時(shí)間：2023-08-24 17:17:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇工程預(yù)付款的法律規(guī)定，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
工業(yè)產(chǎn)品供貨合同范文1供方： (以下簡(jiǎn)稱甲方)
需方： (以下簡(jiǎn)稱乙方)
一、產(chǎn)品名稱、型號(hào)、廠家、金額、數(shù)量、供貨時(shí)間及數(shù)量 簽訂時(shí)間：
二、要求技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、供方對(duì)質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件及期限：質(zhì)量符合標(biāo)準(zhǔn)，供方負(fù)責(zé)質(zhì)量的期限為提貨始壹年內(nèi)。
三、交(提)貨地點(diǎn)、方式：雙方就所品的質(zhì)量和數(shù)量進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)收。
四、運(yùn)輸方式及到達(dá)站港和費(fèi)用負(fù)擔(dān)：送貨至需方指定場(chǎng)所。
五、合理損耗及計(jì)算方法：無
六、包裝標(biāo)準(zhǔn)、包裝物的供應(yīng)及回收：無
七、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、方法及提出異議期限：按標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收，提出異議期限為提貨始三個(gè)月內(nèi)。
八、隨機(jī)備品、配件工具數(shù)量及供應(yīng)方法：無
九、結(jié)算方式及期限：根據(jù)實(shí)際驗(yàn)收數(shù)量結(jié)算貨款。
十、如需提供擔(dān)保，另立合同擔(dān)保書，作為本合同附件：無
十一、違約責(zé)任：產(chǎn)品在交貨始壹年內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題由供方負(fù)責(zé)。
十二、解決合同糾紛的方式：雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，交由慶陽市人民法院訴訟。
十三、其它約定事項(xiàng)：
(1)雙方協(xié)商可簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等法律效力。
(2)本合同一式兩份。
(3)合同有效期至供需雙方履行完所有的權(quán)利和義務(wù)為止。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
工業(yè)產(chǎn)品供貨合同范文2需方： (以下簡(jiǎn)稱甲方)
供方： (以下簡(jiǎn)稱乙方)
第一條 產(chǎn)品質(zhì)量
符合產(chǎn)品技術(shù)條件，有特殊需求雙方另行約定。
第二條 產(chǎn)品驗(yàn)收及提出異議的期限
需方收到貨物請(qǐng)當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)收，必需在材料員____________或____________驗(yàn)收后簽字有效。如發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、規(guī)格、型號(hào)、質(zhì)量等不符合合同規(guī)定的，需方應(yīng)在收貨后十天內(nèi)向供方提出書面或口頭異議，否則視為所交產(chǎn)品符合合同規(guī)定。
第三條 交貨方式：送貨上門;交貨地址： ;運(yùn)費(fèi)負(fù)擔(dān)：由供方負(fù)擔(dān)，卸貨由需方負(fù)責(zé)。
第四條 付款方式和付款期限：合同生效后，預(yù)付10萬，第一次供貨開始在2個(gè)月內(nèi)付70%，余款6個(gè)月內(nèi)付清并支付供方月息1.5%，超出上述期限的需方自愿支付給供方的違約金每天按千分之一計(jì)算(所欠部分)。
第五條 違約責(zé)任：按《中華人民共和國(guó)合同法》及相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。
第六條 因本合同產(chǎn)生糾紛，供需方應(yīng)友好協(xié)商解決，不能協(xié)商的，原告所在地法院享有管轄權(quán)。
第七條 本合同一式四份，各份有相同等法律效力。本合同自雙方簽字蓋章之日起生效。
第八條 其他事項(xiàng)：供方不得影響工程的用量，需方不得問他人購(gòu)入模板。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
工業(yè)產(chǎn)品供貨合同范文3甲方(買方)：
乙方(賣方)：
經(jīng)甲乙雙方共同協(xié)商決定：甲方在 圣水苑A2、中心車庫 工程中所需 一次性模殼 乙方組織生產(chǎn)，現(xiàn)就有關(guān)事宜協(xié)商一致，具體如下：
一、 產(chǎn)品名稱、型號(hào)、數(shù)量及價(jià)格： 訂貨清單年 月 日
二、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)
執(zhí)行國(guó)家現(xiàn)行予制構(gòu)件驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，執(zhí)行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。
三、運(yùn)輸及運(yùn)費(fèi)結(jié)算
運(yùn)輸采用 汽車 方式，費(fèi)用由 乙 方負(fù)責(zé)。
四、交貨方式
1.發(fā)貨時(shí)間：乙方收到預(yù)付款后，乙方于 3月30日交第一批，5月20日前合同量全部發(fā)運(yùn)到工地。
2.交貨地點(diǎn)： 曲阜圣水苑A2、中心車庫 。
3.甲方確定由本公司員工 李超 或者 高文柱 負(fù)責(zé)驗(yàn)收貨物，并簽發(fā)合格實(shí)收量。
4.乙方供貨時(shí)應(yīng)向甲方提供該批產(chǎn)品合格證、原材料等有關(guān)證件。
5.乙方產(chǎn)品進(jìn)場(chǎng)后，甲方負(fù)責(zé)產(chǎn)品的卸貨、垂直運(yùn)輸，乙方負(fù)責(zé)卸貨使用的技術(shù)指導(dǎo)。
五、訂貨
簽訂合同時(shí)應(yīng)確認(rèn)訂貨清單各項(xiàng)準(zhǔn)確無誤，甲方根據(jù)需要提前二十天填寫訂貨清單，同時(shí)支付該批產(chǎn)品預(yù)付款，乙方收到預(yù)付款后根據(jù)訂貨清單安排生產(chǎn)。合同工期自乙方收到預(yù)付款之日起開始計(jì)算。經(jīng)雙方負(fù)責(zé)人或者主管人員簽字確認(rèn)的訂貨清單及傳真件為本合同內(nèi)容一部分，具有與本合同同等效力。合同簽訂后，甲方不得隨意中途退貨，若甲方因非產(chǎn)品質(zhì)量原因的退貨，甲方應(yīng)承擔(dān)相當(dāng)于所退貨物 %該筆貨款的違約金。若因乙方產(chǎn)品質(zhì)量不合格、不規(guī)格，甲方有權(quán)退貨，并賠償因此造成的甲方一切經(jīng)濟(jì)損失。
六、結(jié)算方式
合同簽定后，甲方分批下達(dá)訂貨清單，分批支付預(yù)付款(預(yù)付款為該批貨物總額的30%)，預(yù)付款到乙方賬戶后，乙方根據(jù)訂貨清單組織生產(chǎn)，余款付款方式為以下第 2 方式履行。
1、每批產(chǎn)品完成后甲方付清該批余款后，到乙方生產(chǎn)提貨。
2、該批余款待乙方貨到工地后，乙方持簽收單及發(fā)票，每5萬元結(jié)算一次，最后充減預(yù)付款，交貨方式按第四條辦理。
七、驗(yàn)收方式及質(zhì)保期
1.貨物運(yùn)抵雙方約定的交貨地點(diǎn)后，甲方在接貨時(shí)應(yīng)及時(shí)驗(yàn)收，如發(fā)現(xiàn)貨物短缺，殘缺或差錯(cuò)，應(yīng)在收貨之日起 日內(nèi)通知乙方，逾期視為甲方如數(shù)收訖。 2甲方在驗(yàn)收中如發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品名稱、型號(hào)規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量與本合同規(guī)定條件不符，須在產(chǎn)品到貨后 3 日內(nèi)提出書面異議和處理意見。如甲方未按規(guī)定期限提出書面異議的，視為乙方所交產(chǎn)品符合合同規(guī)定。
八、產(chǎn)權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移
1.貨物的產(chǎn)權(quán)，甲方未付清全部貨款前，乙方始終保留對(duì)貨物的所有權(quán)。 2.貨物毀損、丟失的風(fēng)險(xiǎn)在貨物到達(dá)甲方指定的交貨地點(diǎn)交貨后，貨物的風(fēng)險(xiǎn)自動(dòng)轉(zhuǎn)移至甲方。如因甲方原因造成乙方無法按時(shí)完成交貨的，自本合同約定的交貨日期之日起，貨物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移至甲方。
九、違約責(zé)任：
1、乙方不能按時(shí)交貨，逾期一天，乙方支付甲方賠償金1000元/天，并賠償因此造成的工期延誤、誤工等一切經(jīng)濟(jì)損失。
2、甲方如未能在合同約定的時(shí)間內(nèi)付清乙方貨款，超過七個(gè)工作日，則應(yīng)支付乙方違約金1000元/天。
3、本合同生效后，任何一方不得無故終止(中止)合同，如一方終止(中止)合同，由提出終止(中止)的一方承擔(dān)貨物總值30%的違約金。
十、爭(zhēng)議解決：
合同執(zhí)行中，如出現(xiàn)糾紛，協(xié)商不成，由原告所在地人民法院管轄。
十一、合同生效
1.合同經(jīng)雙方授權(quán)代表簽字蓋章后生效，合同生效日期以最后一個(gè)簽字日為準(zhǔn);
2.本合同一式_____2____份，雙方各執(zhí)_____1____份。
3.本合同所附經(jīng)甲乙雙方代表或工作人員簽字確認(rèn)的訂貨清單原件及傳真件、合同附件為本合同不可分割的組成部分，與本合同具有同等法律效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
賣方（乙方）：_____________________北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)
北京市工商行政管理局
二〇〇九年五月
北京市建筑工程塑料管材管件采購(gòu)合同
買方（甲方）：____________________
賣方（乙方）：____________________
依照《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，甲乙雙方在自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)上，就建筑工程塑料管材管件（以下簡(jiǎn)稱為貨物）采購(gòu)事宜協(xié)商訂立本合同。
第一條 使用貨物工程概況
1．工程名稱：____________________________________________
2．工程地點(diǎn)：____________________________________________
3．建設(shè)單位：____________________________________________
4．施工單位：____________________________________________
5．監(jiān)理單位：____________________________________________
6．使用部位：____________________________________________
第二條 貨物的基本情況
商標(biāo)
規(guī)格型號(hào)
生產(chǎn)廠家
單位
數(shù)量
單價(jià)
合計(jì)
備注
總價(jià)款：大寫: 小寫:
本合同簽訂后甲方增加采購(gòu)量的，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議；未簽訂補(bǔ)充協(xié)議的，以甲方實(shí)際簽收確認(rèn)的貨物數(shù)量為準(zhǔn)，并按照本條約定的單價(jià)執(zhí)行
第三條 技術(shù)質(zhì)量要求
1．貨物質(zhì)量執(zhí)行___________________________________________________標(biāo)準(zhǔn)
2．貨物性能的其他技術(shù)要求是：_________________________________________
3．對(duì)貨物原材料的技術(shù)要求是：符合相關(guān)原材料標(biāo)準(zhǔn)的要求，并通過“靜液壓狀態(tài)下熱穩(wěn)定性（8760h）檢驗(yàn)”
4．對(duì)貨物生產(chǎn)工藝的技術(shù)要求是：采用_______________________________________
__________________________________________________________________設(shè)備生產(chǎn)
5．貨物的質(zhì)保期為：_______________________________________________________
6．其他約定：_____________________________________________________________
第四條 包裝物的提供、包裝標(biāo)準(zhǔn)及費(fèi)用承擔(dān)
1．包裝物由乙方提供并承擔(dān)費(fèi)用/甲方提供并承擔(dān)費(fèi)用
2．包裝標(biāo)準(zhǔn)：_______________________________________
3．其他約定：_______________________________________
第五條 付款方式
1．雙方約定按以下第方式付款：
【關(guān)鍵詞】預(yù)付卡消費(fèi) 退卡 格式條款
近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的“一手交錢，一手交貨”的消費(fèi)方式已經(jīng)不能滿足人們的經(jīng)濟(jì)需求，在美容、保健、網(wǎng)絡(luò)、醫(yī)療、各種商會(huì)、電信等領(lǐng)域，預(yù)付式消費(fèi)發(fā)展勢(shì)頭強(qiáng)勁，成為支付領(lǐng)域的后起之秀。持卡消費(fèi)使消費(fèi)者省卻了每次支付現(xiàn)金的麻煩，得到了一定程度上的消費(fèi)優(yōu)惠，同時(shí)，經(jīng)營(yíng)者一次性收取大額資金，滿足了其對(duì)穩(wěn)定的客戶來源及充裕的資金周轉(zhuǎn)的需求。然而，現(xiàn)實(shí)中預(yù)付消費(fèi)被大量不法經(jīng)營(yíng)者濫用，違背了雙贏的初衷，侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。本文將具體討論持卡消費(fèi)中頻發(fā)的退卡難問題，并對(duì)相關(guān)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)進(jìn)行梳理。
一、預(yù)付式消費(fèi)的定性
通常認(rèn)為，預(yù)付式消費(fèi)是指消費(fèi)者向經(jīng)營(yíng)者預(yù)先支付價(jià)款，然后按照雙方約定分次或在一定期限內(nèi)享受商家的產(chǎn)品或服務(wù)，這種消費(fèi)通常以消費(fèi)者將一定金額的錢款事先存入儲(chǔ)值卡而獲得持卡消費(fèi)權(quán)利，并在使用中逐筆消減卡內(nèi)金額的方式進(jìn)行。目前，在我國(guó)被廣泛使用的兩種預(yù)付卡形式：一種是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購(gòu)買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡[1]。另一種是由專營(yíng)機(jī)構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡[2]。
我國(guó)法律對(duì)預(yù)付款消費(fèi)方式的直接規(guī)定體現(xiàn)在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條：“經(jīng)營(yíng)者以預(yù)收款方式提供商業(yè)或服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約或者退回預(yù)付款；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用?！痹摋l文的規(guī)定，在實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了預(yù)付式消費(fèi)的本質(zhì)——消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者基于合意進(jìn)行消費(fèi)。在預(yù)付式消費(fèi)中，無論是由商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預(yù)付卡還是由專營(yíng)機(jī)構(gòu)發(fā)行的多用途預(yù)付卡，只要消費(fèi)者購(gòu)買了預(yù)付式消費(fèi)卡并在卡內(nèi)預(yù)存了雙方約定的費(fèi)用，則可以認(rèn)為消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的合同生效，且消費(fèi)者已經(jīng)履行了將來消費(fèi)時(shí)的付款義務(wù)，并有權(quán)利享受商家將來提供的相應(yīng)內(nèi)容的服務(wù)；而經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)履行發(fā)放預(yù)付卡時(shí)所承諾的全部合同義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
二、預(yù)付式消費(fèi)退卡的相關(guān)情形
