時間：2023-08-14 17:25:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛和民事糾紛區別，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
“先刑后民”是指在民事訴訟活動中，發現涉嫌刑事犯罪時，應當在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，現就涉及的民事責任進行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時，附帶審理民事責任部分。在此之前不應當單獨就其中的民事責任進行審理判決。在司法實踐中，需要考慮“先刑后民”的問題，主要發生在刑事犯罪和民事責任（司法實踐中主要表現為經濟犯罪與經濟糾紛）交織的案件中，這類案件大量存在，對其處理是否先審理刑事部分，后審民事部分，在實體上和程序上都存在難以協調的問題。產生這種現象的原因主要有：一是法律無明文規定對刑事和民事交織的案件必須先審刑事部分，后審民事部分；二是有人認為先審民事部分并不會影響對刑事犯罪的追究；三是法院在收取了訴訟費后，如果將案件移送給偵查機關，訴訟費也將退給當事人，一旦經偵查、審判，刑事部分不構成犯罪，案件又將進入民事審理程序，增加了訟累；四是有關部門對刑事犯罪與民事糾紛的聯系和區別在認識上混淆不清，意見不統一；五是移送機制不健全。對此，筆者根據自己多年的審判實踐，就此問題談點粗淺的看法，以期拋磚引玉。
一、堅持“先刑后民”是嚴肅執法的需要，既有司法解釋的明確規定，又是司法實踐中的一貫要求和做法
在我國現行立法中，對違法行為根據其不同性質、情節、危害程度可分別進行民事、行政、刑事處罰。刑罰作為最嚴厲的強制手段，不僅可以剝奪犯罪人的財產權利，而且可以剝奪其政治權利、人身自由權利乃至生命。因此，它只是國家專門對付犯罪的特殊手段，只能對犯罪人適用。與民事強制手段、行政強制手段以及其他各種強制手段相比，它也只能是最終極的選擇。在實施刑事處罰過程中，不論從其使用的手段、方法，還是產生的后果看，與此同民事、行政等處罰有著本質的區別。在刑事犯罪與民事責任交織的案件中涉及到一個共同的問題是對經濟損失的追償和民事責任的評判。在民事糾紛案件的審理中，我們可以依法作出判決，也可以組織雙方當事人進行調解、和解，在責任的劃分和對損失的追償問題上當事人充分的自主權。在刑事犯罪案件的審理中對贓款贓物的追繳和非法所得的沒收是不附帶任何條件的，不管是善意取得，還是惡意取得（在民事法律中有不同的規定，如票據法中就有對善意取得的規定），不需要征求案件當事人的意見，這樣更利于挽回損失，維護國家、集體、個人和其他經濟組織的合法權益，維持法律的尊嚴。如果在審理民事糾紛案件中發現有刑事犯罪嫌疑而不移送偵查機關，將產生以下后果：一是可能放縱犯罪；二是刑事犯罪一旦成立，將對贓款贓物的追繳和非法所得的沒收以及對被告人處以財產刑難以執行；三是民事判決所確認的民事責任將會有重大變更，無法執行；四是可能要通過審判監督程序撤銷民事判決，影響了執法的嚴肅性，增加了訴訟成本和當事人的訴訟負擔。
針對在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪不能得到及時查處的問題，早在1985年8月19日最高法院、最高檢察院、公安部就下發了法（研）發（1985）17號《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》，該通知明確規定對查處的經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴。同年12月9日最高法院下發了法（研）發（1985）27號《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》，該通知重申了人民法院在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪，必須追究刑事責任，不能只當作經濟糾紛案件來處理，放縱犯罪分子。1987年3月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了法（研）發（1987）7號《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪，必須及時移送的通知》，該通知再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送。從上述幾個通知精神中不難看出，最高司法機關對經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的，應及時移送偵查、起訴、審判的意見是明確一致的。一旦移送，經濟糾紛部分的審理工作就必然要中止。因此，刑事優先的精神是顯而易見的。由于在司法實踐中，對在審理經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪，在什么情況下必須全案移送，什么情況下對涉及的經濟犯罪與經濟糾紛可分開審理，存在認識上的分歧，加之受利益驅動的影響，真正能及時移送的不多。針對這種情況，最高法院于1998年4月21日了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（自1998年4月29日起施行）的司法解釋。該解釋第1條、第10條規定：同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索材料，應將犯罪嫌疑線索材料移送有關公安機關或檢察機關查處，對經濟糾紛案件繼續審理。這兩條規定表明，只有在因不同法律事實或法律關系分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑時才分開審理。如果是基于同一法律事實或法律關系而涉及的經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，則應當根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部的規定移送偵查、起訴。此外，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條和《最高人民法院關于執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第99條的規定，同樣確定了“刑事優先”的原則。
二、在司法實踐中，如何正確理解和執行“刑事優先”原則
筆者認為，首先是樹立大局觀念，公、檢、法三機關應統一認識，統一協調，不要各自為政，打擊犯罪，保護當事人合法權益是我們共同的任務，要克服利益驅動和地方保護主義思想，嚴格依法辦事。在司法實踐中可根據不同情況采取不同方法來處理基于同一法律事實或法律關系而涉及的刑民交織的案件。
（一）關于立案問題。對于當事人以民事（經濟）糾紛向人民法院起訴的，人民法院應按照民事訴訟法規定的起訴條件予以審理。經審查認為符合起訴條件的應當立案。如果人民法院認為符合立案條件而立案受理了，而公安、檢察機關也作了經濟犯罪進行了立案偵查，人民法院應根據“刑事優先”的原則主動與公安、檢察協商，達成共識，協商不成的可提請政法委協調，以保障執法的統一和嚴肅。對于不符合起訴條件的，應不予立案受理。當事人堅持起訴的，可裁定不予受理。已經立案審理后，發現不符合起訴條件的，應裁定駁回起訴，并應將全案移送公安或檢察機關偵查、起訴。公安、檢察機關應嚴格執行兩院一部關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時稱送的通知，不得相互推諉|、扯皮。
（二）關于已進入實體審理階段的民事案件，發現有刑事犯罪事實的處理問題。在這個階段由于涉及到兩個審級、兩種情況（兩個審級是一審和二審，兩種情況是全案事實涉及犯罪和部分涉及犯罪），如何處理在實踐中意見不一。有的認為在一審階段不需要作出中止審理的裁定，只要將材料移送偵查機關，并書面通知當事人即可；有的認為在二審階段為避免當事人訟累，不應中止審理，可終審裁決后，再將材料移送偵查機關。筆者認為，不論是在一審還是二審階段發現刑事犯罪事實，也不論是全案事實涉及犯罪，還是部分事實涉及犯罪，人民法院對正在審理的民事糾紛案件都應裁定中止審理，將案件材料移送有管轄權的偵查機關偵查，如果偵查機關立案偵查，那么對民事部分的審理必須在刑事判決確定之后再恢復審理。人民法院不能在偵查階段繼續審理民事部分，因為刑事判決的結果直接影響民事責任的劃分。如果偵查機關認為不需要追究刑事責任而不予立案或經立案偵查后認為不構成犯罪的，人民法院在收到偵查機關的書面答復后，可繼續按民事案件審理。
（三）關于人民法院已按民事案件審結，但有關部門又認為是刑事案件，并且有立案管轄權的司法機關正開始立案偵查的問題。對此類案件，人民檢察院提起公訴后，經人民法院終審判決確定被告人的行為不構成犯罪的，則已審結的民事案件不變。如果經人民法院終審判決確定被告人的行為構成犯罪的可分兩種情況處理：一是因被告人的犯罪行為給被害人所造成的損失與與事判決確定的損失基本一致的，原民事判決不變，但在刑事裁判文書中應進行表述。二是因被告人的犯罪行為給被害人所造成的損失有變化，而導致原民事判決在認定事實、適用法律、處理結果方面錯誤的，則適用審判監督程序，撤銷原民事裁判，依法再審。在刑事判決未確定前一般不要撤銷已作出的民事判決，因為一旦作出無罪判決將造成工作被動，即使作出有罪判決，由于先撤銷民事裁判，勢必造成民事責任空檔，以及兩種不同訴訟程序與審級不同的沖突等問題。
（四）關于當事人所預交的案件受理費的處理問題。根據最高法院《關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第12條的規定，人民法院經過審理，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費。筆者對此持不同觀點。對于人民法院移送偵查機關偵查的案件，不管是全案移送還是部分移送，在刑事判決未確定之前對預收的訴訟費不應全部退還，只有不涉及到民事責任的承擔問題，則可全部退還，而是否需要承擔民事責任，可根據刑事判決所確認的事實來確定。對于仍需繼續審理的民事部分，則可根據審結后的情況，按核定的數額計算訴訟費。
湖南省高級人民法院·曾亞杰
本文所探討的小額訴訟程序是指較簡易程序更為簡便的、專門用來解決標的額極小的民事糾紛的一種獨立的訴訟程序，其并非簡易程序的附屬程序，而是與簡易程序并列存在的獨立的第一審程序。相比起簡易程序，小額訴訟程序具有以下特征：
(一)使用范圍特定。小額訴訟程序的適用范圍基本上僅限于債權債務糾紛，且適用的訴訟標的額極小，通常由法律明確規定。
(二)程序簡便，審理形式非正式化。“小額訴訟請求程序所追尋的理想是不需法律技巧的簡易和效率”。小額訴訟程序的簡便性貫穿在訴訟過程的各個環節之中。例如，在審理中不適用嚴格的證據規則，作證時可以不經過宣誓，以及法院可以限制交叉詢問，狀和答辯狀可以采用法院印制好的表格，也可以口頭進行；甚至無需法庭記錄；判決也只是宣布結果，而不必說明理由等等。
(三)法官被賦予了更多的職權和裁量權。在小額訴訟中，法官更為主動地介入訴訟，當事人雙方的對抗則受到一定的限制，在通過法官的職權指揮和職權裁量縮短訴訟周期，以節省時間、費用和人力。
(四)低成本、高效率。小額訴訟程序通常完全免費或者只收取極少的訴訟費，同時，為了節省費用，小額訴訟程序對當事人聘用律師訴訟持消極態度，有些國家甚至禁止律師訴訟。由于審判多數是以普通大眾可以接受的簡便方式進行，當事人本人不依靠律師的幫助也可以勝任。當事人得以較低的成本獲得公正的司法裁判。
二、在農村基層司法機制中構建小顫訴訟程序的必耍性
在市場經濟轉軌、利益格局調整等諸多因素的影響下，我國農村糾紛解決呈現出新的特點：一是小額錢債糾紛在農村經濟糾紛的比重比較大，而且呈上升趨勢。近年來，隨著中央和地方一系列惠農政策的出臺，我國農村經濟得到長足的發展，村民間的商業經濟交往活躍。村民間的借貸比較頻繁，如借錢來投資小生意或蓋房子的現象、買賣賒賬的現象非常普遍，這些借貸的金額比較小，大多在5萬元以下，一萬元以下的也很常見。二是訴訟成本的高昂迫使許多農民不得不放棄訴訟。改革開放以來，農村的社會經濟生活方式發生了巨大變化，農村糾紛形態也發生了相應的變化。中國農村正在從傳統的鄉土社會向現代商業社會轉型，司法正在逐步成為解決農村糾紛的主要權威LzJ。但由于在司法訴訟成本高昂、農民當事人的訴訟能力不足的現狀下，司法在農村糾紛解決中的效率還不盡如人意。特別對于涉案金額小而訴訟的成本太高的小額錢債糾紛，如果通過訴訟解決，結果可能是“贏了官司輸了錢”。因此，為合理分配資源與提高訴訟效率，完善當前農村經濟糾紛解決機制中的不足之處，小額訴訟程序尤顯必要。在農村基層司法機制中增設小額訴訟程序的必要性體現在以下方面：
(一)簡易程序在解決農村小額糾紛的困境
我國民事訴訟程序中的簡易程序實質上只是普通程序在某些環節上的簡化，而非一個完整的獨立程序，對于農村的小額爭議而言，仍顯得不靈活、不經濟、不方便，難以滿足法院處理簡單涉農民事糾紛的要求。其具體表現為：第一，開庭時間、地點不夠靈活。由于現行民事訴訟法沒有把簡易程序視為獨立于普通程序的一種特別程序，沒有為其設計單獨的程序運行環節，簡易程序中很多情況只能適用普通程序的內容，如開庭時間只能是在工作日，而不能是在節假日，開庭地點只能在人民法院或派出法庭。第二，、傳喚、應訴、舉證等程序對于農村小額爭議而言仍顯得繁瑣。如民事訴訟法本來允許人民法院在適用簡易程序審理案件時，“用簡便的方式隨時傳喚當事入、證人”，但民事訴訟法第一百七十九條第一款第(十一)項卻將未經傳票傳喚，缺席判決的案件規定為再審的法定條件之一。這等于否定了適用簡易程序審理案件中使用簡單的方式傳喚當事入、證人的做法。第三，3個月的審限對農村小額爭議來說顯得過長。不僅如此，按照民事訴訟法的規定，在以簡易程序審理案件的過程中，如果發現案隋復雜，需要轉化為普通程序的，可以轉化為普通程序，而一旦轉化為普通程序，審限變為6個月。如果因特殊情況在6個月內不能審結的，經過本院院長同意后，可以延長6個月，還需要延長的，報請上級法院同意。實踐中，有一些本來適用簡易程序的案件案情并不復雜，但由于法官辦案拖拉，不能在3個月內審結，于是以案情復雜為由轉化為按普通程序審理，從而人為造成審結期限過長。這樣，即使是小額爭議，也可能在6個月甚至更長的期限內審結。由此可見，我國農村小額爭議的特殊性，客觀上要求有與普通程序、簡易程序不同的新型訴訟程序。
(二)小額訴訟程序的特有屬性適應農村小額糾紛解決的需要
小額訴訟程序的特有屬性能大大降低農民進入訴訟救濟程序的成本，合理避免農村解決數額較小的案件時的不必要損耗，是實現司法為民的有效途徑。程序的簡便化、訴訟成本低是小額訴訟程序的特有屬性。其程序的簡便體現在訴訟過程的每一個環節：狀、答辯狀和判決書多采用表格化形式；開庭時間可以放在休息日甚至晚上；開庭地點不局限于法庭之內，判決通常只宣布結果，而不是必須說明理由。由于程序簡便，當事人通常不需要律師即可操作。程序的簡易性對于農民大眾來說更加容易理解與執行，必將受到農民百姓的歡迎。在經濟發展相對不發達的廣大農村，高昂的訴訟成本是阻礙當事人選擇訴訟的重要原因。“無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望”。小額訴訟程序通常完全免費或者只收取極少的訴訟費，而且結案效率較高，開庭地點甚至可以在村里的祠堂或田間簡便的訴訟程序使得當事人本人不依靠律師的幫助也可以勝任從而節省律y幣費用。可見，小額訴訟程序不僅減少國家和當事人雙方的負擔，而且有利于社會整體規模上正義的實現。建立小額訴訟程序，更能對于促進農村法制教育，提高農民法制意識，因為“對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯系，培育國民的司法根基”。
(三)小額訴訟程序是構建農村多元化糾紛解決機制的重要一環
