開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛案件類型，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

淺談民商事關于經濟糾紛的審理及舉證

本文作者：、王長軍 查字典原創投稿

淺談民商事關于經濟糾紛的審理及舉證

王長君

在訴訟中，當事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據，且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯系，持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好，可由審判人員根據具體情況進行自由裁量，但應以不過分延遲案件的審結為準。一般情況下，當事人不得再次提出延期申請。

后，自國家立法以來，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關于證據的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據問題占了較大比例。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。20xx年，經過無數法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》（法釋[20xx]33號，20xx年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規定》）。自《若干規定》起施行以來，總的來說適應中國國情的發展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證，符合現行法院審判工作的需要。但在適用該規定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。

在民商事審判過程中對于發現的經濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、起訴與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當事人和社會各屆的極大關注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據最高人民法院的有關通知要求，省法院民二庭在全省范圍內就有關問題進行了專題的座談和調研，掌握了大量第一手的資料，總結了經驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現將有關情況總結如下。

1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定（以下簡稱〈若干規定〉）》，基本區分了民商事糾紛與經濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經濟犯罪的交叉問題，依法保護當事人的合法民事權益，提高民商事審判工作水平，發揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經濟犯罪，犯罪線索已經移送或發出了相關的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統計上未能顯示。有些案件，公安機關或檢察機關曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據糾紛案件、涉及農村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經紀公司、證券公司及其他金融機構的案件等。這些案件，既涉及到對當事人合法民事權益的保護，又涉及到與公安、檢察機關及法院內部刑事審判庭的協調與配合，程序復雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當事人合法民事權利的及時實現，誘發了一些新的矛盾，當事人反映強烈。《若干規定》對于舉證時限一般規定為：第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(20xx)2號）中規定了《舉證通知書》的格式與內容。在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司 法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規定，舉證期限一般規定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規定，以程序法來體現公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。

關于現行的舉證時限的規定，筆者認為以下幾點予以明確規定或配套實施細則，以更好地完善我國的相關的證據規則：

1、依法負有舉證責任的當事人應當在庭審辯論終結前舉出相應證據，逾期不能或沒有舉證的應承擔不利于自己的法律后果。 當事人應當在什么時間內向法院提出證據，是設立舉證時限制度首先要解決的問題。舉證時限要根據當事人舉證活動和法院審理活動的特點來加以規定。有的人認為，庭前就應當固定證據，庭審中僅對證據進行質證。這與我國法律規定不相符合。根據法律規定，在庭審中，原、被告及第三人等都可以提出主張，出示證據。一般來說，當事人在陳述最后意見之前，都可舉出證據，而在庭審結束之后，合議庭就要及時進行評議，做出裁決。此時，除非特殊情況，就不應允許當事人再提出新的證據，以防止案件無休止地拖下去。

2、如果當事人出于惡意，對于一審中能夠提供的證據不提供，到二審或再審程序中才提出，人民法院應不予采納。 有些同志認為，不管當事人出于什么動機，二審中出示的新證據人民法院都應充分考慮，因為上訴是當事人的權利，人民法院對二審案件的審理也不是僅對法律的適用進行審理，而仍要在查清事實的基礎上作出裁決。還有的同志認為，對于當事人一審故意不出示證據的，人民法院可以給該當事人一些制裁。比如二審即使其勝訴了，也仍要負擔一審的訴訟費用，另一方當事人還可要求其補償誤工費、差旅費等損失，而不應當對該當事人提供的證據置之不理。 對涉及經濟犯罪的民事案件，在程序上及實體上的處理存在困惑。一方面有些案件公安，檢查機關往往以涉嫌經濟犯罪為由要求法院移送案件或終止審理，不正常介入民事糾紛，使法院審理民事案件受到很大影響，另一方面民事糾紛實質上存在經濟犯罪嫌疑，因為偵查機關及審判機關的推諉而得不到及時處理，放縱了犯罪嫌疑人，隨著近年來民事糾紛及經濟犯罪交叉案件所出現的新情況，新特點，在合同法規定了表現制度后，最高院的規定中一些內容和新規定存在明顯矛盾。在實踐中，存在如下幾個主要問題：1 程序上如何掌握駁回起訴，全案移送偵查機關的條件,如何掌握繼續審理，移送犯罪線索的條件，如何把握在繼續審理的情況下終止審理，等待刑事偵查和刑事審判的結果的條件；2 在事實認定和法律適用上，如何對待公安機關、 檢察機關以刑事偵查，特別是剝奪或變相剝奪當事人人身自由情況下取得的口供及證言的證明力，在經濟犯罪及民事糾紛交叉的情況下如何確定合同的效力、如何認定當事人的過錯、如何確定責任承擔。民商事糾紛的形成，既可能有當事人一方的原因，也可能有雙方或多方的原因；既可能有法定代表人或工作人員自身的原因，也可能有工作單位制度不嚴、監管不力、授權不明等方面的原因，犯罪行為所造成的損失，往往也并非因一方當事人的行為所致，既有故意的行為，也可能存在過失等等。而這種損失，既可能是一方的，也可能是雙方或多方的。在這種情況下，對責任的劃分和案件的處理，就要根據當事人的過錯程度，綜合考慮多方面的因素，權衡各方當事人之間的利弊得失，合理分擔損失，從而做出公正合理的裁決。但近年來，隨著形勢的發展，在這類案件的處理方面也出現了一些新的情況，審判實踐中仍存在一些尚不明確的程序問題與實體問題。如有些案件該移送的不移送，該中止的不中止，或移送不出去，中止事由消滅后又不及時恢復審理，使民商事糾紛案件長期得不到處理。一些案件受地方或部門利益的影響發生管轄爭議，法院的保全措施或執行措施與其他機關的追贓行為發生沖突。行為人被追究刑事責任后，民事責任如何承擔；對于因犯罪行為所造成的損失，當事人如何分擔等等。針對諸如此類的問題，根據最高法院提供的調研題目，我們進行了逐項的調查研究與分析。

第2篇

現將《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》印發給你們，請參照執行。各地在執行本紀要時有什么情況和問題，請及時報告我院。

附：最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要一九九五年四月十八日至二十一日，最高人民法院在四川省成都市召開了十四個省、市高級人民法院，六個中級人民法院審理期貨糾紛案件有關審判人員座談會，最高人民法院經濟審判庭副庭長奚曉明主持了會議，最高人民法院副院長唐德華出席會議并講了話。與會同志通過認真討論，對目前審理期貨糾紛案件的一些主要問題取得了基本一致的看法。現紀要如下：

一、關于審理期貨糾紛案件應遵循的原則問題。會議認為期貨糾紛案件是新類型案件，如何公正、及時審理好前一階段在期貨市場盲目、無序狀態下所形成的期貨糾紛案件，保護當事人的合法權益，制裁非法交易行為，維護正常的期貨市場秩序，是當前人民法院的一項重要任務。審理這類糾紛案件政策性強，缺乏法律依據；這類糾紛案件與其它經濟糾紛案件相比，有著鮮明的特點。因此，處理這類案件，應特別注意堅持以下原則。

（一）堅持正確適用法律的原則。目前我國的期貨交易法尚未頒布，人民法院審理期貨糾紛案件，應當以民法通則作為基本依據，同時依照有關行政法規和地方性法規，參照國務院有關部門和地方人民政府制定的有關期貨交易的規范性文件規定的精神，但對這類文件不宜直接引用。還應當明確處理客戶與經紀公司之間的期貨糾紛不能適用經濟合同法和民法通則中關于委托的規定。處理涉外、涉港澳期貨糾紛案件，還應參照有關國際慣例。

（二）堅持風險和利益相一致的原則。期貨交易的投機性和風險性都很大，期貨交易者必須具備風險意識。人民法院在審理期貨糾紛案件處理風險與利益的關系時，要按照期貨交易的特點，既要依法保護期貨交易雙方的合法利益，也要正確確定其應承擔的風險，任何一方不能只享受利益而不承擔風險，或只承擔風險而不享受利益。

（三）堅持過錯和責任相一致的原則。在審理期貨糾紛案件中，要堅持過錯和責任相一致的原則。認真分析各方當事人是否有過錯以及過錯的性質、大小、過錯和損失之間的因果關系，并據此確定他們各自應承擔的責任。

（四）堅持尊重當事人合法約定的原則。對于當事人的約定，只要其不違背法律、行政法規的規定和期貨交易的慣例，就可以作為處理當事人之間糾紛的依據。

會議還認為，目前人民法院受理的期貨糾紛大多數是在前一階段期貨市場混亂無序，當事人各方在交易過程中的行為很不規范，有關期貨交易方面的法律、法規不健全的情況下發生的，因此，對這類案件的受理和審理均應持慎重態度。有些糾紛可先通過行政或其他有關部門解決，確實解決不了必須通過法院依訴訟程序解決的，要依法受理。在審理過程中，遇到難度大、涉及面廣或其他有關社會穩定的案件，要主動聽取期貨管理機關及其他有關方面的意見，必要時，請示上級法院，以使案件得到及時、妥善公正地處理。

二、關于期貨糾紛案件的管轄問題。會議認為，這類案件專業性較強，審理難度大，因此，一般應由被告所在地或期貨交易所、經紀公司及領取營業執照的期貨經紀公司的分支機構所在地的中級人民法院管轄，案件比較集中且審判人員素質較高的地方，經高級人民法院批準，基層人民法院也可以管轄。涉外、涉港澳期貨糾紛案件參照民事訴訟法第四編第二十五章的規定確定管轄。高級人民法院作一審，須報最高人民法院同意。

三、關于從事期貨交易業務的資格問題。會議認為，在1993年4月28日國家工商行政管理局《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）之前，經有關機關批準登記后，在獲準的范圍內從事境內期貨經紀業務的期貨經紀公司，應認定為具有經營期貨經紀業務的主體資格。期貨經紀公司在《暫行辦法》后，經國家工商局重新登記注冊或者予以單項核定的，以及在規定的期限內已申請尚未予以登記或核定，但未對其作出變更登記、注銷登記的，應認定其具有在核定的業務范圍的經營期貨業務的主體資格。在《暫行辦法》后，屆期不提出重新登記申請，或者提出申請后登記主管機關對其作出變更或注銷登記決定的，或經中國證監會審核后不予批準或取消資格的，自中國證監會正式公布的日期之后應認定為不再具備經營期貨業務的主體資格。

會議還認為，在1994年5月16日國務院辦公廳轉發國務院證券委員會《關于堅持制止期貨市場盲目發展若干意見的請示》下發前，經有關機關批準登記后，在獲準的范圍內，從事境外期貨經紀業務的，可認定其具有經營主體資格。在該文件下發后，所有期貨經紀公司不再具有從事境外期貨經紀業務的主體資格。少數全國性有進出口業務的公司已經中國證券監督管理委員會受理審核的，在審核結束前，可以認定其具有主體資格。審核結束后，應取得中國證券監督管理委員會頒發的《境外期貨業務許可證》，否則應認定為無經營主體資格。未取得國家外匯管理局核發的“經營外匯業務許可證”和“經營外匯期貨業務許可證”，而開展外匯期貨的，應認定不具備經營此項業務的主體資格。

四、關于經紀人的法律地位及民事責任的承擔問題。會議認為，期貨經紀公司的從業人員，不能獨立地對外承擔民事責任，其受委托所從事的行為產生的責任應由其所在的期貨經紀公司承擔。但因經紀人的非職務行為所產生的民事責任，應由經紀人自己承擔。

五、關于違約糾紛的處理問題。會議認為：

（一）在期貨交易過程中，期貨交易所應承擔保證期貨合約履行的責任。任何一方不能如期全面履行期貨合約規定的義務時，交易所均應代為履行，未代為履行的，應承擔賠償責任。交易所在代為履行后，享有向不履行義務一方追償的權利。

（二）對客戶下達的違反有關法律、行政法規、部門規章以及交易所交易規則的指令，經紀公司有權拒絕執行；因客戶下達指令錯誤而造成損失的，由客戶自己承擔。就缺少品種的指令，經紀公司擅自進行交易，客戶不予認可的，由經紀公司承擔交易后果；只是缺少數量的，以實際交易量為準；只是缺少有效期限的，應視為當日委托有效；只是缺少價格的，應視為按市價交易。

（三）經紀公司應當準確及時地執行客戶的指令，因錯誤執行客戶指令而給客戶造成損失的，由經紀公司承擔賠償責任。

（四）客戶委派其工作人員具體操作交易的，應當在委托協議中確定操作人員的姓名或者向經紀公司留存其法定代表人的授權委托書。進行交易時，經紀公司只能按照客戶操作人員的指令交易，接受非操作人員指令的，由經紀公司和下指令者共同承擔責任。

（五）交易成交后，經紀公司應當在規定的時間內將交易的結果通知客戶，因未及時通知而造成客戶損失的，由經紀公司承擔賠償責任。但非經紀公司原因未能及時送達的，應分別情況區別對待。

（六）期貨交易中經紀公司或者客戶應當按照規定追加保證金。經紀公司或客戶接到追加保證金的通知后，未能在規定的時間內追加保證金，交易所或者經紀公司可以就其未平倉的期貨合約強行平倉，因強行平倉而造成的損失由經紀公司或客戶承擔。交易所或經紀公司未履行通知義務而強行平倉，給經紀公司或客戶造成損失的，應承擔賠償責任。

（七）在規定的交割期限內，賣方未交付有效提貨憑證的或者買方未向交易所帳戶解交足額貨款的，交割期過后，賣方未按規定的時間、質量、數量交貨，或者買方未按規定時間提貨的均屬違約，違約方應當按照交易所的規則承擔違約責任。交易所委托的倉庫接受賣方貨物時，應當履行驗收的責任，未在規定的期限內提出質量異議或因其保管不善造成損失的，賣方不承擔責任，由交易所對買方承擔違約責任，交易所再向倉庫追索。

（八）期貨交易所應提供完好的設備供會員公司使用，如因信息設備發生故障而給會員或客戶造成損失的，期貨交易所應當承擔賠償責任。但是，設備故障的原因如超出交易所合理控制范圍的，可以免除交易所的責任。

六、關于期貨交易中侵權糾紛的處理問題。會議認為，人民法院在處理期貨交易中的侵權糾紛時，應當認真審查侵權行為和損失之間是否具有因果關系，行為人是否有過錯，并應當按照過錯大小準確確定當事人的民事責任。有過錯的一方應當對無過錯方的損失承擔賠償責任；雙方均有過錯的，各自承擔相應的責任。

會議還認為，經紀公司應當將客戶的保證金和自己的自有資金分戶存放，專款專用，挪用客戶的保證金給客戶造成損失的，應當賠償。會員公司或者客戶透支的，應當返還占用交易所或經紀公司的款項；交易所允許會員透支所造成的損失，應由交易所承擔；經紀公司允許客戶透支，并和其約定分享利益、承擔風險的，對客戶用透支款項交易造成的虧損，應當按照約定承擔責任，未作約定的，由經紀公司承擔。

七、關于期貨交易中的無效民事行為及其民事責任問題。會議認為，期貨交易中的下列行為應認定為無效：

（一）沒有從事期貨經紀業務的主體資格而從事期貨經紀業務的；

（二）以欺詐手段誘騙對方違背真實意思所為的；

（三）制造、散布虛假信息誤導客戶下單的；

（四）私下對沖、與客戶對賭等違規操作的；

（五）其他違反法律或社會公共利益的。

上述無效行為給當事人造成保證金或傭金等損失的，應當根據無效行為與損失之間的因果關系確定責任的承擔，如果一方的損失確系對方行為所致，則應判令對方承擔賠償損失的責任；如果一方的損失屬于正常風險，而非另一方的行為所致，則不應判令另一方承擔賠償損失的責任，例如，未經批準而從事期貨經紀業務的，如果有證據證明期貨經紀公司已經按照客戶的指令，進入期貨交易市場進行交易，客戶的損失屬于正常風險損失，經紀公司對此不應承擔民事賠償責任。