然而現(xiàn)實(shí)中，不少消費(fèi)者在進(jìn)行預(yù)付式消費(fèi)時(shí)，其權(quán)益常會(huì)受到一些經(jīng)營(yíng)者的不法經(jīng)營(yíng)的侵害，如惡意欺詐、單方面變更服務(wù)內(nèi)容、霸王條款等。因此，退卡問題油然而生。此外，不少消費(fèi)者由于時(shí)間、地址、服務(wù)內(nèi)容等方面需求的變更，也存在退卡方面的要求。以上兩種情形都與退卡——解除合同相關(guān)。在此情形下，經(jīng)營(yíng)者往往以消費(fèi)者違約為由，拒絕退款。
作為預(yù)約合同，預(yù)約式消費(fèi)的退卡同樣可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形?！币虼?，從合同法的角度來看，當(dāng)消費(fèi)者遇到不可抗力或是經(jīng)營(yíng)者不能履行承諾時(shí)，就可以依法行使合同解除權(quán)，并有權(quán)要求退還卡內(nèi)余款。下面具體分析消費(fèi)者進(jìn)行預(yù)約式消費(fèi)權(quán)益受損適用本條規(guī)定的情形。
（一）經(jīng)營(yíng)者終止
消費(fèi)者在消費(fèi)過程中，常常遇到有些商家關(guān)門或轉(zhuǎn)包的情形。有些經(jīng)營(yíng)者自身經(jīng)營(yíng)管理不善，資金鏈斷裂或連續(xù)虧損，無法繼續(xù)營(yíng)業(yè)，以致暫時(shí)歇業(yè)，甚至關(guān)門停業(yè)。此時(shí)，消費(fèi)者已購(gòu)買的預(yù)付卡即無法使用。這種商戶關(guān)門的情形，符合《合同法》第94條第2款的情形——“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，理應(yīng)予以退卡。如果經(jīng)營(yíng)者具有法人地位，因虧損而進(jìn)入破產(chǎn)程序，依照《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，消費(fèi)者作為債權(quán)人，可以向經(jīng)營(yíng)者的破產(chǎn)清算組申報(bào)債權(quán)，參與破產(chǎn)清償，請(qǐng)求退還消費(fèi)憑證內(nèi)的余額。如果經(jīng)營(yíng)者是個(gè)體工商戶，不具有法人地位，那么該從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)的個(gè)人對(duì)債務(wù)的清償承擔(dān)責(zé)任。消費(fèi)者可以向該個(gè)人請(qǐng)求因經(jīng)營(yíng)者不能履行而產(chǎn)生的各項(xiàng)權(quán)利。
（二）經(jīng)營(yíng)者變更
有些經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)不善后將其業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包他人。經(jīng)營(yíng)者轉(zhuǎn)包后，受讓人應(yīng)當(dāng)繼受原經(jīng)營(yíng)者的債務(wù)，成為債務(wù)人。合同關(guān)系中，對(duì)于債務(wù)人的變更，應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人的同意。如果消費(fèi)者不同意由受讓人繼續(xù)履行，有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求退還預(yù)先支付的價(jià)款。對(duì)此，消費(fèi)者可以通過《合同法》第94條第4款“其他違約行為致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)”對(duì)其權(quán)益予以救濟(jì)。若消費(fèi)者同意在受讓人處繼續(xù)消費(fèi)，而新經(jīng)營(yíng)者拒絕繼續(xù)履約、單方宣告預(yù)付卡作廢不予承認(rèn)或降低會(huì)員卡標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者則可以通過《合同法》第2款“不履行主要債務(wù)”或第4款“其他違約行為”解除合同、退還卡內(nèi)金額。
（三）單方面變更服務(wù)內(nèi)容
一些經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者辦理預(yù)付卡并支付卡金后，常單方面變更其承諾的服務(wù)內(nèi)容。在某些服務(wù)領(lǐng)域，比如美容、美發(fā)、健身等，消費(fèi)者為了接受特定人員所提供的服務(wù)而在辦理預(yù)付卡。若經(jīng)營(yíng)者擅自變更提供服務(wù)的人員，撤換專業(yè)人員，則會(huì)導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量下降，無法滿足消費(fèi)者訂約時(shí)的目的。同理，改變營(yíng)業(yè)場(chǎng)所環(huán)境或地理位置，也會(huì)侵害對(duì)地理位置或環(huán)境有特定要求的消費(fèi)者的權(quán)益。比如，有的消費(fèi)者出于商家距離其家庭住址或單位較近而辦理此預(yù)付卡，若商家搬離此地址，則消費(fèi)者的需求則無法滿足。另外，最為常見的是承諾的折扣幅度與實(shí)際不符，以“升級(jí)”、“換購(gòu)”為由，擅自提高單次服務(wù)價(jià)格，取消盈利較低的服務(wù)項(xiàng)目。嚴(yán)重的可能涉嫌價(jià)格欺詐等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。以上情形都可以通過適用《合同法》第94條第4款加以解決，解除合同并退還相應(yīng)價(jià)款。
三、經(jīng)營(yíng)者格式條款的抗辯
實(shí)踐中，對(duì)于消費(fèi)者的退卡要求，經(jīng)營(yíng)者往往通過經(jīng)營(yíng)者往往以消費(fèi)者違約為由，拒絕退款。當(dāng)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)一步交涉，對(duì)經(jīng)營(yíng)者的違約、欺詐要求退款時(shí)，就會(huì)受到經(jīng)營(yíng)者以“本店擁有最終解釋權(quán)”、“一經(jīng)辦理，概不退卡”等格式條款的理由進(jìn)行搪塞。
“經(jīng)營(yíng)者最終解釋權(quán)”似乎成了商家經(jīng)營(yíng)過程中的一種行業(yè)慣例，商家通過這種霸王條款，可以任意終止、修改或者解釋會(huì)員卡的約定內(nèi)容。同時(shí)，在發(fā)生糾紛時(shí)，其常以此作為抗辯理由。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》12第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”。同時(shí)，該規(guī)定也違反了我國(guó)《合同法》第41條的規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！币虼?，“經(jīng)營(yíng)者最終解釋權(quán)”違反了有利于相對(duì)人的解釋原則，應(yīng)屬無效。若經(jīng)營(yíng)者以此抗辯消費(fèi)者的退卡請(qǐng)求，抗辯無效，經(jīng)營(yíng)者仍應(yīng)承擔(dān)解除合同的責(zé)任并退還相應(yīng)卡金。
此外，有些商家還在預(yù)付卡上注明“概不退卡”的條款，以此限制消費(fèi)者要求解除合同的權(quán)利?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。”據(jù)此，“概不退卡”條款免除了經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，排除了消費(fèi)者的法定解除權(quán)，應(yīng)屬無效。因此，經(jīng)營(yíng)者以此抗辯消費(fèi)者的退卡請(qǐng)求是也不能得到支持的。
四、卡內(nèi)余額的退還及計(jì)算
預(yù)付性消費(fèi)卡作為一種將價(jià)款預(yù)先支付給經(jīng)營(yíng)者的持續(xù)性消費(fèi)卡，當(dāng)消費(fèi)者要求退卡時(shí)，預(yù)付卡內(nèi)往往還存有一定款項(xiàng)。因此，當(dāng)消費(fèi)者退卡后，退還卡內(nèi)余額的問題往往隨之而來。
首先，消費(fèi)憑證內(nèi)預(yù)付款的所有權(quán)屬于消費(fèi)者。當(dāng)消費(fèi)者購(gòu)買商品或服務(wù)時(shí)，相應(yīng)數(shù)額價(jià)款的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。在此之前，憑證內(nèi)金額所有權(quán)仍屬于消費(fèi)者，而發(fā)行者僅享有占有的權(quán)利。既然消費(fèi)者并未使用余額消費(fèi)，余額的所有權(quán)也未發(fā)生轉(zhuǎn)移，經(jīng)營(yíng)者不能以余額屬于自己為理由拒不退還，否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。針?duì)預(yù)付式消費(fèi)的余額權(quán)屬問題，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條則作出明確規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者對(duì)于未按照約定提供商品或者服務(wù)的部分，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約定或者退回預(yù)付款，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)收款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用?！庇纱丝梢姡词勾嬖凇坝囝~不退還”的格式條款，也是違反國(guó)家強(qiáng)制法律規(guī)范而無效的，經(jīng)營(yíng)者直接占有余額是沒有法律依據(jù)的。
其次，若商家勉強(qiáng)滿足消費(fèi)者退還卡內(nèi)金額的請(qǐng)求，卻而代之以高出合理價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算其已消費(fèi)的金額，消費(fèi)者的法定解除權(quán)及退還余額的請(qǐng)求則失去了實(shí)質(zhì)意義。因此，卡內(nèi)余額的計(jì)算問題對(duì)于預(yù)付性消費(fèi)卡的退卡問題而言是至關(guān)重要的。在預(yù)付性消費(fèi)過程中，為了吸引消費(fèi)者，經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)降低服務(wù)的價(jià)格或者提供增值附加服務(wù)。此外，預(yù)約性消費(fèi)卡多沒有明確的合同文本，對(duì)退卡后已消費(fèi)金額的計(jì)算也未約定。在此情形下，經(jīng)營(yíng)者在退還卡內(nèi)余額時(shí)往往大做文章。其多稱，消費(fèi)者既然解除了合同，則不能享受預(yù)付卡的相應(yīng)優(yōu)惠，即其已進(jìn)行的消費(fèi)須按原價(jià)進(jìn)行計(jì)算，且增值附加服務(wù)也必須按照門店價(jià)格予以計(jì)入。有時(shí)，甚至還會(huì)出現(xiàn)商家要求消費(fèi)者補(bǔ)充差價(jià)、增繳價(jià)款的情形。《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢?，法定解除權(quán)僅對(duì)尚未進(jìn)行的部分予以解除，對(duì)已經(jīng)履行的合同部分不予解除。法定解除權(quán)并不同于撤銷權(quán)——被撤銷的合同自始沒有法律約束力。根據(jù)《合同法》對(duì)解除權(quán)效果的規(guī)定，筆者認(rèn)為，消費(fèi)者已經(jīng)進(jìn)行的消費(fèi)，原則上應(yīng)當(dāng)按照雙方達(dá)成合意時(shí)的價(jià)格即辦理預(yù)付卡時(shí)的價(jià)格進(jìn)行計(jì)算。此外，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者所贈(zèng)與的附加性商品或服務(wù)，筆者認(rèn)為消費(fèi)者原則上也不需承當(dāng)其費(fèi)用。雖然《合同法》不同于《侵權(quán)責(zé)任法》而實(shí)行無過錯(cuò)原則，但這一原則僅針對(duì)合同雙方的違約行為。解除合同分為約定解除和法定解除，法定解除的幾種情形主要分為因不可抗力和違約行為。因此，導(dǎo)致合同的解除，既可能滿足了雙方達(dá)成合意的條件，也可能是由于不可抗力、雙方均為過錯(cuò)，也可能主要由一方當(dāng)事人的過錯(cuò)導(dǎo)致。那么，在分析解約前的服務(wù)價(jià)款的計(jì)算問題方面，將合同雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)考慮其中更符合民法的公平原則。在預(yù)付性消費(fèi)方面，解除合同多由于經(jīng)營(yíng)者的各種違約行為導(dǎo)致的，因此，已進(jìn)行消費(fèi)的計(jì)算應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，即按照辦理預(yù)付卡時(shí)的價(jià)格。對(duì)于經(jīng)營(yíng)者所贈(zèng)與的附加性商品或服務(wù)，消費(fèi)者原則上也不需承當(dāng)其費(fèi)用。若退卡的原因并非經(jīng)營(yíng)者導(dǎo)致，則已進(jìn)行消費(fèi)的價(jià)格可以比照店內(nèi)價(jià)格酌情提高，但提高額度最高不得超過優(yōu)惠價(jià)格的百分之二十。在此情形下，經(jīng)營(yíng)者提供的增值附加服務(wù)，也可以按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)收取。
五、結(jié)語
預(yù)付式消費(fèi)卡作為一種新型的消費(fèi)模式在我國(guó)發(fā)展至今，一方面帶來的消費(fèi)市場(chǎng)的巨大繁榮，另一方面也引起了一定的問題。其各種隱患所帶來的退卡問題成為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重點(diǎn)。預(yù)付式消費(fèi)的規(guī)制是一個(gè)系統(tǒng)的工程，除本文所探討的必要的法律規(guī)制外，還應(yīng)調(diào)動(dòng)一切社會(huì)力量，從而共同促進(jìn)消費(fèi)市場(chǎng)的和諧發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]江瀅.預(yù)付式消費(fèi)方式中的問題透析與法律應(yīng)對(duì)[J].佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012.58.
承包單位（以下簡(jiǎn)稱乙方）：__________________________________石材翻新
現(xiàn)甲方將__________________________________工程項(xiàng)目的施工與缺陷維修授予乙方承擔(dān)。根據(jù)〈〈中華人民共和國(guó)合同法〉〉及相關(guān)法律規(guī)定,結(jié)合本工程具體情況,為明確雙方在施工過程中的權(quán)利、義務(wù)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，強(qiáng)化管理、保證工程質(zhì)量、加快工程進(jìn)度，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商訂立如下合同并共同信守。
一、工程名稱及內(nèi)容
1、工程名稱：_____________________________________________________；
2、工程范圍：_____________________________________________________。
二、施工日期
本工程項(xiàng)目于_______年_____月_____日開工，________年______月______日竣工?？偣て跒開______天。
三、合同金額及付款方式
1、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：_________元/平方米。總施工面積共計(jì)：_________平方米。本工程總造價(jià)為人民幣_(tái)________元（大寫：________________）；
2、本合同簽定后，甲方支付乙方工程預(yù)付款的 %_________元,工程進(jìn)度達(dá)到具備做表面結(jié)晶時(shí),甲方支付乙方工程款 %__________元,竣工并經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后,甲方三日內(nèi)結(jié)清余款________元。逾期乙方按尾款額加收3%/日滯納金。
四、工程管理、工程質(zhì)量及作業(yè)程序
1、甲方負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)障礙物的清理，免費(fèi)提供水、電、工具材料存放點(diǎn)和施工時(shí)必要的方便條件；石材翻新
2、甲乙雙方共同努力實(shí)現(xiàn)本工程項(xiàng)目的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。在施工過程中，甲方將派專人對(duì)施工進(jìn)度、質(zhì)量安全進(jìn)行監(jiān)督、檢查和驗(yàn)收、簽證。
工程所需要的各種材料有乙方自行采購(gòu)，乙方必須確保材料及施工質(zhì)量。嚴(yán)格按照目標(biāo)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)要求對(duì)工程精心實(shí)施；石材翻新
3、乙方必須在合同規(guī)定的日期內(nèi)完工，加強(qiáng)工程管理，保證文明施工和安全。各種材料堆放、施工場(chǎng)地布置必須整齊、合理，愛護(hù)甲方設(shè)備，嚴(yán)禁野蠻施工。
提高安全、防災(zāi)保險(xiǎn)意識(shí)，杜絕事故發(fā)生；石材翻新
五、施工程序參考我公司《大理石翻新工藝》和樣板標(biāo)準(zhǔn).