隨著我國改革開放的深入和利益格局的調整，農村社會矛盾糾紛日益多樣化與復雜化，建立多層次的、全方位的、功能互補、程序銜接的農村糾紛解決機制，將有利于賦予當事人在糾紛解決方面更廣泛的程序選擇權，有利于及時、妥善解決各種社會矛盾，滿足糾紛當事人的不同要求，而和解、調解、仲裁和訴訟等均是構建農村多元化糾紛解決機制中不可或缺的組成部分。盡管在農村糾紛解決中，非訴訟的糾紛解決方式顯示出強大的生命力，但是不可否認，非訴訟糾紛解決機制也有著先天的不足。如經民間調解而達成的和解協議并無強制執行力，若該和解協議無法履行，當事人仍需求諸司法。而關于仲裁，目前我國的仲裁方式主要有商事仲裁和行政仲裁。對于商事仲裁，許多農村小額錢債糾紛往往難以適用，由于我國的商業仲裁機構大多設立在大中城市，其受理的案件通常是標的較大的商事糾紛，而且仲裁費用相對比較高。至于目前我國某些省份已設立農地糾紛仲裁委員會對農地糾紛進行行政裁決，但農地糾紛仲裁委員會的受案范圍僅限于某些農地糾紛，小額錢債糾紛無法適用。訴訟作為社會正義的最后一道防線，是解決爭議的最后也是最有力的手段，并具備其他解決機制無法替代的優勢。特別是近幾年，我國農村特別是發達省份的農村社會經濟生活已逐漸向現代商業社會轉型，司法逐漸成為解決農村糾紛的主要權威方式。因此，我們在構建農村多元化糾紛解決機制時，不能因強調其他糾紛解決方式，而弱化司法的主導地位和主導作用。而目前我國的民事訴訟程序中，普通程序和簡易程序由于簡易性和靈活性不足，無法滿足農村小額糾紛解決的需求，導致司法手段未能在農村糾紛解決中發揮應有作用。因此有必要增設小額訴訟程序以完善農村多元化糾紛解決機制的構建。
三、在農村基層司法機制中構建小顴訴訟程序的立法構想
(一)農村基層司法機制中構建小額訴訟程序應遵循之原則任何制度的建立必須立足于本國的實際情況(包括本國的訴訟體制、訴訟文化以及其他機制等)，筆者認為，在我國農村基層司法機制中構建小額訴訟程序應遵循以下原則。一是獨立原則，指小額訴訟程序應與簡易程序應相互獨立，互不包含。我國當前的民事訴訟法沒有小額訴訟程序的明確規定，司法實踐中通常對小額糾紛和簡易糾紛不加區分，均適用簡易訴訟序。因此在立法設計時應注意體現小額訴訟程序在立案、受理、證據規則、庭審方式、判決方式等各個方面與簡易程序的不同，并明確小額訴訟程序是與普通程序、簡易程序并列的第一審程序。二是區別原則，指在農村小額訴訟程序的制度設計(如受案標的金額、案件處理地點和時間)上，應充分考慮我國農村與城市的差異、發達省份農村與欠發達省份農村的差異，不能一味地以全國平均水平為標準，應考慮我國經濟層次的復雜性和城鄉差異性，允許各省在一個合理范圍內規定各省的標準。三是衡平原則，指農村小額訴訟程序的構建應處理好國家法與鄉土正義的關系，把握法定程序與靈活方式結合的尺度。審理方式的非正式化是小額訴訟程序的一大重要特色，審理方式的靈活性有助于發揮法官的辦案智慧，高效率地解決糾紛。但過度靈活和簡化的訴訟程序則很有可能侵害到當事人的基本訴訟權利，從而影響訴訟結果的公正性。因此，需要在小額訴訟程序的立法中規定哪些基本程序不得簡化，哪些程序可以由法官靈活決定，并規定靈活程序的限度。如一方當事人有正當理由不出席庭審，法官不得任意缺席判決，應充分尊重當事人的知情權和辯論權。
(二)農村基層司法機制中構建小額訴訟程序的具體設想
1、關于小額訴訟程序的受案范圍和機構設置
我國的小額訴訟程序應當限于小額錢債糾紛，即以金錢給付請求或者其他替代物、有價證券為給付請求的糾紛，身份關系的案件應排除在小額訴訟的受案范圍之外。在確定小額訴訟的受按標的限額時，應遵循區別原則，由最高人民法院在全國范圍內制定一個最高限額，如人民幣5萬元，再授權各地高級人民法院根據本省農村社會經濟發展隋況確定本地的標準，并報最高人民法院審批。對于我國小額訴訟機構的設置，可在基層法院內或派出法庭設立專門的小額法庭。
2、關于小額訴訟具體程序的簡化
(1)和答辯的方式。小額訴訟使用表格化的狀和答辯狀。無論是、還是答辯鼓勵口頭形式為主，不能要求當事人必須出具書面狀或答辯狀。當事人以口頭方式的，法院應記入筆錄。對于當事人的，法院經審查符合條件的，可以當天立案。
(2)減免訴訟費用。小額訴訟程序是一種簡易，廉價的司法程序。訴訟費用的減少，可減輕當事人的負擔，也可鼓勵當事人利用該程序，而且有利于貧困當事人接近正義的實現。
(3)開庭地點與時間的靈活性。如果當事人同時到法院請求解決糾紛，審判人員可以當天進行審理。具體的開庭地點可靈活設定，可設在鄉鎮的司法所內，或根據具體情況在祠堂或田間開庭，以方便當事人。在經過與當事人的協商或經其同意后，可采用夜間或周末開庭、節假日開庭的做法。
(4)開庭程序的簡化。小額訴訟原則上以一次開庭審理即告終結。同時為了避免使案件變得復雜化，導致訴訟遲延，在小額訴訟程賡中被告不得反訴。小額案件應鼓勵當事人親自參加訴訟，允許由當事人親友訴訟，但限制聘請律師，除非當事人或其親友確實由于缺乏基本法律常識無法參加訴訟，經主審法官權衡利害后，允許其聘請律師訴訟。小額訴訟應由小額庭法官一人審理，鼓勵法官在法庭調查和法庭辯論環節采用靈活程序以高效解決糾紛。
訴訟和解是我國民事訴訟中的一項重要制度，是指雙方當事人把他們對請求的主張互相讓步的結果在訴訟上進行一致認可的一種結案方式，它不僅能解決糾紛，減少訴累，同時也符合WTO體制的作法，為我國早日與世界接軌打下基礎，世界各國民事訴訟法大都規定了和解制度，我國民訴法也有相關規定，但無論是從法學理論還是司法實踐的角度來看，訴訟和解中的訴訟中和解更是我國民事訴訟中薄弱環節，僅在《民訴法》第51條予以規定，雙方當事人可以自行和解，與此相關的也是有關于撤訴的規定。在司法實踐中，以訴訟中和解方式結案的案件數量也不多，似乎訴訟和解制度可有可無，即使不規定和解制度也不會給當事人帶來的不便。中華民族是有悠久歷史文化傳統的民族，和為貴、忍讓一直是我們民族幾千年來所追求的價值理念，而訴訟中和解制度的現狀恰恰與這種文化歷史傳統形式有著強烈的反差，那么究竟是什么原因導致訴訟和解制度特別是訴訟中和解遭此冷落呢？究其原因，法規規范本身的因素和訴訟和解制度上的缺陷無疑是最大理由。
如今隨著市場經濟的飛速發展導致各種糾紛的日益擴張，訴訟中糾紛的解決方式也呈多元化趨勢，而僅占訴訟冰山一角的和解從某種意義上說具有判決所不能比擬的優越性。故對訴訟中和解制度進行理論研究和運用的探索是極為必要的。
因此，本文就以下方面針對和解制度，就此作一初淺的探討，以求教于各位同仁專家。
訴訟和解是我國民事訴訟中的一項重要制度。由于和解能及時解決糾紛，大量減少訴累，故世界各國民事訴訟法大都規定了和解制度。我國民訴法亦有相關規定，但過于簡陋，短短一個條文難以涵蓋訴訟中和解的所有內容，從而在實踐中難以操作，如今隨著市場經濟的飛速發展，糾紛也隨之增多，導致訴訟中糾紛的解決方式亦呈多元化的趨勢，在這種情況下，體現當事人雙方合意的訴訟中和解從某種意義上說具有裁判所不能比擬的優越性。因此，探討和研究就顯得尤為重要，現特此淺論如下：
一、 我國民事訴訟和解的概念及分類
我國民事訴訟法所規定的當事人和解制度即指雙方當事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達成協議，從而終結訴訟的一種制度，它體現了當事人雙方獨立解決糾紛的意愿。具體來說，訴訟中分為兩部分，一是訴訟中和解，二是執行中和解。執行程序作為審判程序的繼續，其功能是實現民事權利義務關系。對于執行中的和解，民訴法第211條已作了相當明確的規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆記，由雙方當事人簽名或者蓋章；一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”該項制度已頗為完整，無需詳細敘述。而對于訴訟中和解，《民訴法》僅在第51條予以規定：“雙方當事人可以自行和解。”但對于和解的方式、和解的時間以及和解協議的效力未作具體規定，導致對該制度的運用缺乏引用規則。故本文擬針對訴訟中和解的一些問題略加探討。
二、 我國訴訟中和解制度的現狀及存在的問題
在我國民事訴訟實務中當事人達成和解協議后，程序上一般是當事人申請撤訴，終結訴訟程序；在實體上，和解協議則重新確立了當事人之間的實體權利義務關系，并要求當事人按照和解協議全面履行。但一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人只能重新，而不能申請人民法院強制執行。目前這種狀況筆者認為存在不少弊端，首先使和解的規定流于形式，未能發揮其應有的作用。其次這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人訴累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。
1. 法律條文簡陋。首先，我國傳統民訴國家干預性太強，因此，漠視當事人在實體和訴訟權利上的意思自治。雖然民訴法第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但給當事人的處分行為設定“法律范圍”，正是代表國家的法院進行干預的表現，處分權是當事人所專有的權能，即只有當事人才能請求一定內容的判決、變更主張或取消請求等形式行使這項權能。法院不能依職權自己去尋找糾紛、主動開始訴訟程序，此即為“不告不理”原則。不僅訴訟程序的開始和審理對象的內容只能由當事人來決定，而且當事人也有變更訴訟、訴訟中進行和解等。當事人能夠通過這些對自己權利的處分行為來決定程序的進行，法院原則上必須受這些行為的拘束。但在我國傳統的超職權主義訴訟模式下，更為強調法院的訴訟指揮權和依職權處理當事人訴訟事務的主動性，當事人的處分權未能得到充分、有效的發揮。因此，民訴法在訴訟中和解制度設計簡單。
2. 訴訟中和解制度與調解的區別及適用分工不細，透明度不高。調解是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就民事爭議平等協商、達成協議，從而解決糾紛所進行的活動。法院調解有兩層含義：其一，法院調解是一種訴訟活動；其二，法院調解亦是一種終結訴訟的方式。我國歷來重視法院調解，民訴法將其確定為一項重要的訴訟制度，作出了頗為詳盡的規定。相比之下，訴訟中和解制度在民訴法中的地位顯得“微不足道”。在法院調解頗為盛行之時，有人似乎認為訴訟中和解制度的功能已調解制度所吸收，無須再詳加規定，從而使訴訟中和解制度的功能退化到僅作為當事人撤訴的一種理由。但訴訟中和解和法院調解畢竟是兩種不同的訴訟制度。訴訟中和解是雙方當事人就他們各自的主張相互讓步并且在訴訟上進行相一致陳述的行為。而所謂調解，指的是具有中立性的第三者通過當事者之間的意見交換或者提供正確的信息，從而幫助當事人達成合意的一系列行為的組合。調解是人民法院行使國家審判權的一種職能活動，而和解則是當事人雙方對自己的訴訟權利和實體權利進行處分的活動。兩種制度皆有其存在和適用的空間。故兩者在我國民訴法中的區別及適用空間存在著上述缺陷。
3. 訴訟中和解制度的運用范圍太窄，表現在我國立法并未明確規定訴訟中和解制度具有終結訴訟的功能，也未賦予和解協議內容以強制執行的效力，而對于調解制度的規定則正好相反，因此，當事人一方基于對另一方在撤訴后不履行和解協議而使其只能重新的考慮，更傾向于用調解的方式來終結訴訟，從而使訴訟中和解的存在和適用空間大為縮小，甚至被調解功能所吸收。在實踐中，有些地方的法院對上訴案件中發生的和解問題，采取讓當事人雙方在和解協議中約定，如一方撤回上訴后另一方不履行和解協議，則按原判決執行；或者要求當事人就和解協議的內容履行完畢后才可以撤回上訴的做法，訴訟中和解的制度就顯得可有可無了。
三、 我國訴訟法中和解制度的社會功能
在現代社會中，紛繁復雜的民事糾紛要求注重糾紛解決的社會效果，訴訟制度的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾。隨著傳統審判制度在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其功能上的局限性也漸趨明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全地解決糾紛的缺陷，故此期望訴訟中和解作為彌補這兩個功能局限的有效手段之一，充分發揮其簡易迅速和根據糾紛的實際情況靈活多樣的社會功能加以解決的作用。因此，訴訟中和解作為解決糾紛的一種制度倍受重視。其作用表現在以下兩個方面：
1. 訴訟中和解的作用是由當事人雙方合意這一本質要素所決定的，與第三者作出有約束力的判決，無論當事人意愿如何都必須加以貫徹的審判不同。訴訟中和解由于給予當事人自主決定的權利，因此可以不必在通過證據的審查逐一認定事實和法律規范的辯論解釋上花費時間，也可以盡量少花錢請律師來處理復雜的程序問題，當事人能夠立即進入系爭問題的核心，以求糾紛的圓滿解決。此外，與審判必須嚴格按照法律規范的普通標準不同，在訴訟中進行和解時，當事人含意的形成基本上以其關于是否有利、是否有理的評價標準為基礎，達到的解決方案能夠更貼切地反映當事人所處的實際情況。如果訴訟中和解在糾紛的解決成本和解決內容兩個方面，都能充分發揮其通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可能期望帶來判決所無法達到的良好社會效果，從而成為與之并立的另一種重要的糾紛解決制度。
2. 我國地廣人密，民事糾紛的繁多是一個無法回避的難題，有限的審判機關和四級兩審的審級制度，以及單一化的審判制度已不堪收案銳增和存案積壓的重負。司法制度的改革日益呼喚審判模式的變革和糾紛解決制度的多元化。傳統的審判制度花錢費時的弊端已是有目共睹；調解制度雖然在一定程度上加快了糾紛解決的進程，且滲入了當事人自愿、平等的因素，但該項制度極易被濫用的特點也不容忽視，尤其在當前各級法院大力提倡加快辦案進度、壓縮存案的情況下更是如此。因此，重整我國民訴法中的訴訟和解制度，并使之與其他審判制度相輔佐，充分發揮其解決糾紛的固有功能與作用，從而調整并強化我國的民事糾紛解決制度的訴訟效益和社會效果，理應提上司法制度和訴訟制度的改革日程。
四、 完善訴訟中和解制度的幾點思考
綜觀我國民事訴訟法規定，除法律規定的特殊案件外，當事人有權通過和解解決他們之間的民事糾紛，但對于訴訟中和解的時間、方式和效力等的規定卻存在著諸多不足之處。我國雖已有較為完備的法院調解制度，但與其相輔佐的訴訟中和解制度的完善亦不容忽視，因此，在我國民事訴訟實踐的基礎上，總結以往的經驗，并借鑒相關先進立法例，對我國民訴法上的訴訟中和解制度從立法上或司法解釋上予以完善是極為必要的。
1. 訴訟中和解的時間，法律規定的和解，應是指訴訟當事人在訴訟開始之后，法院作出判決之前的任何時間，通過協商，達成協議，解決爭議，終結訴訟的活動。即和解是當事人用以結束已發生的爭執或防止將發生的爭執的契約，因而沒有時間限制，既可以在訴訟過程中進行，也可以在訴訟發生之前進行。但我國民訴法第51條并未明確規定訴訟中和解的時間限制，而在第211條中所規定的執行中和解顯然有其特定的和解時間，因此，應對第51條的訴訟中和解的時間作限制解釋，規定為后，判決作出之前。
2. 訴訟中和解的方式。和解方式大致來說有兩種：一種是經法院主持或核準的和解，即和解可以由當事人自動或在法官的建議下進行，和解協議應以書面形式形成。和解達成協議后，雙方當事人可以提請法官確認和解協議，或當事人雙方可在法院的主持下達成和解，記入法庭筆錄，由當事人簽字認可，并由審判長和書記官簽名，另外也可認為和解方式在訴訟進行的任何階段，法院可以促使當事人達成和解，和解協議可以載入案卷。在形式上和程序上，此種和解同我國法院的調解有些相似之處，比如有法院主持或參加。但兩者最根本的一點區別是，法院對當事人的和解方式、和解條件和和解內容不能干預，而我國的法院調解則在相當程度上體現了國家的職權干預。在美國和英國，和解一般不由法院主持。但在所有當事人都同意的條件下，當事人可以要求法院對他們之間達成的和解協議加以核準，并按照和解協議的內容作出判決，這種判決被稱為：“同意判決”。第二種是法庭外的和解或裁判外的和解，即當事人雙方可以在法庭的主持下，自行達成和解協議。這類和解稱之法庭外的和解。
就我國而言，當事人庭外自行和解的情況雖然存在，但庭外和解的現象居多，而且在實踐中大都記入筆錄，尤其在上訴案件中更是如此。此外，實務中還有一種情況值得注意，即民事糾紛的當事人為達成和解的合意，往往需要法院予以適當的引導，其原因是我國民事訴訟中的當事人并不具有較高的法律意識，對民事訴訟的各項制度缺乏了解，因此，法院在訴訟過程中促使當事人達成和解，充當合理的信息傳遞人，并接受當事人有關法律問題的咨詢。當然，這種情況與法院調解過程中的法院主持調解還是有所不同的，法官并不參與當事人之間的和解方式、和解內容等。本文認為，我國民訴法可將訴訟中和解的方式規定為：當事人達成和解協議后，必須記入法庭筆錄，并經由法院核準，而無需再由一方當事人撤訴。這實際上是將訴訟中和解明確為終結訴訟的一種方式，從而避免產生訴訟中和解制度有名無實的非正常現象。
