聯合體代表社會整體利益，而市場代表個體利益；而政府又存在全球所有政府應當共同維護的全球利益與區域各國聯合體如歐盟或個國的利益博弈，市場則存在全球社會整體市場與區域國市場、區域國市場與單個國家市場、單個國家市場與個體市場的利益博弈。因此，要實現全球市場規制的理想制度，就是要構建一種能使社會整體利益與個體利益的協調發展并實現博弈各方的帕累托最優狀態的制度，這種價值追求正是經濟法理念的體現。
2. 經濟法理念是全球經濟制度現代化的理論基礎。理念是指人們由一定世界觀所決定性的對事物價值的認識和追求；法的理念則是對法的精神或價值的理性概括和追求。因此，社會經濟發展到市場個體利益與社會整體利益沖突無法通過市場機制調和時，就客觀需要與市場力量抗衡的社會利益代表國家通過其執行者即政府解決這種沖突的制度規則從而實現利益博弈的均衡，但是政府不是天然的價格必然容易導致政府人官員的私人利益與代表利益的沖突而產生權利尋租等問題，為了實現社會集體利益與市場個體利益的均衡發展，就客觀要求“政府有形之手”與“市場無形之手”耦合。而人們對這種市場機制與政府調控耦合的價值需求的概括和追求就是經濟法理念。
經濟法理念是一定區域或全球經濟社會化條件下的實質公平正義，其核心內容是“包含以消費者為本、平衡協調和社會責任本位三項基本要素”；在兼顧私人利益的基礎上的社會整體經濟利益的實現，而全球市場規制制度就是要構建一種將使全球社會整體利益與區域或國家個體利益、國家與國家、政府與市場協調發展的制度從而實現全球各種市場博弈利益的均衡發展制度，這正是經濟法理念所追求的目的，因此，經濟法理念是全球市場規制制度構建的理論基礎。
三、 全球市場規制制度構建
盡管制度是促進人類社會發展的不可或缺的因素，但由于源于實踐中利益博弈結果的制度供給，特別是其中的國際間通過談判而形成制度，相對于制度需要來說永遠是滯后的，而當社會群體覺察到新制度有可能獲得在現行制度條件下實現不了的利潤時，才可能會引起制度變遷；而如何實現制度變遷，則依賴于利益博弈各方的力量及談判能力。因此，這就要求，在構建全球市場規制制度時，首先應當分析目前市場全球化語境下存在的問題，其次，根據問題以經濟法理念為理論基礎構建可靠的全球市場規制制度。
1. 目前全球市場制度存在的問題。全球制度是全球利益博弈的規則，從廣義上說包括正式制度和非正式制度，其中，正式制度是由國家或國家聯合體制定或認可并有強制力保證的習慣或成文規則；而非正式制度是人們自發形成且沒有強制力保障的不穩定的規則或習慣。非式制度是正式制度的來源之一，往往是市場創新的結果，除非正式制度嚴重損害正式制度所保護的利益外，一般是正式制度的有益補充，因為，制度是利益博弈的規則，是有談判能力的人或團體為了其自身或團體利益而創設的，所以，他可能會為了制度設計人的利益而損害整個全球國際社會或其他國家或地區的利益。全球市場目前存在的問題，除了因發達國家將高消耗技術和高污染的廢品出口到發展中國家從而影響全球環境利益外，主要具體表現為：
（1）國際組織成為經濟強國謀利的工具。2007年，主要國際機構已經明顯地暴露出弱點。如：石油價格的急劇上漲使得窮國和富國都深受其害，但是國際能源機構似乎不足以對此做出反應，而其27個成員國并不包括像中國、印度等新興經濟體，甚至成員國之間其權威性也有限。在全球金融領域，貨幣基金組織似乎面臨著重要性下降以及失去合法性的危機。MF的會費繳納國已經用腳來投票，而且它還面臨新的批評，因為其對最近的金融危機缺乏預警。
（2）以美國為標簽的新自由主義理論下的制度輸出導致全球的資源浪費，加劇了全球經濟危機。在東南亞危機中，美國和其影響的IMF要求受危機影響的國家削減支出來減少赤字，卻全然不顧這樣必將導致下列嚴重的結果：如2008年始于美國的次貸危機并迅速蔓延到全球的危機，使上千萬的人淪為貧困人口，就是因為新自由主義的忠實信徒美聯儲前主席格林斯潘為代表的美國政府監管人員放松市場管制并任其自由發展的惡果。因此，許多發展中國家都感覺到了多年來自己所受到美國為代表的發達國家的欺凌所產生的痛苦，這些國家被要挾采用了美國的組織制度，解除了對經濟的監管；盡管美國承諾這些國家最終會得到更多的好處，結果卻是事與愿違。