六、本協(xié)議甲乙雙方簽字蓋章后生效，
甲乙雙方各持一份，據(jù)有法律效力。未盡事宜，雙方協(xié)商解決。
甲方（蓋章）： 乙方（蓋章）：
代表（簽字）： 代表（簽字）：
關(guān)鍵詞：會(huì)員卡合同；霸王條款；會(huì)員卡合同監(jiān)管
目前，會(huì)員制的經(jīng)營(yíng)管理模式為多數(shù)商家所采用，因?yàn)橐环矫婵梢詾橄M(fèi)者提供優(yōu)惠及便利，另一方面能夠?yàn)榻?jīng)營(yíng)者帶來更多的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。但是，在企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中，經(jīng)營(yíng)主體普遍存在經(jīng)營(yíng)行為不規(guī)范的問題，因此，亟需市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的相關(guān)管理者切實(shí)履行好監(jiān)管職責(zé)。會(huì)員卡合同的監(jiān)管是一個(gè)需要長(zhǎng)期重視的問題，其監(jiān)管的方式需要?jiǎng)?chuàng)新，監(jiān)管的效果有待提高。對(duì)于會(huì)員卡合同存在的一系列問題，應(yīng)采取針對(duì)性的行之有效的監(jiān)管措施。
一、會(huì)員卡合同監(jiān)管立法的必要性分析
在實(shí)踐中，對(duì)于會(huì)員制以及會(huì)員制消費(fèi)引發(fā)的各種服務(wù)糾紛，相關(guān)部門只能套用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民法通則》、《合同法》等原則性、普遍性的法律。對(duì)于商業(yè)預(yù)付卡的使用規(guī)范、法律監(jiān)管、消費(fèi)者維權(quán)以及救濟(jì)途徑等，并無明確具體的法律規(guī)定。中國(guó)人民銀行會(huì)同國(guó)家工商行政管理局曾頒布的《會(huì)員卡管理試行辦法》中規(guī)定了關(guān)于會(huì)員卡的相關(guān)內(nèi)容。但是因?yàn)槠渚唧w規(guī)定過于寬泛、操作性不強(qiáng)已被廢止。由此可以看出，有關(guān)會(huì)員卡領(lǐng)域的法律法規(guī)嚴(yán)重缺失。因此現(xiàn)階段急需有關(guān)會(huì)員卡合同監(jiān)管的法律法規(guī)的出臺(tái)。
二、會(huì)員卡合同監(jiān)管事由
（一）對(duì)會(huì)員卡合同經(jīng)營(yíng)者一方的管理不規(guī)范
會(huì)員卡發(fā)卡商家作為經(jīng)營(yíng)者一方，主要存在以下三方面經(jīng)營(yíng)不規(guī)范的問題：第一，發(fā)行會(huì)員卡之初，會(huì)員卡商家市場(chǎng)準(zhǔn)入管理不規(guī)范，對(duì)發(fā)行會(huì)員卡商家的資格審查不嚴(yán)格，使根本不具備會(huì)員卡發(fā)行資格的商家向消費(fèi)者發(fā)放會(huì)員卡進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營(yíng)獲取利潤(rùn)。第二，發(fā)行會(huì)員卡過程中，消費(fèi)者成為商家的會(huì)員，并使用會(huì)員商品或接受會(huì)員服務(wù)期間，認(rèn)為商家提供的商品或服務(wù)與最初簽訂會(huì)員卡合同的約定不符或構(gòu)成根本違約，因此要求退卡，但往往可能會(huì)遭商家無理拒絕。除此之外，在訂立會(huì)員卡合同之初，消費(fèi)者在辦理會(huì)員卡時(shí)繳納了一定數(shù)額的會(huì)費(fèi)或保證金，但是由于商家與消費(fèi)者雙方的權(quán)利義務(wù)約定十分簡(jiǎn)化，產(chǎn)生消費(fèi)糾紛時(shí)，無法明確地判斷商家是否構(gòu)成違約，消費(fèi)者更是得不到合法有效的證據(jù)證明商家的行為確屬違約，因此消費(fèi)者繳納的會(huì)員卡會(huì)費(fèi)及保證金往往不能得到合理退賠。
（二）會(huì)員卡合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不明確
1、會(huì)員卡合同中存在霸王條款
就目前現(xiàn)實(shí)狀況而言，商家與消費(fèi)者之間會(huì)員關(guān)系的確定，一般是在消費(fèi)者繳納一定的預(yù)付款后，商家以一張會(huì)員卡為載體發(fā)放到消費(fèi)者手中，僅在會(huì)員卡上簡(jiǎn)單記載消費(fèi)者在此商家的消費(fèi)方法及優(yōu)惠額度等問題，而非通過簽訂書面的法律合同來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。如在合同中規(guī)定“本店對(duì)該卡有修改權(quán)和終止使用權(quán)”“本公司有最終解釋權(quán)”等根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定。通過這種霸王條款，商家可以任意解釋、修改或終止會(huì)員卡合同中部分約定不明確的內(nèi)容。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條、《合同法》第41條、第125條的規(guī)定中均對(duì)霸王條款問題作了規(guī)定。由此可見，商家的所謂“最終解釋權(quán)”是沒有法律依據(jù)的，是與保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的立法精神相違背的。
2、會(huì)員卡合同中存在典型的不平等格式條款
根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。即消費(fèi)者有權(quán)要求提供商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者保障其自身的人身、財(cái)產(chǎn)安全。一般情況下，商家提供的會(huì)員卡合同中規(guī)定，消費(fèi)者與商家之間簽訂會(huì)員卡合同后，即意味著消費(fèi)者具有了商家的會(huì)員資格并自愿接受商家提供的商品或服務(wù)，其可能帶來的損害或其他后果同樣需要消費(fèi)者自己承擔(dān)。此種合同條款具有不合理地減輕商家責(zé)任，同時(shí)加重消費(fèi)者責(zé)任的可能，理應(yīng)視為違背民法基本原則的不平等的無效合同條款。
3、會(huì)員卡合同不合理地限制會(huì)員自由退卡
現(xiàn)實(shí)生活中，一些商家在會(huì)員卡合同中規(guī)定除辦理了移民手續(xù)或有證據(jù)證明死亡的，才可辦理退卡，或者直接規(guī)定“一經(jīng)售出，概不退換”等條件限制。這就可能導(dǎo)致消費(fèi)者在接受商家提供的商品或服務(wù)過程中，因特殊原因欲將會(huì)員卡轉(zhuǎn)讓，或者欲直接退出與商家之間的會(huì)員關(guān)系。但是，商家往往會(huì)以會(huì)員卡合同中規(guī)定有“概不退卡”等強(qiáng)制性理由拒絕消費(fèi)者轉(zhuǎn)讓會(huì)員卡或退出會(huì)員關(guān)系。依據(jù)我國(guó)《民法通則》、《合同法》的相關(guān)法律規(guī)定，商家的此類規(guī)定違背公平交易原則，可能構(gòu)成強(qiáng)制交易。
三、會(huì)員卡合同監(jiān)管的方式
（一）規(guī)范會(huì)員卡合同經(jīng)營(yíng)者的行為
1、加強(qiáng)會(huì)員卡發(fā)卡主體準(zhǔn)入的管理
商務(wù)部門為市場(chǎng)主體的監(jiān)管部門，其承擔(dān)著一定的規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體行為的職責(zé)。其應(yīng)針對(duì)不同行業(yè)制度、不同的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及管理辦法對(duì)各商家的相關(guān)經(jīng)營(yíng)行為管理。對(duì)于預(yù)付式會(huì)員卡合同的監(jiān)管而言，商務(wù)部門應(yīng)對(duì)市場(chǎng)上采取會(huì)員制經(jīng)營(yíng)方式，并發(fā)行會(huì)員卡的商家加強(qiáng)市場(chǎng)準(zhǔn)入管理。具體而言，在會(huì)員卡發(fā)放之初，可采用信用評(píng)價(jià)機(jī)制，即社會(huì)各方通過多種方式參與對(duì)各商家進(jìn)行企業(yè)資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)狀況、經(jīng)營(yíng)信用等方面的評(píng)價(jià)調(diào)查，商務(wù)部門參照此評(píng)價(jià)結(jié)果進(jìn)而確定其是否具有發(fā)行會(huì)員卡的資格。在具體操作上，可以比照《公司法》中關(guān)于上市公司建立信息披露制度的規(guī)定，明確違法違規(guī)與消費(fèi)者簽訂會(huì)員卡合同并發(fā)行會(huì)員卡的商家并對(duì)實(shí)施此類行為市場(chǎng)主體及其經(jīng)營(yíng)管理者給予嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁，如果構(gòu)成犯罪則要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
2、建立會(huì)員卡商家“黑名單”
為了有效減少、杜絕通過發(fā)放會(huì)員卡方式經(jīng)營(yíng)的商家侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生，可以考慮對(duì)曾在消費(fèi)者發(fā)行會(huì)員卡后的消費(fèi)過程中存在的欺詐行為的商家建立商家“黑名單”。在黑名單內(nèi)的商家必須通過一定期限的自身調(diào)整，規(guī)范自身的經(jīng)營(yíng)行為。如嚴(yán)格把好相關(guān)產(chǎn)品的獲取渠道及質(zhì)量關(guān)以確保向消費(fèi)者所提品的質(zhì)量及效果；改善服務(wù)所需的相關(guān)配套設(shè)備設(shè)施以提高為消費(fèi)者所提供服務(wù)的技術(shù)及滿意度。切實(shí)維護(hù)會(huì)員卡服務(wù)市場(chǎng)秩序，保護(hù)商家與消費(fèi)者雙方的合法利益。若經(jīng)過一定期限的整改后的商家仍不具備會(huì)員卡的發(fā)放資格，有關(guān)部門應(yīng)結(jié)合其具體的整改態(tài)度、整改措施等情況，對(duì)仍在“黑名單”之列的商家取消其發(fā)卡資格，責(zé)令其幾年內(nèi)不得采取發(fā)放會(huì)員卡的方式對(duì)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理或者永遠(yuǎn)取消其發(fā)放會(huì)員卡的資格。此外，還可以通過行業(yè)自律規(guī)范對(duì)商家發(fā)放會(huì)員卡的行為進(jìn)行規(guī)范管理，提高其自身規(guī)范能力。
因?yàn)槭虑邦A(yù)防具有十分重要的意義，能夠減少違規(guī)行為的查處成本，具有及時(shí)性、有效性、徹底性。以此，對(duì)于執(zhí)法者來說，應(yīng)從源頭對(duì)對(duì)會(huì)員卡的發(fā)放主體實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)管，依法嚴(yán)厲處罰那些對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行惡意欺詐的商家，從給根本上防止此類違規(guī)發(fā)放會(huì)員卡的商家存在。
3、加強(qiáng)會(huì)員卡的預(yù)付款管理
在預(yù)付式會(huì)員卡合同的履行過程中，無論是商家還是消費(fèi)者，仍然會(huì)不可避免地發(fā)生合法權(quán)益受損的風(fēng)險(xiǎn)。如國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整及相關(guān)政策性規(guī)定的公布等情勢(shì)變更的情況出現(xiàn)，甚至自然災(zāi)害等不可抗力的情況出現(xiàn)，將導(dǎo)致商家無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)而也會(huì)受到損害。再如商家未及時(shí)通知消費(fèi)者或未經(jīng)消費(fèi)者同意，便自己決定改變企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式、或停止經(jīng)營(yíng)，毫無疑問會(huì)侵害消費(fèi)者在會(huì)員卡合同剩余期限內(nèi)所享有的相關(guān)權(quán)利。
以上情況的出現(xiàn)均會(huì)導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)主體及經(jīng)營(yíng)主體的相關(guān)人利益的損害，因此，有必要為此設(shè)立專門的風(fēng)險(xiǎn)保證金。發(fā)行會(huì)員卡的商家到相關(guān)行政部門進(jìn)行登記公示，并繳納一定數(shù)額的風(fēng)險(xiǎn)保證金，商家或消費(fèi)者一旦出現(xiàn)合法權(quán)益受損，即可從風(fēng)險(xiǎn)保證金中獲得補(bǔ)償。當(dāng)然這其中的具體操作存在較多問題，如保證金通過何種方式收取，收取數(shù)額的范圍，如果商家日后不再采用會(huì)員制進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，保證金如何退還等問題都需要制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則來解決，相關(guān)部門根據(jù)實(shí)際的情況來制定具體操作方法。
（二）規(guī)范會(huì)員卡合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容
1、明確會(huì)員卡合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)
相關(guān)部門及時(shí)出臺(tái)規(guī)范的會(huì)員卡合同文本，各地方政府或者消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)會(huì)同相關(guān)部門統(tǒng)一制定一系列不同行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化合同文本，并在合同中明確載明必須記載和不得記載的事項(xiàng)。對(duì)會(huì)員卡發(fā)放資格、發(fā)卡程序、付款形式、履行過程、履行期限、發(fā)卡者的權(quán)利和義務(wù)和違約責(zé)任等問題進(jìn)行規(guī)范。消費(fèi)者和商家可以通過簽訂固定書面合同的方式明確各自的權(quán)利與義務(wù)，并且可為雙方當(dāng)事人提供明確的書面證據(jù)，明確消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的責(zé)任歸屬，從而簡(jiǎn)化雙方的舉證責(zé)任，盡可能避免因約定不明等原因引起的消費(fèi)糾紛。
2、妥善解決不合理限制會(huì)員退卡問題
在原商家不再實(shí)行會(huì)員制經(jīng)營(yíng)模式的情況下，應(yīng)使其會(huì)員的合法權(quán)益得到最大限度的保障。對(duì)此，可比照繼承法中的概括繼承制度，即原商家的經(jīng)營(yíng)繼受人不僅要承擔(dān)所有會(huì)員卡商家的相關(guān)報(bào)告義務(wù)、接受監(jiān)督、優(yōu)惠承諾的義務(wù)，還要承擔(dān)原商家對(duì)其會(huì)員應(yīng)承擔(dān)的所有義務(wù)，如果發(fā)生侵害會(huì)員權(quán)益的行為，則要承擔(dān)原有的賠償義務(wù)。在商家無法繼續(xù)為消費(fèi)者提供會(huì)員卡商品或服務(wù)時(shí)，則可以依據(jù)消費(fèi)者請(qǐng)求為消費(fèi)者辦理退卡服務(wù)。
上述有關(guān)合同監(jiān)督管理的若干問題，其實(shí)質(zhì)就是公權(quán)對(duì)私權(quán)的干預(yù)程度問題。筆者認(rèn)為，法律是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的主要手段，只要當(dāng)事人的行為不違反有關(guān)法律、行政法規(guī)等的禁止性規(guī)定，國(guó)家行政機(jī)關(guān)不必也不應(yīng)該對(duì)私權(quán)行為予以過多干預(yù)，這在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家被視為通例。故如何正確劃分私權(quán)自治與有權(quán)機(jī)關(guān)依法監(jiān)督的界線，淡化行政機(jī)關(guān)的管理職能，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的服務(wù)職能，真正實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變的改革目標(biāo)，甚是值得深思。具體就市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中存在的會(huì)員卡經(jīng)營(yíng)模式而言，政府等相關(guān)行政部門應(yīng)對(duì)簽訂會(huì)員卡合同的行為及合同文本本身加強(qiáng)監(jiān)管，以預(yù)防消費(fèi)者與商家產(chǎn)生消費(fèi)糾紛，維護(hù)健康正常的社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]崔建遠(yuǎn).合同法總論（上卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2011，10.
[2]韓世遠(yuǎn).合同法總論（第三版）[M].北京：法律出版社.2011，8.
[3]陳杰.合同格式條款監(jiān)管難點(diǎn)及對(duì)策[J].監(jiān)管執(zhí)法.2014，（2）.
[4]周萍.提升合同監(jiān)管工作水平，開創(chuàng)合同監(jiān)管工作新局面[J].中國(guó)工商報(bào).2012，（1）
[5]李雅濱.淺議會(huì)員卡銷售模式及其監(jiān)管[J].淮海工學(xué)院學(xué)報(bào).2011，（9）.
承接方(乙方)：
工程項(xiàng)目： 甲、乙雙方經(jīng)友好洽談和協(xié)商，甲方?jīng)Q定委托乙方進(jìn)行居室裝修、裝潢。為保證工程順利進(jìn)行，根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定，特簽訂本合同（包括本合同附件和所有補(bǔ)充合同），以便共同遵守。
第一條：工程概況
1． 工程地址：__________________________________________________ ；
2. 工程項(xiàng)目：__________，計(jì)_______平方米，施工面積___________ 平方米；
3． 施工內(nèi)容： ；
4． 委托方式：_____________________________________ ；
5． 工程開工日期：_______年 _______月 ________日 ；
6． 工程竣工日期：__________年_________ 月_________ 日 ；
7. 工程總天數(shù)：_____________ 天 ；
第二條：工程價(jià)款
工程總價(jià)款（金額大寫） 元，（金額小寫） 元。
第三條：質(zhì)量要求
1． 工程使用主要材料的品種、規(guī)格、名稱、經(jīng)雙方認(rèn)可。
2． 工程驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，雙方同意參照市地方標(biāo)準(zhǔn)DB31/T30-1999《住宅裝飾裝修驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定。
3． 施工中，甲方如有特殊施工項(xiàng)目或特殊質(zhì)量要求，雙方應(yīng)確認(rèn)，增加的費(fèi)用，應(yīng)另簽訂補(bǔ)充合同。
4． 質(zhì)量檢查監(jiān)督部門：市室內(nèi)裝飾行業(yè)協(xié)會(huì)家庭裝潢專業(yè)委員會(huì)。
5． 凡由甲方自行采購(gòu)的材料、設(shè)備，產(chǎn)品質(zhì)量由甲方自負(fù)；施工質(zhì)量由乙方負(fù)責(zé)。