3. 訴訟中和解的效力。因和解方式不同，和解協議的效力也有所區別。訴訟中和解的效力主要有兩個部分，一是終結訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。有關國家法律規定，經法院確認或核準的和解協議法律效力較高，表現為：一是具有終審判決的效力；二是具有執行文書的效力。有的和解具有終審判決的效力，經法官確認的和解筆錄的摘錄能夠作為執行文書。有的國家規定，訴訟中和解在程序上可以直接終結訴訟程序，在實體上則重新確定了當事人之間的實體權利義務關系。和解協議具有強制執行力，當事人可以要求法院強制執行。英國法規定，以“同意判決”方式達成的和解，具有一般判決的執行力。“同意判決”一旦作出，即使有錯誤，也不能由同一法院撤消，除非所有的當事人都同意可以延期執行或變更判決內容。另外，除經法院同意，不得對該判決提出上訴。日本法規定，載入案卷的和解協議，具有同確定判決同等的效力。按一般確定判決的效力，有形式上的確定力和實質上的確定力兩種。所謂形式上的確定力，指當事人不得以上訴的方法，請求將該判決廢棄或變更。所謂實質上的確定力，即訴訟標的在確定的終局判決中經裁判后，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關系再行，此稱之為既判力。
對于就訴訟標的外的事項或與第三人合并成立和解，亦可跟訴訟中和解有同一的效力。德國民訴法只承認其具有執行力。但我國現行民訴法并未明確規定訴訟中和解具有終結訴訟的效力，故亦談不上既判力和執行力的問題。而上述效力正是該項制度存在并得到充分運用的真正價值所在。目前我國司法實務中之所以對訴訟中和解制度的理解和運用產生混亂，原因主要就在于民訴法缺乏這種規定。因此，我國民訴法應對訴訟中和解的效力作明確規定，既賦予其既判力，當事人不得對其提出上訴；亦賦予其執行力。這樣其終結訴訟的效力也就成為必然結果。同時，對當事人就訴訟標的外的事項或第三人參與合并成立的訴訟中和解，亦應使其具備與確定判決同等的效力。
4. 和解協議的內容。訴訟中和解是以解決雙方當事人系爭法律關系為內容的陳述。和解要求以雙方當事人互諒互讓為基礎，因而無條件肯定對方當事人的主張，屬于放棄或承認對方的訴訟請求而不屬于和解。但互諒的程序法院并不過問，如承認對方當事人的債權并得到延緩履行期限，也算是和解。系爭法律關系的內容屬于訴訟中和解的范圍自無疑問，但訴訟標的之外的事項是否能夠列入其中則是一個值得注意的問題。有兩個典型的例子能說明解決這個問題的必要性和急迫性。例一，原告訴請被告償還借款，被告承認原告的訴訟請求，但提出延期償付，原告要求其提供擔保。后原、被告之外的第三人為被告與原告訂立保證合同。該合同屬于原訴訟標的之外的事宜。以此保證合同作為雙方當事人相互讓步的條件，從而解決原來訴訟上的爭執，可以和原訴訟標的合并成立訴訟中和解。例二，甲乙兩公司因產品質量問題，出現經濟糾紛，甲方使用乙方產品，甲方組裝產品后，產品賣給第三方，第三方在使用過程中出現質量問題，要求甲方退貨并索賠，甲方以乙方質量缺陷為由，停止支付乙方貨款。乙方以超過合同時效期為由，將甲方告之法院，請求支付貨款，因甲、乙雙方都沒有足夠的證據駁倒對方，因此在法官的多次協調下，達成和解協議，共同讓步，事情圓滿解決。
我國民訴法并未具體規定訴訟中和解的內容或范圍，但鑒于我國民事糾紛繁多的現狀，擴大訴訟中和解的范圍，充分運用和解來實現多紛爭一次性解決的目的是可行的。故在完善訴訟中和解制度時，也可對和解范圍作出較為寬泛的解釋。訴訟當事人之間的訴訟標的外的事項亦可列入訴訟中和解的內容。至于涉及到第三人的和解，應視情況而定，如果和解協議規定第三人必須承擔某種責任的，那么該和解協議的達成必須得到該第三人的書面同意或參加，否則，該和解協議不生效力；如果和解協議使第三人受益，則無須經該第三人同意。此點可由最高法院運用司法解釋或判例予以明確。
5. 和解協議的效力缺陷及其完善思考。訴訟中和解一經成立，與確定判決有同等的效力，故當事人不得再以上訴或抗訴方法對之表示不服，更不得以該法律關系為標的，再行，受訴法院亦不得對該案再作任何裁判。但如果當事人對于和解的效力有所爭執，即當事人主張訴訟中和解有無效或可撤消的應承，或者是有解除的原因而請求解除和解協議時，此爭執該如何處理頗值討論。對此，學理上有不同的解決方法：一是申請受訴法院指定期日。和解有無效或可撤消的原因，當事人可以申請受訴法院指定日期，繼續就原來的訴訟標的進行審判；二是提出新訴，就爭執加以裁判。申請指定日期和提起新訴是兩個競合的請求權，當事人有選擇的權利；三是完全以訴訟中和解代替判決。所以和解有無效或可撤消的原因時，比照提起再審之訴的方法，對于該和解提起再審之訴。
筆者認為，我國民事訴訟法在解決和解的效力缺陷及其解決途徑時，可以對訴訟中和解協議有無效或可撤消的原因的，通過再審程序予以解決。
總之，訴訟和解制度在我國沒有獲得應有的法律地位和應有的重視的一個重要原因就是我國民訴法規定了一個與眾不同的法院調解制度，法院調解制度引導著中國民事訴訟法朝著一個與WTO接軌的西方發達國家民事訴訟發展不同的方向發展，正是這種發展方向上的與眾不同，僅法院調解在實踐中存在的許多問題致使我國法院調解制度備受青睞，而筆者認為，中國民事審判方式及過程中，作為與調解同等重要的訴訟和解也應該作為民事訴訟改革發展的一分子，這樣符合當今民事訴訟的發展潮流，才能彌補調解制度造成的弊端。
參考文獻
1. 劉晴、路昭君主編《民事訴訟法實務與案例分析》下冊，中國工商出版社，2002年10月出版。
2. 柴發邦主編《民事訴訟法學主編》第248頁，法律出版社，1992出版。
法院調解又稱訴訟中的調解，指在民事訴訟中，雙方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院審判人員主持下，進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。法院協調有兩層含義：一是指人民法院所主持的調解活動；二是指調解協議。因此，不能將法院調解片面地理解為調解協議或者調解結案。未達成調解協議的調解活動仍屬法院調解。
訴訟中的調解與訴訟外的調解有所不同，其主要區別有：第一，訴訟外的調解是指人民法院以外的其他機關、團體或組織所進行的調解。如人民調解委員會的調解行政機關的調解和仲裁機構的調解，訴訟外的調解，有的屬于民間性的調解，有的屬于行政性的調解，它們都不具有訴訟的性質，不同于訴訟中的調解制度，訴訟中的調解是訴訟上的一項制度，訴訟中的調解制度的內容包括調解的原則、調解的程序、調解書和調解協議的效力等，訴訟中的調解制度是當事人協商解決糾紛、結束訴訟、維護自己合法權益、審結民事案件、經濟糾紛案件的制度。第二，訴訟外的調解，不論是民間調解還是行政調解，調解的主持者只是進行調解活動，不具有訴訟行為的性質，而訴訟中的調解是人民法院和當事人進行的訴訟行為。訴訟開始后，在人民法院審判人員主持下，當事人進行協商活動，是人民法院的審理活動和當事人協商活動的結合。第三，訴訟外的調解協議不論是否制作調解書，都不是訴訟文書，訴訟中的調解協議，經過法院確認即具有法律上的效力，訴訟中雙方當事人達成調解協議，一般由人民法院制作調解書，確認其效力，不需要制作調解書的調解協議，由法院記筆錄，確認其效力。
法院調解作為民事訴訟法的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。從案件性質上說，凡屬于民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解方式解決；從訴訟程序上來說，在普通程序、簡易程序、第二審程序以及審判監督程序中，都可適用法院調解，人民法院依特別程序、督促程序、公示催告程序審理的案件，由于不屬于民事權利義務爭議，不適用法院調解。
一、民事訴訟中的法院調解概述
民事訴訟中的法院調解（以下除標題外統稱法院調解）是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的問題自愿協調，達成協議，解決民事爭議的活動，又稱訴訟中的調解。
上述調解制度包含以下兩層含義：
首先，法院調解是人民法院審理民事案件和經濟糾紛案件所進行的一種訴訟活動，也是人民法院行使民事審判權的一種方式。在民事訴訟中，人民法院為了達到調解結案的目的，圍繞雙方當事人爭議的問題對雙方進行的說服教育工作，即使沒有達到調解結案的目的，也應屬于調解活動。如果不是出于這一初衷，只是為了順利對案件作出判決，而對雙方當事人進行思想教育的活動則不屬于調解。
其次，法院調解是人民法院審結民事案件的一種方式，人民法院對民事案件的審理，除了可以運用判決來解決雙方當事人的糾紛外，還可以通過雙方當事人說理講法，進行勸導，多做思想工作，促使他們互諒互讓，最終達成調解協議，從而解決糾紛。
所以，從上述論述中可以看出，法院調解主要有以下特點：
1、法院調解是在人民法院審判人員主持下，依照法定程序進行的。在整個調解過程中，審判人員始終處于主導地位，雙方當事人及其他訴訟參與人都要服從審判人員的指揮。調解活動既可以在合議庭也可以在獨任審判員一人主持下，嚴格依照民事訴訟法規定的程序進行。
2、法院調解貫穿于民事審判的全過程
一方面，在各個審判程序中都可以進行調解；另一方面，在某一審判程序的不同階段也可以進行調解。如在第一審普通程序中，人民法院根據當事人的自愿可以在開庭前，開庭審理中，法庭辯論結束后隨時進行調解。
二、民事訴訟中的法院調解與訴訟外調解及和解的關系
法院調解是一種重要的調解方式，除此之外，調解還包括人民調解、行政調解、仲裁調解等。人民調解、行政調解和仲裁調解統稱訴訟外調解，它們與法院調解的共同之處在于為了解決爭議化解矛盾，這對維護社會安定，促進生產和搞好工作，都發揮著不可忽視的積極作用，但其又有區別，區別如下：
1、調解的性質不同
法院調解是訴訟中的調解，是民事訴訟制度的重要組成部分。訴訟外的調解，有的屬于民間調解，有的屬于行政性調解，它們雖然都有相應的調解方式和程序，并形成了相關的法律制度，但都不具有訴訟的性質，這些調解活動應分別依照人民調解法律規范，仲裁法律規范或行政法律規范進行。
2、調解的主持者不同
法院調解是在人民法院主持下進行的，而訴訟外調解的主持者則是人民法院以外的民間調解組織，仲裁機構或行政機關。
3、調解的效力不同
訴訟中的調解協議經人民法院確認并送達當事人后，即具有法律效力，當事人必須自覺履行，義務人不履行義務時，人民法院有權強制執行。在訴訟外調解中除仲裁調解協議與仲裁裁決具有同等法律效力，可以申請法院強制執行外，人民調解協議、行政調解協議都不具有強制執行力。
和解是指在訴訟過程中，當事人經過自愿協商，互諒互讓從而化解矛盾，終結訴訟的活動，它既包括訴訟中的和解，又包括執行和解兩種。當事人和解是我國民事訴訟法中的一項制度。民事訴訟法第51條規定：“雙方當事人可以自行和解。”第211條規定：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。”和解與法院調解雖然都屬于訴訟制度，都是解決民事爭議的方式，具有不傷感情，能繼續保持和發展當事人之間友好合作關系的優點，但兩者具有明顯差異：
1、性質不同。和解是當事人對其實體權利的處分，是雙方當事人在訴訟活動中的合意活動；而法院調解雖然是當事人雙方在自愿的基礎上，通過協商解決爭議，但它是人民法院行使審判權的司法行為。
2、參加的人員不同。和解是雙方當事人之間的主動行為，不需要任何組織或第三者參加；而法院調解是人民法院審判組織或審判員和當事人在一起進行的訴訟行為。在調解中，審判組織或審判員居于主持者的地位，并對當事人進行必要的說服教育和思想疏導工作，緩和雙方當事人的對立情緒，以使雙方公平合理地達成協議，解決爭議。
3、法律效力不同。當事人和解達成的協議，不具有法律上的強制執行效力，完全靠當事人自覺履行，而法院調解協議生效后，具有法律約束力，一方當事人不履行協議確定的義務，對方當事人可以申請人民法院強制執行。
4、重新或執行的可能性不同。當事人達成和解協議，撤訴后又的應當應允。一方當事人不履行和解協議，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。法院調解書與判決書具有同等法律效力，調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力，當事人就同一爭議再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事訴訟中的法院調解的意義
以調解的方式解決民事糾紛和經濟糾紛，是我國長期以來民事審判工作的成功經驗，也是我國司法工作的優良傳統。實踐證明，人民法院在民事訴訟中堅持和運用調解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速徹底解決糾紛，提高辦案效率
以調解方式解決民事糾紛，人民法院對當事人做了大量的說服教育工作，使當事人在自愿基礎上達成調解協議，因而有助于當事人自動履行協議規定的義務，徹底解決糾紛；這種調解協議送達后即刻生效，不存在上訴問題，這就減少了訴訟程序，節省了人力、物力和時間，提高了人民法院的辦案效率。
（二）有利于社會的安定團結和促進經濟建設
民事糾紛屬于人民內部矛盾，當事人之間沒有根本的利害沖突，但是，如果糾紛發生后不及時加以解決，也可能使當事人之間的矛盾激化，影響社會的安定團結和經濟建設。通過調解，人民法院向當事人擺事實，講道理，促使雙方當事人握手言和，消除隔閡，化解矛盾。從而有利于社會的安定團結，使人們能以良好的精神狀態投入到生產和工作中去，為促進社會主義經濟建設增磚添瓦。
（三）有利于加強法制宣傳教育，預防和減少糾紛
調解的過程，也是向當事人和人民群眾宣傳國家法律、政策的過程，以便廣大群眾知法、守法，樹立法制觀念，增強法制意識，從而做到調解一案，教育一片，達到預防糾紛，減少訴訟的目的。
四、民事訴訟中的法院調解的原則
法院調解的原則，是指人民法院和當事人在訴訟調解過程中必須遵守的基本原則，只有遵守這些準則，才能使調解工作順利進行，從而及時合法地解決雙方當事人之間的民事爭議。根據民事訴訟法的規定，法院調解應堅持以下三個原則：
（一）雙方當事人自愿原則
民事訴訟法第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解。”第88條之規定：“調解達成協議必須雙方自愿，不得強迫。”可見，人民法院組織當事人調解不得違反自愿原則。
雙方當事人自愿原則，包括當事人參加調解活動自愿和達成調解協議自愿兩方面內容，參加調解活動自愿，是指雙方當事人愿意運用調解方式解決爭議，達成調解協議自愿，是指調解協議的內容必須是人民法院主持下雙方當事人協商的結果，人民法院不得采取強迫或變相強迫的方式強制當事人達成調解協議。堅持自愿原則是尊重當事人訴訟權利的重要表現。違背這一原則，往往達不成調解協議，即使勉強達成了調解協議，也難以由當事人自動履行協議的義務內容。因此，人民法院在調解案件過程中，應始終堅持自愿原則。
（二）合法原則
合法原則是指人民法院主持的調解活動和雙方當事人達成的調解協議都必須符合國家法律和政策的規定。首先，調解在程序上要合法，審判人員主持調解活動，應嚴格依照民事訴訟法規定的原則和程序進行；其次，達成的調解協議內容要符合有關實體法的規定。調解協議是對當事人爭議的實體權利義務關系作出的確認或處分，從這一點上講，調解書和判決書都是對民事爭議的一種實體裁斷，只有嚴格遵守實體法的規定，才能保證案件的正確處理，維護當事人的合法權益。因此，人民法院對調解協議的內容應當嚴格審查，對違反法律規定和國家政策，損害國家、集體或他人利益的調解協議，不得以調解書予以確認。
合法原則與當事人自愿原則，是法院調解始終應堅持的原則，二者相輔相成，不可偏廢。自愿是調解的前提，合法是調解成立的基礎和調解有效的保證，因此，不能違背當事人的意愿搞強制調解，也不能為遷就當事人而違反法律和有關政策的規定進行違法調解。
（三）查明事實，分清是非的原則
法院調解可以根據雙方當事人的意愿在民事訴訟的任何階段進行，但必須在查明事實，分清是非的基礎上對當事人有針對性地做好思想工作進行調解。
所謂查明事實，就是要查明糾紛發生的原因、經過以及雙方爭執的焦點等內容。所謂分清是非是指幫助當事人依據事實和法律，實事求是，全面公正地劃分雙方當事人在糾紛中應負的民事責任。查明事實是分清是非，劃分責任的前提；分清是非是查明事實的繼續。在調解中堅持這一原則，既是調解的基礎，又可促使雙方當事人互諒互讓，達成協議解決糾紛。
上述三原則，既有各自的特點，又有密切的聯系。只有當事人雙方出自自愿，并由人民法院在查明事實，分清是非的基礎上進行調解，才能保證調解活動和調解協議合法有效。
五、民事訴訟中的法院調解的程序