（3）美國經濟霸權對自己與其他國家和地區的市場規制采用雙重標準不利于全球權威制度的形成，增加全球市場制度交易成本，損害了全球的整體利益。從東南亞危機與2008年的美國危機對比可知，發達國家在美國危機中采用了逆經濟周期的貨幣政策和財政政策，而在發展中國家，美國及其主導下的IMF卻強迫他們采用順經濟周期的政策，如提高稅收和利率、削減支出，這導致這些發展中國家發生很大的經濟波動，而發達國家則因逆經濟周期政策而波動很小。如果這些發展中國家也采用本次美國危機的政策，自然其經濟波動也會很小。因此，這種雙重標準不利于全球經濟的協調發展，損害了全球整體的利益。
總之，從全球制度的視角來看，目前全球市場規制制度存在的主要問題，其一是美國主導的新自由主義理念輸出導致因缺乏政府調控而引起的市場失靈；其二是美國經濟霸權導致的為了美國等個別發達國家利益而損害全球社會利益；其三是跨國企業個體利益或美國等發展國家為了其經濟利益而操控發展中國家政治及經濟從而損害發展中國家的利益及全球社會整體利益
2. 全球市場規制制度完善。綜上所述，全球市場規制制度完善主要是如何實現全球集體利益與個體利益的均衡發展，如何實現發達國家與發展中國家、政府或各國政府聯合體與市場個體的均衡發展。而全球市場規制制度主要是通過國內法而體現，因此，全球市場規制制度的完善應當以耦合經濟法理念為理論基礎從國際經濟關系及其國際規則和國內法兩個方面進行變遷。
（1）國際規則及其國際經濟關系制度的完善。首先，各發展中國家應當根據自身的特點結合地緣或文化傳統觀念構建國際自由貿易區域形成自己的政府聯合體，一方面，實現國際區域經濟與其本國個體經濟的協調發展，另一方面，通過政府聯合體形成自己與美國等發達國家或跨國公司相抗衡的力量，從而擺脫美國等發達國家制定的國際經濟舊秩序制度的控制，提升國際形象，提高國際新秩序規則制定時的談判能力。其次，通過政府聯合體，制度國際區域政府聯合體調控與國際區域市場機制耦合的市場制度，實現區域集體利益與個體成員國及其個體企業利益博弈的帕累托最優狀態。第三，國際區域新制度，改革現有的IMF或WTO等國際組織規則，使國際雙邊或多邊規則起到維護全球社會整體利益和個體利益的協調發展。第四，通過國際區域新制度促進或形成國際規則的權威性，防止如美國等個別發達國家為了自身利益而采用雙重標準，損害國際社會的整體利益。
（2）國內法的完善。首先，以經濟法理念為理論基礎，借鑒根據自身因素而建立的國際區域市場規制制度及舊的國際經濟秩序規則的合理成分，完善本國的政府調控與市場機制耦合的經濟法制度，形成全球化趨勢下的本國市場規制制度，從而實現本國社會利益與市場個體利益、區域集體利益與本國國家個體利益、全球集體利益與區域個體利益博弈的帕累托最優狀態。其次，以經濟法理念為理論，對經濟全球化過程的新問題，從全球集體利益的高度，制度本國的國內法律制度，為參與國際市場規制制度提高本國的談判能力，從而實現與全球集體利益協調發展條件下的本國利益最大化。第三，通過完善國內適應經濟全球化環境下的市場規制制度及豐富全球語境下的司法實踐經驗，積極參與國際舊秩序規則的改革，從而實現本國個體利益與全球集體利益的帕累托最優狀態。
四、 結論
集體利益與個體利益的矛盾，在物質生活領域中貫穿人類社會始終的基本矛盾，其在全球經濟中具體表現為：全球社會與市場個體的利益、全球社會與各國利益、各國政府間利益、政府所代表的該國整體利益與市場個體的利益博弈。