6． 甲方如自聘工程監(jiān)理，須在工程開工前通知乙方，以便于工作銜接。
第四條：材料供應(yīng)
1． 乙方須嚴(yán)格按照國(guó)家有關(guān)價(jià)格條例規(guī)定，對(duì)本合同中所用材料一律實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)、保質(zhì)保量，非經(jīng)甲方同意，不得挪作他用。乙方如挪作他用，應(yīng)按挪用材料的雙倍價(jià)款補(bǔ)償給甲方。
2． 乙方提供的材料、設(shè)備如不符合質(zhì)量要求，或規(guī)格有差異，應(yīng)禁止使用。如已使用，對(duì)工程造成的損失均由乙方負(fù)責(zé)。
3． 乙方負(fù)責(zé)采購(gòu)供應(yīng)的材料、設(shè)備，應(yīng)該是符合設(shè)計(jì)要求的合格產(chǎn)品，并應(yīng)按時(shí)供應(yīng)到現(xiàn)場(chǎng)。如延期到達(dá)，施工期順延，并按延誤工期處罰。材料經(jīng)甲方驗(yàn)收后，由乙方負(fù)責(zé)保管，由于保管不當(dāng)而造成損失，由乙方負(fù)責(zé)賠償。
第五條： 付款方式
1．合同一經(jīng)簽訂，甲方即應(yīng)付合同價(jià)款的20%作為預(yù)付款；當(dāng)工期進(jìn)度過半甲方即第二次付合同價(jià)款的20%。剩余60%尾款待甲方對(duì)工程竣工驗(yàn)收后結(jié)算。
第六條： 工程工期
1．如果因乙方原因而延遲完工，每日按工費(fèi)的1%作為違約金罰款支付給甲方，直至工費(fèi)扣完為止。如果因甲方原因而延遲完工，每延遲一日，以裝潢工程價(jià)款中人工費(fèi)的1%作為誤工費(fèi)支付給乙方。
2．由甲方自行挑選的材料、設(shè)備，因質(zhì)量不合格而影響工程質(zhì)量和工期，其返工費(fèi)由甲方承擔(dān)，由于乙方施工原因造成質(zhì)量事故，其返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)，工期不變。
3．在施工中，因工程質(zhì)量問題、雙方意見不一而造成停工，均不按誤工或延遲工期論處，雙方應(yīng)主動(dòng)要求有關(guān)部門調(diào)解或仲裁部門協(xié)調(diào)、處理，盡快解決糾紛，以繼續(xù)施工。4．施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工內(nèi)容而延誤工期的，均需簽證，甲方須承擔(dān)全部施工費(fèi)用，如因乙方的原因造成返工，由乙方承擔(dān)責(zé)任，工期不變。
5．施工中，甲方未經(jīng)乙方同意，私自通知施工人員擅自更改施工內(nèi)容所引起的質(zhì)量問題和延誤工期，甲方自負(fù)責(zé)任。
第七條： 工程驗(yàn)收
1． 工程質(zhì)量驗(yàn)收，除隱蔽工程需分段驗(yàn)收外，待工程全部結(jié)束后，乙方組織甲方進(jìn)行竣工驗(yàn)收。雙方辦理工程結(jié)算和移交手續(xù)。
2． 乙方通知甲方進(jìn)行工序驗(yàn)收及竣工驗(yàn)收后，甲方應(yīng)在三天內(nèi)前來驗(yàn)收，逾期視為甲方自動(dòng)放棄權(quán)利并視為驗(yàn)收合格，如有問題，甲方自負(fù)責(zé)任。甲方自行搬進(jìn)入住，視為驗(yàn)收合格。
3． 甲方如不能在乙方指定時(shí)限內(nèi)前來驗(yàn)收，應(yīng)及時(shí)通知乙方，另定日期。但甲方應(yīng)承認(rèn)工序或工程的竣工日期，并承擔(dān)乙方的看管費(fèi)和相關(guān)費(fèi)用。
第八條：其他事項(xiàng)
1． 甲方
必須提供經(jīng)物業(yè)管理部門認(rèn)可的房屋平面圖及水、電、氣線路圖，或由甲方提供房屋平面圖及水、電、氣線路圖，并向乙方進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)交底。
2． 乙方
指派（姓名） 為乙方工地代表，負(fù)責(zé)合同履行，并按合同要求組織施工，保質(zhì)保量地按期完成施工任務(wù)。
負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全，嚴(yán)防火災(zāi)、佩證上崗、文明施工，并防止施工造成的管道堵塞、滲漏水、停電、物品損壞等事故發(fā)生而影響他人。萬一發(fā)生，必需盡快負(fù)責(zé)修復(fù)或賠償。如因施工原因發(fā)生安全事故導(dǎo)致施工人員傷害的，由乙方自行負(fù)責(zé)。
嚴(yán)格履行合同，實(shí)行信譽(yù)工期，如果因延遲完工，如脫料、窩工或借故誘使甲方墊資，舉查后均按違約處。在裝潢施工范圍內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，保修期自工程竣工甲方驗(yàn)收入合格之日算起，為36個(gè)月。
第九條：違約責(zé)任
合同生效后，在合同履行期間，擅自解除合同方，應(yīng)按合同總金額5%作為違約金付給對(duì)方。因擅自解除合同，使對(duì)方造成的實(shí)際損失超過違約金的，應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)償。
第十條：爭(zhēng)議解決
1、本合同履行期間，雙方如發(fā)生爭(zhēng)議，在不影響工程進(jìn)度的前提下，雙方應(yīng)協(xié)商解決?；驊{本合同和預(yù)付款收據(jù)向市室內(nèi)裝飾行業(yè)協(xié)會(huì)家庭裝潢專業(yè)委員會(huì)投訴，請(qǐng)求解決。
2、當(dāng)事人不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決，或協(xié)商、調(diào)解解決不成時(shí)，可以按照本合同約定向—仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁或人民法院提起訴訟。
第十一條：合同的變更和終止
1． 合同經(jīng)雙方簽字生效后，雙方必需嚴(yán)格遵守。任何一方需變更合同的內(nèi)容，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致后重新簽訂補(bǔ)充協(xié)議。如需終止合同，提出終止合同的一方要以書面形式提出，應(yīng)按合同總價(jià)款的10%交付違約金，并辦理終止合同手續(xù)。
2． 施工過程中任何一方提出終止合同，須向另一方以書面形式提出，經(jīng)雙方同意辦理清算手續(xù)，訂立終止合同協(xié)議后，可視為本合同解除。
第十二條：合同生效
1． 本合同和合同附件向雙方蓋章，簽字后生效。
2． 補(bǔ)充合同與本合同具有同等的法律效力。
3． 本合同（包括合同附件、補(bǔ)充合同）壹式貳份，甲乙雙方各執(zhí)壹份。
【關(guān)鍵詞】合同管理；風(fēng)險(xiǎn)控制
合同管理是全過程、系統(tǒng)性、動(dòng)態(tài)性的。作為市場(chǎng)主體之間經(jīng)濟(jì)交往的主要載體，合同也因此成為企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重要來源。在合同的簽訂、履約以及審查、監(jiān)督和控制的過程中，都可能面臨著因合同而產(chǎn)生的問題，科學(xué)有效地管控，可有效規(guī)避合同管理風(fēng)險(xiǎn)。
本文僅從合同簽訂前、簽訂時(shí)、履行中及建立完善的證據(jù)保存制度等幾個(gè)方面提出了一些關(guān)于合同管理的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)并提出相關(guān)防范措施。
一、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)控制
（一）設(shè)立簽約主體資格調(diào)查制度
我國(guó)法律規(guī)定，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體應(yīng)當(dāng)取得《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》、《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，具有民事主體資格和經(jīng)營(yíng)資格，可分為法人、非法人經(jīng)濟(jì)組織和自然人。但主體資格不同其承擔(dān)債務(wù)的方式也不相同，企業(yè)法人是以其注冊(cè)資本為限承擔(dān)有限責(zé)任；自然人、私營(yíng)企業(yè)和個(gè)人經(jīng)濟(jì)組織的出資人需要承擔(dān)個(gè)人無限連帶責(zé)任。此外，國(guó)家對(duì)有限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)對(duì)經(jīng)營(yíng)的禁止性規(guī)定，對(duì)某些行業(yè)的從業(yè)資格也做了限制性或禁止性規(guī)定，如果企業(yè)違反此規(guī)定，或與沒有資格的主體簽訂此類合同，合同不但無效，還會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)損失。
（二）建立簽約主體資信調(diào)查制度
企業(yè)要調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對(duì)合作方進(jìn)行實(shí)地考察，或者委托專業(yè)律師對(duì)其資信情況進(jìn)行調(diào)查。其主要包括合作方的財(cái)產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)能力。調(diào)查企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況是否正常時(shí)，看是否能滿足履行合同項(xiàng)目的條件，避免簽約后對(duì)方不能履約。同時(shí)需要注意了解對(duì)方的經(jīng)營(yíng)歷史、客戶評(píng)價(jià)等商業(yè)信譽(yù)情況。
（三）完善授權(quán)制度
對(duì)企業(yè)職工簽訂合同授權(quán)的管理是防范合同風(fēng)險(xiǎn)的重中之重。由于企業(yè)不可能將所有的合同簽訂都集中于法定代表人或負(fù)責(zé)人身上，在實(shí)際操作過程中，企業(yè)往往是預(yù)先給銷售人員蓋有企業(yè)公章的空白介紹信或者蓋有企業(yè)公章的格式合同，以方便其簽訂合同。這其實(shí)就是企業(yè)的一種授權(quán)行為，但是法律風(fēng)險(xiǎn)常常會(huì)出現(xiàn)在這里。由于授權(quán)不規(guī)范就會(huì)產(chǎn)生無權(quán)或表見行為，此方面應(yīng)有法律人士把關(guān)。
（四）建立企業(yè)印章管理制度
企業(yè)印章應(yīng)由企業(yè)專人保管，嚴(yán)格按規(guī)定使用。在企業(yè)合同上，就算沒有企業(yè)法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了行政公章或者合同專用章，該合同對(duì)該企業(yè)就有了法律約束力。若企業(yè)因行政公章和合同專用章管理保管不善，行為人擅自利用單位印章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物占為己有構(gòu)成犯罪，除行為人承擔(dān)刑事責(zé)任外，如給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
二、合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制
（一）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款的審查：產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一般分為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)要根據(jù)自身的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限，超過質(zhì)量異議期未提出書面異議即視為質(zhì)量符合約定，但國(guó)家規(guī)定有質(zhì)保期的除外。
（二）交貨方式條款的審查：在買賣合同中應(yīng)當(dāng)明確約定企業(yè)交貨地點(diǎn)的所在地，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方經(jīng)辦人的姓名、聯(lián)系方式等，這樣做的目的是為了防止收貨方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，導(dǎo)致訴訟舉證困難。
（四）定金條款的審查：注意定金與“訂金”的區(qū)別，定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，而非“訂金”?！坝喗稹睕]有定金性質(zhì)，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。另外，對(duì)于超過總價(jià)款百分之二十的部分，只能作為預(yù)付款，可以要求返還，但不具備定金性質(zhì)。
三、合同履行中法律風(fēng)險(xiǎn)控制
（一）超過訴訟時(shí)效的法律風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定除外”，因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)常關(guān)注訴訟時(shí)效問題，對(duì)即將超過訴訟時(shí)效期間的民事權(quán)利及時(shí)向法院，或向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，或要求對(duì)方作出書面承諾履行；對(duì)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，簽訂履行協(xié)議或要求對(duì)方以書面形式承諾履行義務(wù)等。
（二）超過法定期限和約定期限的法律風(fēng)險(xiǎn)
主要是指企業(yè)因超過法律規(guī)定的期限而喪失《合同法》規(guī)定的一些法定權(quán)利的行使權(quán)?！逗贤ā分性S多法定權(quán)利的行使都有明確的期限規(guī)定，超過該期限，行使權(quán)也就喪失了。如《合同法》第54條規(guī)定的行使撤銷權(quán)，超過一年則該撤銷權(quán)喪失。
（三）合同變更、轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn)
合同雙方權(quán)利義務(wù)的變更、轉(zhuǎn)讓必須雙方協(xié)商一致簽訂補(bǔ)充合同方可有效。特別是貨款支付問題上，必須嚴(yán)格按照合同約定付款。如果對(duì)方提出變更收款單位或變更付款期限等，必須由雙方協(xié)商一致并簽訂補(bǔ)充條款作為原合同附件，由雙方蓋章確認(rèn)后方可生效。
四、建立和完善證據(jù)保存制度
企業(yè)在合同管理過程中，要有專人收集并妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄。對(duì)重要的電子郵件證據(jù)，應(yīng)由公證機(jī)關(guān)下載保存并打印，制作成公證文書，對(duì)往來的傳真件必須及時(shí)復(fù)印，復(fù)印件和傳真件一并加以保存。上述合同的原件保管不但是合同履行的必要條件，更是索賠的最直接最有力的原始證據(jù)。如果企業(yè)把合同的原件丟失，則會(huì)給企業(yè)索賠造成非常被動(dòng)的局面，甚至?xí)?dǎo)致無法進(jìn)行索賠。
五、結(jié)語
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮中，加強(qiáng)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范，在簽訂、履約以及審查、監(jiān)督和控制的過程中，用科學(xué)的管控措施，超前謀劃，提高履約效果，可有效規(guī)避合同管理風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約成本，為企業(yè)爭(zhēng)取得最大利益。
【參考文獻(xiàn)】
工裝裝修合同書范本（一）發(fā)包人：_______________（以下簡(jiǎn)稱甲方）
承包人：_______________（以下簡(jiǎn)稱乙方）
依照《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》及國(guó)家建設(shè)部、省市建委對(duì)建筑裝飾工程的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商簽定合同如下：
一、工程概況及承包方式
1、工程名稱：______________
2、工程地點(diǎn)：______________
3、工程承包方式：包工包料
4、工程概況：建筑面積________平方米。
二、工程裝修內(nèi)容
綜合樓室內(nèi)棚面、墻面、地面、電氣等裝飾工程
三、工程造價(jià)
工程造價(jià)以施工圖紙、甲方的使用要求及設(shè)計(jì)要求為依據(jù)；
工程造價(jià)為：￥____元。（以甲方認(rèn)定的單價(jià)為準(zhǔn)，工程量竣工后以審計(jì)為準(zhǔn)）
四、工程期限
工程開工日期：____年____月____日
工程竣工日期：____年____月____日
五、質(zhì)量要求
按國(guó)家建設(shè)部行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)JGJ73—91《建筑裝飾工程施工驗(yàn)收規(guī)范》規(guī)定，及省、市建委、消防部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，工程質(zhì)量達(dá)到市優(yōu)。工程竣工后如出現(xiàn)質(zhì)量問題（竣工后甲方使用，人為造成的質(zhì)量問題除外），屬于乙方責(zé)任的，乙方無償保修，保修期為一年，終身維修。
六、付款方式
1、合同簽定后，甲方即付給乙方工程款總造價(jià)的
2、工程進(jìn)展一半時(shí)，甲方即付給乙方工程款總造價(jià)的
3、工程竣工驗(yàn)收合格后，甲方即付給乙方工程款總造價(jià)的
4、乙方剩余工程款作為質(zhì)保金內(nèi)付清。
七、雙方責(zé)任
1、甲方：負(fù)責(zé)提供整個(gè)工程的使用、設(shè)計(jì)要求；提供現(xiàn)場(chǎng)使用的水、電位置；提供材料運(yùn)輸通道、必要的材料堆放場(chǎng)地及原樓的設(shè)計(jì)圖紙；對(duì)裝修工程所涉及的配電系統(tǒng)、管道系統(tǒng)、給排水總閥位置應(yīng)負(fù)責(zé)指明；施工場(chǎng)地要平整。
2、乙方：向甲方提供工程裝飾施工設(shè)計(jì)圖紙及工程報(bào)價(jià)。
八、其它事宜
經(jīng)甲乙雙方商定做出如下協(xié)議：
1、工程如遇特殊情況或不可抗力造成不能施工的，工期可順延；如發(fā)生違約所造成的一切損失，由違約方承擔(dān)。
2、本工程報(bào)價(jià)外的工程或工程項(xiàng)目的材質(zhì)、工藝發(fā)生變化時(shí)，需甲方認(rèn)定綜合單價(jià)后，以“現(xiàn)場(chǎng)簽證形式”由甲方現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人簽字為準(zhǔn)，并列入竣工決算追加當(dāng)中。（如本工程報(bào)價(jià)外的工程已經(jīng)發(fā)生或工程項(xiàng)目的材質(zhì)、工藝發(fā)生變化時(shí)，甲方已認(rèn)可，但甲方?jīng)]簽證的，其所發(fā)生的費(fèi)用同樣生效。）
3、工程量發(fā)生變化時(shí)，按竣工后工程審計(jì)的工程量計(jì)算為準(zhǔn)。
4、如甲方或乙方違約，而沒有按合同執(zhí)行的，可向上級(jí)主管部門或仲裁機(jī)構(gòu)申訴。
5、其它未盡事宜由雙方協(xié)商解決。
6、合同一式貳份，雙方簽字生效，各持貳份，并具有同等法律效力。
甲方（公章）：___________乙方（公章）：___________
簽訂日期：_______年____月____日_______年____月____日
工裝裝修合同書范本（二）發(fā)包人：_______________（以下簡(jiǎn)稱甲方）
承包人：_______________（以下簡(jiǎn)稱乙方）
按照《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，遵循平等、自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，結(jié)合本裝飾裝修工程施工具體情況，雙方協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議。