會議還認為，對實施無效民事行為的當事人，根據具體情況，可以按照民法通則等有關規定，對其予以民事制裁。構成犯罪的，應移送有關機關依法追究刑事責任。

八、關于外匯按金交易問題。會議認為，外匯按金交易就其實質而言，屬于一種遠期的外匯現貨交易，而不屬于期貨交易，但其在形式上與期貨交易有相似之處。對這類案件可參照處理期貨糾紛案件的有關原則處理。凡未經證監會和國家外匯管理局批準，擅自開展外匯按金交易業務的，客戶委托未經批準登記的機構進行外匯按金交易的，均屬違法行為。客戶對剩余保證金可以請求返還。對客戶請求賠償損失的，也應認真分析損失與行為之間的因果關系，根據過錯責任原則予以處理。

第3篇

【關鍵詞】合同詐騙；合同效力；刑民交叉；擔保效力

一、問題的提出

債權人甲與債務人乙簽訂了抵押擔保借款合同，約定以乙的房產作抵押并辦理了抵押登記，丙作為連帶責任保證人。合同到期后債務人乙一直未履行還款義務，甲因此將乙和保證人丙至法院要求其償還貸款及利息，并請求法院判令抵押和保證有效并享有擔保權。法院受理該案后發現，借款人乙是以非法占有為目的，通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段，以房屋重復抵押惡意騙取貸款人貸款，此案債務人乙涉嫌合同詐騙罪。此時的問題是人民法院是應當將案件材料移送公安機關查處，中止民事審判呢，還是繼續審理？如果繼續審理，那么此借款合同及擔保合同的效力應如何認定？乙和丙的民事責任如何承擔？

二、合同詐騙案件中合同糾紛處理方式

如上述案例所示，法院在審理合同糾紛中，若發現合同詐騙犯罪的線索，在訴訟程序上如何處理？到底是中止民事審理“先刑后民”還是繼續審理“刑民并行”亦或是“先民后刑”？對此我國法律沒有作出具體明確的規定，司法實踐中的處理規則也不統一，差別很大。

（一）有關民刑交叉案件處理的法律法規

人民法院在審理民事案件中發現刑事犯罪線索的處理主要依據有《民事訴訟法》第150條關于“中止訴訟”的規定。以及最高人民法院于1998年4月9日通過的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下稱《經濟犯罪若干規定》），其中對此類問題作出了一些比較原則性和模糊的規定。

此外，上海市高級人民法院于2007年12月28日了《關于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》（以下稱《處理意見》），不過這僅僅算是地方司法文件，其效力等級較低，但是也可以作為判案的參考。《處理意見》區分了民事案件審理中，刑事犯罪部分僅被發現還未判決以及刑事犯罪部分已經生效刑事判決確認兩種情形。

（二）目前實踐中合同詐騙案件中合同糾紛的具體處理方式

1. 繼續審理。繼續審理合同糾紛也就是刑民分開審理、刑民并行。實踐中法院作出繼續審理決定的理由大概基于如下幾點：

首先，《民事訴訟法》第150條規定“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，應當中止訴訟”。法院往往在判決中這樣表述，“某某可能涉及合同詐騙的犯罪，并不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的合同糾紛，因此本案繼續審理。”即人民法院通過判斷合同詐騙犯罪的刑事審判結果是否影響合同糾紛的民事審判來決定是否繼續審理，若不影響，則繼續審理。然而，何為影響，如何具體判斷是否影響這些問題仍不清晰，缺乏可操作性，具有很大的不確定性。

其次，根據《經濟犯罪若干規定》第10條的規定來判斷合同詐騙罪是否與審理的合同糾紛屬于“同一法律關系”。若不是同一法律關系，將繼續審理合同糾紛。因此，對于“同一法律關系”的判斷將是一個重點與難點。

2. 駁回。實踐中，法院往往根據《經濟犯罪若干規定》第11條的規定“認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑”裁定駁回。判決中表述如“刑事裁定對被告詐騙貸款定罪處刑，原告以提起抵押借款合同之訴的法律事實已不存在，故原告應予駁回。”

3. 中止審理。法院裁定中止審理，即“先刑后民”。其理由大多數也是基于《民事訴訟法》第150條的規定，認為刑事法律對當事人是否構成合同詐騙犯罪影響了民事合同效力的認定。因此要等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，然而這種做法的弊端在于這樣一來被害人的合法民事權利有可能被拖延而得不到及時有效的保護，并且可能出現被告為了達到拖延審判逃避責任的目的，故意自行制造合同詐騙犯罪的線索的現象。

（三）合同詐騙案件中合同糾紛處理方式的建議

從目前的審判實踐來看，大多數法官拋棄了以往所秉持的在民事審判中一遇到刑事犯罪問題就采取“先刑后民”處置原則的做法。隨著對民事權利保障的重視，法官們也給了處理這類案件更多的選擇空間。從理論和實踐上來，對于民事和刑事審判誰先誰后的問題主要有三種處理方式。其一 “刑民并行”，即人民法院對于合同糾紛的民事審判繼續進行，同時對刑事部分交由刑事訴訟處理，兩者并行不悖；其二“先刑后民”即中止合同糾紛的審理，待對合同詐騙罪犯的刑事訴訟終結后再審理合同糾紛；其三“先民后刑”即繼續審理合同糾紛，結束后再對合同詐騙犯罪進行刑事訴訟。但多數情況下都采用前兩者，“先民后刑”則基本停留在學術討論的范疇，司法實踐中較少運用。

那么，對于我們討論的在合同糾紛審理中發現存在合同詐騙嫌疑時，我們究竟應該采取怎樣的訴訟程序呢？正所謂“法律的終極原因是社會的福利”。對此，我們應該更多從保護受損害方的合法權益以及有利于審判的角度來衡量。民事訴訟和刑事訴訟在訴訟性質、依據、目的等方面均不相同，對行為進行評價的標準和角度不相同，對違法犯罪的人的懲罰和對受害人的救濟也不相同，所以我們不能理所當然的把這類問題直接推給刑事法律來處理。上述案例中，如果法官駁回，將案件移交公安機關，借款人乙因合同詐騙罪被追究刑事責任。那涉案的借款當如何處理呢。根據《刑法》第64條的規定是責令退賠，及時返還被害人的合法財產。但是，用作擔保的乙的房產和丙的保證責任是否就此免除了呢。不經過民事審判債權人的擔保權這部分權益就很難受到保護，這樣不利于債權人合法權益的及時有效保護。然而，如果一味堅持每個案子都“刑民并行”又可能會影響審判的效率。那么，判斷標準究竟是什么？

結合最高法《經濟犯罪若干規定》和上海高院的《處理意見》的有關規定，本文認為，應該以該案中民事部分與刑事部分是否屬于“同一法律關系”，輔之以“一案的審理是否必須以另一案件的審理結果為依據”作為判斷標準。若犯罪線索與民事案件不屬于同一法律關系的，應當繼續審理合同糾紛，采用“刑民并行”。如果屬于同一法律關系的，再判斷一案的審理是否必須以另一案的審理結果為依據來作出“先刑后民”或者“先民后刑”的決定。

首先，對于“同一法律關系”的判斷理論界觀點不一，從法律法規中也找不到相關解釋。法律關系是指根據法律所結成的權利-義務關系或權力-義務關系。同一法律關系就是指人民法院審理的該合同糾紛所產生的當事人之間的權利義務關系和當事人所涉嫌的合同詐騙犯罪的權利義務關系是相同的。本文認為其判斷標準主要有主體相同、行為相同和責任相同三個方面。所謂主體相同是指合同雙方當事人與合同詐騙罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一對應的。所謂行為相同，是指合同詐騙罪中的主體的行為同時也是合同關系中主體的行為。而責任相同指的是法律后果是否為同類型責任。

以上述案子為例，該案中原告甲和被告乙之間既有借款合同關系，又有擔保法律關系，同時原告甲和第三人丙之間又存在保證合同關系，而刑事法律關系涉及乙對受害人甲的合同詐騙關系。該案中主體并不完全重合。其次，責任類型不同，刑事中只涉及責令退賠借款金額。但是民事審判中還涉及擔保責任的認定。因此，本文認為，對于該案應該“刑民并行”。

其次，如何判斷一案的審理是否須以另一案件的審理結果為依據？具體來說，通過刑事或者民事程序對于有關事實和責任的判斷是否影響或者有利于民事或刑事方面的審判。因為刑事和民事處理案件的方式和優劣性差異很大。為了充分利用兩者的優勢，提高審判效率。法院在審理合同糾紛時發現合同詐騙線索案中，若兩者屬于同一法律關系，原則上應采用“先刑后民”的處理方式。因為刑事訴訟中的證明標準高于民事訴訟，而且偵查機關的取證能力強，這樣有助于合同糾紛的民事審判中對案件事實的認定。比如一方以非法占有為目的，通過假冒身份與對方簽訂借款合同。此時，先進行刑事審理，以刑事審理中對犯罪事實的具體認定，來幫助民事審理中對合同效力的判斷。當然，“先民后刑”的做法雖然少見，但也存在。比如合同詐騙的受損害人人數眾多，因為找不到全部的受損害人法院因此無法將受騙的財物向所有的受損害人退賠，此時，如果一味地等待全部受損害人查明將不利于已確定的受損害人合法權益的保護，因此，這部分受損害人可以先通過合同糾紛的民事訴訟獲得救濟。

三、合同詐騙案件中的民事合同效力認定

（一）目前實踐中對合同詐騙案件中民事合同的效力認定

根據《刑法》第224條的規定，合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大”的行為，具體包括五種情形。那么在民事審理中對主合同及擔保合同效力如何認定呢？

1. 主合同無效，擔保合同也無效。理由是合同詐騙罪是“以非法占有為目的”，這就同時符合《合同法》第52條第（三）款“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，是以借款合同來掩蓋一方詐騙的非法占有目的，因此合同無效。主合同無效，作為從合同的擔保合同自然無效。此外，有的法官還根據《合同法》第52條第（一）款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，來認定此類合同無效。

2. 主合同可變更、可撤銷。根據《合同法》第54條第2款的規定，認為此合同屬于“欺詐”，因此合同可變更、可撤銷。若受損害方在知道詐騙犯罪事實后，未在一年除斥期間內提出撤銷合同的請求，該合同有效。而此時擔保合同效力的認定可能有效也可能無效，要具體分析。

（二）合同詐騙案件中合同效力認定的總結與建議

1. 合同并非必然無效。首先，刑法和民法作為兩類功能各異的部分法，刑法的評價不能代替民法的評價。刑法對合同詐騙罪的評價實質是對犯罪人以欺詐手段騙取別人數額較大財物的行為的否定。而合同僅僅是犯罪人實施詐騙獲得財物的工具和手段。對行為的否定不一定代表對工具的否定。因此，刑事被告人構成合同詐騙罪并不必然導致其對外所簽訂的合同無效。其次，本文認為實踐中認定合同無效的理由也存在一些問題。《合同法》第52條“以合法形式掩蓋非法目的”情形下的合同又稱為偽裝合同，指的是行為人為了達到非法目的以迂回的方法避開法律法規的禁止性規定。例如，當事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產、逃避債務的目的，一般指的是合同雙方都知曉這個非法目的。而我們所討論的是合同一方通過簽訂合同的方式騙取對方財物。他簽訂合同并不是為了掩蓋騙取財物的事實，而只是騙取財物的工具和手段，合同相對方是受害人，并非雙方串通。此外，根據“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”來認定合同無效時，對于“國家利益”的認定要謹慎。從我國鼓勵交易的原則來看，對合同無效的認定應該有一定限制。本文認為，只有損害了國有財產、國家整體利益的時候，才能認定為損害了“國家利益”，對合同認定無效。

2. 合同效力之判斷標準。本文認為，應當區分合同詐騙的實施發生在合同簽訂還是履行階段來認定合同效力。合同詐騙罪指的是“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物”的行為。而對合同效力的判斷應該是判斷雙方在合同簽訂過程中的意思表示是否真實合法。所以合同履行過程中實施合同詐騙并不影響合同效力的判斷，即合同履行過程實施詐騙的，比如《刑法》關于合同詐騙罪中第（四）（五）兩種情形下，若無其它無效事由，合同應為有效。

其次，在合同簽訂中實施的合同詐騙本文認為原則上應該根據《合同法》第54條的規定認定為“可變更、可撤銷”合同。此時應由受損害方作出選擇，若受損害方未在一年除斥期間內提出撤銷合同的請求，該合同有效。前述案例亦應認定為可變更、可撤銷合同。

3. 對擔保合同效力的認定。結合前述案例，如果受損害方行使撤銷權合同因此無效后，擔保合同必然也就無效了。現在我們討論如果受損害方未行使撤銷權，主合同有效，那么債務人自己的抵押擔保和第三人的保證擔保合同效力如何？

本文認為，在案例中債務人乙是通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段與債權人甲簽訂抵押擔保借款合同的，不管他是采取什么手段，抵押物權經登記而成立，并具有一定的公信力。貸款人在已經盡了合理的注意義務后，其作為善意相對人取得的抵押權依法理應受到保護。

那么第三人丙的保證責任是否免除呢？第三人丙不知道借款人甲詐騙的目的，因此在簽訂保證合同時，由于債務人自己提供了物的擔保，所以根據《擔保法》第28條的規定，其保證責任是位于債務人物的擔保之后的。這時就出現一個問題，雖然理論上債務人提供的抵押是有效的，但是如果出現抵押物是虛構的，事實上不能優先拿來清償債務時，保證人的保證責任就面臨擴大的問題。這時，保證人似乎也是受害者，也面臨保護的問題。然而，擔保就是為了保障債權的實現。擔保人事先明知其責任仍然愿意承擔此項責任，必定有自己的考慮，有其它利益可圖。正如俗語所說，沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨。本文認為，應優先保護債務人的合法權益，認定保證合同有效，對于保證人的保護，則可以通過另行向債務人追償等方式來實現。

注釋

①該條規定，“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理”。

②該條規定，“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關”。

③由于我國“重刑輕民”的傳統司法觀念的影響，長期以來“先刑后民”似乎成為了法院審判刑民交叉案件是絕對原則。但是，該原則只是涉及刑事被告人對被害人的民事賠償責任問題時才能適用。

④該條規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。

⑤比如不能認為只要犯罪了就當然損害了“國家利益”從而認定合同無效。

參考文獻

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[6] 吳喜梅.刑民交叉案件審理模式之選擇適用[J].天津法學，2011（4）：100.