調解的程序，是指人民法院進行調解活動，促使當事人達成調解協議的步驟方式。法院調解的過程，既是當事人參加訴訟活動的過程，也是人民法院對案件進行審理的過程。因此，調解與其他訴訟程序不可能完全分開，而民事訴訟法對調解程序并無明確規定。在司法實踐中，調解程序一般可分為三個階段：
（一）調解開始
根據民事訴訟法的規定，調解既可依當事人的申請而開始，也可由人民法院依職權主動開始。申請調解是當事人的權利，但調解開始還必須以人民法院接受申請為前提，人民法院依職權主動開始調解要以當事人雙方自愿為條件。調解開始的時間可以是判決前訴訟的各個階段。
調解活動既可以由合議庭主持進行，也可以由獨任審判員一人主持進行，并盡可能就地進行調解，這樣便于當事人參加訴訟，不影響當事人的生活和工作，還能擴大法制宣傳教育的效果。
人民法院進行調解，可以用簡便的方式通過當事人及其他訴訟參與人到庭。當事人不能出庭的，經特別授權，可由人參加調解。但在離婚案件中，當事人除不能表達自己意志外，仍應出庭參加調解，確因特殊情況無法出庭的，應當出具本人的書面意見。
在調解時，人民法院根據案件的需要，可以邀請有關單位或個人協助調解。被邀請的單位和個人要積極協助人民法院做好當事人的工作，幫助雙方解決矛盾，消除爭執，早日達成協議。
（二）調解進行
法院調解應在查明事實、分清是非的基礎上進行，因此調解程序開始后，審判人員應當聽取雙方當事人的陳述，出示必要的證據，允許當事人雙方就爭議的問題進行辯論和質證，并結合事先收集的證據，查明案件事實。在此基礎上，由審判人員針對當事人爭議的問題，對當事人進行法制宣傳和耐心細致的說服教育和疏導，促使他們提高認識，消除對立情緒，并根據已查明的事實分清是非責任，為糾紛的解決奠定思想基礎。然后，由審判員引導雙方當事人就如何解決糾紛進行具體協商，協商的方式可以當庭進行，也可以庭外進行。當事人協商時，審判員一般應參加，進行正確引導，必要時可以提出調解意見，供當事人參考。有關單位和個人協助調解時，也應當一起參加協調。
（三）調解結束
調解結束有兩種情況：一種雙方當事人達成了解決糾紛的協議，并經法院審查批準而結束調解程序，即調解成立；一是雙方當事人未達成調解協議，或者雖達成調解協議，但未被法院批準，或者送達前當事人反悔而結束調解程序，即調解不成立。
根據民事訴訟法的規定調解不成的，人民法院應當及時判決。如果一方當事人拒絕簽收調解書的，調解書不發生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，繼續對案件的審理。
調解成立應制作調解書送達雙方當事人，但有的案件調解達成的協議，人民法院可以不制作調解書，只將協議內容記入筆錄，由雙方當事人，審判員，書記員簽名或蓋章即可，根據民事訴訟法第90條的規定，可以不制作調解書的案件有：
1、調解和好的離婚案件。
2、調解維持收養關系的案件。
3、能夠即時履行的案件。
4、其它不需要制作調解書的案件。
但必須明確，依第二審程序調解成立達成調解協議的必須制作調解書。因為它直接關系到一審判決的效力問題。
六、調解書的制作
調解書應由首部、內容、尾部組成。
首部，是指調解書的開頭部分。首部應依次寫明：人民法院的名稱、法律文書的名稱和案件編號，當事人及其訴訟人的基本情況，包括姓名、性別、年齡、民族、職業、住址等。當事人應按原告、被告、第三人的順序排列，訴訟人應分別列入各個當事人之后，案由，既案件成立的理由。案由應另起一行，單獨列出。
內容，是調解書的核心部分。內容部分應記明：爭議的主要事實、調解理由和調解協議的主要內容。雙方當事人爭議的主要事實，是指雙方當事人在案件事實上有哪些爭議以及爭執的焦點和各自的主張。調解理由，即是在查明事實的基礎上，根據法律和政策，針對當事人爭議的問題，公正、合理地作出評判。一般來講，案情簡單，調解協議順利達成的可以不寫調解理由，或者把調解理由與案件事實寫在一起。但案件復雜重大的、當事人堅持人民法院明辯是非的，則應寫明調解理由。協議的內容是當事人在自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，是案件的調解結果。協議內容必須明確具體，符合國家的法律和政策。
尾部，是調解書的結尾部分。尾部應寫明本調解書與判決書具有同等的法律效力。在該項的右上方，由審判人員署名，寫明簽收調解書的年、月、日；并加蓋人民法院印章，最后由書記員簽名。
七、民事訴訟中的法院調解的效力
雙方當事人在自愿基礎上達成一致意見，經法院審查批準后制作調解書。調解書一經送達便具有與判決同等的法律效力，具體表現在以下幾個方面：
（一）確認實體上的權利義務關系，結束訴訟程序
調解達成協議，標志著當事人之間的實體權利義務關系已經確定。自調解書生效之日起，雙方當事人應按照協議履行自己的義務。這是調解達成協議在實體上的后果。同樣，調解成立后，民事訴訟法法律關系消滅，訴訟程序宣告結束，人民法院不再對案件繼續審理和判決。
（二）當事人不得以同一事實和理由再行
調解一經成立，表明當事人之間的糾紛已經徹底解決。生效調解書與判決書一樣有排他的權威性，當事人不得就同一事實、理由再次提訟。但是法律另有規定的除外。
（三）當事人不得上訴
進行調解和達成協議，都是在當事人自愿的基礎上進行的。在調解書送達前，允許當事人反悔，但當事人不得對調解成立的案件提起上訴。如果當事人對生效的調解書有異議的，可按照審判監督程序申請再審。
（四）可以強制執行
具有給付內容的調解書送達后，與生效的判決書一樣，要求義務人自覺履行給付義務。如果義務人不履行義務，對方當事人有權向人民法院申請強制執行。
八、結束語
筆者作為一名多年從事民事審判的基層法院的法官，對認識民事訴訟中的調解有更為深刻的理解。
調解是我國民事審判工作中的一項重要制度，在我國歷經半個世紀的民事審判實踐中，調解制度發揮了重要作用。筆者認為，在新形勢下，要結合有中國特色的社會主義的國情，認識調解制度在維護社會穩定和解決人民內部矛盾等方面所具有特殊作用。目前調解工作中出現的某些偏差，這不是制度本身的問題，而是執行中的問題，需要通過改革和嚴格管理加以糾正。正確認識調解的地位作用，把調解工作貫徹民事訴訟全過程，做好細致的思想教育工作，這對于化解社會矛盾，防治片面化、機械化、理解和執行自愿、合法原則，從而把調解簡單化，具有重要的實踐價值。對可能調解結案的，不輕易下判；對不能調解結案的，也要做好教育疏導工作，以利于裁判的履行。筆者認為實踐中，充分發揮當事人親友和訴訟人的作用，力爭將矛盾化解在初期，這對于維護社會穩定、促進社會進步、維護當事人的合法權益等方面具有重要的現實意義。
參考文獻資料
1.劉家興著《民事訴訟原理與實務》，北京大學出版社，1996年版
2.潘劍峰著《訴訟法與律師》，2001年版
3.柴發邦著《民事訴訟法學》，北京大學出版社，1988年版
4.2003年國家司法考試輔導用書
主編：司法部司法考試中心主編，第十章
摘要：小額訴訟程序追求的是簡易和效率，符合司法公正和效率的目標，有利于當事人尋求司法救濟。小額訴訟程序是我國正在進行司法改革的一個環節，其需要不斷的發展和完善，并且要有系統論方法和必要的司法配套措施才可以真正實現小額訴訟程序的立法目的。設立小額訴訟程序有一定的法理基礎，我國現有簡易程序存在諸多不足，無法滿足小額糾紛解決之需要。在我國構建小額訴訟程序應明確其適用范圍和管轄法院，同時亦應當設立小額訴訟程序的一些特別規定。
關鍵詞：小額訴訟程序；司法資源；司法效率
在如今這個社會經濟迅速發展的時代，民事糾紛也越來越多的出現在平常人民的家庭中，對于現有的司法資源來說，真是供不應求，其中以小額糾紛更為普遍。小額糾紛所涉及的標的額較小，并且大多是金錢給付。雖然這些小額糾紛似乎只是有關個人利益的一些問題，實質上它的解決效果不僅能體現一個國家的法治程度而且體現著一個國家的司法效率和司法公平。我國小額訴訟程序的立法確認具有社會實踐的顯示需求，它不僅體現了法律是社會的產物而且體現了法律作為一種社會制度所占的地位。如經濟基礎決定上層建筑一般，社會性質也決定這法律性質，法律的本質在最終意義上是由社會物質生活水平所決定的。
小額訴訟程序的概念通常有廣義和狹義之分。廣義的小額訴訟程序與一般的簡易程序比較來說沒有很大的區別，通常只是訴訟標的額的不同，目前關于廣義的小額訴訟程序的概念有兩種說法，其一是將小額訴訟程序基本上等同于簡易程序，而另一種是將小額訴訟程序再次簡化，標的額也在簡易程序的基礎上再次減少。而狹義的小額訴訟程序是指在基層法院內部設置專門審理小額訴訟案件的法庭或者是在一些固定的區域內設立專門審理小額訴訟案件的法院，狹義的小額訴訟程序比一般的簡易程序更加簡便，它作為一種不同于普通程序和簡易程序而獨立存在的一種訴訟程序。日本著名法學大家小島武司結合美國的小額訴訟法院研究經驗，提出小額小額法院是具有雙重含義的：如果就受理小額訴訟案件這一意義而言，小額法院是一個“事實概念”。這里所認為的小額法院不是單單受理小額案件的法院，并且是所有有權審理小額請求給付之訴的法院中，專門設立的符合小額訴訟案件的適用和特征的法院。我認為，所謂的小額訴訟，就是由基層人民法院的小額訴訟法庭或者是專門審理小額訴訟案件的法院適用比一般簡易程序還要簡單便捷的訴訟程序來審理一些案情簡單，標的額不大的案件的過程中所進行的訴訟活動，和因為這些訴訟活動而產生的其他訴訟關系的總和。
小額訴訟程序的簡便在訴訟過程中的每一個環節都可以體現。可以采用法院印制好的表格進行和答辯，也可以口頭進行；簡化證據調查；不進行證據開示；不設陪審團，甚至都不需要法庭記錄；判決也不必說明理由只宣布結果。還有，對于小額訴訟程序來說，一般是不允許反訴和上訴的，但可以缺席判決，這樣小額訴訟程序更加具有簡易的優勢。在審理的過程中，法官具有比較大的自由裁量權，證據規則方面也盡量簡化，法官的自由心證更為重要；總的來說，因為小額訴訟程序有其特殊的優勢，以迅速而簡便的方式解決糾紛為目標。并且與普通程序相比，小額訴訟程序的訴訟費用少了很多。因為，小額訴訟程序的審理期限短，所耗費的人力和物力也就相對的少了很多；小額訴訟程序的標的額小，如果當事人還要付出高昂的訴訟費用的話，小額訴訟就失去其存在的價值了。
現代法治國家對人民訴權的保障和維護是其構建訴訟程序制度的基本理念。民事訴訟不僅要可以處理案情比較復雜且涉及范圍廣牽扯面多的案件，也要可以處理零星細微的案件，甚至是因為一些雞毛蒜皮的小事兒而引起的糾紛。小額訴訟程序使人們的司法救濟變得更加便捷和簡單了，當普通公民的權利受到侵害需要救濟的時候，他們不會再因為司法訴訟程序花費過大或者是訴訟程序繁瑣而對司法救濟望而卻步甚至放棄訴訟。小額訴訟程序的設立讓普通公民有了維護權利保護個人利益的“武器”。小額訴訟程序建立的根本目的是為了降低訴訟成本，提高司法效率，使司法資源得到更好的利用，人民大眾的權利得到更好的維護。盡管訴訟標的額可能很小，但司法機關會盡最大的努力保護當事人的實體利益。所以小額訴訟程序能夠保障所有的公民平等的接近司法，逐步實現司法的親民化和大眾化的目標，增強公民對司法制度的信任和依賴。小額訴訟程序的設立，在制度和程序上為民眾行尋求司法保護，使訴權提供了便利的途徑，它的價值在于通過程序的多元化安排，讓當事人可以在糾紛發生的時候方便的尋求司法保護，來捍衛其合法權益，這充分體現了司法為民。
近年來，隨著經濟的不斷發展，人們法律文化素養的不斷提高，人們對法律資源的需求量也越來越大，所以為司法效率的提高帶來很大的動力，因此小額訴訟程序就越來越成為我國理論界、實務界討論的熱點課題。特別是新的民訴法司法解釋頒布以來，對小額訴訟程序制度的適用和實施有了一些具體的規定，那么小額訴訟程序的運行狀態以及它的發展前景就更成為焦點問題。當然任何制度的建立都是需要一個過程的，都需要不斷的完善。從各個國家和地區的法律實踐可以看出，小額訴訟程序在提高司法效率，增強法律資源利用率等方面發揮了很大的作用，具有很大優勢。所以說，小額訴訟程序的發展是一種趨勢，是一種很有潛力的訴訟程序。隨著我國改革開放的不斷擴大，經濟體制改革的更加深入，經濟糾紛問題不斷增加，司法資源嚴重的供不應求，司法資源的利用率亟待提高，所以很需要優化司法資源的配置，利用有限的司法資源解決更多的法律糾紛問題。小額訴訟程序簡便快捷，運用靈活，審理人性化，并且成本也低廉，這么多的優勢，讓人更加期待它未來的發展。
從哲學的觀點來說，事物都是具有兩面性的，雖然小額訴訟程序有很多的優勢但它也不可避免的存在一些弊端。我們應該理性地看待這一問題，揚長避短，不斷地對其進行改良，使其能發揮出更大的價值。不可否認，事物是發展變化著的，所以制度也是永遠在進化中，我們不能奢望有一勞永逸的好的制度。隨著世界的不斷的發展變化，經濟的發展，也會有新的情況新的糾紛的出現，小額訴訟制度也一樣需要在發展中不斷的進步，特別是它在我國的理論基礎薄弱，在程序的設計上也沒有比較具體的規定。我們需要加強各個方面的建設來輔助小額訴訟程序的完善，這樣才能跟得上我國法制化建設的步伐。因此，我們要在具體的實踐中不斷的探索創新，最終發展成有我國特色的一種民事訴訟程序。（作者單位：沈陽師范大學）
參考文獻：
[1]王亞新：《對抗與判定―日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版。
[2]廖中洪：《民事訴訟改革熱點問題研究綜述1991-2005》，中國檢察院出版社2006年版。
關鍵詞：建筑施工企業；掛靠式經營
中圖分類號：TU-9 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）11-00-02
一、掛靠式經營構成要件
1.承包工程是以承包人名義承接的。
2.承包工程是以實際施工人負責施工的，這是掛靠區別于轉包的特征。
3.承包人與實際施工人之間既無勞動關系又無資產關系，這是掛靠區別于內部承包、集團承包的特征。
二、掛靠式經營的形式
1.不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織以從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬建設工程，被掛靠企業為其提供方便，收取一定管理費；
2.沒有資質的施工企業或資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程的；
3.不具有工程總承包資格的建筑企業以有工程總承包資格的建筑企業的名義承攬建設工程的；
4.資質等級低的建筑施工企業和資質等級高的建筑施工企業以聯營的名義聯合承包建設工程，并按資質等級高的建筑企業的業務許可范圍承攬建設工程的。
三、掛靠式經營的法律后果
1.掛靠人與承包人簽訂的掛靠合同無效，承包人與發包人簽訂的工程施工合同也無效。掛靠人可以和承包人為共同訴訟人，或應訴。最高院《民訴法意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”但是，承包人不愿的，掛靠人可以單獨提訟，不必將承包人列為共同原告。
2.承包人與掛靠人對工程質量向發包人承擔連帶責任。《建筑法》第66條規定，“對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”
3.承包人還要承擔巨額罰款等行政責任。《建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款。可以責令停業整頓，降低資質等級，情節嚴重的，吊銷資質證書。”《建設工程質量管理條例》第61條規定：“對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款”。
四、掛靠式經營的性質界定
1.掛靠式經營是掛靠者與被掛靠者之間處于建筑施工承包利益關系所發生的民事活動。
2.建筑施工工程承包后，掛靠者并不是該項目工程施工合同的合法法人，對業主來說承擔全部合同責任的是被掛靠者。
3.在通常情況下，掛靠式經營是由于掛靠者不具有最低限度的經營主體資格才發生的。因而在法律上屬于一種民事關系，掛靠者與被掛靠者之間訂立的所謂“掛靠協議”或“分包協議”等，是不具備法律效應的。
4.掛靠者掛靠的目的在于通過被掛靠者取得在經營主體資格上的合法身份，實現其控制工程款的使用、建筑材料采購和雇傭勞動力等重要經營事項。而被掛靠者一般只負責與業主訂立合同，辦理工程進度款結算以及一些業務涉工作。這就決定了掛靠者必須依賴被掛靠者才能完成建筑施工工程承包活動。
五、掛靠式經營引發的問題分析
在建筑施工市場向市場經濟轉軌階段，由于市場主體競爭行為不規范，建筑施工行業推行項目法施工管理試點等原因，掛靠式經營在我區建筑施工企業也不同程度的存在著。這種表現為民事關系的掛靠式經營，偏離了法律和市場規則的約束，不可避免的成為引發經濟或民事糾紛的因素，其后果是嚴重的。
由于掛靠式經營的寄生性，因此不可避免的引發出一系列嚴重問題：