第1條工程概況
1.1工程地點(diǎn)：_________________
1.2工程內(nèi)容：房屋間數(shù)_____室_____廳；總建筑面積_______平方米。
1.3承包范圍：___________________
1.4承包方式：雙方商定采取下列第______種承包方式：
（1）承包人包工包全部材料；
（2）承包人包工包部分材料；
承包人包工、發(fā)包人包料。
1.5開工日期：______年_____月_____日
竣工日期：______年_____月_____日
總?cè)諝v工期（包括法定節(jié)假日）：_______日
第2條合同價(jià)款與支付
2.1合同價(jià)款
金額（人民幣大寫）：_____________
￥：________________
2.2合同價(jià)款采用方式
雙方商定本合同價(jià)款采用第____種方式確定。
（1）采用固定價(jià)格。固定價(jià)格加_____%包干風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)計(jì)算。包干風(fēng)險(xiǎn)包括____________________
（2）采用可調(diào)價(jià)格，按照國(guó)家有關(guān)工程計(jì)價(jià)規(guī)定計(jì)算造價(jià)，并按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整和竣工結(jié)算。
（3）成本加酬金
2.3工程預(yù)付款
合同生效后，發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款____%即人民幣（大寫）_____________，預(yù)付款扣回的時(shí)間、比例：___________________
2.4工程款（進(jìn)度款）支付
（1）工程款支付方式：__________________
（2）工程款支付金額和時(shí)間：____________
工程變更調(diào)整的合同價(jià)款及其他條款中約定的追加合同價(jià)款，應(yīng)與工程款（進(jìn)度款）同期調(diào)整支付。
發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。
第3條施工圖紙
雙方商定施工圖紙采取下列第______種方式提供：
（1）發(fā)包人自行提供施工圖紙，圖紙一式二份，發(fā)包人、承包人各一份。
（2）由承包人設(shè)計(jì)施工圖紙，圖紙一式二份，發(fā)包人、承包人各一份（費(fèi)用包含在合同價(jià)款內(nèi)）。
第4條發(fā)包人工作
4.1指派________為發(fā)包人駐工地代表，負(fù)責(zé)合同履行。對(duì)工程質(zhì)量、進(jìn)度、材料進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，辦理驗(yàn)收、變更、登記手續(xù)和其他事宜。
4.2裝飾裝修工程開工前，負(fù)責(zé)向物業(yè)或者房屋管理機(jī)構(gòu)辦理申報(bào)登記，并應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理單位簽訂裝飾裝修管理服務(wù)協(xié)議，主動(dòng)接受監(jiān)督管理。如確實(shí)需要拆改原建筑主體和承重結(jié)構(gòu)或設(shè)備管線（水、電、暖氣、煤氣管道），負(fù)責(zé)到有關(guān)部門辦理審批手續(xù)。
4.3向承包人提供施工所需的水源、電源，并說明使用注意事項(xiàng)。負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與周圍的鄰里關(guān)系。
4.4負(fù)責(zé)清除影響施工的障礙物。對(duì)房屋中所滯留的家具、陳設(shè)等采取保護(hù)措施。
4.5開工前應(yīng)確認(rèn)施工圖紙或作法說明，并向承包人進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)交底。
4.6負(fù)責(zé)裝飾裝修所產(chǎn)生垃圾的處理工作，如無能力處理也可委托承包人處理，承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。
第5條承包人工作
5.1指派_______為承包人駐工地代表，負(fù)責(zé)合同履行。按要求組織施工，保質(zhì)、保量、按期完成施工任務(wù)。
5.2嚴(yán)格按照?qǐng)D紙或作法說明及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，做好各項(xiàng)質(zhì)量檢查記錄。嚴(yán)格執(zhí)行施工規(guī)范、安全操作規(guī)程、防火安全規(guī)定、環(huán)境保護(hù)規(guī)定。參加竣工驗(yàn)收，編制工程結(jié)算。
5.3嚴(yán)格遵守規(guī)定的裝飾裝修施工時(shí)間，降低施工噪音，減少環(huán)境污染。處理好由于施工帶來的擾民問題及與周圍單位、住戶的關(guān)系。
5.4未經(jīng)發(fā)包人同意及有關(guān)部門批準(zhǔn)，施工中不得隨意拆改原建筑物結(jié)構(gòu)及各種設(shè)備管線。
5.5工程竣工未移交發(fā)包人之前，負(fù)責(zé)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的一切設(shè)施和工程成品進(jìn)行保護(hù)。
5.6保證裝飾裝修現(xiàn)場(chǎng)的整潔，竣工前做好衛(wèi)生清掃和處理工作。
第6條材料供應(yīng)
6.1裝飾裝修工程使用的材料和設(shè)備必須符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，有質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明和有中文標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品名稱、規(guī)格、型號(hào)、生產(chǎn)廠廠名、廠址等。禁止使用國(guó)家明令淘汰的建筑裝飾裝修材料和設(shè)備。
6.2由發(fā)包人供應(yīng)的材料、設(shè)備發(fā)生了質(zhì)量問題或規(guī)格差異，對(duì)工程造成損失，責(zé)任由發(fā)包方承擔(dān)。
6.3凡由承包人采購(gòu)的材料、設(shè)備應(yīng)按照設(shè)計(jì)、規(guī)范和樣品要求采購(gòu)工程需要的材料，如不符合質(zhì)量要求或規(guī)格有差異，應(yīng)禁止使用。若已使用，對(duì)工程造成的損失由承包人負(fù)責(zé)。
第7條安全生產(chǎn)和防火
7.1發(fā)包人提供的施工圖紙或作法說明，應(yīng)符合《中華人民共和國(guó)消防法》和有關(guān)防火設(shè)計(jì)規(guī)范。
7.2發(fā)包人提供確認(rèn)的圖紙或作法說明，違反有關(guān)安全操作規(guī)程、消防規(guī)定和防火設(shè)計(jì)規(guī)范，導(dǎo)致發(fā)生安全或火災(zāi)事故，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切經(jīng)濟(jì)損失。
7.3承包人進(jìn)行裝飾裝修活動(dòng)，要嚴(yán)格遵守施工安全操作規(guī)程，按照規(guī)定采取必要的安全防護(hù)和消防措施，不得擅自動(dòng)用明火和進(jìn)行焊接作業(yè)，保證作業(yè)人員和周圍住房及財(cái)產(chǎn)的安全。
7.4由于承包人在裝飾裝修設(shè)計(jì)和施工過程中違反消防法及有關(guān)安全操作規(guī)程，導(dǎo)致發(fā)生安全或火災(zāi)事故，應(yīng)承擔(dān)由此引發(fā)的一切經(jīng)濟(jì)損失。
第8條工程質(zhì)量及驗(yàn)收
8.1雙方約定本工程質(zhì)量應(yīng)達(dá)到國(guó)家質(zhì)量評(píng)定_______標(biāo)準(zhǔn)（可選擇優(yōu)良或合格）。
8.2優(yōu)良工程等級(jí)增加的經(jīng)濟(jì)支出
8.3本工程以施工圖紙、作法說明、設(shè)計(jì)變更及國(guó)家制定的現(xiàn)行裝飾裝修施工及驗(yàn)收規(guī)范為質(zhì)量評(píng)定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。
8.4發(fā)承包雙方應(yīng)及時(shí)辦理隱蔽工程和中間的檢查與驗(yàn)收手續(xù)。發(fā)包人不按時(shí)參加隱蔽工程和中間驗(yàn)收，承包人可自行驗(yàn)收，發(fā)包人應(yīng)予承認(rèn)。
8.5工程竣工后，承包人應(yīng)通知發(fā)包人驗(yàn)收，發(fā)包人自接到驗(yàn)收通知兩日內(nèi)應(yīng)組織驗(yàn)收，并辦理驗(yàn)收和移交手續(xù)。
8.6裝飾裝修工程竣工后，承包人負(fù)責(zé)采購(gòu)裝飾裝修材料及設(shè)備的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人提交說明書、保修單和環(huán)保說明書。
第9條工程變更
9.1發(fā)包人對(duì)工程項(xiàng)目及施工方式如需變更，雙方均應(yīng)及時(shí)辦理變更洽商簽證，方能進(jìn)行該項(xiàng)目施工并以此為依據(jù)相應(yīng)變更價(jià)款及工期。
9.2承包人提出合理化建議涉及到變更設(shè)計(jì)和對(duì)原定材料的換用，必須經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)。
第10條竣工結(jié)算
10.1工程竣工合格后，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人提出工程竣工結(jié)算報(bào)告，辦理竣工結(jié)算。發(fā)包人接到竣工資料后三日內(nèi)如未有異議，即視為同意。
10.2工程結(jié)算報(bào)告經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)后，雙方簽字，三日內(nèi)由發(fā)包人向承包人結(jié)清工程尾款。無正當(dāng)理由不辦理結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第11條工程保修
11.1驗(yàn)收合格后，承包人應(yīng)當(dāng)出具住宅室內(nèi)裝飾裝修質(zhì)量保修書。
第12條違約責(zé)任
12.1由于發(fā)包人原因?qū)е卵悠陂_工或中途停工，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。每停工或窩工一天，發(fā)包人支付給承包人_______元。發(fā)包人不按合同的約定撥付款，每拖期一天，按付款額的_______________支付滯納金。
12.2由于承包人原因致使工期延誤，每延誤一天，承包人支付發(fā)包人______元違約金。
工程質(zhì)量達(dá)不到雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，扣除工程總價(jià)的______%。
12.3承包人應(yīng)妥善保護(hù)發(fā)包人提供的設(shè)備及現(xiàn)場(chǎng)堆放的家具、陳設(shè)和工程成品，如造成損失，應(yīng)照價(jià)賠償。
12.4未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人擅自拆改原建筑物結(jié)構(gòu)或設(shè)備管線，由此發(fā)生的損失或事故（包括罰款）由承包人負(fù)責(zé)并承擔(dān)損失。
12.5承包人向發(fā)包人推薦使用不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的裝飾裝修材料，造成空氣污染超標(biāo)的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
12.6未辦理驗(yàn)收手續(xù)，發(fā)包人提前使用或擅自動(dòng)用，造成損失由發(fā)包人負(fù)責(zé)。
12.7因一方原因，合同無法繼續(xù)履行時(shí)，應(yīng)通知對(duì)方，辦理合同終止協(xié)議，并由責(zé)任方賠償對(duì)方由此造成的經(jīng)濟(jì)損失。
12.8雙方約定其它違約責(zé)任：____________________
第13條爭(zhēng)議的解決方式
13.1本合同在履行過程中發(fā)生的爭(zhēng)議，由雙方協(xié)商解決；也可由有關(guān)部門調(diào)解；協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第______種方式解決：
（一）提交大連仲裁委員會(huì)仲裁；
（二）依法向工程所在地人民法院起訴。
第14條不可抗力
14.1雙方關(guān)于不可抗力的約定：______________
第15條保險(xiǎn)：___________________________
第16條合同生效
16.1合同生效日期：_____________________________
第17條合同份數(shù)
17.1本合同正本兩份，具有同等效力，由發(fā)包人、承包人分別保存一份。
雙方約定合同副本份數(shù)：_________________________
第18條合同備案、鑒證
18.1合同備案、鑒證：（現(xiàn)場(chǎng)簽字）_______________
甲方（公章）：___________乙方（公章）：___________
簽訂日期：_______年____月____日_______年____月____日
工裝裝修合同書范本（三）發(fā)包人：_______________（以下簡(jiǎn)稱甲方）
承包人：_______________（以下簡(jiǎn)稱乙方）
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《裝飾裝修管理試行辦法》以及其他有關(guān)法律規(guī)定的原則，為保護(hù)雙方的合同權(quán)益，結(jié)合本工程的具體情況，雙方達(dá)成如下協(xié)議，共同遵守。
一、概況及要求
1、裝飾施工地點(diǎn)：
2、裝飾施工內(nèi)容：
3、總價(jià)款：按實(shí)際面積結(jié)算，具體如下：
包輕工，單價(jià)每平方_____元，包含（衛(wèi)生間里墻面磚，地面磚，馬賽克，淋浴區(qū)擋水槽，大理石，填縫，清潔）。
施工過程中甲方提供一處電源箱，從電源箱到具體施工地點(diǎn)的電線乙方自備。吊頂過程中使用的移動(dòng)腳手架或梯子由乙方自備。
4、甲方對(duì)裝飾質(zhì)量要求：
01、裝飾質(zhì)量達(dá)到國(guó)家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且必須通過政府相關(guān)部門的驗(yàn)收合格；
02、裝飾效果要求以甲方提供的裝飾施工圖，效果圖要求為準(zhǔn)；
03、按照甲方所規(guī)定的裝飾時(shí)間完工并順利通過驗(yàn)收；
二、關(guān)于材料供應(yīng)的約定
甲方提供的材料由甲方按時(shí)提供到施工工地，乙方負(fù)責(zé)將材料搬運(yùn)至具體施工點(diǎn)位，乙方所產(chǎn)生的垃圾自行清潔干凈。
三、關(guān)于工程質(zhì)量及驗(yàn)收的約定
1、本工程執(zhí)行DBJ08-62-97《建筑裝飾工程技術(shù)規(guī)程》、DB31/T30-1999《裝飾裝修驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》和市建設(shè)行政主管部門制度的其它地方標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量評(píng)定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。
2、本工程由甲方設(shè)計(jì)施工圖。
3、由于乙方原因造成事故，其返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)，工期不變。
4、在施工過程中，甲方提出設(shè)計(jì)修改意見及增減工程項(xiàng)目時(shí)須提前與乙方聯(lián)系，在簽訂《工程項(xiàng)目變更單》后，方能進(jìn)行該項(xiàng)目的施工，由此影響竣工日期甲、乙雙方商定。凡甲方私自與工人商定更改施工內(nèi)容所引起的一切后果，甲方自負(fù)，給乙方造成損失的，甲方應(yīng)予賠償。
5、工程驗(yàn)收。工程驗(yàn)收以政府相關(guān)部門的驗(yàn)收合格為準(zhǔn)。
四、關(guān)于工程價(jià)款及結(jié)算的約定
1、工程款付款方式如下：
一，按工程進(jìn)度付款_____%，工程完工（驗(yàn)收合格）后，付_____%，剩余_____%質(zhì)保金，從工程驗(yàn)收合格后年底內(nèi)付清。
五、違約責(zé)任
1、由于甲方原因或者其他施工工種原因?qū)е卵悠陂_工或中途停工，工期順延。
2、由于乙方自身原因逾期竣工的，每逾期_____天，乙方按_____萬元/天向甲方支付違約金。
3、如未按甲方質(zhì)量進(jìn)行施工制作，一切損失由乙方承擔(dān)，并賠付甲方相應(yīng)違約金為工程款的_____%。且甲方有權(quán)不支付后續(xù)工程款。
4、如乙方中途違約除退還甲方支付的貸款外，并賠償總工程款_____%的相應(yīng)違約金。
5、乙方在施工過程中因乙方原因造成人身、財(cái)產(chǎn)損失，由乙方負(fù)一切責(zé)任，與甲方無涉。
六、糾紛處理方式
1、因工程質(zhì)量雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，可以向長(zhǎng)興縣人民法院提起訴訟。
七、合同的變更和解除
1、合同經(jīng)雙方簽字生效后，雙方必須嚴(yán)格遵守。任何一方違反合同約定的，守約方除有權(quán)要求違約方承違約責(zé)任外，可單方立即終止本合同。
2、施工過程中任何一方提出中出合同，須向另一方以書面形式提出，經(jīng)雙方同意辦理清算手續(xù)，訂立終止合同協(xié)議，可視為合同解除。
3、施工過程中，乙方應(yīng)當(dāng)配合其他工種施工，服從甲方安排。
八、其他約定
1、___________________________
九、生效
本協(xié)議自雙方簽字蓋章之日期生效。本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。
關(guān)鍵詞:商品房;預(yù)售許可證;效力
中圖分類號(hào):D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1005-5312(2010)03-0085-01
關(guān)于“未取得商品房預(yù)售許可證情況下,認(rèn)購(gòu)書的法律效力”,基于引用不同的法律規(guī)范或?qū)ν环梢?guī)范理解不同,可以得出以下有效或無效的結(jié)論:
一、在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下,雙方簽訂的認(rèn)購(gòu)書違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效,開發(fā)商須返還定金
該觀點(diǎn)的法律依據(jù)是:第一,《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定:“商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件:(一)已交付全部土地使用權(quán)出讓金,取得土地使用權(quán)證書;(二)持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證;(三)按提供預(yù)售的商品房計(jì)算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期;(四)向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記,取得商品房預(yù)售許可證明。”第二,《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條:“下列房地產(chǎn),不得轉(zhuǎn)讓:(一)以出讓方式取得土地使用權(quán)的,不符合本法第三十八條規(guī)定的條件……”