第4篇

2010年上半年，在院黨組和分管院長的正確領導下，在本院各部門的大力支持下，我庭緊密結合“人民法官為人民”和“創業服務年”主題實踐活動，圍繞深入推進“社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”三項重點工作的要求，能動司法，服務大局，妥善審理各類民商事案件，有針對性的開展調研工作，努力改革審判管理和抓好隊伍建設。在全庭同志的共同努力下，較好的完成了上半年各項工作任務。

一、以社會矛盾化解為目標，妥善審理各類民商事案件

2010年截止6月30日，我庭新收案件39件（其中一審案件2件，二審案件37件），與去年同期相比收案數量增加了5件，增幅為14.7%。訴訟標的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與2008年相比，下降大幅度較大，減幅達57.7%。連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結34件，結案率為68%。未結案件中部分是近期新收案件，部分在公告送達和司法鑒定期間，部分案件在做雙方調解工作。在已結的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發回重審的2件。二審案件維持率為48.5%，與去年同期相比上升了近12個百分點。二審案件改判率為24.2%，與去年同期改判率下降了10個百分點。調解、撤訴案件共7件，占21.2%，與去年基本持平，相比2008年提高了8個百分點。從受理的案件類型來看，公司股權轉讓、股東內部糾紛和傳統借款擔保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉中院各2件。在民商事案件審理中，我庭始終以服務經濟發展大局為中心，堅持公正、高效、和諧司法理念，通過處理好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處理涉國有企業糾紛。隨著我省國有企業改革進程的推進，涉國有企業主要案件類型由企業改制糾紛，包括因改制行為效力產生的糾紛和改制后因對外債務的承擔而引起的糾紛，轉變為不良金融債權的借貸糾紛和國有企業破產案件。涉國有企業的不良金融債權借貸案件數量雖呈下降趨勢，但各方利益沖突加劇，利益平衡難度加大，特別是在債權轉讓程序被認定合法的情況下，各方利益更是難以協調。我庭始終以支持國有企業改革大局為重，在強調對不良金融債權轉讓相關程序進行嚴格審查的同時加大運用調解、協調、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業改革創造良好的資產環境。對國有企業破產案件，我庭通過對不服破產裁定申訴案件的審查和對具體案件的協調加強對下級法院審理此類案件的指導和監督，強調在案件審理中要加強與政府部門協調配合，要指導企業依法依規變現資產，積極預防破產中可能出現的不穩定因素，維護企業的安定和社會穩定。二是從維護穩定角度出發審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表現為公司股東內部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處理不好很容易影響公司的穩定和生存發展，進而會不同程度地影響市場秩序的穩定。在處理公司內部糾紛時我庭堅持公司意思自治，司法謹慎干預的審判理念，對中小股東提起的知情權、盈余分配等訴訟，我們既注重協調司法介入與公司自治之間的關系，同時也注意公司利益和中小股東合法權益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產開發有限公司公司盈余分配權糾紛中，小股東秦玉林因不滿公司不分配利潤，在與其他股東協商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預公司自治權，按照公司法和公司章程的規定是否分配利潤是公司股東大會的職權。如果判決駁回訴請又不利于對中小股東合法權益的保護。合議庭通過提出其他救濟途徑的調解方案反復做股東之間調解工作，庭領導也多次參與協調，最終以其他股東收購該小股東股份形式調解結案，既保護了中小股東權益、維護了公司的穩定和正常經營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾沖突。三是以平等保護為前提，慎重行使自由裁量權，公平審理違約責任糾紛。在審理各種類型合同違約糾紛中，我庭嚴格適用合同法及其相關司法解釋和最高法院指導意見的規定，以促進交易、規范市場秩序為指導理念，在涉及合同撤銷、變更或解除的訴訟中審慎適用情勢變更原則，對合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的，依據公平原則，同時結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。在主張違約損失賠償的訴訟中，我們依法分配舉證責任，嚴格依據違約事實和違約責任，合理行使自由裁量權，公平認定違約金數額。

二、能動司法，服務大局，推動社會管理創新

一是緊跟省委決策部署，助推全省七個系統國企改革。按照本院年初重點工作任務分解方案的安排部署，我庭作為為七個系統國企改革提供法律保障和服務工作的牽頭部門，在征求本院相關部門意見的基礎上，制定了《關于發揮司法的能動性，依法為全省七個系統國有企業改革提供司法保障和服務的實施方案》，明確了工作的宗旨、內容、任務分工、工作步驟和工作要求。按照實施方案的工作步驟，我庭走訪了七個系統的相關政府部門和國有企業，召開專題座談會廣泛聽取了有關推進七個系統國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業改革中存在的法律問題以及七個系統國有企業對法院新的司法需求，明確了為國有企業提供法律服務和司法保障的方向和思路。在省委省政府對全省推進七個系統國有企業改革進行動員部署后，我庭及時起草并報經院領導批準后下發了本院《關于為七個系統國有企業改革做好司法保障和服務工作的通知》，對全省法院為七個系統國企改革服務提出了具體要求。二是加強溝通協作，融入大局，共同推進全省經濟發展。我庭緊緊圍繞全省進位趕超、跨越發展的目標，在充分發揮民商事審判職能服務經濟發展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保障廳、省保監局等部門的溝通協作，共同推動全省經濟跨越發展。我庭一如既往的就國企改革問題加強與省國資委的信息互通、相互配合、相互協調、相互支持；繼續配合支持省人力資源和社會保障廳開展小額擔保逾期貸款的催收工作，依法保障和促進我省小額擔保貸款在推動創業、帶動就業中發揮積極作用；充分發揮司法裁判對保險市場規則建設的引導作用，加強與保監局、保險行業協會的聯系溝通，促進我省保險行業健康、規范發展。在我庭推動下，我院于今年2月與省保監局簽訂了加強合作交流機制的《備忘錄》，明確了三方建立聯系人制度、開展業務培訓研討交流、聯合開展調研、建立聯合調解機制、建立案件辦理協助機制等事宜。為積極落實《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監局共同組織先后召開了二級法院與當地各保險公司聯合座談會，就保險合同糾紛案件中保險人的說明義務、投保人的告知義務、保險人的合同解除權行使等熱點難點問題進行了深入探討，并就法院與保險行業如何共同服務全省經濟發展進行了廣泛交流。三是發揮商事審判庭特點，支持和推動企業創業投資。商事審判工作與經濟形勢、經濟建設的發展息息相關，商事審判更多的是解決企業、公司法人經濟糾紛。我庭一方面結合全省法院開展的“創業服務年”活動，充分運用商事審判把握的經濟形式和規律，通過依法平等保護投資者的合法權益，為企業自主創新和引進戰略投資者營造良好的投資環境和法治環境。另一方面，我庭結合審判實踐中發現的法律問題，發現的糾紛多發點，深入企業，走訪座談，幫助企業把握經營規律，指導企業依法回避經濟糾紛，切實擔負起為企業創業、經營提供司法保障和有效司法服務的職能作用。

三、注重實效，圍繞審判實踐開展調研工作

年初我庭針對審判實踐反映出來的問題確定了以下幾個調研任務：（1）保險合同糾紛中關于保險人是否告知義務的認定和交通事故責任險中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛三種情形下保險公司對人身傷亡是否承擔賠償責任，在深入調研的基礎上爭取出臺保險糾紛審理相關指導意見；（2）為配合省委關于國企改革的決策部署，針對法院受理國有企業破產案件數量劇增，我庭要求在去年組織開展的破產案件審理情況調研的基礎上再進一步深入調研，出臺案件審理的具體指導意見，統一全省法院審判思路；（3）針對銀行卡被盜取存款而引發的金融機構與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，我們組織開展了ATM機銀行卡存款糾紛中存在的問題調研，在調研基礎上，出臺審理相關案件的指導意見。從上半年完成的情況看，三項調研前期任務均基本完成，保險合同糾紛的調研已經完成資料收集工作；ATM機銀行卡存款糾紛調研報告已完成；國有企業破產案件審理指導意見已基本成形，將于近期下發全省法院和本院相關部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項調研任務：（1）對《關于人民法院審理企業破產案件適用法律的若干規定》征求意見稿進行調研，向最高法院反饋了相關意見和建議；（2）向最高法院報送了2005年至2009年五年全省法院受理和審結金融糾紛案件數量統計和審理情況；（3）向最高法院報送了2008年以來民商事審判工作相關情況，詳細反映了當前民商事審判工作中存在的困難和問題，并相應的提出了加強和改進民商事審判工作的措施和建議。（4）針對最高法院《關于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調研，形成調研報告報最高法院，為完善相關司法解釋提供素材和資料。

四、加強審判管理，嚴抓隊伍建設，保障公正廉潔執法

一是制定并完善各項審判管理制度，使民商事審判各項工作有章可循。為強化審判管理，我庭進一步修訂了《民二庭審判管理細則》，完善了從收案到結案過程中每一個步驟的程序要求和時限要求，對每一個階段工作嚴格控制時間進度，提高案件審判各環節的運轉效率。其次為保證庭務工作能得到及時部署，有序開展，有效落實，我們制定了《民二庭庭長辦公會規則》，明確了庭長辦公會的任務和主要職責，明晰了內部任務分工和決策程序。再次為確保案件的審判質量，我庭繼續堅持并完善庭務會疑難案件研究制度和庭長指導監督制度。充分發揮庭務會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處理案件提供參考。同時通過庭長親自擔任審判長審理重大疑難復雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導和監督合議庭審判，強化管理。二是加強學習培訓，全面提高審判人員綜合素質。一方面我庭結合院機關開展的“人民法官為人民”主題實踐活動，加強了政治理論學習，進一步深化了以“依法治國、執法為民、公平爭議、服務大局、黨的領導”為主要內容的社會主義法治理念，增強了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，我庭通過選派人員參加最高法院和國家法官學院業務培訓，提升審判人員的業務素質，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，我庭選派了1名同志參加國家法官學院與美國天普大學司法培訓合作項目的學習；2名同志參加全國法院民事證據實務培訓班；1名同志參加破產法論壇研討；1名同志參加全國商事審判研討會。三是加強廉政建設，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關系的深刻變化，商事審判工作的環境變得更加復雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。我庭特別注重抓好法官隊伍的紀律作風和廉政建設，不斷加大教育力度，引導全庭人員加強自我約束，從思想上、行動上嚴格要求自己，規范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴格自律。

在完成好本職工作的同時，我庭還積極承擔最高法院和本院黨組交辦的各項工作任務。5月份我庭承辦了最高法院在召開的全國法院買賣合同司法解釋研討會會務工作，盡管人員有限，在庭領導的周密部署、精心安排下，在全庭同志齊心協力下，較圓滿的完成了各項會務工作，保障了會議順利召開，得到了最高法院的肯定和其他兄弟法院的一致好評。根據院黨組安排，我庭承擔起為七個系統國企改革服務的對外聯絡和材料報送工作，及時向七個系統改革辦報送了本院相關工作動態和信息。由于我庭在全省國有企業政策性關閉破產工作中突出的表現，我庭被評為全省國有企業政策性關閉破產工作先進集體。

回顧上半年，我庭較好地完成了各項工作任務，取得了一些成績。但也存在著一些問題，如辦案效率有待進一步提高，調研工作還需要進一步抓緊，盡快轉化出調研成果，為大局服務方式方法有待進一步創新等等。這些問題還需要我們在下半年的工作中切實加以改進。

第5篇

民并舉”、“先刑后民”還是“先民后刑”，在一定的語境中，根據司法活動對公正和效益的追求，都具有各自的適用范圍。在這些范圍之內，還可以通過賦予被害人程序選擇權，進一步完善和補充刑民交叉案件的處理模式。

關鍵詞：刑民交叉；刑民并舉；先刑后民；先民后刑；被害人選擇權

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A 文章編號：1672-1101（2015）05-0004-05

刑民交叉案件的處理是司法實務中較為常見、較為復雜和較為棘手的疑難問題。首先，對于何為“刑民交叉”這一前提性概念便有多種理解方式，其中也不乏誤解；其次，對于刑民交叉案件應如何適用訴訟程序，理論界和實務界也是莫衷一是，難以達成共識；最后，刑民交叉案件常見于一些具有經濟犯罪嫌疑的情形中，涉案金額大、涉案人數多，審判意見又多分化為民事違法和刑事犯罪的兩極對立，對被告（人）往往具有較大的影響。因此，探尋一種處理刑民交叉案件的處理模式就不無理論和實踐意義。本文首先對刑民交叉案件進行語義分析和類型分析，剔除“假問題”，破解“真問題”。在此基礎上，進一步考察對“刑民并舉”、“先刑后民”和“先民后刑”這幾種處理模式，以期能對學界的討論和實務的進展有所助益。

一、刑民交叉案件的語義分析

（一）“刑民交叉”一詞的語義理解

“刑民交叉”是一個因熟悉而陌生的詞匯。無論是學者、司法工作人員還是普通大眾，對“刑民交叉”一詞都無理解上的障礙，且能信手拈來地用它來表述一些同時具有民事法要素和刑事法要素的案件，故而顯得很“熟悉”。但是，正由于該詞被不同人員在不同情形下廣泛地使用，才使得人們易于忽視不同語境下該詞意指的細微區別。這些“陌生”的細微區別正是剔除“假問題”、破解“真問題”的“題眼”所在。

概而言之，根據語境的不同，“刑民交叉”一詞可以在三種語義上進行使用。（1）“案件事實”層面。所謂“事實”層面，是指當人們表述一個案件屬于刑民交叉的類型時，是針對案件事實既有民事的成分又有刑事的成分而言的。這種“法感覺”層面的理解是最為普遍的用法，同時也暗合了刑民交叉案件的核心特征，圈定了刑民交叉案件的外延范圍，為進一步的類型化劃分奠定了基礎。（2）“法律糾紛”層面本文從廣義上使用“法律糾紛”一詞，將其作為民事糾紛和刑事指控的上位概念。。“案件事實”不等于“法律糾紛”。二者的關系可以這樣簡述：一個案件事實可以產生多個法律糾紛，一個法律糾紛亦可以由多個案件事實導致。司法活動的對象雖是案件事實，但其最終目的卻是要裁決作為當事人訴請和檢察機關刑事指控的法律糾紛。因此，“刑民交叉”的最終指向應是“法律糾紛”而非“案件事實”。當人們在“法律糾紛”層面使用“刑民交叉”一詞時，是指某一刑民交叉案件事實產生了何種性質的法律糾紛，進而應當選擇何種訴訟程序加以解決。我們可以說某一事實既有民事屬性又有刑事屬性，但不宜說某一糾紛既是民事糾紛又是刑事糾紛。只有在這種糾紛的法律屬性確定之前，可以言某一糾紛為“刑民交叉”。（3）“法律關系”層面。“案件事實”不等于“法律糾紛”，“法律關系”亦不與二者等同。分析案件事實、解決法律糾紛，其核心的工具性概念就是“法律關系”。法律關系是運用法律規范涵攝案件事實的結果，某一糾紛的解決，經常需要在事實和邏輯上理清多個或多重法律關系。因此，當人們在“法律關系”層面來使用“刑民交叉”一詞時，主要是從思維過程的角度來研究如何解決一個具體的法律糾紛。值得說明的是，由于刑法具有“二次規范性”，民事分析在思維的邏輯進程中要先于刑事分析。而且，這種分析并不限于“法律事實”層面的刑民交叉案件。在一個確定無疑的刑事案件中，有時亦需要首先進行民事上的分析；在一個定性達成共識的侵權案件中，有時還需要接著進行刑事上的審查。兩種層次的分析并不因刑庭和民庭的劃分而由各自獨占，只不過這種分析在一些簡單的案件中經常被忽略或忽視罷了。

在“刑民交叉”的這三個層面的語義中，“法律事實”層面劃定了問題的范圍；“法律糾紛”層面提出了根據糾紛的屬性選擇訴訟程序的要求，“法律關系”層面提示了認定糾紛屬性和解決糾紛的思維路徑。由于“法律事實”層面不能為人左右，“法律關系”層面又可存在于幾乎所有刑事和民事案件中，因此，刑民交叉案件的“真問題”僅存在于“法律糾紛”層面，即某一事實層面的刑民交叉案件應當選擇何種訴訟程序進行解決。但在解決這個“真問題”之前，還要考察一下學界對刑民交叉案件的類型化劃分。

（二）刑民交叉案件的類型劃分

討論這一問題首先需要確定的是劃分類型的標準，主要有三種觀點，分別為法律事實說[1]、法律關系說[2]和將二者結合起來的綜合說[3]。從上文的“法律糾紛”層面來看，這三種劃分標準其實均可統一于法律事實說。即使是楊興培教授所主張的法律關系說，也是“法律事實中蘊含的法律關系”。而且，以“法律關系”為標準的劃分結果不僅僅涵蓋了解決糾紛的訴訟程序選擇問題，也涉及到了解決糾紛的實體法思維路徑問題，是一種跨語境的使用，不利于問題域的統一。至于毛立新博士主張的綜合說亦是在將“法律事實”限定在“客觀事實”的基礎上再與法律關系進行綜合的意義上理解的，而客觀事實和法律關系的綜合正是法律事實。另外，后兩種分類標準得出的結論，在外延上也與法律事實說大同小異。因此，本文將法律事實說作為考察對象。