目前我國經濟全球化發展中的主要問題是，其一是美國主導的新自由主義理念輸出導致因缺乏政府調控而引起的市場失靈；其二是美國經濟霸權導致的為了美國等個別發達國家利益而損害全球社會利益；其三是跨國企業個體利益或美國等發展國家為了其經濟利益而操控發展中國家政治及經濟從而損害發展中國家的利益及全球社會整體利益。
經濟法理念是經濟社會化條件下的實質公平正義，其核心內容是在兼顧個體利益的基礎上的社會整體經濟利益的實現。因此，全球市場規制制度變遷或完善就需要以經濟法理念為指導，通過分析目前全球市場制度存在的問題，從國際經濟關系及其國際規則和國內法兩個方面進行變遷。
從國際規則及其國際經濟關系制度的變遷看，首先，各發展中國家應當根據自身的特點結合地緣或文化傳統觀念構建國際自由貿易區域形成自己的政府聯合體，一方面，實現國際區域經濟與其本國個體經濟的協調發展，另一方面，通過政府聯合體形成自己與美國等發達國家或跨國公司相抗衡的力量，從而擺脫美國等發達國家制定的國際經濟舊秩序制度的控制，提升國際形象，提高國際新秩序規則制定時的談判能力。其次，通過政府聯合體，制度國際區域政府聯合體調控與國際區域市場機制耦合的市場制度。第三，國際區域新制度，改革現有的IMF或WTO等國際組織規則，使國際雙邊或多邊規則起到維護全球社會整體利益和個體利益的協調發展。第四，通過國際區域新制度促進或形成國際規則的權威性，防止如美國等個別發達國家為了自身利益而采用雙重標準，損害國際社會的整體利益。
從國內立法的完善看，首先，以經濟法理念為理論基礎，借鑒根據自身因素而建立的國際區域市場規制制度及舊的國際經濟秩序規則的合理成分，完善本國的政府調控與市場機制耦合的經濟法制度，形成全球化趨勢下的本國市場規制制度。其次，以經濟法理念為理論，對經濟全球化過程的新問題，從全球集體利益的高度，制度本國的國內法律制度，為參與國際市場規制制度提高本國的談判能力。第三，通過完善國內適應經濟全球化環境下的市場規制制度及豐富全球語境下的司法實踐經驗，積極參與國際舊秩序規則的改革。
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重點項目：環保公益性行業科研專項經費項目（項目號：20090911）；全國統計科學研究計劃重大項目“中國生態文明建設：統計測度、國際比較與影響因素研究”（項目號：2013LD03）。
齊 匯 清華大學法學院
導 言
商事活動自有商品經濟以來就恒存于人類社會的各各歷史時期。在其發展過程之中，商法經歷了由商事習慣法到商事成文法；由商人階層內部的行為規范，到社會整體商事活動規范，再到具有世界性規范的發展歷程。直至今日， “商”已經成為一個倍受歡迎的字眼。經過我國古代長期的重農抑商的文化壓抑，經歷建國初期“割資本主義尾巴”式的遏制商業時期以及長期計劃經濟時代后，我國實行社會主義市場經濟，大力發展包括商業在內的第三產業，民眾對“商”的期望甚高。然而“商”在我國現實中，實在是承受著太多的神話，仿佛任何事物和“商”沾上就有了靈性。在法學的研究中，商法也同樣成為一個很熱門的探討話題。而商法在其歷史發展過程中，之所以能適應各種不同的社會體制以順應時代的發展要求，其內在的核心動力者，可謂之商法的基本價值也。目前，學者們似乎對商法的具體制度的研究注入了較大的精力，而相反對于商法的價值的理論探究卻不夠關心。因此，本文以商法的價值為探討對象，在法理學和部門法學的雙軌之承載下，試對商法的價值從理念和制度兩個側面加以粗淺的分析，實為一種嘗試。
法的價值釋義
既然我們要探討商法的價值問題，則首先應該對何謂法的價值下一個定義。從哲學意義上講，價值是一個表征關系和意義的范疇。首先，它反映的是人與外界物質，即自然、社會之間的某種應然與實然的聯系，揭示了人們實踐活動的目的與動機。其次，價值也是用以表示事物所具有的對主體的有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。1