而且還可以引用其他相關(guān)的法律規(guī)定證明,上述法律規(guī)定的本意是強(qiáng)制性規(guī)定,建設(shè)部《商品房銷售辦法》第22條規(guī)定:“不符合商品房銷售條件的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房,不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售條件的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)的費(fèi)用的,訂立商品房買賣合同時(shí)所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿龇績(jī)r(jià)款;當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用;當(dāng)事人之間另有約定的,從其約定?！绷硗狻冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第五條和六條的規(guī)定,也都要求開發(fā)商預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)取得預(yù)售許可證,未取得商品房預(yù)售許可證的不得進(jìn)行商品房預(yù)售。
所以按照上述法律規(guī)定,在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下,雙方所簽訂的認(rèn)購(gòu)書因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和無效,無效后收取的定金應(yīng)當(dāng)按照合同無效后的處理,收取的定金返還給購(gòu)房者。
按照這種觀點(diǎn)判決的案例很多,石景山區(qū)法院有個(gè)案子就是按照這個(gè)觀點(diǎn)判決的。法官為什么按照這個(gè)觀點(diǎn)判決?我個(gè)人認(rèn)為,在石景山區(qū)判決的案例中,購(gòu)房者也有過錯(cuò),即后來開發(fā)商取得預(yù)售許可證時(shí),購(gòu)房者也明確表示不購(gòu)買此房。可見是因?yàn)橘?gòu)房者自身的原因不能簽訂購(gòu)房合同。所以只要是雙方在簽訂認(rèn)購(gòu)書時(shí)都存在過錯(cuò),而且是購(gòu)房者提出不簽訂正式購(gòu)房合同,并請(qǐng)求確認(rèn)認(rèn)購(gòu)書無效的情況下,就適宜判決認(rèn)購(gòu)書無效,開發(fā)商返還定金。這個(gè)判例也反映了法官在審理類似案件的一個(gè)傾向,即購(gòu)房者在這個(gè)過程中也存在明顯過錯(cuò)了,包括開發(fā)商在認(rèn)購(gòu)書中明確告知尚未取得預(yù)售許可證的情況下仍與開發(fā)商簽訂認(rèn)購(gòu)書,并且后來開發(fā)商取得了預(yù)售許可證,是因?yàn)橘?gòu)房者的原因未能簽訂正式的購(gòu)房合同,這種情況下,判決認(rèn)購(gòu)書無效,開發(fā)商返還定金就能很公平的保護(hù)購(gòu)房者的利益了。
二、在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下,雙方簽訂的認(rèn)購(gòu)書有效,開發(fā)商主張認(rèn)購(gòu)書無效,其只需返還定金的主張不能成立,開發(fā)商應(yīng)雙倍返還定金
北京市第二中級(jí)人民法院公布過一個(gè)案例,購(gòu)房者徐先生與某開發(fā)商簽訂認(rèn)購(gòu)書時(shí),開發(fā)商未告知徐先生其未取得預(yù)售許可證,后在正式簽訂購(gòu)房合同時(shí)開發(fā)商仍無法提供預(yù)售許可證,徐先生拒絕簽訂購(gòu)房合同,后雙方就返還定金一事產(chǎn)生糾紛,訴至法院。北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)定,在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下,認(rèn)購(gòu)協(xié)議有效,因開發(fā)商原因未能訂立購(gòu)房合同的,開發(fā)商應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
該觀點(diǎn)的依據(jù)主要是:
第一,《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定,只是行政管理的內(nèi)容,不能從其條文中認(rèn)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范,即不屬于認(rèn)定協(xié)議效力的強(qiáng)制性規(guī)定。而其他法律規(guī)定,雖然從其條文規(guī)定中能明顯反映出是強(qiáng)制性規(guī)定,但這些法律規(guī)定的效力是行政規(guī)章和政府規(guī)章,按照合同法的規(guī)定不能作為認(rèn)定為合同無效的依據(jù)。
第二,認(rèn)購(gòu)書本身并不能反映預(yù)售的事實(shí),購(gòu)房者繳納的定金是作為訂立主合同的擔(dān)保,而不是預(yù)付款。所以認(rèn)購(gòu)書在主合同即購(gòu)房合同簽訂前,已經(jīng)獨(dú)立并生效,該認(rèn)購(gòu)書中約定的立約定金的生效也是獨(dú)立的,在主合同之前就已成立。
法定代表人：___
乙方：_________
法定代表人：___
丙方：_________
法定代表人：___
本_________小額支付系統(tǒng)合同由上列各方于_________年_________月_________日在_________市訂立。
鑒于甲乙丙三方就_________小額支付系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)工程項(xiàng)目的事宜，三方經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成_________小額支付系統(tǒng)合同，合同如下：
第一條 甲方、乙方和丙方
甲方_________，乙方_________以及丙方_________三方就_________小額支付系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)工程項(xiàng)目簽訂本合同。本合同所有采購(gòu)貨物和軟件應(yīng)用于_________小額支付系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)工程。
第二條 法定地址
甲乙丙三方就本合同進(jìn)行的一切正式聯(lián)系，除另有商定外，均應(yīng)使用以下地址：
甲方：_________
地址：_________
郵編：_________
電話：_________
傳真：_________
聯(lián)系人：_______
乙方：_________
地址：_________
郵編：_________
電話：_________
傳真：_________
聯(lián)系人：_______
開戶行：_______
帳號(hào)：_________
丙方：_________
地址：_________
郵政編碼：_____
電話：_________
傳真：_________
聯(lián)系人：_______
第三條 定義
本合同詞組，將具下列特定含義：
工程：指本合同項(xiàng)下要求乙方為甲方、丙方提供的產(chǎn)品和服務(wù)的總和。
服務(wù)：指本合同項(xiàng)下由乙方提供的培訓(xùn)、安裝及所有測(cè)試、調(diào)試、檢驗(yàn)和技術(shù)支持等。
產(chǎn)品：指硬件、軟件和卡片。
硬件：指在本合同項(xiàng)下，由乙方提供的設(shè)備、材料和合同規(guī)定的技術(shù)文件（包括設(shè)備安裝、運(yùn)行和維修所需圖紙和手冊(cè)）。
軟件：指在本合同項(xiàng)下，由乙方提供的程序和任何其他由乙方按本合同規(guī)定增加或替換的程序。
合同價(jià)格：指當(dāng)乙方在全面正確地履行本合同義務(wù)的情況下，按本合同規(guī)定甲方應(yīng)支付乙方的價(jià)格。
工地：指系統(tǒng)安裝所在地。
三方：指甲方、乙方、丙方之統(tǒng)稱。
第四條 工程范圍
經(jīng)丙方組織和工程全程監(jiān)督，甲方同意采購(gòu)，乙方同意提供設(shè)備、軟件及服務(wù)以建設(shè)_________小額支付系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)工程。
本工程簡(jiǎn)述如下：
1．丙方受甲方委托，對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行可行性論證，組織系統(tǒng)集成商對(duì)工程項(xiàng)目招標(biāo)，征求甲方意見后，確定乙方為工程項(xiàng)目的系統(tǒng)集成商，并對(duì)整個(gè)工程項(xiàng)目的實(shí)施進(jìn)行工程管理控制和技術(shù)把關(guān)。
2．乙方提供整套全新的產(chǎn)品，并負(fù)責(zé)進(jìn)行安裝和測(cè)試，使系統(tǒng)正常運(yùn)行。乙方所提供的產(chǎn)品詳見附件。
3．由乙方提供及保證系統(tǒng)之技術(shù)性能、質(zhì)量及提供服務(wù)支持。
4．乙方應(yīng)在工地進(jìn)行工程的安裝，并在甲方、丙方參與下實(shí)施系統(tǒng)完工測(cè)試和調(diào)試。
5．乙方須按要求對(duì)甲方技術(shù)人員提供培訓(xùn)。
6．除以上二、三、四項(xiàng)由乙方負(fù)責(zé)外，甲方負(fù)責(zé)_________及pos機(jī)具的建設(shè)與投入、安裝調(diào)試；甲方所提品須符合乙方及丙方的技術(shù)要求，保證與乙方負(fù)責(zé)的工程建設(shè)部分的良好對(duì)接，成功運(yùn)行；并保證符合丙方的行業(yè)要求。
7．丙方提供整套系統(tǒng)相配套的網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，督促_________按時(shí)完成_________網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，并將相關(guān)接口按時(shí)提供給甲方和乙方。
第五條 合同的文件
以下文件將構(gòu)成合同的組成部分：
1．本合同共_________頁。
注：所有技術(shù)及功能要求以乙方提供的系統(tǒng)方案建議書之描述和最終用戶的需求為準(zhǔn)。
2．合同附件，包括硬件設(shè)備和軟件清單及價(jià)格組成，與本合同為一整體。
第六條 價(jià)格
設(shè)備及系統(tǒng)（內(nèi)容詳見清單）安裝費(fèi)用_________元，卡片費(fèi)用_________張共_________元，總計(jì)：_________元（大寫：_________圓整）。
第七條 履行
本合同系統(tǒng)工程的履行均由四個(gè)階段組成，包括程序設(shè)計(jì)及生產(chǎn)、安裝調(diào)試、試運(yùn)行及初步驗(yàn)收、技術(shù)服務(wù)。
1．程序設(shè)計(jì)及生產(chǎn)階段：乙方在收到本合同規(guī)定的預(yù)付款后，應(yīng)根據(jù)合同附件的要求，開始組織產(chǎn)品的開發(fā)及生產(chǎn)工作，上述工作應(yīng)于乙方收到預(yù)付款之日起_________天內(nèi)完成。
2．安裝調(diào)試階段：在上述規(guī)定的交付日期前，由乙方直接向甲方交付經(jīng)丙方審核的本合同所述產(chǎn)品，并派出專人上門進(jìn)行安裝調(diào)試。
3．試運(yùn)行及初步驗(yàn)收階段：安裝調(diào)試完畢后，即開始為期壹個(gè)月的試運(yùn)行期，在試運(yùn)行期結(jié)束后一周內(nèi)，甲方應(yīng)會(huì)同丙方對(duì)工程進(jìn)行書面的初步驗(yàn)收并出具驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，超過一周不通知乙方視為初步驗(yàn)收合格。
4．技術(shù)服務(wù)階段：在甲方、丙方對(duì)產(chǎn)品初步驗(yàn)收合格后_________年內(nèi)，乙方應(yīng)對(duì)其產(chǎn)品向甲方提供免費(fèi)的技術(shù)服務(wù)，確保為甲方提供優(yōu)質(zhì)的售后服務(wù)。
第八條 在完成施工和生產(chǎn)后，由乙方向甲方提供本合同相應(yīng)金額的合法發(fā)票。
第九條 設(shè)備及系統(tǒng)付款方式
甲方先付_________元人民幣作為乙方的項(xiàng)目啟動(dòng)資金，乙方收到該筆貨款后開始整個(gè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)及施工，系統(tǒng)完工并由甲方初步驗(yàn)收合格后_________個(gè)月內(nèi)付_________元，余額在初步驗(yàn)收合格后_________年內(nèi)付清。
第十條 卡片付款方式
乙方按項(xiàng)目需求進(jìn)行分批生產(chǎn)，生產(chǎn)周期為甲方及銀行定稿后_________周左右到貨，每批次卡片不小于_________張。甲方在收到卡片并驗(yàn)收合格后，一個(gè)月內(nèi)支付_________％的相應(yīng)貨款，余額在驗(yàn)收合格后_________天內(nèi)付清?？ㄆ?yàn)收期限為_________周，超過_________周甲方未通知乙方視為驗(yàn)收合格。
第十一條 丙方負(fù)責(zé)本合同中支付條款的落實(shí)和監(jiān)督，甲方未能履行支付責(zé)任，丙方負(fù)有連帶責(zé)任。
第十二條 乙方
有責(zé)任派遣熟練和合格的技術(shù)專家以培訓(xùn)甲方和丙方的技術(shù)人員和解釋合同范圍內(nèi)所有相關(guān)技術(shù)問題，以使甲方的操作、安裝和維護(hù)人員可以清楚產(chǎn)品的配置、性能以及安裝程序和維護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并掌握操作、維護(hù)和應(yīng)付緊急事件的方法。 第十三條 培訓(xùn)地點(diǎn)與培訓(xùn)時(shí)間
在每期工程安裝調(diào)試后在工地進(jìn)行，為期_________周。
第十四條 培訓(xùn)費(fèi)用
在工程正式驗(yàn)收前，產(chǎn)品提供方免費(fèi)對(duì)甲方和丙方技術(shù)人員進(jìn)行培訓(xùn)。在甲方、丙方對(duì)工程正式驗(yàn)收合格后，若甲方需要乙方繼續(xù)為其工作人員提供培訓(xùn)服務(wù)的，應(yīng)向乙方支付一定的培訓(xùn)費(fèi)用，具體數(shù)額另行約定。
第十五條 試運(yùn)行與初步驗(yàn)收階段
1．在試運(yùn)行階段，甲方和丙方應(yīng)根據(jù)合同附件的規(guī)定及性能標(biāo)準(zhǔn)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行測(cè)試，若產(chǎn)品能基本符合上述要求，并能穩(wěn)定運(yùn)行，則甲方、丙方應(yīng)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行初步驗(yàn)收。
2．若產(chǎn)品沒有通過初步驗(yàn)收的，乙方應(yīng)在_________個(gè)月內(nèi)排除故障，并重新開始試運(yùn)行期。
第十六條 正式驗(yàn)收
1．驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)：甲方、丙方應(yīng)根據(jù)合同附件_________的規(guī)定進(jìn)行驗(yàn)收。
2．驗(yàn)收時(shí)間及方法：甲方、丙方根據(jù)本合同規(guī)定進(jìn)行初步驗(yàn)收后半年內(nèi)須對(duì)工程進(jìn)行正式驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格的應(yīng)出具書面驗(yàn)收確認(rèn)書。若發(fā)現(xiàn)工程存在任何不符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的問題，應(yīng)在上述驗(yàn)收期內(nèi)以書面方式提出。
3．若逾期未提出任何書面異議的，視為驗(yàn)收合格。
第十七條 電話咨詢
在產(chǎn)品正式投入運(yùn)行后，若甲方在使用過程中遇到任何疑難問題，乙方應(yīng)通過提供的熱線電話向甲方進(jìn)行咨詢，由乙方的專業(yè)技術(shù)人員為甲方解答各種疑難，電話響應(yīng)時(shí)間不超過_________小時(shí)。
第十八條 上門服務(wù)。
在產(chǎn)品正式投入運(yùn)行后，若甲方在使用過程中遇到僅通過電話咨詢無法解決的問題，乙方應(yīng)根據(jù)具體情況，盡快派出專業(yè)技術(shù)人員上門提供技術(shù)服務(wù)。若是過了產(chǎn)品保修期后，由此產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用由甲方負(fù)責(zé)。
第十九條 乙方向甲方提供之設(shè)備的保修內(nèi)容及保修期限，以設(shè)備原廠商的保修承諾為準(zhǔn)，但由于甲方或其客戶保管或使用不當(dāng)而造成的損壞，乙方不予負(fù)責(zé)，若需進(jìn)行維修，則由甲方支付相關(guān)費(fèi)用。
第二十條 在上述免費(fèi)技術(shù)服務(wù)期滿后，乙方可向甲方提供有償?shù)募夹g(shù)服務(wù)，具體費(fèi)用另行約定。
第二十一條 合同的解除。
1．合同各方經(jīng)共同協(xié)商一致，可解除本合同，但解除協(xié)議必須以書面形式作出，并由合同各方共同簽字確認(rèn)。
2．當(dāng)出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時(shí)，可解除本合同，但解除協(xié)議一方必須以書面形式通知對(duì)方。
3．解除合同的后果。非因乙方原因?qū)е潞贤獬?，若乙方已根?jù)本合同履行了全部或部分義務(wù)，則甲方有義務(wù)向乙方支付全部或部分的合同價(jià)格。
第二十二條 違約責(zé)任
若因可歸責(zé)于乙方的原因致使其未能按時(shí)向甲方提供本合同所述產(chǎn)品的，或因可歸責(zé)于甲方的原因致使其未能按時(shí)付款的，每遲延1日違約方應(yīng)向守約方支付相當(dāng)于合同價(jià)格萬分之_________的遲延履行違約金。
第二十三條 陳述和保證
1．甲方的陳述和保證。甲方向各方陳述和保證如下：
（1）其是一家依法設(shè)立并有效存續(xù)的有限責(zé)任公司；
（2）其有權(quán)進(jìn)行本合同規(guī)定的行為，并已采取所有必要的公司行為授權(quán)簽訂和履行本合同；
（3）本合同自簽定之日起對(duì)其構(gòu)成有約束力的義務(wù)。
2．乙方的陳述和保證。乙方向各方陳述和保證如下：
（1）其是一家依法設(shè)立并有效存續(xù)的有限責(zé)任公司；
（2）其有權(quán)進(jìn)行本合同規(guī)定的行為，并已采取所有必要的公司行為授權(quán)簽訂和履行本合同；
（3）本合同自簽定之日起對(duì)其構(gòu)成有約束力的義務(wù)。
3．丙方的陳述和保證。 丙方向各方陳述和保證如下：
（1）其是一家依法設(shè)立并有效存續(xù)的農(nóng)村信用合作社；
（2）其有權(quán)進(jìn)行本合同規(guī)定的行為，并已采取所有必要的行為授權(quán)簽訂和履行本合同；
（3）本合同自簽定之日起對(duì)其構(gòu)成有約束力的義務(wù)。
第二十四條 保密
一方對(duì)因_________小額支付系統(tǒng)合同而獲知的另一方的商業(yè)機(jī)密負(fù)有保密義務(wù)，不得向有關(guān)其他第三方泄露，但中國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)另有規(guī)定的或經(jīng)另一方書面同意的除外。
第二十五條 補(bǔ)充與變更
本合同可根據(jù)各方意見進(jìn)行書面修改或補(bǔ)充，由此形成的補(bǔ)充協(xié)議，與合同具有相同法律效力。
合同各方經(jīng)共同協(xié)商一致，可對(duì)本合同內(nèi)容進(jìn)行變更，但該變更必須以書面形式作出，并由合同各方共同簽字確認(rèn)。
第二十六條 合同附件
1．本合同附件包括但不限于：
各方簽署的與履行本合同有關(guān)的修改、補(bǔ)充、變更協(xié)議；
各方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、及相關(guān)的各種法律文件；
2．任何一方違反本合同附件的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)按照本合同的違約責(zé)任條款承擔(dān)法律責(zé)任。
第二十七條 不可抗力
任何一方由于諸如戰(zhàn)爭(zhēng)、嚴(yán)重火災(zāi)、洪水、臺(tái)風(fēng)、地震、核污染或事故，或其它任何一方無法合理控制的，并在合同當(dāng)日或之后嚴(yán)重影響合同履行的，則合同執(zhí)行時(shí)間得根據(jù)受影響的時(shí)間相應(yīng)延長(zhǎng)。但是，合同價(jià)格不得因不可抗力而調(diào)整。