根據法律事實說，刑民交叉案件可分為三大類：第一類是因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件；第二類是因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件；第三類是因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系而造成的刑民交叉案件[1]31-36。其中，第一類可對應于“案件事實”層面的刑民交叉案件。這類案件雖然同時具有刑事法要素和民事法要素，但由于是從不同的法律關系中分化出的不同糾紛，而這些糾紛之間既不存在定性上的疑問，也不存在程序選擇上的沖突，所以，對這類案件采取刑民并舉、分別審理的模式即可。第二類是“法律關系”層面的刑民交叉的定性疑難案件，其主要問題是如何從實體法上對法律糾紛進行最終的定性，本不應涉及訴訟程序的選擇，但由于當事人和司法機關對案件事實和定性理解不同，往往會武斷地選擇訴訟程序而造成問題值得補充的是，“法律關系”層面的刑民交叉案件，主要是思維方式上的觀念問題。如有學者對“先刑觀念”的反思與批評就屬于這一層次的問題，而不屬于是刑民交叉案件的核心問題。參見：楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》載《法治研究》2014年第9期：64-74。。第三類即為“法律糾紛”層面的刑民交叉案件，涉及的是糾紛解決的程序選擇問題。結合上文對刑民交叉“真問題”的理解，值得進行討論的刑民交叉案件主要有兩種類型，分別是同一法律事實導致的法律糾紛難以定性的案件（定性疑難案件）和同一法律事實導致了多種不同屬性法律糾紛的案件（多重糾紛案件）。以下就結合這兩種案件類型試著對刑民交叉案件的訴訟程序的選擇進行逆向考察。

二、“刑民并舉”模式的考察

（一）被動型的“刑民并舉”

所謂“刑民并舉”，其核心特征就是刑事程序和民事程序分別進行，二者不具有事實認定和法律評價方面的制約關系。針對以上兩類刑民交叉案件，刑民并舉模式可分別對應為被動型和主動型。這里的“被動”是指在定性疑難案件中，問題的本身原本是實體法上的法律定性問題，無涉程序法意義上的“刑民并舉”。但由于當事人和司法機關對案件事實理解不同，致使有的以民事糾紛提訟，有的以刑事犯罪提起控訴。若這種不同的理解還處于觀念層面而并未訴諸司法程序，則問題仍是實體法上的問題。這時，可以通過聯席討論、召開專家論證會等方式來盡量達成某種共識，還不至于使“刑民并舉”現實化。若不同主體已經啟動了相應的訴訟程序，則就會造成訴訟程序上的并行和實體認定上的沖突。

這種被動型的“刑民并舉”有三個特征：其一，其存在的范圍僅限于對單一法律糾紛定性疑難的案件中；其二，其本質問題仍是糾紛的實體法定性；其三，“刑民并舉”的程序現實化是問題的根源而非答案。以某一經濟糾紛為例，這種被動型的“刑民并舉”在實踐中可以下述幾種方式表現出來：（1）當事人和公訴機關分別提起民事訴訟和刑事指控；（2）在當事人提起的民事訴訟進行過程中，司法機關等發現該案件應屬于經濟犯罪，而由公訴機關另行提起刑事控訴；（3）在法院審理經濟犯罪案件時，當事人出于某種目的又提起民事訴訟。在第一種情形中，由于民事訴訟和刑事指控在事實上均以當事人的參與或知曉為前提，所以，這種情形在實踐中比較罕見。倒是后兩種情形在實務中較為常見，我國亦出臺了多部司法解釋，針對這兩種情形產生的問題進行了規范和指導。代表的有1998年4月印發的《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《1998年規定》）第11條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月印發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2014年意見》）第7條

《1998年規定》第11條：人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。

《2014年意見》第7條：對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、、審理的非法集資刑事案件，有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的，人民法院應當不予受理，并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

人民法院在審理民事案件或者執行過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回或者中止執行，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、、審理非法集資刑事案件中，發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執行的財物屬于涉案財物的，應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規定處理。。

根據這兩條司法解釋，在第二種情形中，人民法院應當駁回，并及時將案件材料移送公安機關或檢察機關；在第三種情形中，人民法院應當不予受理。如何評價這兩條司法解釋，關鍵是如何看待民法評價和刑法評價的關系。至于能否將這兩條司法解釋解釋為“先刑后民”，本文將在第三部分詳述。

無論是將刑法的任務理解為“輔的法益保護”，還是將刑法本身理解為“二次性規范”，其均說明刑法是一種后置法、保障法。刑法的這種謙抑性雖然說明了刑法評價的介入時點是在前置規范評價失效的基礎上，但沒有直接說明刑法評價與民法評價的不同性質，刑法評價是否從縱向上在更高程度上包含了民法評價，以及刑法評價與民法評價能否并行？一般來說，當民事違法超過一定的界限符合刑法規定的構成要件時，就構成了犯罪，而不再認定為是單純的民事違法。但即使是這樣，也難以確定一條涇渭分明地劃分民事違法和刑事犯罪的界限，二者之間總是存在一些模糊地帶，而定性疑難案件恰恰就發生在這些兩可之中。因此，若簡單的認為刑法評價包含民法評價，則不能為上述司法解釋提供有效的辯護。換個角度，從功能論的視角來說，民事訴訟裁決的是平等主體的當事人之間的糾紛，注重當事人之間關系的修復和損害賠償；刑事訴訟裁決的是代表國家的公訴機關對被告人的指控，注重的是對犯罪人的懲罰和預防。這種比較似乎也不能直接回答問題，但卻包含了一條重要的啟示：無論是刑事訴訟還是民事訴訟，其所處理對象均包含被告（人）與被害人之間的關系，只不過傳統的刑事法和刑事訴訟法在界定犯罪和設置訴訟主體時對被害人有所忽視罷了。我國《刑法》第36條規定：由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。這條就說明了，雖然理論上可以認為刑法評價所代表的社會危害程度包含了民法評價，但民事訴訟的功能卻不能被刑事訴訟所替代。從這一點來說，上述兩條司法解釋所體現的刑法評價在訴訟程序上優先于民法評價是值得肯定的，但刑法評價在思維方式上并不能優先于民法評價，而且單純的刑法評價也并不意味著解決了全部的問題。

（二）主動型的“刑民并舉”

所謂主動型的“刑民并舉”，是指對同一法律事實導致了多種不同屬性法律糾紛的案件，依據糾紛的不同性質，同時提起民事訴訟和刑事訴訟。之所以謂其是“主動”的，是希望能同時發揮民事訴訟和刑事訴訟的不同功能，全面處理公訴方、被害人和被告（人）之間的問題。這種主動型“刑民并舉”的適用范圍相當于我國刑事附帶民事訴訟制度的適用范圍。那么，我國的刑事附帶民事訴訟

制度能達到這種全面處理的要求嗎？

所謂刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失賠償問題而進行的訴訟活動[4]，其主要的追求之一就是同時實現司法審判的全面性和訴訟效率的提高。但實踐中的刑事附帶民事訴訟卻偏離了這個初衷。首先，“由同一審判組織審理民事和刑事兩種不同性質的訴訟，顯然違背了訴訟的內在規律”[1]31-36；其次，根據我國《刑事訴訟法》第99條和2000年印發的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》，刑事附帶民事訴訟的提起以遭受物質損失為條件，賠償范圍亦以物質損失為限，不包括精神損失。此外，2002年最高人民法院做出的《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》進一步規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失的，無論是提起附帶民事訴訟，還是在刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償的民事訴訟，人民法院均不予受理。但是，根據我國《侵權責任法》第22條規定：侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。因此，若一個侵犯人身權但并未造成其他物質損失的民事侵權案件，在民事訴訟中可提出精神損害賠償的訴請；而若該侵權案件達到了構成犯罪的程度，無論是刑事附帶民事訴訟還是刑事訴訟審結后單獨提起民事訴訟，均不能主張精神損害賠償。可見，刑事附帶民事訴訟并未實現全面審判的初衷。

然而，以上論述并不能得出否定刑事附帶民事訴訟的結論，問題的本質是刑事附帶民事訴訟的不完善而不是刑事附帶民事訴訟不應該存在。若合理地確定刑事附帶民事訴訟的適用范圍，即可揚長避短。在一些事實和定性爭議不大、案件處理結果的公正性易于保證的涉及民事賠償的刑事案件中，刑事附帶民事訴訟就能節約訴訟資源，提高訴訟效率。而對于一些實行刑事附帶民事訴訟不能有效地兼顧效益和公正的案件，應當堅持公正優先，采用“刑民并舉”模式來解決。但這也并不意味著“刑民并舉”能解決全部的剩余問題，對于一些特殊類型的案件，“刑民并舉”也會失效。比如，對于一些需要“先進行確權判斷，再進行侵權和犯罪判斷”的案件，就不能“刑民并舉”，而應當突出刑民的次序性。這就是所謂的“先刑后民”和“先民后刑”模式了。

三、“先刑后民”和“先民后刑”模式的考察

本文第二部分留下了兩個問題，分別是：（1）對于定性疑難案件，司法解釋所開出的處方能否理解為“先刑后民”；（2）對于一些類似于需要先進行民事確權的案件，如何安排刑民的次序性。所謂“次序性”，是指刑事訴訟和民事訴訟作為解決糾紛的不同方式，由于糾紛具有邏輯上的層次性，需要在訴訟程序的安排上分出先后。

（一）對兩個司法解釋的理解

《1998年規定》和《2014年意見》中的兩條司法解釋能否理解為“先刑后民”首先取決于對“先刑后民”本身作何理解。這兩個司法解釋規定了兩種情形，一是民事訴訟進行中發現定性錯誤而移交刑事管轄；二是，刑事訴訟進行中完全排除民事管轄。若將“先刑后民”中理解為一種實體法上解決法律糾紛的訴訟程序，該第一種情形就不能被認為符合這種語義，不能被認為屬于“先刑后民”。因為，對于定性疑難案件，本應只適用一種訴訟程序即可解決糾紛，而之所以出現被動型的“刑民并舉”和所謂的“先刑后民”，均是由于一方訴訟主體理解錯誤所致，介入第二種訴訟程序不過是該錯誤的表現，或是糾正錯誤的手段。第二種情形之所以完全排除民事訴訟，也有其合理性。首先，在法律定性層面，它契合了對刑法評價與民法評價關系的理解。對于一個法律糾紛，若屬于刑事管轄的范圍，則當然排除民事管轄，這是由刑法保障法的屬性決定的。其次，在事實認定層面，它也符合了關于兩大訴訟證明標準的規定。民事訴訟中證明標準是“高度蓋然性”[5]，刑事訴訟中證明標準是“證據確實、充分”。可見，后者要嚴于前者。從這個角度而言，案件事實若通過了刑訴證明標準的檢測，則在民訴中可當然認定；反之，則否。因此，即使是從糾正錯誤的角度，在刑事訴訟之后提起的民事訴訟中，也可以直接將刑事訴訟中認定的案件事實作為免證事實。從這種刑法評價與民法評價的關系角度和訴訟效益的角度，第二種情形可以理解為是一種“權宜”意義上的“先刑后民”。

需要補充的是，該司法解釋所規制的情形并不周延，其僅限于前一訴訟程序進行中的發生的情況，對于前一訴訟程序審結后發生的情況則沒有明確表態。例如，在民事訴訟審結之后，發現該民事糾紛應屬于刑事犯罪；或者，在刑事訴訟審結之后，發現該刑事指控應為民事糾紛，甚至并不違法。根據我國《民事訴訟法》第200條和《刑事訴訟法》第242條，當出現這兩種情形時，應通過審判監督程序來重新審理。

（二）刑民次序的確定

關于刑民次序性的確定，其主要存在于一些需要先進行民事確權，然后才能進行民事侵權和犯罪認定的案件中。比如對于知識產權犯罪案件的處理，就需要先確定具體的權利人的歸屬才能進一步判斷是否構成侵權和犯罪。而且，知識產權案件的專業化，也不是普通的刑事訴訟程序所能涵蓋的，因此，應當先通過民事訴訟（知識產權訴訟）進行確權和侵權的審理。此外，還有另一種極為特殊的“先民后刑”，規定在2000年的《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第4項：“造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在六十萬元以上的”。該項是交通肇事罪的“有其他特別惡劣情節”的一種情形。根據這一規定，若交通肇事單純造成財產損失時，需要首先進行民事賠償，才能具體確定是否構成交通肇事罪。之所以此種“先民后刑”較為特殊，是因為該民事賠償的優先與否取決于被告人的賠償能力，既不需要由被害人單獨提起民事訴訟，也不需要提起刑事附帶民事訴訟。

（三）被害人程序選擇權

被害人程序選擇權是處理刑民交叉案件一種合理而有效的制度。所謂被害人程序選擇權，是指在刑民交叉案件的處理中，當事人有權利參與案件并對案件依何種程序處理所行使的一定程度的決定權[6]。實際上，刑民交叉案件爭論的癥結就在于如何充分地保護被害人的權益。在刑事和解和恢復性司法等理念背景下，對于一些定性疑難的案件，可由被害人選擇是進行民事救濟還是以刑事案件向公檢報案。這些案件本身就屬于刑民交界地帶，只要其沒有給其他人造成損害，就不妨將國家追訴讓位于私權救濟。對于一些多重糾紛案件，亦可以讓被害人選擇是刑事附帶民事訴訟還是“刑民并舉”。通過把選擇權和風險交給被害人，不僅是對被害人處分權的尊重，同時也利于被害人對審判結果的可接受性。我國《刑事訴訟法》第99條規定的“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，就為這種情況下的被害人選擇權提供了法律依據。

但被害人的選擇權也不是毫無約束，對于一些民事確權和刑事裁決間具有邏輯先后關系的案件或者是對于一些還有其他被害人或者是涉及到第三人利益的案件，并不能由被害人或部分被害人來選擇訴訟程序，否則就會導致程序錯誤和程序混亂。事實上，出于審判公正和效益的考慮，這種選擇權已經超出了被害人享有或單獨享有的范圍。

根據以上的分析，可以得出對刑民交叉案件處理模式進行考察的結論：（1）對于一些不具有邏輯先后關系的多重法律糾紛應當適用“刑民并舉”模式，在兼顧案件全面、公正處理和訴訟效益的情況下，亦可以采用刑事附帶民事訴訟制度；（2）對于一些定性疑難案件，若刑事訴訟已經進行，根據刑法評價與民法評價的關系以及兩大訴訟制度證明標準的規定，可以排除民事管轄，實行一種權宜性的“先刑后民”模式。同時，在某些情況下，還需要不吝于適用審判監督程序；（3）對于一些需要先確權再判斷侵權和犯罪的案件和主要造成財產損失的交通肇事行為，可以采用“先民后刑”的模式；（4）在不違背以上原則的基礎上，可適當賦予被害人程序選擇權，以充分尊重被害人的權益。

參考文獻：

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[2] 楊興培.刑民交叉案件的類型分析和破解方法[J].東方法學，2014（4）：2-9.

[3] 毛立新.刑民交叉案件分案審理的標準[J].江蘇警官學院學報，2009（4）：86-90.

[4] 陳光中.刑事訴訟法（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2009：233.