價值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……價值反映的是每個人所追求的東西：目標、愛好、希求的最終地位，或者反映人們心中關于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內在主觀的概念，他所提出的是道德的、倫理的、美學的和個人喜好的標準。”2 而作為法的價值與哲學上、經濟學上、一般生活上的價值又有不同的含義與理解，具有其矛盾的特殊性。
法的價值應有三層含義：第一，法作為一種調整社會關系的手段和機制，它將保護和促進哪些價值；第二，法對其本身的存在與發展具有哪些價值因素；第三，在不同類的價值之間產生沖突與矛盾時，法以何種價值取向與具體的評判標準來對其進行調節。學者卓澤淵認為，法的價值是法律作為客體對主體的人的意義，是法律對于人的需要的滿足。誠然，作為商法的價值，無疑在其發展與成熟的過程中，也具備的以上三個不同層次的含義。申言之，自由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會福利、善德、共同幸福在商法的精神與價值中，均得到了充分的體現，可是其內部價值的效力問題，卻一直以來在學界存在著爭論。筆者認為，交易主體的多元性導致市場交易的多元性，由此商法這種調節主體與行為關系的制度的價值取向也應當具有其多元性的特征。蓋言之，作為一種法律，商法理所應當具有公平與正義的最基本的價值；作為私法之中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法核心原則的影響，體現出自由之價值；商法之發展進程中，經歷了由商人法到商行為法的過程，在此過程中，商法不僅規范商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規范了商業活動中的交易秩序。可是在這一切價值中，筆者認為最能體現商法價值特點的還應是商法的效益價值。商法只有適應了以上的各種價值，并在具體的商事活動中將這些價值予以體現，才真正符合了商法價值論在哲學意義上矛盾的普遍性與特殊性的對立統一。以公平正義為其普遍價值，以自由安全秩序作為其基礎價值，以效益作為目標價值，從而構建商法價值體系的和諧與均衡。
商法之“自由科學”價值
古羅馬的西賽羅有一句明言：“法律是自由的科學（the science of liberty），為了保障自由，我們才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主體可以設想為理性人、經濟人，其個人理性、最大化的個人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。3 美國法學家龐德存說：“法律在本質上不是力量，而是對力量的限制。”英國哲學家約翰•洛克也稱：“法律按其真正的含義而言與其說是限制自由，還不如說是指導一個有智慧的人去追求他的正當利益……法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由。法哲學上對于自由的理解認為，自由并不是任性，而應當有所限制。自然法學派認為每一個人都是理性的，法律對于理性人的自由是予以保障的。對于某些非理性（或不具有完全理性）的人，法律將限制或不認同其所具有的行為能力。換言之，法律通過其內部的價值，對于具有何種身份、年齡、知識狀態和事實狀態下的自然人、法人的自由做了規定與限制。誠然，商法對于其特定的商事主體的自由加以了確認和保障。