任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本合同或遲延履行本合同，應(yīng)自不可抗力事件發(fā)生之日起三日內(nèi)，將事件情況以書面形式通知另一方，并自事件發(fā)生之日起三十日內(nèi)，向另一方提交導(dǎo)致其全部或部分不能履行或遲延履行的證明。
第二十八條 爭(zhēng)議的解決
本合同適用中華人民共和國(guó)有關(guān)法律，受中華人民共和國(guó)法律管轄。
本合同各方當(dāng)事人對(duì)本合同有關(guān)條款的解釋或履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)通過友好協(xié)商的方式予以解決。如果經(jīng)協(xié)商未達(dá)成書面協(xié)議，三方同意提交申請(qǐng)仲裁。
第二十九條 權(quán)利的保留
任何一方?jīng)]有行使其權(quán)利或沒有就對(duì)方的違約行為采取任何行動(dòng)，不應(yīng)被視為對(duì)權(quán)利的放棄或?qū)ψ肪窟`約責(zé)任的放棄。任何一方放棄針對(duì)對(duì)方的任何權(quán)利或放棄追究對(duì)方的任何責(zé)任，不應(yīng)視為放棄對(duì)對(duì)方任何其他權(quán)利或任何其他責(zé)任的追究。所有放棄應(yīng)書面做出。
第三十條 通知
1．本合同要求或允許的通知或通訊，不論以何種方式傳遞均自被通知一方實(shí)際收到時(shí)生效。
2．前款中的“實(shí)際收到”是指通知或通訊內(nèi)容到達(dá)被通訊人（在本合同中列明的住所）的法定地址或住所或指定的通訊地址范圍。
3．一方變更通知或通訊地址，應(yīng)自變更之日起三日內(nèi)，將變更后的地址通知另一方，否則變更方應(yīng)對(duì)此造成的一切后果承擔(dān)法律責(zé)任。
第三十一條 合同的解釋
本合同各條款的標(biāo)題僅為方便而設(shè)，不影響標(biāo)題所屬條款的意思。
第三十二條 生效條件
本合同自三方的法定代表人或其授權(quán)人在本合同上簽字并加蓋公章之日起生效。有效期至本合同所述工程項(xiàng)目完成時(shí)止。各方應(yīng)在合同正本上加蓋騎縫章。本合同一式_________份，具有相同法律效力。各方當(dāng)事人各執(zhí)_________份，其他用于履行相關(guān)法律手續(xù)。
甲方（蓋章）：_________ 乙方（蓋章）：_________
代表人（簽字）：_______ 代表人（簽字）：_______
_________年____月____日 _________年____月____日
丙方（蓋章）：_________
代表人（簽字）：_______
_________年____月____日
【關(guān)鍵詞】 經(jīng)濟(jì)合同 法律風(fēng)險(xiǎn) 規(guī)避
一、合同主體存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)
1、合同主體資格不合法，導(dǎo)致合同無效或合同效力待定
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九條的規(guī)定，訂立合同的主體有兩種：一種是當(dāng)事人即具備相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人或企業(yè)；另一種是人即依法取得委托而進(jìn)行合同簽訂的主體。
（1）合同主體為自然人的法律風(fēng)險(xiǎn)探討?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》根據(jù)公民的年齡、智力狀態(tài)等因素，把公民的民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三類。完全民事行為能力人：十八周歲以上，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的公民；十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。限制民事行為能力人：一是未成年人的民事行為能力人――十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人；二是精神病人的民事行為能力――不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。無民事行為能力人：一是未成年人的民事行為能力人――不滿十周歲的未成年人；二是精神病人的民事行為能力――不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。
這三類自然人簽訂合同的效力分別為：完全民事行為能力人可以作為合同的主體，獨(dú)立簽訂合同；限制民事行為能力人簽訂的合同效力待定。限制民事能力人可以進(jìn)行與他們的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，如購(gòu)買學(xué)習(xí)用具、利用自動(dòng)售貨機(jī)、接受贈(zèng)與等；其他民事活動(dòng)由他的法定人或征得其法定人的同意；無民事行為能力人簽訂的合同沒有法律效力。無民事行力人不能獨(dú)立實(shí)施任何法律行為，但是可以實(shí)施純受利益并且不損害他人的行為，如接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與等。
因此合同主體為自然人時(shí)應(yīng)重點(diǎn)審查：合同的相對(duì)方是否為完全民事行為能力人，即簽約方是否為精神正常且年滿18周歲或者16至18周歲但以自己的收入為主要生活來源的人。具體的審查方法可以要求對(duì)方提供身份證，以及詳細(xì)的家庭地址、聯(lián)系方法及個(gè)人的其他情況；必要時(shí)還應(yīng)該進(jìn)行實(shí)地的考察和確認(rèn)。
（2）合同主體為企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)探討。作為合同主體的企業(yè)有兩種類型：一種是企業(yè)法人，另一種是非法人組織。根據(jù)公司法的規(guī)定，我國(guó)的企業(yè)法人有兩種形式：有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司在其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)簽訂的合同是有效的。而非法人組織包括個(gè)人合伙和企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)兩種情況。
“個(gè)人合伙”是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)的組織。對(duì)于合伙債務(wù)，合伙人對(duì)外承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任。
“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)”：按照民法通則的有關(guān)規(guī)定，分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立法人資格，一般不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。以下三種情況下才可簽訂合同：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)持有企業(yè)法人的授權(quán)書，在授權(quán)范圍內(nèi)簽訂合同；有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的非法人組織可以在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)以自己的名義締結(jié)合同；根據(jù)最高人民法院的司法解釋，凡是頒發(fā)了《經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證》，領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照的各銀行、各保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)，在一定條件下也可以成為合同的主體。
因此合同主體為企業(yè)時(shí)應(yīng)該重點(diǎn)審查以下內(nèi)容：審企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，查看企業(yè)名稱是否與擬簽合同當(dāng)事人的名稱一致；審企業(yè)的注冊(cè)資本，查看是否與擬簽合同標(biāo)的額相稱；審企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍，查看擬簽合同業(yè)務(wù)是否在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)；審企業(yè)是否通過工商部門年度檢驗(yàn)；對(duì)公司的辦公地點(diǎn)、人員、固定資產(chǎn)等進(jìn)行實(shí)地考察和確認(rèn)。
而對(duì)于非法人組織還應(yīng)注意：企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)是否具有對(duì)外開展業(yè)務(wù)資格（是否有授權(quán)）；是否有非法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；另外，除審查分支機(jī)構(gòu)的履約能力外，還應(yīng)審查其所屬總公司的履約能力的情況，因?yàn)樵诜种C(jī)構(gòu)無力承擔(dān)責(zé)任的情況下，總公司還應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。
（3）合同主體為人的法律風(fēng)險(xiǎn)探討。人實(shí)施的民事行為要有效，必須具備以下條件：要有合法的授權(quán)委托；人要在授權(quán)的權(quán)限內(nèi)實(shí)施民事行為；有效的期間內(nèi)實(shí)施民事行為。所以當(dāng)人簽訂合同時(shí)，必須要注意做到以下幾點(diǎn)：索取授權(quán)委托書；審查授權(quán)書的授權(quán)范圍；審查授權(quán)書的有效期限；一定要加蓋公章。
2、合同主體的履約能力是合同得到履行的必要條件
審查合同主體的履約能力關(guān)鍵是核實(shí)簽約對(duì)方的資信。因此，簽訂合同之前應(yīng)做到：一是要求對(duì)方提供資信證明文件，包括對(duì)方的企業(yè)簡(jiǎn)介，營(yíng)業(yè)執(zhí)照，效益情況，稅務(wù)證明，銀行信用等級(jí)證明以及單位的基本情況、股東情況等資信證明資料，以及對(duì)合同對(duì)方進(jìn)行實(shí)地考查；二是要求對(duì)方提供擔(dān)保，如履約保函或是要求對(duì)方提供履約保證金等形式來降低企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。
二、合同形式方面常見問題法律探討
1、合同文本不規(guī)范，導(dǎo)致權(quán)利無法保障
有效利用固定（標(biāo)準(zhǔn)）的合同文本，使合同權(quán)利得到最大程度的保障。《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定了15種合同，每種合同都有自己的合同文本條款，不同合同的當(dāng)事人因此享受的合同權(quán)利和承擔(dān)的合同義務(wù)都不一樣。若合同文本使用錯(cuò)誤，則可能導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利無法得到保障。
2、合同形式違法，導(dǎo)致合同無效
具體體現(xiàn)在以下兩方面：一是合同表現(xiàn)形式不符合法律規(guī)定要求。如根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?？陬^訂立建設(shè)工程合同則違反了本條強(qiáng)制性規(guī)定；二是程序形式違法。法律行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)而未辦理。如：房屋的買賣必須辦理過戶登記才有效，否則是不可對(duì)抗善意第三人的。
3、合同內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效
主要包括主要條款違法；標(biāo)的違法；涉及對(duì)象在強(qiáng)制性規(guī)定限制和禁止范圍內(nèi)；履行期限、地點(diǎn)、方式違法等。
4、合同形式不齊備，導(dǎo)致合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生
表現(xiàn)為以下幾方面：一是合同對(duì)方公司未蓋章，雖有對(duì)方授權(quán)代表簽字但未取得合同對(duì)方公司出具的授權(quán)委托書；二是合同的簽約時(shí)間不明確。簽約時(shí)間經(jīng)常會(huì)涉及到這份合同是否已經(jīng)生效，什么時(shí)候生效以及款項(xiàng)的收付。我們?cè)诤贤薪?jīng)常有這樣的條款：“本合同自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效。本合同有效期至×年×月×日止”（涉及到合同是否成立）；“合同簽訂后7天內(nèi)，甲方支付合同總價(jià)的30%作為預(yù)付款，合計(jì)人民幣柒拾柒萬肆千柒佰陸拾陸元貳角柒分”（涉及到工程預(yù)付款的收取）；三是簽約地點(diǎn)不明確，引起管轄權(quán)的爭(zhēng)議；四是送貨單沒有加蓋公章，只有經(jīng)辦人簽字，未索取經(jīng)辦人的授權(quán)委托書或未加蓋公章。一旦產(chǎn)生糾紛時(shí)，難以得到對(duì)方的確認(rèn)；五是有傳真件未補(bǔ)合同原件：傳真件不可以獨(dú)立證明事實(shí)，傳真件只有和其他的證據(jù)結(jié)合起來，形成一條證據(jù)鎖鏈，才可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
三、合同條款常見問題法律應(yīng)對(duì)
合同條款不合法導(dǎo)致合同條款無效；合同條款不完備、不準(zhǔn)確導(dǎo)致合同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無法確定。《中華人民共和國(guó)合同法》第十二條規(guī)定：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方法。下面以買賣合同為例。
“當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所”條款。自然人：應(yīng)按身份證寫上真實(shí)名字（虛假的名字可能會(huì)存在惡意欺瞞詐騙的嫌疑）、住所；法人：應(yīng)寫上法人的名稱、法定代表人的名稱、法人登記住所或主要營(yíng)業(yè)地。
“標(biāo)的”條款。第一，標(biāo)的物要合法。出賣人沒有產(chǎn)權(quán)的物品，不能成為買賣合同中的標(biāo)的物；國(guó)家法律、行政法規(guī)禁止自由流通買賣的物品不能成為買賣合同中的標(biāo)的物；違反國(guó)家部門標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)準(zhǔn)的物品不能成為買賣合同中的標(biāo)的物；違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的物品，均不能成為買賣合同中的標(biāo)的物。第二，標(biāo)的物要明確不會(huì)侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如果購(gòu)買的是有商標(biāo)的產(chǎn)品，要注意對(duì)方是否是合法持有其提供的產(chǎn)品的商標(biāo)權(quán)；如果是為對(duì)方生產(chǎn)、加工產(chǎn)品，就要注意該產(chǎn)品是否會(huì)侵犯他人的商標(biāo)、專利權(quán)。同時(shí)最好要求對(duì)方作出不會(huì)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的承諾約定。第三，標(biāo)的物的數(shù)量應(yīng)明確。標(biāo)的物的數(shù)量應(yīng)盡量細(xì)到它最小的計(jì)量單位。第四，標(biāo)的物需要包裝時(shí)，應(yīng)明確其包裝標(biāo)準(zhǔn)，包括外包裝的材質(zhì)、內(nèi)包裝或者填充物保護(hù)的說明，以及對(duì)防潮、防火、防撞擊顛簸的要求等，如果采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該寫明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱、代號(hào)或編號(hào)。同時(shí)還要確定包裝費(fèi)用的承擔(dān)方式。第五，注意列明每項(xiàng)商品的單價(jià)。第六，標(biāo)的物的交貨時(shí)間應(yīng)明確。第七，標(biāo)的物質(zhì)量條款的約定應(yīng)明確。為防止?fàn)幾h發(fā)生，建議在合同中約定一個(gè)質(zhì)量的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。此外，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的異議必須要有時(shí)間與條件的限制。為此在合同中雙方還應(yīng)就承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的時(shí)間和期限作出明確的規(guī)定。
“履行的期限、地點(diǎn)以及方式”條款。履行期限（交貨期限）：可以是即時(shí)履行、約定某一時(shí)間點(diǎn)履行或者約定某一期限內(nèi)履行。履行地點(diǎn)（交貨地點(diǎn)）：影響著標(biāo)的物所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移、運(yùn)輸費(fèi)用的承擔(dān)。履行方式：出賣人送貨、出賣人代運(yùn)、買受人自提自運(yùn)。
違約責(zé)任條款。違約責(zé)任屬于當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，該責(zé)任是一種法律責(zé)任。當(dāng)事人可以在符合法律規(guī)定的條件下就責(zé)任的承擔(dān)方式以及免責(zé)的事由進(jìn)行約定。
合同爭(zhēng)議的解決方式。按照民事訴訟法的規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！彼栽谶x擇了“訴訟”的方式來解決爭(zhēng)議時(shí)，建議進(jìn)行“協(xié)議管轄”。如果選擇了“仲裁”方式來解決爭(zhēng)議時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)名稱要寫具體明確。為降低企業(yè)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，一般選擇自己區(qū)域內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)或法院管轄。
四、合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)
1、合同履行過程中存在的兩種法律風(fēng)險(xiǎn)
一是在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方喪失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)遭受重大影響；二是在合同履行過程中因己方生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
2、應(yīng)對(duì)辦法
（1）通過行使法定抗辯權(quán)及時(shí)中止或終止合同?？罐q權(quán)是指對(duì)抗對(duì)方請(qǐng)求的權(quán)利。《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定了三種抗辯權(quán)即同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)?？罐q權(quán)適用于雙務(wù)合同，即權(quán)利義務(wù)具有對(duì)等性或者相對(duì)性。
（2）通過行使法定解除權(quán)及時(shí)解除合同。法定解除權(quán)指合同生效后，沒有履行或者未履行完畢前，當(dāng)事人在法律規(guī)定的解除條件出現(xiàn)時(shí)，行使解除權(quán)而使合同關(guān)系消滅。