第6篇

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。

關鍵詞：刑事規范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經濟社會發展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異常活躍，表現形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質變為涉嫌或構成吸收公眾存款罪等經濟犯罪，且有高發頻發態勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權人及保證人的權利義務產生直接影響，成為影響社會傳統格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規的強制性規定，即使借款人最終構成非法吸收公眾存款罪等類型的經濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結果為依據，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構成刑事犯罪的，債權人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規范如何有效轉介到民事法律規范，對民商事合同效力的認定產生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經常遇到的困惑。在現行法律框架下，影響民商事合同效力的規定主要體現在《合同法》第五十二條規定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩定。

二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產公司民間借貸、擔保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據擔保法有關規定，如債權人與債務人惡意串通或債權人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任。現被告王某和被告某房地產公司未能提供相關證據佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產公司的答辯意見，不予支持。吳某根據借款協議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據此，對于王某和某房地產公司提出在未確定本案借款的性質時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產開發有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產公司上訴稱，如陳某經人 民法院審理后確定構成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據合同法第五十二條的規定，本案借款協議存在違反法律、法規的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協議顯然無效，由此擔保當然無效。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規定，本案導致擔保合同無效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協議的效力進行認定，直接侵犯其合法權益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規定中的強制性規定解釋為效力性強制性規定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規效力性的強制性規定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。

一審法院經審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規的強制性規定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關系，并不違反我國法律、行政法規的強制性規定，應當認定借貸合同為有效合同。關于徐某提供的保證，徐某既沒有證據證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據法律規定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權利，也未向公安機關報案，而是選擇向保證人主張權利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經調解達成了調解意見，徐某支付杭某部分款項。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。

本案經一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關處理；同時認為若涉案借貸構成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。

法院審理認為，本案借貸行為發生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關，要求公安機關在四個月內對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌或構成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規定的效力性強制規定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構成刑事犯罪，債權人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關已立案偵查，還沒有刑 事處理結果，債權人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現對出借人的債權保護，民事程序無須再處理，債權人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構成刑事犯罪，則債權人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產生影響。如構成刑事犯罪，如不構成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數額，則債權人可另行，按正常民事審理程序繼續處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間自愿協商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規制。《民法通則》第90條規定：“合法的借貸關系受法律保護”。《合同法》第五十二條規定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規的強制性規定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規及刑法的相關規定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規的強制性規定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構成刑事犯罪，則違反民事法律規范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。

三、涉嫌或構成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據和實務必要

私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統觀念，從程序和實體上根據不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權人的合法權利得到最大保護，體現平等主體交易的安全與穩定，增強社會的經濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經濟秩序的穩定與統一。

（一）程序上的安排及其法理依據

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發現當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關移送犯罪線索、材料，偵查機關立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關不予立案的，民事案件繼續審理。這種安排符合《最高人民法院關于審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經濟糾紛涉嫌經濟犯罪的意見》）的相關精神。該意見第十二條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關立案偵查后，債權人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經濟糾紛涉嫌經濟犯罪的意見》第十一條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結果為依據，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權利人均不利。

構成刑事犯罪階段：刑事案件結果出來后，權利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實體上的處理及法律依據

借款人構成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規定作出相應裁判。

《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規定，必須是違反效力性強制性規定的民事合同才認定為無效。對于構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關規定。其是否有效就在于其所違反的規定是不是效力性的強制性規定。經過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據1998年7月13日國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規定的取締范圍內，應當屬于違反了效力性的強制性規定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關系，實質上是將刑法中的強制性規定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規定，是極為不妥的，與刑法的本質不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質上經過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權人作為普通債權人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數債權人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權人在其中也有一定過錯的。

第7篇

[關鍵詞]高校學生；學術糾紛；預防機制

自1998年，北京科技大學學生田永訴母校成為我國首例學位糾紛案件后，學生與高校間的學位糾紛之爭漸入大眾視野。2009年南開大學又有33名博士生，因學習超期未達到畢業要求而沒有戴上博士帽。2006年我校也發生了某碩士畢業生因在校期間與同學肢體爭執而未拿到學位證的事件。上述這些案件都屬于學術糾紛類案件，學術糾紛的根本屬性是一種非典型性的糾紛，只要存在學術活動，就不可避免地會產生糾紛與爭端。學術糾紛，是指在學術活動中以及解決與學術相關的各種事務中，各種學術活動主體之間發生的，以學術權利、義務為內容的社會糾紛。它不同于經濟糾紛、勞動合同糾紛、民事糾紛、治安糾紛，而是獨立存在于高校教育領域里的特殊糾紛。由上述案件看出，作為弱勢群體的高校學生不同于中小學接受義務教育的學生，權利救濟的實現并不理想。

一、我國當前高校與學生的學術糾紛類型

從本質上看，高校是一種學術機構而非行政機關，尤其以學術為背景的管理與被管理、支配與被支配的現象普遍存在。學術本身的復雜性、多樣性、不確定性及高度專業性，決定了學術管理、學術權力的特殊性，學術權力的不當行使極易導致學術糾紛的產生。主要表現為：（1）成績評定糾紛。即學生認為學校對其所做的成績評定不當或不公而產生的糾紛。（2）學位論文判定糾紛。即學生認為學位論文答辯委員會對其論文的判定不公正而產生的糾紛。（3）學位授予糾紛。即高校判定學生的學習成績和專業技能等學術條件未達到授予學位的要求，學生不服而產生的糾紛。我國的《學位條例》及《學位條例暫行實施辦法》規定了學位授予的學術條件，但相關學術條件是否達到仍需高校自行判定，由此極易導致糾紛產生。

二、我國高校與學生的學術糾紛的預防機制

（1）完善有關學術標準的制度。我國學位條例針對學位授予的條件規定并不詳盡，將具體的標準則的權利授予各高校，令其通過制定校規的方式加以細化。筆者認為，可以在國家正在制定的《中華人民共和國學位法》中明確列舉學位授予的積極條件和消極條件。同時，國務院學術委員會在領導全國學位頒發同時，在允許各個學校根據自己的實際情況制定更高標準時，也應制定最低標準，加強對學校自治權的監督。（2）完善有關學術評價機構的制度。如關于校學位評定委員會與學位評定分委員會的關系問題上，可使校學位評定委員會擁有實質性審查的權力，在校學位評定委員會上因實質原因（非因程序性原因）未獲通過的博士論文，發回系學位評定分委員會或答辯委員會，由其重新組織人員進行評定或答辯，如果再次通過，則校學位評定委員會不得以同樣理由再次否決，如此雙重審核及發回制度更能切實保障學生救濟權利。（3）完善學術評價程序的制度。學術評價理應通過表現學術平等的民主方式做出，排斥權威專斷的表達方式。這就要求以組織名義出現的學術性評價的合法方式是投票制而不是首長負責制。法律應當明確規定，全體成員的2/3或1/2以上出席會議，方為有效；出席有效會議的人員2/3或1/2投贊成票，方為通過。投票應該杜絕棄權票，因為校學位評定委員會們的投票行為是行使國家公權力的行為，因而不允許投棄權票。（4）合理行使學術評價權力。從機構設置上看，高校不是一個民主場所，授課教授及論文答辯委員會教授作為一個個體，擁有高度的學術自。因此高校教師在行使學術評價權力時，更應注意合理性，同時針對此問題，也應加強合理行使學術評價權力的自我監督及外界監督。大學內部的學術自由不僅表現為教育主體（教師及學生）有權選擇、傳播、使用和探討知識，也表現為大學里學術思想、學術觀點的多元化。

學術糾紛的事前預防是解決高校與學生間糾紛矛盾的本源途徑，而此問題的真正解決，需要各方力量的共同努力，高校管理機構、高校自身，以及學術評定人自身應從法律化、科學化角度，公正給予高校學生在校學業一個合理評價。

參考文獻

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第8篇

關鍵詞 基維權 費用相當 簡易程序 矛盾

一、我國小額訴訟程序建立的法理基礎

（一）公民訴權的平等保護

在提及對訴權的保護時，人們往往將視角集中在當事人進入訴訟程序之后的權利保障。比如，如何給與雙方平等的攻防辯論機會和如何保障雙方在庭審中的訴訟權利，給雙方提供審級救濟等問題。但是對訴權的保護不應該僅僅限于此。民事訴訟作為國家公力救濟的一種方式，對于審判前的訴權也應加以保護。

由于微小權利具有廣泛性，并且最接近公民，如果訴訟程序對其特殊性不加以考慮，使眾多微小權利人長期因實際困難得不到救濟，必然產生的后果就是公民對司法制度的疏離和對法律的不信任。因此，在對程序進行保障時，充分考慮到接近司法的保障，使民眾可以通過訴權的行使達到接近司法的目的。小額訴訟正是基于這樣的考慮所設計的，小額訴訟程序縮短了審理的期限、節約了訴訟成本，其常識化程序設計降低了訴訟程序的專門性和技術性。它保障了民眾平等接近司法的權利，保障了民眾使用訴訟制度機會的平等。

（二）費用相當性原理

訴訟費用相當性原則是指在當事人利用訴訟程序或法官運作審判制度的過程中，不應使法院或當事人遭受期待不可能之浪費或利益犧牲。維護司法的公正在程序上要求應有一定的最低標準，因此程序不可能毫無節制的簡化，復雜而繁瑣的程序對得到慎重而正確的裁判也許是必不可少的，但普通程序這種天然的局限性，以及現代社會中民事經濟糾紛的增加，訴訟案件的增多，使得司法制度面臨著日益增長的壓力，訴訟當事人的負擔也日益增加。小額訴訟程序就是將案件類型化之后，針對標的額較小的簡單案件的審理程序。對于小額訴訟程序而言，如果在訴訟之初要交納和普通程序相當的訴訟費用會使當事人對選擇訴訟這種救濟方式產生畏懼，從而放棄訴訟。小額訴訟程序就是針對這一情況，較充分的考慮國家和當事人投入和產出的關系而設計出的審理程序。

（三）對當事人慎重裁判與簡速裁判程序選擇權的保護

民事程序制度應該主張權利之人提供程序的選擇機會，亦即讓當事人有機會決定在實體利益和程序之間權衡。考慮到司法服務供需不平衡的矛盾，也有必要在一定范圍內承認當事人有優先達成簡速裁判之機會。訴訟程序的價值既有公正亦有效益，兩者孰輕孰重當事人可以有自己的選擇。

二、我國小額訴訟程序建立的現實基礎

（一）民眾法律意識從厭訴到維權的轉變

在中國的傳統文化中存在著厭訴的基因。在古人眼里，興訟是道德敗壞的表現，是社會穩定的威脅，是陷人心于不古的權利之爭和使人格與族望掃地的惡行。”然而厭訟的思想觀念并不表明社會中不存在沖突、糾紛。不難看出，在一定時期，由于厭訴傳統的存在，訴訟數量較少，沒有產生改革訴訟程序的需求。而且調解方式在起到了緩解訴訟壓力的作用。然而當社會發展到了現代，當“熟人社會”逐漸被“現代社會”所取代，人們之間的利益關系更加多樣化、復雜化，進而產生矛盾和糾紛的可能性進一步加大。習慣于尋求第三方即權威方解決矛盾的人們逐漸認識到法律在社會生活中發揮的作用，進而開始選擇訴訟作為解決糾紛的方式。現代社會中，法院作為國家的審判機關也代替了“親鄰、族長”等的民間權威的地位，成為民眾在現代社會公認的訴求機構。可以看出，改變的是對糾紛解決的方式，不變的是對權力的崇拜心理。面對如此的國民性格或者說法律傳統，如何更好的讓大眾接近司法，更好的解決糾紛就成了重大的法律課題。

（二）對現行簡易程序的完善達不到解決矛盾的效果

我國簡易程序與普通程序的界線模糊且與小額訴訟程序的特點相差較大，簡單的修改難以達到目的，這成為論證小額訴訟程序存在的基礎。面對案件激增的司法現狀，在完善簡易程序和建立小額訴訟程序之間，應選擇后者。首先，從受案范圍上看，小額訴訟程序有其優勢。小額訴訟程序受案范圍的判斷標準相對單一，即爭訟標的額較小。而且限于處理涉及財產的案件，對于涉及人身關系的案件被排除在外。簡易程序的受案范圍的標準是“事實清楚，權利義務關系明確、爭議不大。”其次，在審理小額訴訟中，對審理法官更強調其調解糾紛和平息訴訟的能力。與此不同的是，一些簡易程序，特別是經濟類糾紛案件中，更強調法官的法律和經濟等的專業素質。將小額訴訟程序與簡易程序平行，在進行法官分配時考慮以上提到的問題，更有利于案件的審理，也更易從根本上解決糾紛。

參考文獻：

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第9篇

一、更新司法觀念，增強大局意識

牢固樹立為大局服務為人民司法的全局司法觀。自覺擺正被動司法與主動服務的關系，堅持有為才有位，部署工作、處理問題、審理案件置于全市大局來思考和定位。針對個別法官辦案重視法律效果，忽視社會效果的狀況，教育法官深刻認識重慶大城鄉、大農村的特殊市情、社情和民情，克服就案辦案、孤立辦案思想，強化“為民司法、為民服務”意識，以法律效果和社會效果的有機統一來支持和促進統籌城鄉改革和發展。

牢固樹立支持大開放大發展的創新司法觀。深刻認識當前社會矛盾的復雜性和成文法的相對滯后性，吃透城鄉統籌政策，創新司法觀念，支持、鼓勵行政機關在農村土地流轉、金融創新等方面所作的探索。司法審判工作應在堅持依法前提下追求司法效率的最大化，以立法原意作為評判改革試驗中出現的新類型糾紛的依據，支持、鼓勵和維護城鄉統籌過程出現的新生事物，寬容城鄉統籌的失誤，確保一切有利于發展生產力、保障民生的舉措得到司法的支持。牢固樹立衡平利益化解矛盾的和諧司法觀。統籌城鄉改革和發展需要運用和諧司法的智慧，妥善衡平利益化解矛盾爭議。針對個案的多元價值沖突，克服單純講政治不顧法律規定，重視于法有據忽視化解矛盾的片面做法，盡可能權衡利弊，體現特定利益優先保護和保護弱者的原則，并通過價值位階、個案平衡、比例原則等方法來體現實質正義，做到案結事了，勝敗皆明。

二、運用司法手段，服務城鄉統籌

全力履行“第一責任”，維護社會穩定和諧。穩定是發展的前提和基礎。堅持“親民、愛民、為民”主題，落實維護穩定這個首要的政治責任。貫徹寬嚴相濟的刑事政策，發揮打、防、建、教、管等多重作用，扎實推進“平安重慶”建設。依法嚴懲爆炸、殺人、搶劫等嚴重危害社會治安、嚴重影響群眾安全的犯罪，嚴厲打擊大投資、大建設中貪污賄賂、侵吞國有資產等職務犯罪。正確區分改革失誤與借改革之機謀取私利的本質區別，旗幟鮮明地用司法手段支持和保護改革者，確保城鄉統籌改革先行先試的試錯機制得到落實。延伸案外服務功能，加強判前釋法、判后答疑、司法建議、法治宣傳等工作，積極參與社會治安綜合治理。落實調解優先、調判結合的原則，對涉及群體利益案件要適用調解。加強與當地黨委、政府的溝通協調，爭取支持與配合，努力促進“官”“民”關系和諧。

認真落實市委《關于構建多元化糾紛解決機制的意見》，充分運用人民調解、行政調解、商事和勞動仲裁、司法審判、處理等手段，妥善化解矛盾糾紛。全面落實“第一要務”，建設內陸開放高地。發展是執政興國的根本目的。把平等保護觀念貫穿于案件處理的全過程，無論國有民營、內資外資、本地外地、單位個人，實行平等和對等保護，構建開放安全的投資環境。針對轄區金融機構總部多的實際，開展金融審執專項調研，穩妥化解涉及金融糾紛案件，把握應對金融危機的主動權，妥善處置可能大量增加的企業借款、招商引資、產品購銷、勞動用工糾紛。對瀕臨破產、倒閉且無回生希望的企業，納入規范的清算、破產程序，努力避免企業職工、債權人等合法權益遭受損害。

處置好企業改制案件，支持優勢企業通過兼并、重組、控股延伸產業鏈，創造更多就業機會。針對轄區涉外糾紛和知識產權案件多的特點，加強涉外、涉港澳臺商事審判，發揮刑事、民事、行政知識產權案件“三審合一”優勢，依法制裁知識產權侵權行為，積極化解知識產權糾紛，促進知識產權成果的合理流通和向現實生產力轉化，積極創建保護知識產權模范城市。監督和指導基層法院積極協助政府職能部門解決重點工程、重大項目建設的法律問題，指導和做好主城危舊房改造中對重點個案進行的司法強拆。充分發揮審判、執行職能作用，適時開展清理執行積案專項行動，加大執行力度，堅決遏制地方保護、地區封鎖和部門行業壟斷。積極受理和依法審判各類行政不作為案件，依法促使被訴行政機關履行法定職責。