1.對掛靠者來說，其資質等級標準名不副實。1989年6月國家建設部了《施工企業資質管理規定》，與此同時，還就20個不同類型施工企業資質等級標準進行修訂并予以。其中對一、二、三、四級企業及集體施工企業、農村個體建工隊的資質條件作出明確規定，并明確了相應級別可承攬的工程和取費類別。1998年3月1日起實施的《中華人民共和國建筑法》將建筑施工企業的從業資格用法律形式固定下來，這些法律法規，其目的都在于加強建筑施工企業的資質管理，保障企業依法承包和經營工程建設任務，維護建筑施工市場的管理秩序。但掛靠式經營使得一些個人或個體建工隊輕而易舉地得到了資質等級很高的國營施工企業的牌子和相應等級類別的取費標準，從而嚴重的擾亂了建筑施工市場的管理秩序。
2.掛靠者不設賬建賬，不依法納稅，嚴重損害了國家利益。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》的規定，凡是從事生產、經營的納稅人、扣繳義務人應自領取營業執照之日起按照稅務部門的規定設置賬簿，根據合法、有效憑證記賬、核算、履行納稅義務。但掛靠者一般無健全的會計機構，因此，不可能進行合法有效的核算，除了由被掛靠者代扣代繳營業稅外，其余款項均裝入掛靠者個人腰包，應由掛靠者向國家繳納的所得稅被全部偷漏，而接受稅務等有關部門檢查監督的卻是被掛靠者。由于掛靠者得不到有效地檢查監督，從而造成大量稅收流失，嚴重損害了國家利益。
3.對被掛靠者來說，喪失了市場競爭中謀生存、求發展的條件。從我區情況來看，建筑施工企業，特別是國營建筑施工企業，普遍存在退休工人多、負擔重這一現實。為了推行項目法施工管理和分流安置工人及退休人員，這些建筑施工企業相繼成立了一些分公司，這些分公司中的一部分，從自身小團體利益出發，采取向掛靠者收取工程量1%-2%的管理費的經營方式，喪失了國營建筑施工企業職工勞保福利待遇和增強企業技術裝備、發展后勁而給予符合從業資格的國營建筑施工企業的。
4.掛靠式經營還使被掛靠者在以下三方面承擔重大的經營風險和經濟損失：
（1）是在招標投標承攬工程上以犧牲國營建筑施工企業自身利益為代價。建筑施工企業承攬一項工程，首先是根據工程的結構分為不同類別，核算出該項工程的取費標準；其次是根據類別和取費標準及建設單位發出的招標書進行投標；凡是具備資質等級的建筑施工企業都可以進行投標。而掛靠者往往打著被掛靠者的牌子參與投標活動，在投標活動中掛靠者都很會順應招標方的意愿任意壓標，充分利用人情拉關系，通過種種不正當手段在投標活動中中標。招標方還聲稱這個工程是某國營建筑施工企業承建，而一同參與投標活動的正規國營建筑施工企業因遵章守法而沒能中標。這一現狀的存在，既擾亂了招標投標市場公開、公正、公平、有序競爭，又助長了歪風邪氣。
（2）是在工程質量上，以損害國營建筑施工企業自身形象、聲譽為代價。掛靠者在承攬到工程后，僅聘請幾名工程技術人員，招收一些有技術的工人和民工，購置或租借一些必須的設備就算正式施工了。這些掛靠者不是考慮工程的長遠質量，而是以承攬工程能賺到錢為目的。有些工程墻體無棱無角、出現裂縫，用手一摸墻面沙子直往下掉，不知情者認為這是國營建筑施工企業所為。在此，人們不能不問，被掛靠的國營建筑施工企業為何置損害其自身形象和聲譽不顧而貪圖小利呢？
涉眾型經濟案件中罪與非罪的定性問題是處理該類案件的重要難點之一。通過對“福鼎會案”與“萬家購物網”案的考察，可知對涉眾型經濟案件的實體認定，需要剖析經濟行為的運行模式和獲利來源的實質，并分析其正當性和合法性，再據此對其予以罪與非罪的準確定性。與此同時，亦應當從三個方面規范經濟行為、加強對經濟行為的引導和管理，加強對經濟行為的監督和防范、遏制經濟犯罪苗頭，加大宣傳力度、提高社會公眾的防范意識，實現對涉眾型經濟犯罪的預防。
關鍵詞：涉眾型經濟案件；定性；犯罪預防
中圖分類號：DF7926文獻標識碼：A文章編號：16744853（2012）06004906
On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention
——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples
LIN Zhikun，ZHENG Hui
（Public Security Bureau of Ningde City，Ningde 352100，China）
Abstract：The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case，we know that the entity identification of the mass related economic case，which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy，and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile，we should regulate economic behavior；strengthen its guidance，management，supervision and prevention against economic crime；give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.
Key words：mass related economic case；determination；prevention of crime
涉眾型經濟案件是對一類案件的統稱，盡管法學界研究者常使用這一稱謂，但是并未對其作出準確的概念界定。目前，對涉眾型經濟案件的研究主要集中在刑法學界，刑法學者的研究更多關注于涉眾型經濟犯罪。涉眾型經濟犯罪是指涉及眾多受害人，特別是眾多不特定受害群眾的經濟犯罪。[1]根據公安部的涉眾型經濟犯罪的9個典型案例和16種形態，涉眾型經濟犯罪主要集中在集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪，以及金融詐騙犯罪，同時還包括合同詐騙犯罪、假幣犯罪、證券犯罪以及農村經濟犯罪和非法銷售未上市公司股票等涉眾因素的經濟犯罪。由此可見，涉眾型經濟犯罪是指某行為危及了多數、不特定社會公眾的財產利益，觸犯刑法分則的具體規定，構成犯罪的行為。而涉眾型經濟案件根據所涉及的法律關系的不同，包含涉眾型經濟糾紛和涉眾型經濟犯罪兩類。在司法實踐中，涉眾型經濟案件罪與非罪的定性問題是該類案件的難點之一。筆者從具體案件出發，歸納涉眾型經濟案件定性爭議的難點所在，再結合案例，分析涉眾型經濟案件罪與非罪的認定方法和認定標準，并進一步探尋減少和預防涉眾型經濟犯罪的具體舉措。
一、問題的提出
（一）“福鼎會案”與“萬家購物網”案引發的思考
“福鼎會案”，即福鼎點頭鎮民間標會倒會事件（以下簡稱“福鼎會案”）。民間標會又稱“互助會”，是群眾在親友之間通過互助方式積少成多籌措資金的一種方式。一個標單通常由一個會首和數十名會腳組成。籌集的資金既不直接投入生產，也不直接投入資本流通市場，而是依托參與者之間的裙帶關系或者相互信任，由會腳競標。所出利息高的會腳可以獲取標會所籌資金的支配權。獲得資金支配權的會腳可以在規定期限內自由支配籌集的資金，并按照競標條件支付給其他會腳承諾的利息。2011年以來，隨著房地產等上游產業的衰退，所集資投入上游產業的會錢難以還本付息，加上少數參會人員惡意透標，將標會的錢用于購房、購車等揮霍，甚至參加賭博，因而出現倒會事件。福鼎標會的倒會事件波及該市5萬多人，會套會總共牽扯資金60多億，實際涉案金額15億元左右。本案系2011年11月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“福鼎會案”。
“萬家購物網”組織、領導傳銷活動案。“萬家購物網”是浙江省金華市億家電子商務有限公司旗下設立的網站。“萬家購物網”并不直接提供商品服務，而是宣傳其百業聯盟運營模式，邀請商家加盟，讓公眾到萬家購物加盟店消費。“萬家購物網”在每個縣域設一名區域商，由其推廣介紹商家加盟。任何人只要填寫一名“萬家購物網”介紹人后均可以上網注冊成為“萬家購物網”開戶會員，然后到加盟商處消費。網站要求加盟商上交會員所消費商品價格的16%，并宣稱會拿出前一天上繳營業額16%中的10%均分給當天消費者，以消費滿500元為一個積分返還點進行返還，直到會員原先所消費金額還完為止。另，該網站為了快速圈錢又提出“1元促銷計劃”的廣告，即明確告訴會員每消費500元每天返還1元，500天內返還完畢。根據發展商家和發展消費者情況，“萬家購物網”將商家和消費者分為四個層級：網站總部—各區域商—加盟商（含金牌商、金牌與普通加盟商）—開戶會員，各區域商享受區域交易額15%返利，加盟商中金牌商享受其直薦會員消費額04%返點獎勵，金牌則享受其直薦會員消費額02%返點獎勵、普通加盟商需要努力發展會員成為金牌商和金牌后才能享受返點獎勵。該網站極具欺騙性，要求商家上繳商品價格16%，其實很多商品利潤空間根本達不到16%，商家就“羊毛出在羊身上”把這部分價格轉嫁到消費會員身上，因此會員通過“萬家購物網”所購買商品價格遠比正常商品價格高。網站發展到后期存在著消費會員只要上繳16%商品價格的錢做假單進行“虛擬交易”，就可得到網站100%商品價格金額返還，沒有店鋪的只要拍個店鋪照片隨便提供個工商執照復印件就可申請成為加盟商。該網站的最終結果就是資金鏈斷裂，致使大量被卷入會員血本無歸。本案系2012年5月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“萬家購物網”組織、領導傳銷活動案。
倒會事件并非新聞。當前標會融資往往還裹夾著“公司”、“投資”和“擔保”等外衣，一旦標會得來資金在外所從事上游行業資金鏈斷裂，就可能導致整個產業的倒閉。倒會潮不僅易引發標會所在地民間借貸的危機，也會沖擊所在地區的經濟秩序，引發社會不穩定因素，甚至引發當地銀行業的危機。“萬家購物網”打著新型消費模式的經營方式，如果按照其面上的宣傳讓利，作為會員的消費者將獲益。但該網站目的是為了“圈錢”，里面大量“虛擬交易”和網站不及時返利的事實導致消費者的權利無法得到保障，大量會員利益遭到損害，不僅導致消費者大量無休止的投訴，甚至嚴重影響所在地區的社會經濟穩定。“福鼎倒會”案和“萬家購物網”案雖然涉及不同領域：一個涉及備受關注的民間借貸，一個涉及商業領域的新興消費模式，但是兩案均有一定共同之處：其一，“福鼎倒會”案和“萬家購物網”案均發生在經濟活動領域，且影響人數多、范圍廣、金額大，同屬公安部規定的涉眾型經濟案件的范疇；其二，案件定性存在爭議。“福鼎會案”存在著是合法的民間借貸行為還是已經涉及金融安全的非法吸收公眾存款行為的爭議；而“萬家購物網”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，還是已構成一種傳銷行為，抑或是一種集資詐騙行為，也難有定論。換言之，類似案件都存在屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。
（二）涉眾型經濟案件定性難點之所在
“福鼎會案”和“萬家購物網”案屬于典型的涉眾型經濟案件，處理該類案件的難點在于行為的定性。“福鼎會案”是民間借貸融資行為，民間借貸在我國一直有存在的空間。但是在利息越來越高，部分參會人員將資金用于高利貸或者非法活動，因而出現跑會等行為時，這種互助行為是否仍然是合法的民間借貸行為，抑或已經發展成了涉及金融安全的非法吸收公眾存款的行為？“萬家購物網”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，其發展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分并根據所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。類似案件都存在難以界定屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為的問題。
理論界將同一法律事實所涉及的法律關系是刑事法律關系還是民事法律關系存在爭議的案件納入刑民交叉案件的一種[1]31，[2]1112，將其稱為疑難型刑民交叉案件。[4]涉眾型經濟行為是合法的民事行為，還是一般的違法行為，抑或為經濟犯罪，這是處理涉眾型經濟案件的重要難點之一。涉眾型經濟案件定性之難點所在，即為涉眾型經濟行為罪與非罪的認定問題。該類案件之所以定性困難，主要是因為其多發生在市場經濟領域中，其行為往往具有合法經濟行為的表現形式，其涉案人數多，涉案金額大。如果過于嚴格，會對市場經濟行為造成干擾，阻礙市場經濟的自由發展；但倘若對具有潛在危害的涉眾型經濟行為不加規范，一旦危害結果發生，就會涉及眾多社會公民的利益，如果處理不當，還極易發展成為影響社會穩定的。當前隨著社會經濟活動日益朝多元化方面發展，涉眾型經濟行為層出不窮，這些涉眾型經濟行為不同于傳統經濟行為，其違法性判斷更加困難。
區分犯罪行為與民事違法行為大致可分為以下兩個步驟：第一，判斷行為方式是否具有違法性。如果其行為僅屬于民法規制的范圍，刑法對其未作規定的，那么該行為僅屬于民事違法行為；如果該行為方式同時應受到刑法和民法的制裁，則需要進行第二步判斷。第二步是程度的判斷。對于違法程度，刑法分則往往通過“數量和金額”、“手段方式”、“社會影響”、“對象”、“結果”、“時間”、“地點”、“主觀目的”、“動機”等方面體現違法性的嚴重性。[5]，[6]77有的程度方面的規定刑法在罪狀中已有明確體現，即使罪狀未作明確規定的，最高司法機關根據經濟發展需要和司法經驗也往往有所規定。相比而言，界定行為的違法性是認定涉眾型經濟案件的難點所在。而在經濟形式不斷變化、經濟行為日新月異的市場經濟中，界定具體經營行為方式的類型成為涉眾型經濟案件定性的難點所在，也是該類案件區分罪與非罪的共同問題。
二、涉眾型經濟案件定性爭議的解決思路
罪與非罪的認定是刑法學研究的任務。在討論犯罪認定時，有必要探討犯罪行為與民事違法性的關系。刑法僅保護“社會公共利益以及重大的生命財產利益”[7]，因此，只有具有嚴重社會危害性的行為才構成犯罪。如果聯系到犯罪行為與民事行為的關系，在社會發展需要和刑事政策的指導下，刑法立法者對包括民事違法行為在內的違法行為進行比較篩選，將社會危害性大、違法性嚴重的行為規定在刑法規范中，并制定與其危害性相匹配的刑罰。由此可見，犯罪行為與民事違法行為之間只有量的差異，沒有質的區別。
盡管明確了區分犯罪行為與民事違法性質之關鍵所在，但在具體案件中，犯罪行為與民事違法行為之間的程度差異并不是不言自明的，準確定屬于刑事犯罪還是民事違法并非易事。由于涉眾型經濟案件與經濟糾紛緊密關聯，使得其在實體的刑民交叉問題上表現得尤為突出，下文以“福鼎會案”和“萬家購物網”案件定性為例展開具體剖析。
（一）“福鼎會案”：合法民間借貸還是非法吸收公眾存款
在“福鼎會案”中，標會成員均是民事自然人主體，參與者都是自愿的，且對收益和風險事先均有認識，所有參與者都有均等參與競標的機會，可以說標會參與者的行為符合民事行為的形式條件。但是標會參與者進行資金籌集，然后由參與者支配資金，并給其他參與者支付利息的借貸行為是合法的民間借貸行為還是非法吸收公眾存款行為，抑或為非法集資行為，則需要對其行為方式作進一步界定。
區分公民之間的民間借貸和非法吸收公眾存款行為主要從以下四個方面界定：第一，合同當事人。民間借貸行為的雙方當事人都是特定的，貸款人與借款人之間多具有比較穩定且密切的社會關系，彼此之間的認識程度和信任度較高。非法吸收公眾存款行為表現為借款一方是特定的，而出資方是不特定的，任何人都可能成為出資人，且一般涉及多人。第二，合同的形成。民間借貸行為中合同的形式由雙方當事人親自協商，并根據自由意思表示簽訂書面合同，或者形成口頭合同。非法吸收公眾存款行為合同的成立一般由籌集方單方制定書面合同，并以此向所有社會公眾發出要約，出資方對于合同的形式沒有意思表示的權利，通過存款簽字達成合同。第三，合同利率等內容。民間借貸合同內容由雙方當事人協商決定，借款金額、借款利率和借款期限均由雙方當事人協商。非法吸收公眾存款合同內容中的權利義務完全由籌集方一方決定，這屬于民法上的格式合同。第四，資金的用途和去向。民間借貸行為中借款人往往將資金用于滿足其生活需要或者企業生產經營的需要。非法吸收公眾存款籌集的資金一般按照更高利率借貸給他人，或者用于其他資本投資等資產升值活動，甚至可能用于其他非法犯罪活動。