在商法發展的歷史進程中，“自由”作為商法從習慣法走向成文法的歷史過程的價值，充分體現了商人追求獨立地位的心聲和渴望，并展開了長期的斗爭。在中世紀以前，地中海沿岸的一些歐洲國家就已經具備了商事活動的一些習慣；在羅馬帝國時代，羅馬法的司法領域產生了一些在性質上屬于商事法的規范。但是，此時還不存在真正意義上的商人階層，商事活動與普通民事活動還沒有區分，因此這一時期的商事活動受到奴隸制商品經濟不發達的影響，商法的自由價值還未曾得到體現。中世紀，隨著商品市場的逐漸成熟，農村經濟和城市經濟，特別是海外貿易不斷發展。4 商人逐漸成為了一個新的社會階層。“由于商人以成為眾多獨立階層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給以法律上的保護，以實現商業發展和商事交易的自由”。5 由于商會在自身發展過程中間形成了自己的自治權和裁斷權，有條件運用其商事生活習慣訂立自治規約，并實施于本商會內。6 于是商事習慣法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習慣法時代的到了充分體現，徹底的自治性是其運行機制的主要特征。與此可見，維護商事自由是商法與生俱來的本性與價值追求。商法所維護的商事自由包括財產自由、締約自由、經營自由和聯合自由。但是，這些自由并非絕對的自由，而將受到一些限制。在當代社會，商法甚至包括民法在內的私法，常常受到經濟法，勞動法和行政法的種種制約，但是，商法的自由價值作為私法領域的核心價值其地位是不可動搖的，自由價值一方面從法律中獲得生命，另一方面，又給法律以生命。
商法之平等正義與秩序價值
1）商法之平等價值
人生來是平等的，私權也是無比神圣的。在現代社會中，權利具有這樣一種特制，它為每一個人提供同樣的選擇空間，在這樣的空間中，每個人可以自主的選擇做或不做，選擇這樣做還是那樣做，但不得侵犯別人同樣的選擇空間；同時每個理性的人都必須為自己的選擇承擔后果。此乃在自由價值下的平等觀念。商法同樣也具有此種外部表征。商事主體在進行商事交易的活動中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在資金、技術、人力、社會關系上的優勢地位強制或脅迫另一方為其不愿為的行為。例如實行商事交易自愿原則，不準強買強賣；實行明碼標價制度；實行禁止上市公司虛假陳述制度等。
2）商法之正義價值
正義是一個古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正公平公道。古埃及象形文字中的正義為一根鴕鳥毛，因為鴕鳥的毛幾乎一般長。7 正義是什么，也許一百個人會有一百中甚至更多種不同的答案。也許正義是一種合理的程序，也許正義是一種平均的分配；也許正義是一種“在遠古社會，當交易是必須的時候，當利益沖突的兩方勢均力敵的時候，人們憑經驗得知與其相互奪殺，屠殺，流血，不如相互妥協對各自更有利的時候”8，相互間的約定；正義可能是法治抑或合法性的標榜。張明揩老師曾經告訴我們：“你們可以不知道什么是正義，但你們不可以不知道正義是什么”。作為商法，規范交易主體在交易活動中的誠實信用，合法經營，不濫用權利，就是商事正義的應有之意。和諧、值得信賴的商事交易行為關系的穩定存在，依靠的就是商法的正義價值。
3）商法之秩序價值
秩序的存在是人類一切活動的必要前提。在人類前進的過程中，由于時代和階級背景的差別，不同身份的人對于秩序的定義有所不同。在奴隸和封建社會，人們大多都認為等級結構的社會形態是一種秩序。西方中世紀最權威的經院哲學家托馬斯•阿奎那將法分為四個等級，即永恒法，自然法，神法和人定法，其認為封建等級制度是不可侵犯的秩序；在中國，“貴賤有等，長幼有序”的儒家“禮治”思想成為正統思想，“親親尊尊”、“禮有等差”的社會觀念以深入人心。其后，資產階級革命的爆發，法國人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大旗，使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認為，理想的社會秩序應以社會契約形式來建立。隨著壟斷出現，“社會本位”的秩序觀登上歷史舞臺，龐德認為秩序的標志就是在人的“合作本能”與“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態。9