堅持用開放的方法服務內陸開放高地建設，通過“裁判案件—價值判斷—行為指引—樹立規則”路徑，發揮司法審判保護開放成果、規范開放秩序的特殊功能。服務城鄉統籌改革，保障“五大重慶”建設。改革是發展的根本動力。堅持“有所作為、有所慎為、有所不為”的要求，慎重處理因統籌城鄉和農村改革引發的各類糾紛，重點調研勞動爭議和農村土地流轉的法律適用問題。加強勞動者和用人單位權益司法保護，及時指導和審理教育培訓、醫療服務、養老保險、扶養贍養、廉租房、經濟適用房等案件，妥善解決民生問題，當好“平安重慶、宜居重慶、暢通重慶、森林重慶、健康重慶”的保障者。謹慎受理集體土地征用、集體經濟組織成員身份等案件，公正審理土地確權登記糾紛，充分保障土地經營者依法、自愿、有償流轉。正確應對民工“返留潮”，按照有利于滿足返鄉農民工基本生產生活需要、有利于穩定農村生產關系、有利于發揮土地最大效益的原則，妥善處理返鄉農民工的土地承包經營權糾紛。針對轄區九龍坡、巴南開展農村土地流轉改革試點的實際，對農村土地流轉創新、金融創新及農業專業合作等機制創新的相關糾紛，嚴格進行立案審查，引導訴爭各方通過提請黨委、政府協調解決。對形勢發展需要或黨委、政府要求通過司法渠道解決的，要妥善審理，不能因司法處置不當影響城鄉統籌改革發展。進一步加強與市工商聯、市臺辦等相關部門的聯系與溝通，平等保護非公有制經濟主體合法權益。通過司法手段積極促進非公有制經濟與國有經濟的合資合作，保護非公有制企業在投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面與其他企業享受同等待遇。

三、完善工作措施，提升保障能力

開展前瞻性調研，提升司法服務的影響力。認真總結和發揮轄區經濟活躍、新類型案件多的優勢，加強法律風險評估，積極向黨委、政府提供有操作性的對策建議。密切關注新出臺改革措施，指導和監督基層法院前期介入改革方案的制定，確保改革方案的規范、合法。加大對基層法院的監督指導力度，探索建立涉及城鄉統籌改革發展糾紛的典型案例指導制度。調研提出處置金融危機導致資金鏈斷裂引發的經濟糾紛裁判對策，謹慎采取限制交易、設立擔保、使用權經營權抵債、債轉股等強制措施。

第10篇

 

【關鍵詞】訴非銜接；矛盾化解；第三場域

我國正處于社會轉型期，市場化、城市化、工業化的結構性調整與大量不穩定因素相伴，矛盾糾紛的爆炸式增長，使得我國法院系統的審判工作面臨巨大挑戰。2007年至2012年全國法院審執結案件量由885.1萬件上升至1239.7萬件，上升40%；同期法官數量從18.9萬人上升到19.7萬人，僅增長了4.4%，法官人數增幅比例相對較低。面對日益嚴峻的司法困境，S省P縣法院從2012年以被最高人民法院確定為訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革試點法院為契機，搭建矛盾糾紛多元化解平臺，運用訴訟之強制性與非訴訟之和諧性的混合優勢，完善差異化解糾紛途徑的無縫對接，促使矛盾糾紛以更加便捷、經濟、高效的途徑得到解決。

 

一、現象與根源：對傳統矛盾糾紛多元化解模式的重新審視

（一）現實狀況的呈現

1.訴訟解紛疲于應對

隨著我國法治建設的不斷深入，公民法治意識的不斷提升，人們在自我解決糾紛失敗的情況下，就會將糾紛提交至法院處理。面對洶涌而來的矛盾糾紛，法院囿于司法資源的稀缺性，其能提供的司法服務，不能滿足廣大群眾的訴求，糾紛不能及時消弭，司法陷入“訴訟井噴”的浪潮之中。同時，法官面臨巨大的工作壓力，在案件處理上難以盡善盡美，群眾的滿意度也不高。以S省P縣法院為例，2010年民事質效核心指標值及排名在全市20個基層法院排名均靠后，詳見表一。

 

2.非訴解紛功效弱化

在訴訟案件逐年遞增的情況下，調解、仲裁等非訴訟的糾紛解決能力卻呈現急劇下降的趨勢。以人民調解為例，根據《2012年中國統計年鑒》的數據顯示，2012年人民調解委員會81.1萬個，調解人員433.6萬人，調解民間糾紛量894萬件，人均為2.07件；與此相比較2012年全國法官19.7萬人，審執結案件量為1239.7萬件，人均62.9件。人民調解與法院解紛相比較，人數是法官的22倍，調處糾紛量卻只占法院案件量的72.11%，人均處理糾紛量只占法院法官人均辦案量的3.29%。人民調解調處糾紛的功能未得到充分發揮，而這只是非訴解紛途徑弱化的一個縮影。

 

3.訴訟與非訴訟聯動不強

現階段訴訟與非訴訟解紛機制由于銜接不暢，程序交叉重疊，聯動效果差，解紛資源浪費嚴重。以訴非銜接改革試點前的S省P縣法院為例，2011年S省P縣人民調解委員會接受委托調解39件，占其調解總數的1.7%，接收委托調解案件比重很低；S省P縣法院人民法庭共受理確認的人民調解協議案件8件，占人民調解委員會調解案件總數的0.36%。人民調解和司法調解的聯動效果不好，存在單向平行、各自獨立的缺陷。

 

（二）深究問題產生的根源

1.訴訟作為“最后一道防線”，反而異化成為“第一道防線或者唯一一道防線”

近年來，大量矛盾糾紛涌向法院，一些地方基層法院不足百人，而一年處理的案件竟達上萬起，甚至幾萬起①，作為糾紛解決機制最后一道防線的法院儼然沖到了第一線。案多人少的矛盾突出，由此，可能引發的法官流失，案件審判質量不高，法院不堪重負，或者由于案件處理質效不高使法院成為社會譴責的對象，進一步損害司法公信力和司法權威。這種現象在最高人民法院與中央人民政府最近幾年的人大報告通過率的比較中可以看出端倪。最高人民法院2008年至2012年的人大報告平均通過率為77.75%，中央人民政府的人大報告平均通過率為96.53%，相比較平均通過率法院比政府低18.78個百分點。當然，當事人訴諸法院之權利作為一種憲法權利，是不得以任何形式剝奪的，但這并不意味著法院壟斷糾紛，相反法院應堅持“窮盡救濟”原則，保障司法成為最后救濟手段的同時，要讓當事人知道訴訟不只是唯一的解決糾紛手段，而且也不一定是最圓滿的救濟手段②。

 

2.解紛渠道未遵循糾紛規律

就矛盾糾紛自身的規律而言其構成存在著相應的差異，會因本身構成的不同呈現出不同的層次。比如經濟糾紛有小額、大額和巨額之分，人身傷害有十級傷殘之分，與之相對應的解決糾紛的途徑也應當有層次之分③。如果大小不一、難易不等的各種糾紛都不加區別、整齊劃一地適用訴訟解紛方式，勢必造成司法資源的巨大浪費和不堪重負。同時，司法手段以國家強制力為后盾，處理糾紛時強度較大，不是解決輕微矛盾的最佳方式，容易產生副作用：如案了事不了、事了人不和、甚至激化矛盾等。就像人生病一樣，每次頭疼腦熱的小病都用抗生素這種猛藥，對人的身體反而是有很大損害。但現實的情形是，矛盾糾紛不加區分的大量涌入法院，解紛渠道沒有遵循糾紛本身的規律。

 

3.解紛渠道各自為政缺乏聯動理念

就基層人民法院（包括其人民法庭）人民調解委員會的關系而言，目前，人民法院對人民調解委員會的指導已經由傳統的工作指導向人民調解委員會調解民間糾紛案件的業務指導轉變。在糾紛解決方面也已經由傳統的各自為政不相往來向訴訟與非訴訟相銜接的多元化糾紛解決機制的轉變。人民法院對人民調解委員會的指導，也應適應這種轉變。如果仍然將人民法院指導人民調解委員會的職能定位于傳統狹隘的單向指導就與當前的形勢不相適應。

 

此外，就人民法院與行政調解、社會組織調解關系而言，隨著社會經濟的發展，新類型、專業性強的案件不斷涌現，由于法律自身的滯后性和局限性，法律不可能完全調整社會生活的各個方面，尤其是在法律規定已經不符合社會發展現狀，或者特殊個案與既有法律產生強烈沖突時④，這就需要司法機關與行政機關和社會自治組織聯動協同，打破各自為政的僵局，將情、理、法融合到糾紛化解的過程中，形成解紛的合力。

二、途徑與方法：構建以人民法庭為核心的糾紛聯動化解新機制

（一）S省P縣法院的總體構想

面對著矛盾糾紛爭相涌入法院，法官由于工作壓力大而不堪重負，民眾由于不能及時有效化解糾紛而表示不滿的現實困境，S省P縣法院以訴非銜接改革試點為契機，將司法力量重心下移，充分發揮人民法庭深入基層、覆蓋面廣、了解社情民意等優勢，探索構建以人民法庭為中心，行政部門、人民調解委員會、社會組織共同參與的“1+X”糾紛聯動化解模式，形成了矛盾糾紛多元化解的新格局，見圖一。

 

（二）具體路徑及措施

第11篇

本為含條文原內容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數觀點，少數為作者個人觀點。紅字部分經部分修改。延伸內容后續由省內相關業務庭法官會議陸續討論、制定并印發紀要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規定。

一 、關于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規定，綜合考慮新的規定優于舊的規定、特別規定優于一般規定等法律適用規則，依法處理好民法總則與相關法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關系。

民法總則已施行，在應納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權法等的關系：新的規定優于舊的規定，特別規定優于一般規定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應納入民法典分則）、公司法（不應納入民法典分則）之間的關系。

1、民法總則與民法通則的關系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規定；總則出臺之前依據民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關規定；合同法總則與民法總則不一致的，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

總則規定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優于普通法規定，優先適用合同法分則規定。

3、民法總則與公司法的關系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關系，原則上適用公司法規定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關的規定，民法總則第85條規定。

4、民法總則的時間效力：

根據“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發生的法律事實；民法總則施行前發生的法律事實，適用當時的法律；某一法律事實發生在民法總則施行前，其行為延續至民法總則施行后的，適用民法總則的規定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。又如，民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應當依據法律事實發生時的法律進行裁判，但如果法律事實發生時的法律雖有規定，但內容不具體、不明確的，如關于無權在被人不予追認時的法律后果，民法通則和合同法均規定由行為人承擔民事責任，但對民事責任的性質和方式沒有規定，而民法總則對此有明確且詳細的規定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當時的法律；（2）發生在總則施行前，延續至總則施行后，適用總則規定；（3）法律事實發生在施行前，但當時法律沒有規定而總則有規定的，可以將總則規定作為裁判的依據；（4）總則施行前成立的合同，按當時法律規定為無效，按總則規定為有效或可撤銷，應按總則規定；（5）總則施行前按當時的法律雖有規定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規定的，可在裁判說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。如，無權合同，在不存在合同無效其他事由，認可其效力。

二、關于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發經濟活力，增強投資創業信心，具有重要意義。要依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

應依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與

內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

（一）關于對賭協議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：

（1）不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益；（3）投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的對賭協議，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標公司對賭協議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標公司對賭：

投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

投資方與目標公司訂立對賭協議在不存在無效事由的情況下，目標公司以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃注冊資金”及股權回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股份，目標公司未完成減資程序，應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務，目標公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應當駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行起訴。

（二）關于股東出資加速到期及表決權

6、股東出資應否加速到期：

在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；

（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認繳下，股東依法享有期限利益。債權人請求認繳未出資到位股東對公司不能清償債務承擔補充責任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務生效判決確定，經執行程序無財產可供執行，已具備破產條件但不申請破產；（2）公司債務產生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權能否受限：

股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權，首先按照公司章程規定，沒有規定按照認繳出資比例確定。股東大會作出不按認繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標準確定表決權的決定，股東要求確認股東大會決議無效的，應審查股東大會是否符合公司法或公司章程規定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權轉讓

8、有限責任公司股權變更：

當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責任公司股權變更以股東名冊記載為準，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規規定相關內容。

9、侵犯優先購買權的股權轉讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規定，既要注意保護其他股東的優先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優先購買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權轉讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應認定該股權轉讓合同有效。其他股東行使優先購買權，一般應當支持其訴訟請求；在其他股東行使優先購買權情況下，對股權受讓方當事人要求繼續履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉讓股東承擔相應違約責任，但應釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關于公司人格否認

公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象。在審判實踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象，同時也存在因法律規定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現象，均應當引起高度重視。

公司人格獨立、股東有限責任是公司法基本原則。否認公司獨立人格，由相關股東承擔連帶責任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔連帶責任，其他股東不應承擔責任；（3）個案中否認公司人格僅約束訴訟各方當事人，不當然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續存；（4）公司法20條第3款規定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當用則用。避免把握標準不嚴而濫用例外制度的現象，又要避免不善適用、不敢適用現象。

10、人格混同：

認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。在認定是否構成人格混同時，應當綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現人格混同的情況下，往往同時出現以下混同：公司業務和股東業務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。

公司是否具備獨立意思和獨立財產，公司財產與股東財產是否混同且無法區分：（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴重損害公司債權人利益：（1）母子公司或子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或類似的公司，逃避原債務的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或相似的經營目的另設公司，逃避原債務的；（5）其他情形。

控制股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務、非法經營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關聯公司法人人格，判其承擔連帶責任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經營方式相區分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發生經濟交往前審慎盡調，可以不發生交易，不存在股東要風險轉嫁的概念。簡單來說，風險自負，預先貼上“惡意利用……”的標簽的辦案思路和辦案方式是不恰當和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應當根據不同情形確定當事人的訴訟地位：

（1）債權人對債務人公司享有的債權已經由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎之下，基于實體法的連帶責任規定，對生效判決未涉及的責任人另行起訴，不構成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規定的責任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標準的訴訟模式，原告僅告部分責任人，倡導釋明追加被告，經釋明堅持不追加被告的，可追加其他責任人為無獨立請求權第三人；（4）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任或獨立承擔責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關于有限責任公司清算義務人的責任

關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實踐中出現了一些職業債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋（二）第18條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務的認定：

股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

15、因果關系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

16、股東責任的訴訟時效期間：

公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權人知道或應當知道公司無法進行清算之日起計算。

（六）關于公司為他人提供擔保

17、違反公司法第16條構成越權代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認定合同效力。債權人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認定：

前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據公司法第16條第一款、第二款規定進行區分。第一款是為公司股東或實際控制人擔保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或實際控制人控股的其他公司擔保，是否適用公司法第16條第1款之規定，個人傾向于適用）。第二款規定，公司為公司股東或實際控制人之外的人擔保，內部根據公司章程規定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務，一般即構成善意。

19、無須機關決議的例外情形：

（1）以擔保為業的擔保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔保；（3）相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權的股東簽字同意。

注意本條第4項的規定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權擔保的民事責任：

依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。

越權擔保無效，公司不承擔擔保責任，但債權人請求公司承擔擔保無效的賠償責任的，視個案案情而定。如債權人明知公司法定代表人等超越權限或機關決議系偽造、變造形成的，公司不承擔擔保無效的賠償責任，由實際越權蓋章的責任人承擔。

21、權利救濟：

法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權擔保行為給公司造成損害的（如公司承擔擔保無效的賠償責任），公司實際承擔責任后請求法定代表人等承擔賠償的追償責任，應予支持；公司未提起訴訟，股東依據公司法第151條規定請求法定代表人等承擔公司對外賠償后的追償責任的，應予支持。

22、上市公司為他人提供擔保：

債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。

23、債務加入準用擔保規則：

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據的行為發生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規則：

根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關機關提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應裁定駁回股東的起訴，但經查明根本不存在上述可能的，不應裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權益為由，提起反訴，符合反訴條件，應予受理并審理；被告以公司應當承擔侵權責任或違約責任為由，提起反訴，應反訴被告主體不適格，應當不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。至于具體決議機關，取決于公司章程的規定。公司章程沒有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。

在該類訴訟中，股東代表與被告達成的調解協議草案，只有在經過公司章程規定的決議機關（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認民事調解協議效力，故民事調解書送達時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內部治理范圍，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

三、關于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系，審慎適用合同解除制度，依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認定合同效力；（3）要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建，違約金調整不能簡單以民間借貸24%為標準，對明顯惡意的違約行為應適度加大違約金的懲罰性。

（一）關于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態之間的區別，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當事人主張與實際認定之間的隱含、包含關系。