福鼎標會由一個會首發動，數名會腳參加而組成。會首一旦發動標會，只要具備資金，任何人都可以參加成為會腳，“福鼎會案”中就出現城關很多人員跑到點頭鎮去加會，甚至周邊溫州地區很多人也跑過來加會。參加標會的會腳需要提交會首發動時規定的資金。就這一點而言，可以說會首是籌款者，會腳是存款人。由于競標有一定周期（或者月，或者日，甚至半日），但是使用標會資金的期限是固定不變的，因此，可以說借款的期限是由會首按照其印制會單明確規定的。另外，盡管標會籌集的資金由會腳競爭輪流使用，但是在筆者看來，標會資金的使用者及其去向并不影響會首組織標會并籌集資金的行為，由會腳支配資金的行為不過是標會借貸給會腳使用的行為。盡管資金的來源和使用對象可能有重復，但是標會支付利息的返本付息行為以及借貸給他人并收取費用的行為已經和銀行的存貸行為無異，因此其籌款行為是一種變相的吸收公眾存款的行為。由于民間個體并無吸收公眾存款的資質，因此是非法吸收公眾存款的行為。根據“福鼎標會”的金額，其已經構成非法吸收公眾存款罪。
如果以正常的標會形式收集資金的，屬于變相的非法吸收公共存款的行為。當然在標會活動中，不乏部分人員利用投資者盲目追求利差或高額回報的心理弱點，實施各種詐騙方法，非法騙取、占有受害群眾的投資款。這樣的行為屬于集資詐騙行為，如果達到集資詐騙罪的金額要求的，則構成集資詐騙罪。
（二）“萬家購物網”：新型銷售模式還是傳銷行為
“萬家購物網”的運營模式是一種新型的銷售模式，其發展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分和根據所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。換言之，類似案件都存在是民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。對于難以界定是經濟糾紛還是經濟犯罪行為的涉眾型經濟案件，不能完全依據其行為方式定性，也不能完全依據其影響定性，需要剖析經濟行為的運行模式和獲利來源的實質，分析其正當性和合法性，揭開其打著民商事行為或者經濟活動的幌子而進行經濟犯罪活動的“面紗”，對其準確定性。
在銷售活動中，通過抽獎、打折和返利等形式的促銷手段并不少見。但是要申請成為“萬家購物網”會員需要上線介紹人，加盟商根據銷售金額及吸納會員人數進行分級，并以此為根據支付加盟商不同比例的獎勵金額，這與傳統傳銷行為在形式上極為相似。如果認同“萬家購物網”的行為是正常的促銷形式，那么其屬于民事行為，其促銷手段雖有違市場經濟等法律法規的規定，但仍不構經濟犯罪。如果“萬家購物網”的行為屬于傳銷行為，根據其網站的覆蓋范圍、涉案金額及其影響，部分行為人應當成立組織、領導傳銷活動罪。判斷萬家購物網站的行為是正常的促銷行為還是傳銷行為，需要對其營銷模式進行分析。
第一，運行模式。根據“萬家購物”聯盟返利模式，網站返還給加盟商和會員的資金來源于會員的消費，而加盟商為提高銷售量和營業額，將上交費用轉嫁在消費者（會員）頭上。如果此模式能夠一直運行，那么消費者能夠真正享受促銷優惠，如果網站不兌現或者不能兌現，則消費者的權利無法實現。“萬家購物網”不僅未能實現對消費者的預期返利承諾，反而損害消費者的利益，不符合讓消費者受惠的促銷行為。
第二，經營的真實性。“萬家購物網”推出“1元促銷計劃”，明確消費500元500天內返還完畢，但又宣稱具體返利多少是根據前一天的交易額定，并且對每天的積分多少不予保證，且送完為止。在這一點上，公司的宣傳前后不一致，誤導了消費者。在具體的經營行為中，“萬家購物網”按照后一種方式給消費者返利，而根據后一種返利方式，消費者受惠的可能性和受惠金額都是不確定的，且該網站有時宣稱網站維護甚至停止返利，也即萬家購物的經營行為不具有真實性。
第三，返利的可行性。購物返利的額度取決于上一日的交易額和有效積分權總數，如果交易額的增幅跟不上有效積分權數的增幅，就會導致返利額度越來越少，但事實交易額變化不大，而有效積分權數呈幾何級數增長。網站用于返利的資金來源于加盟商向其交納銷售和服務金額的提成。要實現返利的持續跟進，需要后來更多的消費人數和消費金額作為補充，如果后期數量跟進不足，必將導致資金鏈的斷裂而使活動難以為繼。現有返利需要后期經營活動的跟進和補充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。
經過上述分析可知，“萬家購物網”的行為已經完全超出了促銷模式的內容，與促銷的目的和具體運作相左。“萬家購物網”對以消費金額作為會員申請的條件，以發展會員作為加盟商的條件，并以發展的邀請人作為申請注冊的必備條件等行為，已經是一種變相的傳銷行為。由于該案件涉案金額巨大、范圍廣，應當追究相關領導者和組織者的刑事責任。
三、涉眾型經濟犯罪的預防
涉眾型經濟案件的準確定性是處理該類案件關鍵所在，但是，以上兩個典型案件，也同樣促使我們認真反思另一具有現實緊迫性的問題，即涉眾型經濟犯罪的預防。市場經濟的不健全是涉眾型經濟犯罪產生的直接原因，要預防和打擊涉眾型經濟犯罪，必須從市場經濟角度入手，發現市場經濟活動中的問題，減少涉眾型經濟犯罪案件發生的土壤。此外，刑法和其他部門法的關系，決定了作為其他部門法后盾和保障的刑法具有謙抑性，謙抑性要求刑法僅有在其他法律（主要包括民法和行政法）無法調整的時候才啟動。因此應當盡可能地運用刑罰外手段對涉眾型經濟犯罪進行預防。要減少和預防涉眾型經濟犯罪案件，應當健全經濟監管機制，規范市場經濟活動。規范市場經濟活動應從以下三方面入手：
（一）規范經濟行為，加強對經濟行為的引導和管理
經濟活動活躍是市場經濟的要求，但是為防止經濟活動中的違法犯罪行為，需要對經濟活動進行正確引導。具體要求是盡可能少地干預經濟活動，但是又需要對經濟活動的正當性和合法性確立標準，以防止違法經濟活動成為經濟發展和社會穩定的障礙。尤其對于新型經營模式的經濟活動，一方面應當對其加以鼓勵和支持，以實現活躍市場，滿足促進經濟發展的需要；另一方面，要對新型經濟模式的可行性和規范性進行及時審查，一旦出現與法律抵觸或者違反市場經濟秩序的行為，應當及時加以引導糾正，必要的時候應當謹慎對待，加強監管。
規范經濟行為的渠道主要有兩方面：其一，市場監管主體應當及時了解市場經濟活動變化，通過經濟政策和制度對經濟活動進行引導。市場準入部門應當嚴格市場準入制度，嚴格審查市場主體的準入資質。具體而言，工商登記部門應當嚴格審查市場主體注冊資本的真實性以及資金的來源，且嚴格監測市場主體的經濟活動是否在注冊經營范圍內；稅收部門應嚴格審查市場主體的稅收情況，質檢部門要嚴格產品質量的檢測。對于目前涉眾型經濟犯罪高發的金融領域，在加強金融公司準入資質嚴格審查的情況下，經貿委和銀監局應當對擔保公司和小額貸款公司的資本來源和投資用途的流動進行嚴格監管，避免大面積的銀行貸款和民間資本的卷入。另一方面，完善市場經濟的相關法律法規，實現市場主體的經濟行為和監管有章可循。對于尚無法律法規加以規制的領域，例如民間借貸，應當盡快立法，規范民間借貸行為，實現對其監管，正確引導民間資金規范流轉。對定性有沖突的法律法規盡可能協調一致；對規定模糊的法律規定應當盡可能具體詳盡，明確適用標準和權利義務。
（二）加強對經濟行為的監督和防范，遏制經濟犯罪苗頭
在引導經濟行為的同時，監管機構還應當對經濟行為的合法性和真實性進行監督，防范合法的經濟行為演變為非法的經濟犯罪，遏制經濟犯罪的苗頭。對經濟行為的監督和防范主要由經濟主管和監管部門進行。監管部門通過市場主體的稅收狀況、經營內容和盈利情況等對其經濟活動進行監管。對于新型的經濟活動，對其營利模式的正當性和合理性進行分析，分析其是否符合市場經濟發展要求，是否有損其他市場經濟主體的利益，是否會破壞市場經濟的自由競爭秩序，是否會危機金融體系和經濟安全。對于經營活動存在異常情況的，監管機構應當加強監測，并主動排查風險，及時發現問題，做到早發現、早預警，防患于未然。
在發現可疑問題后，監管機構應當及時備案，且立即對經濟行為進行調查核實，對經濟行為進行及時甄別定性。對于定性結果應當及時向社會披露。如果經營活動定性為合法，應當及時撤銷相關檢測，減少對市場主體經濟活動的妨礙；如果經營活動被定性為非法，應當果斷處置。對于曾經因為非法經營活動受過處罰或者備案過的市場參與主體，應當加重監管。
當發現有違法或者不規范的經營行為時，相關監管機構應當果斷處置，防止經濟行為的損害結果進一步擴大或惡化。具體而言，監管機構應當及時備案，偵查機關應當及時介入。應當及時制止相應市場主體的經濟行為，糾正其不實宣傳，維護市場秩序。在必要的情況下，可以采取取締資格、凍結財產等方式控制涉案人員和資產，保護證據，防止事態擴大或失控。在具體問題的解決過程中，各監管部門和主管部門應當加強協作，保證處置工作的順利進行。
（三）加大宣傳力度，提高社會公眾的防范意識
有關機構和組織在社會大眾中進行與經濟行為有關的經濟知識和法律知識的宣傳，積極引導廣大消費者科學、理性參與經濟活動，防止其因為盲目輕信或者被利益所誘惑，導致自身權益受到損害。宣傳內容既包括合法經濟行為的形式、違法經濟活動的形式，也包括相關權利義務內容及其救濟途徑。尤其對于新型的涉眾型經濟行為，相關機關應當及時發現和研究違法涉眾型經濟行為的新形式、新特點，幫助社會公眾認清非法經濟行為的本質和危害，提高社會公眾的風險意識和識別能力。對于社會公眾受到損害的權益應當及時予以救濟，且做好群眾情緒疏導工作。
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在民事經濟糾紛及其訴訟日益復雜化、多樣化的今天，訴訟欺詐現象日趨嚴重，其危害性足以引起我們的重視。首先，訴訟欺詐有違司法追求真實的精神，有背民事訴訟的客觀目的-維護法的秩序。（關于民事訴訟目的學說主要有權利保護說、維護法律秩序說、糾紛解決說、程序保障說。筆者認為，對于民事訴訟目的，應采多元說：民事訴訟的客觀目的從國家的角度是維護法的秩序，民事訴訟的主觀目的從當事人的角度是為了解決民事糾紛。）其次，由于訴訟欺詐通常以符合法律程序的形式進行，帶有很強的欺騙性和隱蔽性，因此，訴訟欺詐的場合容易造成誤判。對于錯誤裁判，盡管可以通過再審程序加以糾正，但過多的再審程序的啟動不僅造成了司法資源的極大浪費，而且損害了判決的穩定性。再次，訴訟欺詐通常是民事欺詐或詐騙犯罪的途徑或方式，侵害了他人、集體或國家的合法權益，擾亂社會經濟秩序，危害交易安全。尤其是在國有企業涉訟的情況下，訴訟欺詐更會造成國有資產的大量流失。最后，訴訟欺詐使法庭變成非法交易甚至犯罪的場所，極大降低了訴訟制度的性能和效用，損害了國家審判機關的權威性，使民事訴訟這一保障社會安定的最后救濟手段面臨著巨大的沖擊。
“在中國目前的經濟體制改革和制度變遷時期，法律規避現象的增多不可避免，這不完全是由于法制建設的缺陷，更重要的是這是一種創新的重要途徑”。（朱蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第61頁。）我們同意這樣的理解，訴訟欺詐雖然是一種消極現象，但可以引起我們的思考并進而促進立法的完善。訴訟欺詐在訴訟程序上應該如何加以處理，已成為一個很大的難題。這個問題涉及到在法律沒有規定的情形下如何立法，或者說如何根據法律的基本精神和原理原則來解決。我國法學界對這一發生在特殊領域里的欺詐尚未引起重視。下面對訴訟欺詐的構成和成因作一初步的分析，并試圖從防范訴訟欺詐的視角檢討我國民事訴訟法中相關制度與審判實務中存在的問題，提出對訴訟欺詐進行法律控制的基本對策。
二、涵義、構成要件和類型
1.訴訟欺詐的涵義
欺詐通常是大陸法系民法上的概念。“當普遍物被特殊意志貶低于單純假象的東西”，即當某種特殊意志無視法的尊嚴，以自己的不法冒充合法，對他人造成一種假象，將不法視為合法，這就發生了欺詐。（黑格爾：《法哲學》，商務印書館1997年版，第87頁。）欺詐是一種在現實社會經濟條件下難以杜絕的現象。在民事訴訟這一特殊領域內也同樣存在，如：“冒名訴訟”，“無因訴訟”，（“冒名訴訟”是指未經他人同意而以他人名義進行的訴訟。“無因訴訟”是指非權利主體在沒有程序法律根據的情況下，以自己的名義為保護他人的民事權益而進行的訴訟。）“突然襲擊”，甚至當事人使用不正當手段制造出能夠適用有利于自己的訴訟法規的情形。本文所要探討的訴訟欺詐僅指訴訟參加人惡意串通，虛構民事法律關系或法律事實，通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達到損害他人利益、謀取非法利益的目的的違法行為。
訴訟欺詐與民事欺詐、刑法上的詐騙犯罪以及民事訴訟中的濫用訴權既有區別又有某種聯系。民事欺詐有法律行為上的欺詐與侵權法上的欺詐之分。前者是指故意陳述虛假事實或隱瞞真實情況，使他人陷于錯誤而為意思表示的行為；后者是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利，應對被害人負賠償損害之責的行為。（董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第151頁。）刑法上的詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙的方法騙取數額巨大的公私財物的行為。濫用訴權是指訴訟當事人為了達到程序上的利益，在明知沒有必要的情況下，過分地使用訴訟上的權利以拖延訴訟等。與民事欺詐、詐騙罪和濫用訴權相比，訴訟欺詐具有下列特點： 第一，訴訟欺詐限于通謀欺詐。訴訟欺詐是在訴訟中訴訟參加人惡意串通，旨在謀害第三方利益的聯合行為。而民事欺詐、詐騙罪和濫用訴權一般都是單方行為，雙方通謀侵害第三人權益的情況屬于個別例外。
第二，訴訟欺詐侵犯的對象具有非同一性。民事訴訟法律關系的特點決定了訴訟欺詐者欺騙的對象只能是法院。關于民事訴訟法律關系的理論有一面關系說、二面關系說、法律狀態說等。筆者贊成二面關系說，即民事訴訟法律關系是法院與原告、法院與被告兩個方面的關系，原告與被告之間不會發生權利義務關系，他們的陳述和辯論都是針對法院而為的。欺詐者虛擬法律關系、捏造法律事實，目的在于使法院陷于錯誤，作出錯誤的判決；訴訟欺詐者實施“訴訟行為”所要詐害的對象是第三方利益，包括第三人、被（代表）人的合法權益。因此，訴訟欺詐既侵犯了他人、集體或國家的利益，又侵犯了國家審判機關的審判權。而民事欺詐或刑事詐騙在大多數情況下，欺騙與詐害的對象是同一的，受欺騙者也是受害者。
第三，訴訟欺詐侵害的客體既可能是實體利益，也可能是程序利益。民法上的欺詐侵害的是實體利益，而刑事詐騙侵害的僅指財產利益。濫用訴權的直接目的則是為了訴訟利益。
第四，訴訟欺詐在形式上合法，即以符合法律規定的訴訟程序進行，而在實質上非法，在實務中容易得逞。而刑事欺詐不僅標的違法，而且在形式上也大都違法。雖然在民事欺詐中，也存在以合法行為掩蓋非法目的的偽裝行為，但這并非是普遍的情況。
同時應當指出的是，訴訟欺詐與民事欺詐、刑事詐騙有一定的關聯性。事實上，訴訟欺詐總是從民事欺詐、刑事詐騙的途徑進行的。除了構成訴訟行為上的欺詐，訴訟欺詐還可構成民法欺詐行為或刑法上的詐騙罪。訴訟欺詐行為是訴訟上的不法行為和實體法上的不法行為的競合。
當事人為了欺騙法院、詐害第三人而串通起來制造法律上的不當狀態，這一情況本身已構成具有較大社會危害性的客觀事態。“欺詐使一切歸于無效”，這是民法上的一般原理，世界各國的民事立法均不能容忍第三人遭受虛偽行為所引起的損失。德國法認為，絕對的虛偽意思構成法律上的零態。（沈達明：《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第108頁。）我國的民法通則規定，“以合法的形式掩蓋非法目的行為無效”，“損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。由于訴訟欺詐行為的雙重性，對于訴訟欺詐的法律效果可以類推適用民法上關于偽裝行為的規定。認定訴訟欺詐，使已發生的“訴訟行為”無效，訴訟程序恢復到訴訟欺詐發生前的狀態。至于訴訟欺詐在實體法上的效果，則根據實際損害是否發生、損害的程度的大小，而分別適用民法上的欺詐和刑法上的詐騙罪的有關規定來處理。
2.訴訟欺詐的構成要件
構成欺詐不但要有行為人故意和欺騙他人的事實陳述，而且須有對方因此陷于錯誤而為意思表示的要件。各國民法均對欺詐行為的構成作這樣的要求：“一方當事人故意告知對方虛假情況，意圖隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。”（參見《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》，第61條。）筆者參考各國民法或刑法對欺詐或詐騙的規定，結合民事訴訟中欺詐的特點，認為其構成須具備下列法律要件：