依經濟學原理，商品交易的市場存在不確定性和風險，商事交易需要秩序，就要把這種不確定性降到最低。而解決這種不確定性的方法就是在于合理的遇見和有效地規避這種風險的存在。商事交易中秩序的本質是：商法為商事主體的商事交易活動提供合理的信息來源，盡量避免交易過程中的不確定性因素，從而減少交易成本，維護市場交易的穩定。
為加強商事交易的主體地位，商法確定了企業維持制度：1）確定員工的地位。如公司法中關于經理的聘任，經理的職權，董事會、經理、股東的關系等等；2）確定資本的集中。資本是企業存續和發展的基本條件，在公司法中，專就股東的出資繳納、驗資和公司的最低注冊資本做了規定，在合伙企業法中，對于合伙人共同出資也作了類似規定，以保障資本的相對集中。3）企業風險回避和風險分散規則。如嚴格商事主體設立條件，加重商事主體設立這的責任；規定商事主體變更的法律效果，避免商事主體必須經過清算才能消滅其主體資格，確保主體的穩定性，減少交易風險；限定解散的原因，避免防止交易主體隨意解散；設置公司重整制度；設立股份公司即保險制度。
為了確認交易行為的安全與秩序，商法確定的以下原則：
1）干預主義原則。即國家運用其公權力，對于商事交易中的行為和關系進行強制性的干預，以保障市場經濟的持續健康穩定發展，這同時也是商法社會化，商法公法化的具體體現。此原則表現于具體制度上包括：對商事主體（商人）資格的登記認定10，消費者的利益保護，反不正當競爭，反商業壟斷等強制性規范；對于法人章程，保險和票據合同記載內容的格式化強制規定；對企業法人設立，成立條件的嚴格審核；對于商事違法行為用民事、刑事、行政手段加以處理；對于企業破產清算的規定，及對破產資格條件的審查和限制。
2）公示主義。即商事主體對于自身的行為或交易相對方所為之法律行為，將會或有可能會涉及第三人利益時，必須經登記機關登記，以維護交易安全。此原則表現在具體的行為制度上：商事主體的設立、變更、消滅都必須進行登記，這樣一方面有利于國家行政管理機關對于商業活動的管理控制，另一方面也方便了交易相對方對于商事主體的信息查詢，以降低交易成本，減少交易風險；商事主體設立、變更、消滅的登記公示制度，能在社會上產生公信力，使公眾快速準確的了解各種商業動態與商業信息，以減少商場的不確定性，引導消費者和投資者的商業行為。
3）外觀主義原則。即一旦商事主體通過法律行為變更了自身的某種法律關系并進行了公示，則即使公示方法表現出來的商事事實并不存在或有瑕疵，但對于信賴該商事事實的存在并從事了商事交易的人，法律仍然承認其具有與該商事事實為真實時相同的法律效果，以保護交易秩序與安全。大陸法學者稱之為外觀法理，英美法學者稱之為禁反言（estoppel by representation）。該原則主要表現為：商法中對登記責任，表見經理人，表見董事制度的否認；票據行為之無因性。此原則保護的法益實為商事主體之間的信賴利益。沒有了信賴，就沒有了和諧穩定的市場環境，導致資金流轉停滯，商業資金萎縮。因此建立良好的商業秩序，需要公信原則。
4）嚴格責任主義原則。即商事主體較一般民事主體而言將承擔更多的義務和更嚴格之責任。主要表現在設置無過失責任與無限連帶責任上。無過失責任于具體的制度上表現為公司法中，公司成立后，若發現某股東出資額顯著低于公司章程規定的數額，在該股東不能補充其差額時，公司設立時的其他股東無論有無過失都負連帶補償責任；保險公司對投保人或被保人基于不可抗力所造成的損失負賠償責任。無限連帶責任表現為合伙企業，無限公司和兩合公司的投資人對于組織的債務承擔無限連帶責任；法人的發起人在法人設立階段的債務承擔連帶責任；公司人員在執行業務時，因故意或過失造成他人損害的，此企業執行人員于公司一起承擔無限連帶責任。