30、強制性規定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

（1）強制性法律、行政法規規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認定為效力性強制性規定。（就劃撥土地的轉讓、抵押，國務院生效行政法規相關規定應認定為“效力性強制性規定”。就劃撥土地租賃，行政法規的規定理解為效力性還是管理性規定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規相關規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定予以回避，但應認定損害了社會公共利益，根據合同法第52條第4項之規定，從該角度認定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。

31、違反規章的合同效力：

違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應當認定合同無效，并在裁判文書中進行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規章，且合同內容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用合同無效、合同被撤銷的規定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔保法等法律中有例外規定。按合同法分則、擔保法等法律，部分合同必須以標的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關系，定金合同，實際交付標的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區分，等待研究。）。

33、財產返還與折價補償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。雙務合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產或折價補償情況下，要根據民法總則第157條、合同法第58條之規定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關于應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當然，如果返還財產或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應當將其歸納為案件爭議焦點，組織當事人充分舉證、質證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權的，應向被告或反訴被告作相關釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產返還、損害賠償等的，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產返還、損害賠償的同時，應對被告或反訴被告基于合同無效產生的財產責任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認為應按抗辯主張一并審理的，應結合抗辯內容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現實質不公平的結果：（6）法律、司法解釋明確規定人民法院不能釋明的內容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結合有利于案件實質公平審理裁判、有利于減少當事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應行使釋明義務。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據的若干規定》相關條文理解的擴充解釋，目的是減少當事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風險。

針對本條第三款，在經釋明、當事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應重新組織開庭，讓當事人充分發表意見。

37、未經批準的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產生請求對方履行合同主要權利義務的法律效力。

合同約定的事項根據法律、行政法規規定，需經相關行政機關批準，并不屬于法律、行政法規規定的須經行政機關批準生效的合同，如劃撥土地的轉讓、抵押、出租等，而商業銀行、證券公司、保險公司5%以上股權轉讓根據法律、行政法規規定，合同本身須經相關主管部門批準，是典型的須經行政機關批準生效的合同。

38、報批義務及相關違約條款獨立生效：

須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務的釋明：

須經行政機關批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經釋明后當事人拒絕變更的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當事人履行釋明義務，但該當事人拒絕變更訴訟請求，理應承擔相應法律后果。但該當事人經釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應予準許。

在建設工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應發回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務后，該當事人拒絕履行，經人民法院強制執行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。一方依據判決履行報批義務，行政機關予以批準，合同發生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關沒有批準，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務前，應通過調查、開具調查令等方式查明確定履行報批義務不存在障礙，確定相關行政機關會同意報批，才能判決被告履行報批義務，如果不采取上述調查行為，在未征求相關行政機關意見情況下貿然做出履行報批義務的判決，事后證明該判決無法執行，導致履行報批義務的判決書存在錯誤。

在判決前通過調查、開具調查令、通知行政機關出庭等方式確定行政機關不能履行報批手續的，應釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調查等方式無法查明行政機關是否能履行報批手續的，原則上應予支持。

至于判決履行報批義務后產生的新情況導致強制執行未果的，一方可另案起訴主張承擔合同違約責任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者權，從而根據代表或者的相關規則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權。人取得合法授權后，以被人名義簽訂的合同，應當由被人承擔責任。被人以人事后已無權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現象，加蓋的是否是相關機關備案的章并不是關鍵，關鍵是看加蓋公章的人是否在其權限之內，是否對外足以構成代表權或權的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規定的除外，如公司法第16條規定。

42、撤銷權的行使：

撤銷權應當由當事人行使。當事人未請求撤銷的，人民法院不應當依職權撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權應當由當事人行使，人民法院不應當依職權撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當事人是否實質主張撤銷權，不能機械理解；（2）撤銷權可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認定“不告不理”原則。

（二）關于合同履行與救濟

在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

（1）在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待；（2）合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅；（2）雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額；（3）行使抵銷權一方享有的債權不足以抵銷全部債務數額，當事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應當根據實現債權的費用、利息、主債務的順序進行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。

債務履行期滿后達成以物抵債協議，法院應甄別協議內容的效力，如以物抵債協議存在個別清償情況的，根據合同法第52條第2項規定及個案案情，可以雙方當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當事人達成的以物抵債協議的限制。（1）在訴訟前達成以物抵債協議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達成的以物抵債協議，法院不應出具調解書，應對基礎債權債務繼續審理；（3）對于二審中上訴人以達成以物抵債協議而撤回上訴，應釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

在債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議，標的物尚未交付的，一般應認定以物抵債協議實為擔保，根據民法總則164條規定，應向原告釋明按照真實法律關系主張權利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認為不論發出解除通知的一方有無解除權，只要另一方未在異議期限內以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關于合同解除權行使的有關規定。對該條的準確理解是，只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應當審查發出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。

本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達成約定解除條件的合同后，一方當事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當事人違反合同約定解除的條件，但情節顯著輕微，不影響守約方合同目的實現的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔部分或全部訴訟費用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據實際上來源于合同法第110條規定，即非金錢債務不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據合同法第110條規定依職認定合同解除，符合法律規定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀要第三期規定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續履行合同或含有繼續履行合同意思的，應予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經釋明后堅持不變更的，對違約責任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據合同中有關違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規定，應按照合同法、買賣合同司法解釋規定的相關精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應屬釋明，經釋明后原告沒有明確主張的，原則上應就高支持或對于超出定金、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標準及舉證責任：

認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應主動調整，對此，有不同認識。一般情況下法院不宜主動調整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進一步確定或市中院民二庭法官會議進一步研究；

（2）對于違約金調整，就延遲給付金錢產生的違約金，根據本條規定、違約金調整適當保守的精神以及市中院在相關會議上統一的尺度，一般應調整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調整標準超11.7%的，應提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標準調整尺度過大導致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統一的現象產生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預售）合同糾紛中，開發商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協議中購買人并未放棄向開發商主張之后產生的違約金，后開發商取得交付備案證書，購房人起訴開發商支付實際交房之后至開發商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認識。開發商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發商違約責任情況下，開發商應承擔違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調整標準基礎上適當下浮。

（三）關于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防范化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，充分發揮司法的示范、引導作用，促進金融服務實體經濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

法律、司法解釋的利息規定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為準的，之后改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關于擔保糾紛案件的審理

要注意擔保法及其司法解釋與物權法對獨立擔保、混合擔保、擔保期間等有關制度的不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定。從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形。要根據區分原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律。要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

(1)物權法與擔保法有不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定;(2)從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形;(3)要根據區分原則即物、債分離原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律;(4)要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

（一）關于擔保的一般規則

54、獨立擔保：

獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

    一經認定為銀行或非銀行金融機構開出的符合司法解釋第1條、第3條規定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內商事交易，不因認定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔保責任的范圍：

擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。約定的擔保責任的范圍大于主債務的，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。

56、混合擔保中擔保人之間的追償問題：

被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。

該條規定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔了擔保責任的保證人、擔保人不可以向其他不同類型的擔保人追償。

57、借新還舊的擔保物權：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

58、擔保債權的范圍：

以登記作為公示方式的不動產擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動產擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一致，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且只能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區市不動產登記系統設置與登記規則比較規范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。

抵押登記后，優先受償的金額范圍到底是以登記為準還是以主合同約定的優先受償范圍為準，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關業務庭解答為準。在涉及追償權的糾紛中，追償范圍以生效判決、執行到位情況為準。

59、主債權訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關于不動產擔保物權

60、未辦理登記的不動產抵押合同的效力：

不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔保法規定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權的設立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權概念，后者是債的生效概念。物權法規定應當辦理抵押登記才取得抵押權，如未辦理登記的，不取得抵押權，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規定，是指未登記不取得優先受償權；（3）抵押合同的債權人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規定未取得抵押權、抵押物即滅失或轉讓他人等，合同中的債權人要求抵押人承擔責任的，抵押人在抵押物價值范圍內為限承擔責任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節點，由合議庭或主審法官根據個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產范圍；（3）抵押權有沖突的，按抵押擔保價值范圍比例確定；（4）本條對執行有非常大的意義。

62、抵押權隨主債權轉讓：

抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關于動產擔保物權

63、流動質押的設立與監管人的責任：

在流動質押中，經常由債權人、出質人與監管人訂立三方監管協議，此時應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監管質物，確定質物是否已經交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。如果監管人系受債權人的委托監管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。監管人違反監管協議約定，違規向出質人放貨、因保管不善導致質物毀損滅失，債權人請求監管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

如果監管人系受出質人委托監管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。盡管監管協議約定監管人系受債權人的委托監管質物，但有證據證明其并未履行監管職責，質物實際上仍由出質人管領控制的，也應當認定質物并未實際交付，質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。監管人未履行監管職責的，債權人也可以請求監管人承擔違約責任。

（1）質押合同一般于簽訂時生效，不以質押物交付為生效條件，不同于擔保法規定；（2）質權以質押物交付為設立、取得（質權物權的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監管人身份如何確定，根據個案判斷監管人受哪一方委托或控制，從而確定質押物是否交付，以及監管人的違約責任；（3）質押物未交付，出質人的責任以質押物價值為限，可參照抵押人責任的意見。（4）質押合同的債權人起訴請求交付質押物的，在質押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規定，登記在先的浮動抵押優先于登記在后的動產抵押。

65、動產抵押權與質權競存：

同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先于抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。

本條是根據物權法第199條規定，系對擔保財產優先受償順序的特別說明。

（四）關于非典型擔保

66、擔保關系的認定：

當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。

對于合同擔保即債的擔保，不同于物權法上規定的擔保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔保物權的效力：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性。

（1）本條適用前提是擔保合同的例外情形。在擔保合同約定擔保物權設立、取得應辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構導致無法辦理抵押登記，在擔保物不存在障礙情況下，可判決就擔保財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務。對其他權利人不具有對抗效力和優先性主要是指，合同約定的擔保物所有權已轉讓他人，擔保物被查封等，原則上不能判決就該擔保物財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應及時申請對不存在障礙的擔保物保全。原告未申請保全的，人民法院應根據原告訴請釋明原告申請財產保全。

原告主張被告履行非金錢債務（如要求被告履行過戶手續等），人民法院應向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經釋明后不申請保全，導致擬判決前標的物被另案查封、抵押的，應裁定駁回起訴，但作出裁定前應向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關系為前提。雙方無真實買賣關系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應當認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關系的，不影響賣方和銀行之間擔保關系的效力，賣方仍應當承擔擔保責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔保，且買賣標的物并未交付，不構成有效讓與擔保合同，一般應認定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關系和性質，在審理該類案件中直接根據合同或合同主要條款認定雙方的法律關系實質。如合同抬頭名為承攬關系，但根據合同內容、特點、性質認定為雇傭關系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當事人就保兌倉交易中的不同法律關系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據民事訴訟法司法解釋第221條的規定，合并審理。當事人未起訴某一方當事人的，人民法院可以依職權追加未參加訴訟的當事人為第三人，以便查明相關事實，正確認定責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用。在同一法律關系中，各方當事人不同的主張，原則上應合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質量賠償等抗辯，而是另案起訴主張合同解除或質量賠償等，實質上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔保：

債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

（1）讓與擔保在狹義上不同于以物抵債協議；（2）讓與擔保合同屬債的擔保性質，故不違反物權法定原則。按我國法律、司法解釋現有規定，原則上不認可其效力。名為買賣，實為擔保，根據民法總則規定，買賣的虛偽意思認定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應行使相關釋明義務；（3）讓與擔保合同標的物已經交付情況下，認可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔保，對債的擔保并無禁止性規定，而擔保合同的效力及效果優先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現出真實意思表示和擔保物的優先受償效力。

十二、關于民刑交叉案件的程序處理

會議認為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關的民商事案件的數量有所增加，出現了一些新情況和新問題。在審理案件時，應當依照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規定，處理好民刑交叉案件之間的程序關系。

128、分別審理；

同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；

（4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。

129、涉眾型經濟犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發現有上述涉眾型經濟犯罪線索的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關。偵查機關作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協調處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預民商事審判，搞地方保護，影響營商環境。

當事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經濟犯罪無關的民事糾紛，請求上述主體承擔民事責任的，人民法院應予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：

第12篇

中國改革開放以來，隨著市場經濟的建立和完善，根據《公司法》規定，相繼成立了大量的股份有限責任公司，其中在數量上，民間自然人投資合股成立的股份有限責任公司占到了相當大的比例。

隨著深圳、上海股票交易所這兩個主板市場的建立，部分股份有限公司的股票進入了主板市場進行交易流通，大大推動了社會資源的有效配置，為企業的長足發展提供了充足的血液和動力，推動了中國市場經濟的完善和發展。

從1990年底滬深股票交易市場建立之初，其最初動機在一定程度上就包含募集社會資金來為國有大中型企業的發展服務這一使命。而且只有那些大型或特大型、已步入產業化階段后期和市場化階段的高收益、低風險的股份制企業，才可能進入主板市場進行股票交易。與之相配套的如財務狀況、公司結構、信息披露等一系列的高門檻限制，把眾多的特別是民營股份制企業擋在了主板市場之外。而出于資源最優化配置、企業發展融資等各方面市場化力量的需求，非上市的股份公司的股權又有著一定的謀求流動和交易的天然屬性。

正是在這種巨大需求的推動下，2004年5月在深圳證券交易所設立了中小企業板，2009年10月成立了創業板，初步建立了股權融資和股權交易的二板市場，為眾多未能在主板市場上市的股份制企業提供了一個更廣闊的融資平臺。

主板市場和二板市場，都在一定程度上解決了不同層次和特定對象的股份企業的股權交易和流動問題。但相對于數量龐大股份制企業，仍然有數量龐大的非上市股份制企業的股權有交易流動的勢能，一級半市場的地下股權交易一直都很活躍。

綜合考察市場客觀需求、法律及政府政策導向和市場化進程的發展階段，我們認為發展中國的三板市場，建立一個新的股權融資和流通平臺，一個多層次的市場融資體系在中國將會得到快速的發展和完善。

非上市公司股權交易的弊端

中國股份有限公司的發展比較迅猛，國家明確支持所有權與經營權相分離的公司治理模式，并且股權有著天然的流通和交易屬性，因此建立一個完善的股權交易流通市場是對市場經濟的完善和推動，也是建立一個高效率資源配置市場經濟的內在要求。

由于中國遲遲未能建立一個有系統多層次的融資平臺，但眾多未能達到上市要求的公司又有著股權交易和流通的客觀需求。于是在一級半市場上的股權交易就顯得相當活躍，同時這一交易模式也帶來了種種明顯的弊端。

1.缺失第三方機構，致使交易成本高，交易效率低

對于市場經濟來說，資金與企業家相結合，才能夠使資金變成資本，促使資本向高效益的地方流動；企業家才能夠發揮自己的才能，完成自己的戰略規劃，促進企業的快速良性發展。

資金與企業家相結合，彼此有一個相互尋找的過程，尋找過程中會產生尋找成本，另外在瞬息萬變的市場，彼此尋找到對方的效率也很重要，往往資金與企業相結合的時機能夠決定一個企業發展的成敗。

在中國的非上市股份公司的股權交易市場上，長期以來缺乏第三方機構建立的股權交易平臺。以最原始的集貿交易市場為例，在固定交易場所、固定交易時間確定下來以前，對某一件商品有相互需求的買方和賣方要找到對方需要付出很高的相互尋找成本。在非上市股份公司股權交易平臺建立起來以前，股權交易也存在類似的尋找成本。即使交易雙方相互找到對方，股份轉讓往往通過資金方與持股方的雙方協議或拍賣的方式來得到實現，這樣要對股權的價格進行估值，就存在一個信息不對稱的問題。如果股權所屬企業無法在信息披露上做到自發自動和詳盡真實，這樣投資方對企業的前景就無法做出準確真實判斷。委托第三方機構進行獨立評估，一方面又會增加交易成本，另一方面也使交易的效率大打折扣。

2.交易不透明，導致監管很難到位，糾紛不斷

根據2005年最新修改后的《公司法》規定，股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其它方式進行。這才算在法律上有所松動，對非上市股份公司的股權交易提供了一個交易和流通的可能性，但由于一直以來“國務院規定的其它方式”并未以很明確的方式表示出來，對股權交易的實質性推動，作用還并未體現。