（1）訴訟欺詐的主體是在形式上處于對立地位的訴訟參加人。首先，訴訟欺詐主體雙方只能是訴訟參加人，包括原告、被告、第三人、法定代表人、訴訟代表人、訴訟人等。盡管在司法實踐中發現有審判員或鑒定人與訴訟參加人通謀的情況，但不屬于本文所界定的訴訟欺詐。其次，通謀詐害的雙方在形式上處于對立地位，如在兩極之訴中，原被告串通欺詐案外第三人的利益；在三面訴訟中，兩極聯合起來詐害第三極；關于有獨立請求權的第三人參加的訴訟結構有三面性訴訟說、共同訴訟說、主參加合并訴訟說，筆者贊成三面性訴訟說，即三者是以獨立的立場參與。在訴訟信托的訴訟中，受托人與對方當事人惡意侵害信托人的利益等。（訴訟信托又稱訴訟承擔、訴訟代位，是指通過訴訟上的授權（信托）使本來沒有訴權的人能夠起訴或應訴，使本來不合格的當事人合格。訴訟信托是以德國為主的歐洲大陸國家創造出來的法律術語，日本的學者常使用訴訟承擔、訴訟代位。）如果在訴訟中屬于同一極、或處于“同盟”狀態的訴訟當事人串通，則不能構成訴訟欺詐，如必要共同訴訟人之間、無獨立請求權的第三人與其所輔助的一方當事人之間的聯合。再次，訴訟欺詐是訴訟參加人的聯合行為，一方訴訟參加人的欺詐行為不屬于訴訟欺詐。
（2）在訴訟欺詐的主觀方面，訴訟欺詐主體有通謀詐害他人利益的故意。訴訟欺詐發生的場合，欺詐行為的效果意思即表意人內心企圖發生法律效力的行為有瑕疵-損害他方利益、謀取非法權益。由于訴訟參加人進行訴訟欺詐，一方當事人通常要承擔敗訴或承受比在正常情況下重得多的負擔。這種通謀詐害的故意既可能存在于訴訟程序啟動之前，也可能在訴訟進行中形成。
（3）訴訟欺詐的客體是第三方的合法權益。首先，于訴訟欺詐情形，被損害的是第三方的合法權益。在這里第三方包括案外人、有獨立請求權的第三人、無獨立請求權的第三人、被（代表）方、訴訟信托場合的信托人等，即非具體實施訴訟行為人。如果具體實施訴訟行為人的撤訴、和解和自認只是純粹的自損行為，并不會引起具體實施訴訟行為人之外的人或組織權益的損失，就不屬于訴訟欺詐。其次，被損害的權益或謀取的非法權益大多屬于實體法上的權益，但也存在訴訟程序上的利益。
（4）在訴訟欺詐的客觀方面，訴訟欺詐主體惡意串通，虛擬實體法上的權利義務關系。訴訟欺詐是以虛假的行為進行的，在形式上均符合法律的規定。由于訴訟關系為發展的法律關系，各個當事人的行為形成一個鎖鏈，一個訴訟行為的無效可能引起以后訴訟行為的無效。在訴訟中，訴訟欺詐行為具體表現在起訴階段的虛擬法律關系，在庭審階段的虛假陳述、舉偽證，或出于訴訟欺詐目的的自認、撤訴、和解、放棄訴訟請求等等。另外，訴訟欺詐的客觀方面還應當包括須造成一定的實際損害的發生。實際損害是否發生，筆者認為可以以錯誤裁判是否作出為認定的依據。
3.訴訟欺詐的類型和具體情形
訴訟欺詐發生原因是多方面的，其中立法不完善、不周密是重要原因。在各國實務中，訴訟欺詐的類型和具體情形不甚相同。筆者試對我國審判實踐中發生的訴訟欺詐進行如下總結歸納：
（1）原告和被告通謀詐害第三人。具體情況有：①原被告之間根本不存在民事經濟糾紛，但為了達到侵害第三人合法權益的目的，而虛擬法律關系，故意制造訴訟狀態。②在第三人參加之訴中，如果有獨立請求權的第三人參加訴訟，則形成“三足鼎立”之勢。其中任何兩方當事人均有可能暫時結成同盟，擊敗第三方。如果無獨立請求權的第三人參加訴訟，原被告容易通謀詐害無獨立請求權的第三人。
（2）在復數主體訴訟中，訴訟參加人串通詐害某一方整體或其他成員的利益。具體情形有：①在必要共同訴訟發生場合，共同訴訟一方當事人中的部分成員與對方串通，詐害本方其他必要共同訴訟人的利益。②在多數人代表訴訟中，訴訟代表人與對方當事人串通，詐害被代表的多數人的利益。盡管我國民訴法明確規定“代表人變更放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意”，但在實踐中，代表人總是全權被代表的當事人，在利益驅動下，存在與對方當事人串通的可能。尤其是我國的代表人訴訟制度有別于英美的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定代表人制度，代表人訴訟內部關系錯綜復雜，通謀詐害的情形更易發生。
（3）非實體權利主體的當事人或人、法定代表人與對方當事人串通詐害受判決約束的當事人或者實體權利主體。具體情形有：①不具法人資格的其他組織與對方當事人串通，通過其他組織的敗訴，而由該組織的主管單位或者開辦單位承擔實際償還的責任的方式，來詐害主管單位或者開辦單位。這種情形在實務中屢見不鮮。②企業法人的法定代表人或者非法人企業的負責人在訴訟中為牟取私利，而違背忠實義務，與對方當事人串通詐害企業法人或者非法人企業。這種情形在國有企業涉訴的場合也時有發生。③訴訟人包括法定人和委托人濫用權，與對方當事人串通詐害被人的利益。我國對于監護人作為法定人參加訴訟有無條件限制，并沒有明確的法律規定。（是否要對監護人的行為予以必要的限制？拿破侖法典第457條規定：“監護人未得親屬會議的同意時，不得為未成年人借入款或出賣、抵押不動產。”第42條規定：“親屬會議在認為監護人有詐欺時，得剝奪其監護權，但不妨礙未成年人的損害賠償請求權。”查士丁尼在《法學總論》中認為：“為了避免監護人浪費或毀壞受監護人的財產，大法官應注意責令監護人提供擔保。”）④在信托訴訟中，非權利主體的當事人與對方當事人串通詐害信托人的利益。在我國，受托人包括財產代管人，破產企業的清算組織等等。
三、成因分析
1.訴訟欺詐發生的訴訟法哲學思考
（1）民事訴訟的性質和目的導致民事訴訟有被當事人用來進行訴訟欺詐的可能。
民事訴訟具有某些私法的性質，民事案件的當事人對民事糾紛本身有自主解決的權利，并對訴訟標的有自由處分權。民事訴訟的目的不是為了發現絕對真實，而是為了解決糾紛。從民事訴訟的性質和目的出發，當事人主義已成為大多數國家理性選擇的訴訟模式。建立在辯論主義的基礎之上的當事人主義訴訟制度要求：法院在訴訟中要充分尊重當事人對訴訟標的的處分權，只對當事人請求的事項和在請求的范圍內進行審判；法院作出判決，只根據當事人提出的事實和證據，不得依職權調查證據。這樣，當事人主義或辯論主義就為旨在謀害他方利益的人進行訴訟欺詐留下了缺口。譬如甲乙在訴訟中相互串通，提供虛假的陳述和證據，或者其中一人作虛假自認，法院如何透過甲乙制造的假象作出正確的判決呢？對于在民事訴訟中當事人的自認，法國民法典第1356條規定：裁判上的自認系指當事人或經當事人專門委托授權的人在法庭上所作的聲明。裁判上的自認對于作出自認的人具有完全的約束力。德國民事訴訟法典第2887條規定：如果一方當事人自認了另一方當事人確定的事實，那么法院就應當把這些事實看作是真實的。這種基于辯論主義的自認制度在實際適用中能產生這樣的后果：如果當事人之間相互串通，作虛假的自認時，法院要受虛假事實的約束，承認其作為裁判基礎的效力。對此，德國法為訴訟參加人設立了真實義務，以改良辯論主義，但英美訴訟法固執地堅持正統的辯論主義，防止任何方式的修正。換一句話說，以辯論主義為基本指導思想的英美法允許辯論主義自身的缺陷以及由此產生的必要代價。訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價。
（2）民事訴訟的某些特點也為訴訟欺詐提供可能。
在實務中，對于訴前串通欺詐之訴，欺詐者可以選擇非訴訟的方式進行欺詐，為何要通過訴訟來達到欺詐的目的呢？原因在于：①法院作出的判決有對世效力，對當事人、法院、其他人均有約束效力。對給付判決，還有強制執行力。而受詐害之第三人只能通過再審程序來救濟，這種事后救濟手段難以有效地保護受詐害人的利益。這樣，欺詐者的目的就容易達成。②在我國，當事人的勝訴或敗訴是由法院以裁判的形式作出，法院有主動調查取證的權利；在實務中，由于“關系”很重要，打官司總在一定程度上被看成是當事人及其人與審判員之間關系的較量。這樣，欺詐主體一方在訴訟中即使故意敗訴，社會評價時總是由法院來承擔誤判的責任，從而使欺詐主體逃避了責任和必要的懲罰。國有企業或股份公司的法定代表人即使在訴訟中有與對方當事人進行串通而故意敗訴的嫌疑，也一般不會被視為職務責任予以追查。③法院在審理案件的過程中，即使懷疑有訴訟欺詐的存在，也難以有充分的證據證明。尤其是減縮法院調查取證的范圍和權利，更使欺詐者變得放肆。
（3）利益主體多元化是訴訟欺詐發生的重要原因。
從訴訟制度來觀察訴訟主體，當事人的結構經常被假定為一對一的關系。也就是說，民事訴訟程序的設計是以當事人一對一的格局為前提和基礎的。在訴訟中，雙方當事人為了使自己的利益得到實現，必須在法律允許的范圍內，最大限度地利用“訴訟武器”，進行充分的攻擊和防御。傳統的訴訟觀念認為訴訟是敵對雙方互相間的斗爭。“現代程序的公正與否，其首要考慮的應是對立面的設置”。（季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。）無論在任何法制度下，民事訴訟程序總是包含著利益相反的兩方當事人之間的對立和沖突的意味，無論是法國法、德國法還是美國法，在民事訴訟程序中采取的都是對抗性辯論原則，使雙方以對等力量展開積極的攻擊和防御構成程序的實質性內容。但是，隨著糾紛的多極化，利益主體出現多元化。在現代訴訟中，沖突主體常常不是呈“兩造訴訟格局”。在一個訴訟中，常出現原告、被告、有獨立請求權的第三人、無獨立請求權的第三人等四種代表不同利益的主體。在交涉與沖突中，部分利益主體有可能由對立走向統一，共同對抗其他利益主體。這樣，就勢必使建立在一對一訴訟格局之上并使對立狀態理想化的當事人主義和辯論主義以及具體訴訟制度不僅目的落空，而且反而被用來做為牟取私利的工具。在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人之間并非完全利益一致，部分必要共同訴訟人也有可能與對方當事人暗中勾結。事實上，在多極利益主體存在的情況下，對立的牢固程度是需要格外保護的。一旦失去了對立性，訴訟欺詐就容易發生。
（4）訴訟參加人與權利利益主體的分離也是造成訴訟欺詐的發生原因。
訴訟的前提是當事人利益對抗。“訴訟過程的參加者都有自己的利益，為了最大限度地實現私權，而動員一切可能動員的手段”。（棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版，第71頁。）可以這么說，追求利益最大化，是激勵當事人發揮主觀能動性的內在動力。辯論主義的依據是：對民事爭議，當事人雙方處于利害關系之中，這種利害關系使當事人都抱有盡可能求勝的心理狀態，法院就可以利用當事人的這種趨利避害的心理，讓當事人提出自己的主張，并盡其全力提供證據；（陳桂明著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第72頁。）當事人主義訴訟模式就是利用當事人雙方的利益沖突機制，使當事人雙方為了得到勝訴判決，會盡力提出有利于自己的事實，法院也就可以在這些主張的過程中發現真實。（張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，《現代法學》1996年第6期。）
訴訟參加人的利益境況在很大程度是制約著訴訟主體的訴訟行為。一般說來，主體利益損失或潛在的利益損失越大，實現相應訴訟行為的意志就越顯堅定；主體通過訴訟可能獲得的利益越大或可以避免的損失越多，實施相應訴訟行為的意志就越強。相反，利益不大，或訴訟可能得到的利益較小，則往往促使主體放棄訴訟或放棄實施某些訴訟行為。（柴發邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學出版社1991年版，第149頁。）因此，當訴訟參加人與實體權利主體不一致的情況下，訴訟參加人利益交涉中對訴訟欺詐的風險或代價作必要的考慮后，可能作出與對方當事人串通詐害實體權利主體的可能是存在的。在訴訟信托、法定代表人參加訴訟、人參加訴訟的場合，具體實施訴訟行為的人本身不是實體利益主體，其參加訴訟與實施訴訟行為的努力和忠誠程度需要外部的刺激和約束，否則訴訟欺詐發生是不足為奇的。
2.訴訟欺詐產生的立法與實務根源
審視我國民事訴訟立法與實踐，一些訴訟制度的不完善和一些不妥當的做法使訴訟欺詐成為可能。因此，有必要對我國一些相關的立法與實務進行檢討。
（1）必要共同訴訟制度。
從是否導致訴訟欺詐發生的角度觀之，我國必要共同訴訟制度至少在兩個方面存在缺陷。
第一，必要共同訴訟的范圍過寬。對于必要共同訴訟，訴訟標的對于共同訴訟之各人必須合一確定。共同訴訟人為一個整體，就該訴訟標的不得單獨提起訴訟。不僅法院對于共同訴訟人不許歧義判決，而且該數人如單獨進行訴訟即屬當事人的適格有所欠缺。換言之，在必要共同訴訟場合，多數人一方如果部分必要共同訴訟人不參加訴訟，法院即可以當事人不適格為由，裁定駁回起訴。同時，必要共同訴訟人之一若發生訴訟中止的情形，會導致整個訴訟的中止。訴訟標的共同，并不能說明各方共同訴訟人彼此間的訴訟主張必然一致。他們只是同一法律關系中的主體，相互之間有各自的利益，雖在對付對方當事人方向上是一致的，但在其內部可能有不同的訴訟要求，甚至排斥同一方當事人。如果對方當事人收買必要共同訴訟人中的一人，即可以達到拖延訴訟的目的，從而使判決難以作出。
一、行政訴訟調解概述
（一）行政訴訟調解的概念
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。
法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。
（二）域外行政訴訟調解的經驗
英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。
二、引入行政訴訟調解制度的必要性
我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。
（一）行政訴訟調解的現實性。
我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。
從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。
就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。
（二）行政訴訟調解的實效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。
行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。
排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。
2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。
從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。
3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。
公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。
行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。
4、適應WTO規則的要求，與國際慣例保持一致。
協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。
三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎
行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：
（一）雙方當事人的法律地位平等
我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。
（二）行政自由裁量權的存在
眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。
按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。
正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。
（三）公權力的有限處分性
實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：
首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。
其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。
最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。