安全與效益：商法之核心價值
漢語中的“效率”，相當于英語中的對應詞“efficiency”或“efficient” 。在我們的生活中，常言之“經濟效益”，“辦事效益”，“生產效益”，“學習效率” 等。所有這些詞無外乎體現了一種經濟學上的觀念：以較小的成本生產出等量的產品，抑或以相同的成本獲得較多的產品。倫理學家們常常將效率視為功利，而經濟學家們卻說此乃“以價值極大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而擴大更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。當然，效率固然重要，但法律之價值同時也在于維持一種安全的態勢。正如臺灣學者張國鍵稱：“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為之交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外之損害”。11商法對維護交易安全之各種形式已在上段論述中以干預主義原則、公示主義原則、外觀主義原則、嚴格責任主義原則加以闡明，故在此不作具體闡述。
作為商法核心價值，筆者認為其自身的存在與發展過程中形成了商法價值之二元性與自然性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性，技術性，操作性較強的法律部門，其核心價值體現為保障商事交易安全和促進交易效率。但是，自古以來，法學者們對于交易安全與交易效率，實質公平與程序公平誰更優先的爭論一直沒有停歇。這是因為對效率的追求不可避免的產生出各種不安全的因素，因為效率與公平往往處于深沉的張力之中。12 沒有效率的安全使無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態。所謂自然性，是指商法即以對商人或商行為的規范的角色，自誕生以來，其安全與效率價值就一直蘊藏于商法價值之中，并不以人的意志為轉移。易言之，安全與效率價值是商法的靈魂，是其存在之基石，是推動其發展的內在原動力。可以說安全與效率對商法來說完全是一種純自然價值的體現。沒有安全與效率，就沒有商法。
從我國現行立法和具體制度看，安全與效率的矛盾沖突是十分突出的，大體上表現為過分注重安全價值的保障，而對效率價值重視不足，這也使我國商事法律不成熟的一種表現。中國的傳統文化中，對于自治、風險、自由的認識是不充分的，相反統一、大和、團體、托付等觀念在人們心中根深蒂固。國家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人們往往都習慣于被國家公權統治，依附于國家的管理，而國家也將百姓生產、交易之瑣事囊于自身保護范圍之中。此種民族之性格并非中國一國存在，包括我國臺灣地區，東南亞眾國，日本等在內的東亞國家和地區，都普遍存在著這一現象。國家積極介入私法領域的商事活動，為交易人擔當風險回避責任，保障其財產安全固然重要，但與此同時，商事主體交易自由，商事交易的敏捷高效就必將受到限制。僅以我國企業法人設立的最低資本注冊金制度，就可見一斑。當新技術還未轉化為資本的時候，最低資本注冊金制度往往限制了新技術的快速傳播，進而轉化為資本的效率與可能性。在已成立的企業法人中，固定資產和法人設立最低資本保證金制度，往往限制了法人財產轉化為資本的過程，減緩了民事商事活動流轉過程。依照私法領域意思自治立法原則的內容，從事商事活動的交易風險自負，對于交易相對方的商業信息應自行查找，政府應盡量減少對司法領域交易活動的干預。
但是進一步思考，東方十界在其漫長的歷史發展過程中形成了與西方社會完全不同的社會結構、人倫傳統和邏輯結構，而現代商法又起源于歐洲，并在西方社會的邏輯體系中成長壯大。如今我們站在東方黃色文明的土地上，將藍色文明的制度原則毫無保留地抑或完全不考慮法律資源本土化地移植過來是否妥當，還值得商榷。