3、合同履行時(shí)應(yīng)注意保留好相關(guān)的證明資料
在履行合同時(shí)最好有比較完整的書面往來文件，而且必須有對(duì)方當(dāng)事人的確認(rèn)。履約過程中要盡量完善手續(xù)，保留好相關(guān)的書面材料，才能把握主動(dòng)。
五、合同產(chǎn)生糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與應(yīng)對(duì)
1、避免因超過訴訟時(shí)效導(dǎo)致權(quán)利喪失
訴訟時(shí)效是指權(quán)利人通過訴訟程序請(qǐng)求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的有效時(shí)間。超過訴訟時(shí)效，權(quán)利人喪失勝訴權(quán)。
我國(guó)《民法通則》對(duì)訴訟時(shí)效作了明確規(guī)定：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。但要特別注意的是下列訴訟時(shí)效為一年：延付或者拒付租金的；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。如果過了訴訟時(shí)效才來主張合同權(quán)益，就會(huì)喪失勝訴權(quán)，致使原本合法的權(quán)益受損而無法得到法律的支持。
2、重視對(duì)賬函的法律效力
從法律上看，對(duì)賬函至少具有如下三個(gè)方面的法律效力：有效地證明交易關(guān)系的存在；有效地證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在；可能引訟時(shí)效的中斷。根據(jù)民法通則第一百四十條之規(guī)定：訴訟時(shí)效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。
3、及時(shí)采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，在合同產(chǎn)生糾紛時(shí)爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)
該階段的工作主要是補(bǔ)充和完善證據(jù)。如原來未簽書面合同的要設(shè)法補(bǔ)簽書面合同，原來對(duì)方未簽收貨物的要設(shè)法讓對(duì)方補(bǔ)簽收，原來未拿到合同原件的要設(shè)法拿到合同原件，原來未拿到授權(quán)委托書原件的要設(shè)法拿到授權(quán)委托書原件等。
關(guān)鍵詞 不可抗力 國(guó)際工程承包 保函風(fēng)險(xiǎn)
國(guó)際工程承包中保函的應(yīng)用極為普遍，并且成為業(yè)主避免因承包商違約而蒙受損失的重要手段。然而，在發(fā)生不可抗力的情況下，業(yè)主可能以承包商不繼續(xù)履約為由對(duì)承包商提出保函延期或索償?shù)囊?。例如，利比亞危機(jī)爆發(fā)后，利比亞兩家銀行向許多中國(guó)承包商提出保函延期要求，涉及七家企業(yè)的八個(gè)項(xiàng)目，中國(guó)承包商在遭受戰(zhàn)爭(zhēng)帶來的巨大損失的同時(shí)還面臨著保函風(fēng)險(xiǎn)。本文以此事件為背景，援引國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(FIDIC)1999年出版的《施工合同條件》(紅皮書)和國(guó)際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(Uniform Rules for DemandGuarantees)，探討不可抗力發(fā)生時(shí)國(guó)際工程承包企業(yè)可能遭遇的保函風(fēng)險(xiǎn)，并從承包商的角度提出此類風(fēng)險(xiǎn)的防范與應(yīng)對(duì)建議。
一、不可抗力與國(guó)際工程保函風(fēng)險(xiǎn)
(一)國(guó)際工程保函
目前經(jīng)營(yíng)保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的主體主要有銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司等。銀行作為保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的傳統(tǒng)經(jīng)營(yíng)者，往往占有較大的市場(chǎng)份額，其出具的擔(dān)保被稱為“銀行保函”。如果承包商違約，視其違約的性質(zhì)，業(yè)主有權(quán)憑保函向承包商的擔(dān)保銀行提款。
國(guó)際工程保函根據(jù)擔(dān)保內(nèi)容的不同可以分為投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、保留金保函等；按照違約索賠要求條件的不同可以分為有條件保函和無條件保函；按照開立渠道的不同又可以分為直開保函、轉(zhuǎn)開保函和轉(zhuǎn)遞保函等。其中，對(duì)索賠影響較大是保函有條件與無條件的屬性，無條件保函又稱見索即付保函，由于它具有相對(duì)于主合同的獨(dú)立性以及見索即付等特點(diǎn)，因此對(duì)承包商來說，它的潛在風(fēng)險(xiǎn)比有條件保函高。本文將主要針對(duì)見索即付的履約保函進(jìn)行討論。
見索即付保函起源于20世紀(jì)70年代的中東地區(qū)，就此類保函向擔(dān)保銀行索賠時(shí)，業(yè)主無需證明承包商違約，而只需遵循保函上所規(guī)定的索賠程序并出示相應(yīng)文件(通常僅是業(yè)主的書面索賠要求)，擔(dān)保銀行就需付款，故此類保函本身具有有價(jià)證券的性質(zhì)。見索即付保函具有獨(dú)立性和不可撤銷性，它雖依據(jù)業(yè)主與承包商訂立的主合同開立，但一旦開立便具有獨(dú)立的效力，并且從開立之日起就對(duì)銀行具有約束力。
(二)不可抗力下的國(guó)際工程保函風(fēng)險(xiǎn)
在遭遇不可抗力時(shí)，承包商可能無條件繼續(xù)正常履約，在多數(shù)情況下項(xiàng)目被迫暫?；蛑兄梗邪堂媾R的保函風(fēng)險(xiǎn)主要有保函延期或不延期即付款、業(yè)主惡意索償。
1.保函延期或不延期即付款
不可抗力發(fā)生時(shí)，工程往往被迫暫停或中止，承包商不能正常履約。由于一般的保函獨(dú)立于主合同開立，且有明確的開始與結(jié)束時(shí)間，不隨主合同的變化而出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的改變，業(yè)主有可能要求保函延期，與此同時(shí)也可能提出“不延期即付款”的要求。不可抗力發(fā)生時(shí)保函延期包括兩種情況：一是保函即將到期，業(yè)主提出保函延期要求，此時(shí)承包商在合同未終止的情況下有義務(wù)對(duì)保函延期；二是保函并未臨近到期，業(yè)主提出保函延期要求，此時(shí)承包商并無義務(wù)對(duì)保函延期。承包商應(yīng)對(duì)這兩種情況加以甄別，保函延期雖然并不對(duì)承包商造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，但延期意味著承包商繼續(xù)受保函相關(guān)條款的約束，且需要在更長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)承擔(dān)保函成本及保函惡意索償風(fēng)險(xiǎn)。
2.業(yè)主惡意索償
不可抗力發(fā)生后業(yè)主可能以承包商違約為由向銀行進(jìn)行保函索償。如果是見索即付保函，業(yè)主可能持保函向銀行聲明承包商違約，若索償金額在保函擔(dān)保金額之內(nèi)，索償日期也在保函有效期之內(nèi)，銀行就有義務(wù)按業(yè)主的要求付款。一旦業(yè)主提款成功，承包商將立即遭受損失。雖然承包商可以在事后采取仲裁等方法爭(zhēng)取索回被提取的款項(xiàng)，以及由此造成的損失，但往往會(huì)遇到一系列阻礙及拖延。
二、不可抗力下業(yè)主與承包商的權(quán)利與義務(wù)
在國(guó)際工程中，業(yè)主與承包商需要簽訂主合同即工程承包合同，承包商需要依據(jù)此合同向擔(dān)保銀行申請(qǐng)開立保函，此保函相當(dāng)于承包商與擔(dān)保銀行訂立的一份合同，獨(dú)立于主合同發(fā)揮效力。在不可抗力引發(fā)的保函風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，承包商應(yīng)明確各方擁有的權(quán)利和義務(wù)，履行必要的程序，并收集證據(jù)，采取補(bǔ)救措施，以求最大限度的降低損失。
(一)不可抗力發(fā)生時(shí)承包商暫停工作與終止合同的權(quán)利分析
根據(jù)紅皮書第19.1款對(duì)不可抗力的定義，“‘不可抗力’系指某種特殊事件或情況：(a)一方無法控制的；(b)該方在簽訂合同前不能對(duì)其進(jìn)行合理防備的；(c)發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；以及(d)不主要?dú)w因于他方的”。
利比亞的社會(huì)動(dòng)蕩最后演變?yōu)楸奔s對(duì)利比亞的軍事干預(yù)，這顯然是中國(guó)承包商無法控制且之前不能進(jìn)行合理防備的，此情況下中國(guó)承包商已無法在利比亞安全工作，故有充分理由可以證明此次利比亞危機(jī)屬于不可抗力。
而紅皮書第19.2款規(guī)定，“如果一方因不可抗力使其履行合同規(guī)定的任何義務(wù)已或?qū)⑹艿阶璧K，應(yīng)向另一方發(fā)出關(guān)于構(gòu)成不可抗力的事件或情況的通知”，“發(fā)出通知后，該方應(yīng)在該不可抗力阻礙其履行義務(wù)期間，免于履行該義務(wù)”。也就是說，在不可抗力阻止了承包商履行合同義務(wù)時(shí)，承包商在履行其通知義務(wù)后擁有暫停工作的權(quán)利。
另外，紅皮書第19.6款規(guī)定，“如果因已根據(jù)第19.2款(不可抗力的通知)的規(guī)定發(fā)出通知的不可抗力，使基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或由于同一通知的不可抗力斷續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過140天，任一方可向他方發(fā)出終止合同的通知。在此情況下，終止應(yīng)在該通知發(fā)出7天后生效”；第19.7款規(guī)定“如果發(fā)生各方不能控制的任何事件或情況(包括但不限于不可抗力)，使任一方或雙方完成他或他們的合同義務(wù)成為不可能或非法，或根據(jù)管理合同的法律規(guī)定，各方有權(quán)解除進(jìn)一步履行合同的義務(wù)”。根據(jù)這兩款條件的規(guī)定，不可抗力發(fā)生后承包商在一定條件下?lián)碛薪K止合同的權(quán)利。這個(gè)條件是承包商在不可抗力發(fā)生后無法工作的情況持續(xù)了一定的時(shí)間，或承包商有證據(jù)可以證明所發(fā)生的不可抗力使其進(jìn)一步履行合同義務(wù)成為不可能。
由以上分析可知，根據(jù)紅皮書的規(guī)定，在發(fā)生不可抗力后，承包商有必要履行通知的義務(wù)。同
時(shí)，承包商擁有暫停工作或在一定條件下終止合同的權(quán)利。
(二)不可抗力發(fā)生后業(yè)主就保函提出索償?shù)臋?quán)利分析
見索即付保函的索償條件一般是被擔(dān)保人違約，在國(guó)際工程保函中表現(xiàn)為承包商沒有按照主合同履行義務(wù)。URDG在序言中聲明，“見索即付保函只有當(dāng)被擔(dān)保人違約時(shí)，支付見索即付保函才是適當(dāng)?shù)摹?，“依照平等和公平交易原則，規(guī)定索償要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式且應(yīng)當(dāng)至少隨附由受益人出具的關(guān)于被擔(dān)保人違約及其違約事由的聲明是合理的”。因此，當(dāng)業(yè)主針對(duì)保函提出索償時(shí)，承包商違約的情形應(yīng)該是確實(shí)發(fā)生的，在這種前提下業(yè)主得到保函賠償金才是合理的。在此次利比亞危機(jī)的背景下，業(yè)主若以承包商不繼續(xù)履行施工義務(wù)為由提出保函的索償是不合理的，因?yàn)樵诓豢煽沽Πl(fā)生時(shí)，承包商暫停工作或終止合同是主合同賦予的權(quán)利。
然而，URDG第二條規(guī)定，“保函項(xiàng)下?lián)Ｈ说牧x務(wù)是在收到表面上與保函條款相一致的書面付款要求，及保函所規(guī)定的其他文件后支付保函所規(guī)定的金額”。同時(shí)，第十一條也寫明了，“擔(dān)保人和指示方對(duì)向其提交的任何單據(jù)的形式、充分性、準(zhǔn)確性、真實(shí)性、是否偽造或者法律效力，對(duì)單據(jù)中含有的一般及／或特別聲明或者任何人的誠(chéng)信、作為或者不作為不承擔(dān)任何責(zé)任”。擔(dān)保銀行的責(zé)任只是從表面上核實(shí)業(yè)主提交的付款要求及其他文件是否與保函條款一致，而不負(fù)責(zé)進(jìn)一步證明付款要求中的被擔(dān)保人違約情形是否屬實(shí)。這種情況下，業(yè)主的索償要求即使是不合理的，也可以立即得到賠付。
根據(jù)以上分析可知，在不可抗力發(fā)生后，業(yè)主以承包商不繼續(xù)履約為由提出保函的索償是不合理的，但當(dāng)保函為見索即付保函時(shí)，承包商容易遭受業(yè)主的惡意索償。
(三)不可抗力發(fā)生后承包商對(duì)保函延期的權(quán)利義務(wù)分析
不可抗力發(fā)生后，業(yè)主可能提出保函延期要求。利比亞危機(jī)爆發(fā)后，利比亞的業(yè)主對(duì)多家中國(guó)承包企業(yè)發(fā)出保函延期要求，主要針對(duì)即將到期的保函提出延期要求，并聲明“不延期即付款”。
根據(jù)URDG第二十六條的規(guī)定，“如果受益人在按保函的條款提交了付款要求的同時(shí)，要求對(duì)保函的有效期限予以延展，以作為付款的替代，則擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)毫不遲延地通知向其發(fā)出指示的一方，然后暫停付款，以給被擔(dān)保人和收益人以合理時(shí)間就延期達(dá)成一致，并由被擔(dān)保人就延期做出安排”。此條又規(guī)定，“除非在前款所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)延期獲得同意，擔(dān)保人有義務(wù)對(duì)受益人符合要求的付款要求進(jìn)行付款，而受益人無須采取進(jìn)一步行動(dòng)”。因此，對(duì)于保函的延期，受益人只能提出要求，而最終擁有對(duì)保函進(jìn)行延期權(quán)利的是被擔(dān)保人，即承包商，若承包商不延期，則需要看業(yè)主的付款要求是否符合保函的具體規(guī)定。
URDG規(guī)定承包商有權(quán)對(duì)保函延期，而關(guān)于承包商是否有義務(wù)對(duì)保函延期，紅皮書做出了規(guī)定。紅皮書第4.2款規(guī)定，“承包商應(yīng)確保履約擔(dān)保直到其完成工程的施工、竣工及修補(bǔ)完任何缺陷前持續(xù)有效和可執(zhí)行。如果在履約擔(dān)保的條款中規(guī)定了期限，而承包商在該期限前28天尚無權(quán)拿到履約證書，承包商應(yīng)將履約擔(dān)保的有效期延長(zhǎng)至工程竣工和修補(bǔ)完任何缺陷時(shí)為止”。根據(jù)此條款，在承包商與業(yè)主沒有終止合同的情況下，當(dāng)保函即將到期而工程明顯無法在保函有效期內(nèi)竣工或完成缺陷修補(bǔ)時(shí)，承包商有義務(wù)對(duì)保函延期；當(dāng)保函未臨近到期，且合同雙方并未調(diào)整主合同的工期條款，而且也沒有證據(jù)表明工程在履約保函的有效期內(nèi)無法完成竣工和缺陷修補(bǔ)時(shí)，承包商無義務(wù)對(duì)保函延期。
紅皮書第4.2款還規(guī)定，“承包商未能按前一段所述的要求延長(zhǎng)履約擔(dān)保的有效期，這時(shí)雇主可以索賠履約擔(dān)保的全部金額”。換言之，當(dāng)承包商明確其有義務(wù)對(duì)保函延期時(shí)，要承擔(dān)“不延期即付款”的風(fēng)險(xiǎn)。
另外，若承包商同意將保函延期，在延展的期限內(nèi)保函將發(fā)生費(fèi)用，這筆費(fèi)用是否應(yīng)由承包商承擔(dān)?根據(jù)紅皮書第19.4款規(guī)定，當(dāng)戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力發(fā)生在工程所在國(guó)時(shí)，并在承包商已經(jīng)根據(jù)第19.2款發(fā)出通知的情況下，承包商有權(quán)根據(jù)第20.1款(承包商的索賠)，對(duì)因不可抗力所遭受的延誤或增加的任何費(fèi)用進(jìn)行索賠。由此可見，不可抗力發(fā)生后，保函延期產(chǎn)生的費(fèi)用最終應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，承包商有必要做好索賠準(zhǔn)備。
如果承包商擁有足夠的理由行使終止合同的權(quán)利并最終使合同終止，則承包商不再有義務(wù)履行合同中包括對(duì)保函進(jìn)行延期的任何義務(wù)，業(yè)主也不能再以承包商違約為由對(duì)保函進(jìn)行索償。
綜上所述，若業(yè)主針對(duì)保函提出索償，只有在承包商違約的情形確實(shí)發(fā)生時(shí)，索償才可視為合理。在不可抗力發(fā)生時(shí)，承包商擁有暫停工作或在一定條件下終止合同的權(quán)利，這種情形不能視為承包商違約，故此時(shí)業(yè)主以承包商違約為由對(duì)保函進(jìn)行索償是不合理的。但在見索即付保函的情形下，銀行無義務(wù)核實(shí)承包商違約的事實(shí)，此時(shí)承包商將承擔(dān)業(yè)主惡意索償風(fēng)險(xiǎn)。另外，不可抗力發(fā)生后，若主合同沒有終止，在保函即將到期時(shí)，應(yīng)業(yè)主的要求，承包商有義務(wù)對(duì)保函延期，若承包商拒絕履行此義務(wù)，業(yè)主有權(quán)提取保函的全部金額；在保函并未臨近到期時(shí)，承包商并無義務(wù)對(duì)保函延期。在延展期內(nèi)保函發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。需要注意的是，為了保障其正當(dāng)權(quán)益，在不可抗力發(fā)生后，承包商應(yīng)及時(shí)履行通知義務(wù)。
三、不可抗力引起的保函風(fēng)險(xiǎn)的防范與應(yīng)對(duì)
(一)謹(jǐn)慎使用見索即付保函
對(duì)承包商而言，見索即付保函是風(fēng)險(xiǎn)較大的保函，故在議標(biāo)的情況下，承包商應(yīng)與業(yè)主商議不使用此類保函。若業(yè)主明確要求采用見索即付保函，承包商應(yīng)仔細(xì)推敲保函內(nèi)容，保函中應(yīng)具體指出業(yè)主對(duì)保函索償時(shí)應(yīng)提交的單據(jù)或證明文件的種類和內(nèi)容，并明確說明對(duì)單據(jù)內(nèi)容的要求。另外，最好能在保函中規(guī)定，在業(yè)主的索償與銀行付款之間有一定的時(shí)間間隔，以使承包商有機(jī)會(huì)通過與業(yè)主的協(xié)商將爭(zhēng)議解決在銀行付款之前。
(二)熟悉合同及法律，履行應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)
承包商應(yīng)熟知工程合同與其適用的法律法規(guī)，這樣在不可抗力發(fā)生時(shí)才能明確應(yīng)有的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)，收集有力的證據(jù)，減少最終的損失。例如，在發(fā)生不可抗力的情況下，承包商在暫停工作時(shí)應(yīng)根據(jù)合同履行其通知的義務(wù)，從而避免在以后的爭(zhēng)端中，業(yè)主以此作為抗辯或申訴的理由。另外，承包商應(yīng)根據(jù)合同或法律確定業(yè)主提出的要求是否合理，不滿足業(yè)主的要求是否需要承擔(dān)責(zé)任，從而為最后的決策提供依據(jù)。
(三)與擔(dān)保銀行及業(yè)主保持溝通
在不可抗力使項(xiàng)目停工后，承包商應(yīng)與業(yè)主保持溝通，從而了解業(yè)主是否有就保函進(jìn)行索償?shù)膬A向或警告。同時(shí)，承包商也應(yīng)及時(shí)告知擔(dān)保銀行項(xiàng)目停工的情況，說明若在項(xiàng)目停工期間業(yè)主以承包商不履行施工責(zé)任為由就保函進(jìn)行索償是不合理的，并可請(qǐng)求在業(yè)主就保函進(jìn)行索償時(shí)及時(shí)得到銀行的通知。
(四)止付機(jī)制的使用