（四）彌補判決的缺陷
在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。
四、構建行政訴訟調解制度的設想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：
（一）適用原則
1、自愿原則
自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：
第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。
第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。
當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。
這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。
4、有限原則
行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
（二）行政訴訟調解的范圍界定
由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]
1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。
3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。
4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。
5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。
（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：
1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。
2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。
3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。
（四）行政訴訟調解的程序
1、調解程序的啟動
在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。
2、調解方案的達成
調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。
3、堅持調解的合議制
即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。
4、調解的審級
我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。
5、確定調解結案為法定的結案方式之一
應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。
（五）調解協議的效力
第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。
第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。
第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
（六）當事人反悔權制度
調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]
（七）法院在調解中的職權
1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。
2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。
五、結語
要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。
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注釋：
[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；
[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。
[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；
[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；
[⑤]參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；
[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。
[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；
[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；
[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2
[⑩]關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。
[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日
[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。
[13]參見王養慶主編：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。
荀子認為“人生不能無群”，人之所以異于禽獸，在于“人能群，彼不能群也”，而“群”即“社會”。保險存在的基礎，正是這種“群”，群是大數法則發生作用的先決條件。因此，保險是社會的產物，屬于社會學的范疇，對它的認識不能偏離人類社會結構與社會活動這個總體框架。而研究保險的功能，也應將其納入社會管理框架中。我們認為，從廣義上來看，保險的社會管理功能涵蓋多種表現形式，既包括分散風險、經濟補償、資金融通、資源配置、生活保障和市場監督，也包括社會保障管理、社會風險管理、社會關系管理以及社會信用管理等，它是一個功能體系、一個有機整體，我們稱之為“保險的社會管理功能體系”。在這里，我們采納廣義保險社會管理功能的有關界定，借鑒理論界和保險業內專家、學者的部分研究成果，可以搭建這樣一個“保險社會管理功能體系”的基本框架（見圖1）。
保險在加強和創新社會管理中的現實作用
近年來，保險業深入貫徹落實科學發展觀，從經濟補償、資金融通、社會管理等方面，充分發揮“經濟助推器”和“社會穩定器”的社會管理功能，為維護社會和諧穩定做出了積極貢獻。
（一）推動經濟發展，穩固社會基礎
1.保險業作為金融市場不可或缺的組成部分，其穩健經營和創造盈利是國家經濟穩定發展的重要基礎之一，且對于金融市場的穩定與發展具有銀行、證券等不可替代的作用。2011年，保險業保費收入達到1.43萬億元，行業市值位居全球前列。保險業保費收入由2000年的1609億元到2011年的1.43萬億元，11年間增長了791.19%，保險業是我國國民經濟發展最快③、最具潛力的行業之一，為國家GDP的穩步增長做出了貢獻。2.保險公司作為資本市場的重要機構投資者，其穩定資本市場和優化資源配置是經濟社會穩定發展的關鍵支撐。保險業依靠積累的巨額保險金，“可以不因市場的一時一化而改變自己的投資行為”④，弱化游資對金融體系的沖擊；可以“進入債券市場，有力支持國家重點工程項目的建設；進入股票市場，可以將資本引入經營效益好的優秀企業；進入外匯市場，能有效支持國家匯率穩定等”。
（二）完善社會保障體系，促進社會和諧
1.參與社會保障經辦，提高服務水平。保險業以委托管理型、共保聯辦型和保險合同型三種方式參與新農合、城鎮居民基本醫療保險、醫療救助和各類補充醫療保險等保障項目的經辦管理。2011年受托管理基金105.5億元，保費收入82.3億元，賠付與補償116.6億元，覆蓋2475萬人（次）①。以青海省為例，自2012年7月啟動商業保險機構經辦基本醫保服務試點工作以來,雖運行只有4個多月，但整體運行平穩，在降低行政成本，提高醫保服務工作效率、監督規范醫療服務行為，方便群眾就醫方面積累了一定經驗，取得了一定成效，贏得了地方政府及群眾的好評。以往異地住院或在定點醫療機構外住院的患者報銷，按照原先的報銷流程需要半月甚至更長時間，而委托保險公司經辦醫保后，患者只需攜帶完整報銷憑證到經辦服務中心當場審核后即可支付，大大方便了群眾就醫。
2.大力發展健康養老保險，積極構建多層次社會保障體系。近年來，我國保險業積極參與社會保障體系建設，通過市場機制提供范圍更大、水平更高的保障，減輕政府的財政壓力。“目前，保險業共為人民群眾未來養老和健康積累準備金超過3.4萬億元。在養老保障體系建設方面，保險公司發揮精算、長期資產負債匹配管理、多樣化產品和服務、養老金支付等方面的經驗和優勢，參與多支柱養老保障體系建設。2011年底，5家養老保險公司受托管理資產1376億元，占企業年金法人受托業務的70%。同時，個人年金保險業務保費收入達到1077億元”②。稅延型養老保險試點工作也在部分城市加緊推進。目前，有近100家保險公司經營商業健康保險業務，涵蓋疾病險、醫療險、護理險和失能收入損失險四大類2000個保險產品③。各地先后出現了一批代表性很強的經辦模式。例如“湛江模式”是在居民繳費不變的情況下，將城鄉居民基本醫療保險個人繳費部分進行分拆，85%用于基本醫療保險支出，15%用于購買保險公司的大額醫療補充保險。再以青海省目前正在開展的大病醫療保險為例，新農合與城鎮居民醫療保險并軌運行，在城鄉居民人均400元醫保籌資經費中，按人均50元標準統籌建立大病醫療保險資金交由保險公司，對所有重特大疾病實行醫療保障，使大病患者個人自費負擔超過5000元的，實際費用報銷比例達到80%，民政救助對象再由民政予以醫療救助，使其實際費用報銷比例達到90%。事實證明，保險企業參與多層次醫療保障體系建設的做法，充分體現了保險企業運行高效、保障靈活、服務全面的專業優勢，對于擴大社會保障范圍，滿足各類保障需求，完善多層次、廣覆蓋的社會保障體系建設，必將帶來極大的促進作用。
3.完善現代農業服務體系，分散農業經營風險，促進農民增產增收。一是保障農業生產。2007年我國啟動中央財政支持的農業保險試點，到2011年末，農業保險累計保費收入超過600億元，年均增速達到85%。我國農業保險業務規模已超過日本，僅次于美國，躍居世界第二，成為全球最重要、最活躍的農業保險市場之一。農業保險在承保品種上已經覆蓋了農、林、牧、副、漁業的各個方面，在開辦區域上已覆蓋了全國所有省市區。5年來，農業保險共計向7000多萬農戶支付保險賠款超過400億元，戶均賠款近600元④。二是保障農民生活。為了更好地服務農村低收入人群，2008年啟動了農村小額人身保險試點工作，為農民提供保費少、保額低的保險服務。目前，試點工作已經由11個省擴大到全國，且保障對象擴大為全國范圍內的低收入人群。三是支持農村信貸。通過開辦小額信貸保險，為農民提供信用擔保，形成保險與信貸結合，從而有效解決貸款農戶和農村金融機構兩方面的風險保障問題。隨著銀保合作機制不斷鞏固和完善，商業銀行和保險公司對小額貸款保證保險試點的參與意愿明顯增強，保險機制破解融資難的作用逐漸顯現，初步實現了“客戶叫好、政府滿意、多方共贏”的政策目標。
（三）應對社會風險，維護社會穩定
首先，保險通過積極主動地參與防災防損工作，能夠發揮維護社會穩定的作用。尤其在重大自然災害如青海玉樹地震、甘肅舟曲泥石流發生時，保險業全力投入抗災救災和災后重建，積極履行賠付責任，得到了各級黨委、政府和群眾的認可，已經成為國家災害救助體系的重要組成部分。其次，保險作為重要的社會應急手段，通過參與各種社會突發事件的善后理賠工作，能有效降低事件的不良影響。如在“7.5新疆烏魯木齊燒事件”、“7.23高鐵追尾事故”等發生后，保險公司都在第一時間成立工作小組及時做好理賠服務工作、積極履行保險責任，有效地預防和減少各類突發事件的擴大，最大限度地降低突發事件產生的社會動蕩，維護社會穩定。
（四）協調社會關系，化解社會矛盾
保險業通過安全生產責任、醫療責任、公眾責任等保險賠付機制，特別是近年來通過重點推進旅行社責任險、環境污染、安全生產、校方責任、醫療責任等與公眾利益密切相關的責任保險發展，化解民事糾紛、緩解社會矛盾、維護社會穩定，成為社會矛盾的“緩沖帶”。2010年保險業賠付支出累計3200.43億元，同比增長2.4%，其中承擔各類責任風險保障金額33.1萬億元，支付賠償金44億元①。
保險業加強和創新社會管理存在的不足
（一）保險業發展水平與經濟社會發展水平不相適應
自1980年恢復國內保險業務以來，保費收入以年均30%的速度增長。2011年我國保費收入1.43萬億元，國際排名第六位，而我國GDP國際排名第二。截至2011年底，我國保險業總資產6萬億元，而我國銀行業總資產達111.5萬億元。2011年，保險密度為1062元/人，保險深度為3%②，與發達國家保險市場相去甚遠。雖然目前我國已躋身保險大國行列，但還不是保險強國。與銀行業相比，我國保險業的影響有待進一步加強。
（二）保險宣傳力度不夠大，全社會對于運用保險機制加強和創新社會管理的認識有待深化提高
我國保險業脫胎于計劃經濟體制，起步晚、基礎差，面向公眾的保險宣傳還不夠，全社會對保險的認識和理解還比較粗淺。各地區各政府部門在開展社會管理工作時，對運用保險等市場化手段來解決社會管理問題還缺乏經驗。社會管理要真正得到加強，管理手段就必須創新。目前，一些政府部門也認識到，在加強和創新社會管理工作中充分發揮保險企業作用的重要性，也采取了一些措施，但從整體看，保險業參與社會管理的面還比較窄。
（三）保險企業參與社會管理的意識和能力有所欠缺
近年來，雖然我國保險企業在為經濟社會提供全方位的風險管理服務的同時，在參與社會管理方面也做過一些工作，但是與發達國家保險企業相比，與新形勢下經濟社會管理的復雜形勢和要求相比，我國保險企業參與社會管理的深度和廣度都明顯不夠，參與社會管理的經驗還比較缺失，參與社會管理的能力還有待進一步提高。
進一步推動保險業參與創新社會管理的對策
（一）國家從法律、法規和政策等方面加強對保險業參與創新社會管理的支持
1.轉變行政管理理念。按照轉變政府職能、創新公共服務管理體制的要求，樹立科學開放的社會管理理念，積極通過委托或購買商業保險服務的方式實現公共服務供給，提高公共資源的配置效能。國家和地方政府在制定經濟政策和行業政策時，要重視運用保險這一有效的經濟手段，防范和化解各類風險，通過采取給予適當政策傾斜和稅收優惠政策等手段，推進保險業在創新社會管理中作用的發揮。2.完善社保體系。將具備社會保障屬性的企業年金、養老和健康保險等納入我國社保制度發展與評價指標體系，實現統籌規劃和協同發展。將保險業納入應急處理機制和“三防”體系③。3.大力推行強制責任保險制度。推廣強制性食品安全責任、環境污染責任、安全生產責任、醫療責任、校園方責任保險制度，構建公眾權益保障和矛盾調處的市場化機制。針對地震等巨災風險，研究建立由政府、保險企業、投保人共同參與的巨災保險機制。在不斷總結和完善的基礎上，推動立法工作。4.深入研究政策性保險。研究保險業在公眾安全和社會應急體系建設中政府財政補貼的方式和途徑，進一步加大對政策性農業保險、森林保險等的財政補貼力度。在扶貧開發、公眾安全和社會應急管理體系建設中，充分運用保險這一有效的金融工具。
（二）保險企業要全面發揮社會管理功能
1.切實轉變觀念。克服“等、靠、要”的思想，增強社會責任感，積極滲透，主動開拓業務，改變片面重視經濟效益的錯誤認識，樹立長遠眼光，樹立服務民生的理念。2.創新保險產品。要對市場進行細分，針對各類群體、各類風險的保障需求，制定差異化的風險管理方案。要根據社會發展的需求，開發保險產品，豐富產品體系，適應社會管理領域的要求。3.完善業務支持政策。應制定相關發展規劃，業務費用適當向服務民生和社會管理領域的險種傾斜，適當提高該類險種的費用額度，提高基層保險機構的展業積極性。4.提高服務水平。針對不同的風險保障需求，量身定做風險管理計劃。發揮專業優勢，做好防災減損工作。災害和事故發生后，做好理賠服務，維護消費者權益。