基于我們現階段還處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的歷史發展時期，宏觀經濟市場與微觀經濟市場發育尚未成熟，商事交易的不確定性風險因素還有很多，商事主體自身內部體系還有待健全，因此筆者認為，目前在商事法律中適當的偏重于對商事交易安全之保護還是有其現實的意義與價值的。但是，隨著商業市場的逐步健全，商法價值的總趨向，還是應逐漸向效率價值方向傾斜。因此，在一個較完整的法制體系中，安全價值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部門法也要極力的保護法益的安全。商法中的安全價值往往通過憲法、民法等基本法已經加以了較寬泛地保護，而唯有交易之效率價值，才是真正體現商法根本特性的價值，因而也就成為商法中最優位的價值。13
筆者認為，中國未來商法價值的發展應該以保障效率價值優先于保障安全價值。這并不是一種刻意地追求，更非“××政策”和“××口號”所能動搖。這種發展是“自然選擇”的結果。一種制度要存在并根植于社會，就必須順應社會對這項制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可這僅是自然理性對法律普遍性的呼喚，而商法之矛盾特殊性卻更多的體現于商事法規對交易效率的促進之中。簡化交易程式，便捷交易活動是現代商行為法的最主要功能，而效率價值才是商行為法的根本價值。14
當然，筆者也并非在此鼓吹“效率絕對化主義”、“效率法西斯主義”，而只是嘗試性地探討商法在穩定中漸變的發展趨勢。由其對于當今中國，改革的步伐更要謹小慎微，前進的方向更有反復探究，詳加論證。否則，歷史上那段“非理性”的劇目又將重演。
新 探
在商法立法史上，法國于1807年的商法典開創了“民商分立”的商事立法模式與瑞士1912年民法典開創的“民商合一”的立法模式都有不少國家在追隨。15 其中以荷蘭民法典中所采之民商合一立法體系位極端。我國目前所采取的立法體系為民商合一的立法體系，于是多年來，法律人們圍繞著“民商合一”與“民商分立”的問題爭論不休。也有學者寫文章16從民法與商法的分合（從商法獨立性的角度）來談商法的特性與價值。而真正從商法作為法這一調整社會關系的規范所應當具有的法理價值和制度價值來探討的文章并不多見。基于此，筆者試從商法作為法所應當擁有的基本價值出發，試圖從抽象的法理學與具體的商事法律制度相結合的角度，對商法的價值，以及各種價值間的內在體系結構進行粗淺的分析與探求。17
商法經歷了由習慣到習慣法再到成文法的發展歷程，一直以來他都是商人們的“自由宣言”與“權利”。在民商合一的國家和地區，商法作為民法的特別法，在憲法與民法對于平等、正義、安全與秩序進行抽象的概括性保護后，商法在具體的交易行為中將權利不斷的變為現實。商法作為一個重要的部門法之所以能夠存續于世間，是以其技術性、營利性、國際性、敏捷性、進步性相聯系的，而在商法之價值體系中，效率價值成為實現這些特制屬性的最有力的前提與保障。由是觀之，商法的價值體系內容是和諧一致的。從矛盾之普遍性而言，其具有作為法所擁有的一般性價值，從矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性價值長存于世間。沒有基本價值的商法將極有可能成為使法益瀕臨危險或實質侵害之中的惡法。但沒有特殊價值的商法，又將失去其獨立地位，被它法所包容。因此，商法的價值應當包括其一般價值與特殊價值。從而真正構建商法學內容嚴密的價值邏輯體系，形成商法在特定情況下所應有的價值取向，保障商事交易活動的順利公平快速穩定地進行，為商法之未來可持續發展創造良好的市場環境，指明前進的方向。