而且長期以來，在國家相關法律法規有松動的跡象前，中國非上市股份公司的股權始終未能在一個完善的股權交易平臺上進行交易。沒有合法交易和流通的渠道，而企業又存在著通過股權轉讓交易融資或套現的需求，于是地下交易市場自發產生。

另外一方面，投資者對于非上市公司股權交易的客觀需求也為一級半市場的股權交易提供了賴以生存的土壤。

2006年，根據上海證監局統計，該局熱線電話接到的有關非法銷售非上市股份公司股權類的投訴，占到所有投訴的20％至30％，占投訴類之首。而國務院辦公廳也在2006年12月12日下發了《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》，由證監會牽頭，成立打擊非法證券活動協調小組，負責打擊非法證券活動的各項工作。

由于缺乏有組織有系統的正規的股權交易平臺，就導致中國非上市股份公司的股權交易就一直以一種地下的、缺乏明確規則和不規范的方式進行交易。由于缺乏有公信力的市場組織者以及相對應的科學的交易規則以及明確的法律約束，再加上監管對于地下交易的缺失，與股權交易相伴滋生了一系列的市場欺詐和交易糾紛。特別是隨著證券市場的不斷擴張，創造了巨大的財富效應，股票交易市場的牛市，非上市股份公司的地下股權交易也會明顯隨之升溫。

由于地下交易的不透明性，以及缺乏正式的約束，加上監管又不到位，導致在一段時期內，地下股權交易糾紛事件大量產生，甚至一些別有用心的犯罪分子利用市場的混亂，制造大量股權交易欺詐事件。

3.監管法規不健全，監管主體不明確

對于非上市公司的股權交易，并沒有獨立的交易平臺為其服務，因此股權交易形式主要以零散的、私下的、自主協商的方式來進行。由于中國在法律上還并沒有對除了證券交易市場以外的股權交易方式做出明確的認可，因此相關法律也并沒有對非上市公司場外市場的股權交易做出任何的法律上的規定和保障。加上由于交易的不透明性，導致場外股權交易的糾紛不斷，但法律并不能對此作出合適的裁決以及對當事人各方的權益進行保護。

對于此類民事糾紛案件，由于法律法規缺乏明確的相關規定，法院通常選擇讓被告撤訴或者拒不受理此類案件。而這一做法通常是依據1998年12月《最高人民法院關于中止審理、中止執行涉及場外非法股票交易經濟糾紛案件的通知》規定，規定指出：“各級人民法院對未經國務院批準擅自設立的股票交易所及其會員單位、掛牌企業為被告的，涉及因從事非上市公司股票、股權證等場外非法交易而引起的經濟糾紛，未受理的，不再受理何時恢復訴訟和執行，依照本院通知辦理”。

到目前為止，尚未對這類案件糾紛有出臺新的司法解釋。由于法規本身不夠健全，在出現此類案件糾紛之時，司法機構無法對相關主體的經濟活動行為的合法性作出判定，因此只能暫時對相關的經濟糾紛暫時完全束之高閣，形成一個法律的真空，或者在法規上采取一刀切的方式，完全禁止相關經濟交易行為的行為。這種方式在法律上完全對正當的股權交易行為予以否認并且拒絕提供任何法律支持，即使帶有一定發展階段性的客觀選擇，但也構成了非上市公司股權交易在摸索中發展的一種障礙。

另外，在最近幾年里，中國非上市公司股權交易在法規上和相關政策導向上雖然都有所松動，包括天津股權交易所、鄭州技術產權交易所等都得到國家明文政策的支持在探索性地快速發展，但具體的發展方向和經營方式則并沒有達成十分明確的共識。

鄭州技術產權交易所與其它四家產權交易中心在2009年10月被工業與信息化部列為最終選定的五家產權交易試點之一，于2010年11月12日開始正式營業，由工信部部長和河南省省長共同揭牌。然而僅僅就在六天之后，由于“標準化”、“連續競價”和“T+1”等交易方式問題，被指違反了多項法律法規被當地工業與信息化局叫停整頓。這在一定程度上凸顯了股權市場發展思路的不明晰，但從另外一個方面同時也表現出目前國家對發展產權市場整體上是持肯定態度的。對于非上市公司股權交易市場的規范化管理，目前監管主體也并不明確。在一定程度上按照合理的思維，股權交易應該納入到證監會的職責范圍內，利用長期積累的監管經驗和資源，按照相關法律法規，由證監會對三板市場進行統一的資源配置和協調管理。

但目前的情況是發改委和工信部在股權交易市場上都有一定程度的介入，并各自發文支持了不同的交易市場的成立和發展，因此政府在非上市公司股權交易市場發展的監管主體上還并沒有形成統一和明確的共識。這對于中國股權交易市場的健康長期發展是不利的。

發展股權交易市場有利條件

中國改革開放三十多年來，一個重要的目標就是致力于建設一個完善的市場經濟體系，企業是市場的主體，而資金是企業發展的血液。建立一個包括非上市股份公司股權交易市場的多層次資本市場，對健全和完善市場經濟有著重要的推動和促進意義。而且，非上市股份公司股權交易市場本身也構成了市場經濟的重要有機組成部分之一。我們認為，在未來一段時期，中國的股權交易市場將會得到快速的發展，主要原因有以下幾點：

1.法律法規層面為股權交易市場的發展提供了合法性

長期以來，非上市股份公司的股權交易一直處在無法律規范和無法律保護的環境下，而且政府在法律層面一直未對股權交易的合法性進行正式的承認。甚至因為法律和監管缺失，客觀存在的股權交易需求帶來了諸多的經濟糾紛甚至經濟詐騙案件，政府曾數次對地下股權交易進行過集中的清理和整頓。股權交易市場要發展，首先就是要破除各種發展的制度，而法律層面的障礙必然是首要的。

2005年10月27日，中國頒布了新的《公司法》和《證券法》，對以往非上市公司股權交易有了更為明確的規定。新《公司法》第一百三十九條規定，“股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其它方式進行”。根據新《證券法》，第三十九條規定，“依法公開發行的股票、公司債券及其它證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其它證券交易場所轉讓”。仔細研讀分析這一法律規定，不難發現，法律明確支持不論是上市還是非上市公司的股權都可以依法自由轉讓，上市公司的股票在證券交易所進行交易流通，而非上市公司的股票則在國務院的批準的其它交易場所進行交易。因此，政府對非上市公司的股權交易持認可態度，但交易必須在國務院規定的場所進行。

2009年10月，國務院批復了《天津濱海新區綜合配套改革實驗金融創新專項方案》，明確要求“支持天津股權交易所不斷完善運作機制，規范交易程序，健全服務網絡，拓展業務范圍，擴大市場規模。充分發揮市場功能，為中小企業和成長型企業提供高效便捷的股權投融資服務”。 同樣在2009年10月，工信部下發文件，選擇北京產權交易所、上海聯合產權交易所、重慶聯合產權交易所、河南省技術產權交易所、廣東南方聯合產權交易中心共5家產權交易機構作為區域性中小企業產權交易市場試點工作單位。

從法律上來說，以上六家機構由國務院批準，完全具備了承擔非上市公司股權交易場所的法律資格，這在中國非上市公司產權交易市場上將有著重要里程碑式的意義，股權交易從此有了一個名正言順的正規交易渠道。

此外，根據國務院《國家中長期科學和技術規劃綱要（2006年―2020年）》和關于實施國家中長期科學和技術發展綱要若干配套政策的通知》以及科技部《關于加快發展技術市場的意見》都明確予以提出，要開展國家高新區高新技術企業未上市公司股權流通試點。2009年9月24日，《國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見》中提出要“發展和規范產權市場，為中小企業融資和股權轉讓提供服務。”因此，在相關政策上，國家對股權交易市場的發展給予了明確的支持和鼓勵。

宏觀上來看，不管是在立法上，還是在各種相關政策中，政府對產權市場的發展持明確的支持態度。但在一些具體的發展方式的問題上，政府還需要有一個整體的思路，并對相關的政策規定進行一個系統的梳理，為股權交易的發展方式指明一個大概的方向，或者采用我們改革開放的寶貴經驗“摸著石頭過河”，允許各類創新的方式方法先行先試，在發展中總結，在發展中統一和規范。

目前在具體的發展方式上，仍然還有很多需要破局的地方，在法律上也有諸多表現形式。如根據《公司法》第七十九條規定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下的發起人。如果超過兩百人的，為公開發行，應該報證監會核準。因此非上市公司的股東人數應該嚴格控制在兩百人以內。這個規定對于股權交易市場的流動性顯然是一個明顯的障礙，而且如果交易市場上股權一旦自由流動起來，就很難將股東人數限制在200人這根紅線內，如何處理好市場的流動性和活躍度與這個規定之間的平衡問題，類似于一個特里芬兩難，需要進一步的破局，這樣才能為股權交易鋪平一個順暢的發展道路。

2.經濟發展迅速，市場交易需求旺盛

自改革開放逐步走上市場經濟道路以來，中國經濟保持了長期的高速發展，創造了世界經濟發展歷史上的一個奇跡。公司是市場經濟的主體，在經濟的發展過程中，大量的股份公司也在市場上涌現，并同時推動著市場經濟的快速發展。股份公司的股權天然就有著流動的需求，主要原因如下：

（1）優秀的企業在市場上能夠存活并快速發展，是企業有著其本身的行業、技術或者管理等各方面的優勢。因此這樣擁有比較好發展前景的企業，其本身就有著在規模上以及市場空間上擴張的欲望。在發展的過程中，融資為企業注入新的動力是必不可少的。銀行貸款、發行債券等融資方式，都會為企業的長遠發展帶來一定的還債壓力，并不能完完全全地釋放企業的潛力。與之相比，通過股權的轉讓來進行融資就會有著相對的優越性，不會因此而對企業的長遠發展規劃帶來資金鏈上的壓力。因此，從企業的擴張發展考慮，公司股權有著轉讓的需求。

（2）按照股份有限公司的法律規定，公司的股東人數在2－200人之間。而且從資源配置的角度來看，資金作為一種經濟資源應該讓其具有可自由流動性，以便通過“看不見得手”將資金這種經濟資源配置到對所有者有更大收益的地方。投資人在資金充裕時，與眾多其他投資人一起創辦企業，來獲得收益。在股東資金緊張時，也有權利將自己的股份進行轉讓，獲取現金。而這也正是股份合作制企業的應有內涵之一。

（3）創業型的企業在發展之初，可能有著較好的項目以及優秀的企業經營團隊，但面臨著嚴重的資金短缺約束。只要公司有良好的發展前景，能夠為投資人帶來收益，通過出讓企業一定數量的股權，就能夠為企業的發展募集到急需的資金，從而打破資金障礙。對于投資人而言，也是自己相對閑置的資金找到了一個獲取未來收益的渠道。

在中國，股份制企業在股票交易市場上市的機會其實是一種國家壟斷資源。因為在特定國情之下，股票市場一開始在一定程度上就是為眾多經營不善的國有企業融資，使他們能夠重新正常運轉起來而服務的。因此，能夠獲得批準上市的企業數量很有限。正是這樣，即使很多經營不善面臨倒閉危險的國有上市企業，其上市的殼資源也成為了一種稀缺資源，眾多的民營企業通過收購這種殼資源來實現“曲線上市”。“殼資源”的存在也正是說明中國企業股票上市融資渠道這種資源的供不應求和稀缺新。

在中國的市場經濟中，非上市的股份有限公司占有很大的比重，據不完全統計有三十多萬家之眾，截至2010年7月，境內上市公司數量也只有1187家。以中關村為例，2006年中關村地區17000多家高科技企業，有60％的企業資金不足，資金缺口在1000億元左右。股權交易市場的發展，正好能夠為眾多非上市的特別是創業型的中小企業提供廣泛的融資和退出渠道。

發展股權交易市場的意義

股權交易市場最重要的作用就是發揮其融資作用，為廣大未上市的股份制企業而且特別是創業型的中小企業融資，把社會閑散資金與企業結合起來，共同創造效益，助力企業的發展。除此之外，股權交易市場在其它方面也具有重要意義。

1.形成互補和良性競爭的多層次資本市場

深圳和上海的股票交易市場作為一板市場，創業板作為二板市場，以及作為三板市場的股權交易市場，可以形成一個互補的資本市場體系。首先，三個市場分別為不同類型的企業服務，為中國廣大股份制企業募集資金提供了類型不同的平臺，通過這種互補性解決不同類型企業的融資問題。其次，隨著企業的發展狀況不同，可以建立一種機制，讓企業能夠在三個板塊上進行流動。如果企業不斷發展壯大，則可以通過首先在三板二板市場上的培育和積累，按照資本市場財務管理和信息披露的要求，促進企業完善公司治理，進而發展到主板市場上上市。主板市場上經營不良的公司，可以讓其退市，但也沒必要一棒子打死，退市后仍然可以讓其股權放在三級市場上進行托管交易。這一點可以借鑒資本市場發達國家如美國的經驗。

對于資本市場，同樣需要引進市場的機制，避免壟斷性經營，讓市場發揮資源配置的基礎性作用，因此競爭很重要。促進各類股市間的競爭，以及股市與其它各類資本市場之間的競爭，有助于提高各類市場的完善度和規范程度。因此，股權交易市場的建立，有利于建立一個多層次的資本交易市場體系，通過各市場的競爭來達到完善和規范市場的目的。

2.股權交易市場對于支持創新活動有著重要意義

創新是一個民族發展的不竭動力。相對來講，創業型的中小企業往往具有更強的冒險精神，具有天然的成長性動力和擴張望，因此通常也是一塊更適合于滋生創新活動的土壤。目前中國專利的66％是由中小企業發明的，74％以上的技術創新是由中小企業完成的，82％以上的新產品是由中小企業開發的。建立完備的股權交易市場，能夠為中小企業提供發展所急需的資金，從而支持創新創業活動。

3.有利于市場信息的公開化、透明化，完善公司治理

提高社會生產效率，創新不能夠僅僅局限在技術上的創造性，而往往制度上的創新也能夠帶來無可比擬的提高市場運作效率的力量。在市場交易中，充分的信息是提高交易效率、降低交易成本的重要支持因素。企業進入股權交易市場掛牌，就需要完整而規范地進行信息披露。通過披露的信息，投資者和市場上與企業的相關聯各方就能夠清晰地了解一個企業的經營和財務情況，從而在對這個企業進行投資或者有業務往來時作出符合理性的判斷，避免誤導，降低不確定性。大量企業的統一托管和信息披露，也可以通過規模效應降低單個企業審計和相關信息核查的成本費用，從整體上提高市場的經濟效率。對于公司本身的發展，通過這種外在力量的約束，有助于企業按照規范化的程式來完善公司的治理方式，與現代企業治理模式接軌。

相關問題

1.股權交易市場與股票市場的替代性問題

我們認為，股權交易市場在發展的過程中，面對著各種具體的問題需要厘清，其中重要的一個方面就是股權交易市場與股票市場之間的關系，因為二者存在一定程度的重合及替代性。

通過國家層面的法律變動和各種出臺的政策，我們可以明確感受到國家對股權交易市場發展的支持。同時，我們也可以感覺到在具體發展方式上的一些疑慮。以鄭州技術產權交易所為例，工信部已經明確發文將鄭交所作為五家試點之一支持其發展，但由于采用“標準化”、“連續競價”、“T+1”等與股票交易所相雷同的交易方式，在開業六天后即被叫停整頓，之后交易方式完全改變。

如何處理好各個層次資本市場之間的關系，讓它們發揮彼此協同作用，而不造成相互的沖突，在多層次資本市場的建設發展過程之中，這是我們需要不斷摸索和關注的問題。

在這樣一個過程中，既要密切聯系中國經濟發展的客觀情況，發達國家的先進經驗也要勇于借鑒。

2.股權交易市場有可能帶來的風險問題

股權交易市場是一個投資市場，但投機往往與投資相伴隨產生。如何在市場的安全性和活躍性上進行均衡，這將是資本市場面臨的一個永恒的話題。