時間：2023-08-24 17:18:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇房地產(chǎn)合同法律法規(guī)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的才能對當(dāng)事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢﹖當(dāng)事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力。《民法通則》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當(dāng)事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過流階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準(zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維護結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點的一連串的合同關(guān)系，因為以買賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時應(yīng)遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，保護經(jīng)濟合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，最終促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發(fā)展共同促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當(dāng)前我國社會經(jīng)濟發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護社會經(jīng)濟秩序外，還著重強調(diào)了要保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟糾紛時應(yīng)與立法原則一致，也應(yīng)該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補辦的，應(yīng)維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預(yù)售未預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價被償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產(chǎn)或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認(rèn)為像有類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質(zhì)量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時也應(yīng)考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
福州市工商行政管理局
福州市房地產(chǎn)管理局
二oo四年八月
本合同文本使用說明
一、本合同文本是福州市工商行政管理局、福州市房地產(chǎn)管理局根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、國家工商行政管理局《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》和建設(shè)部《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》等法律法規(guī)制定的示范文本，可作為簽約使用文本。簽約前，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)仔細(xì)閱讀本合同內(nèi)容，對合同條款及專業(yè)用詞理解不一致的，可向當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)主管部門咨詢。
二、在福州市行政轄區(qū)范圍內(nèi)，委托房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)進行存量房屋（二手房）轉(zhuǎn)讓適用本合同文本。
三、合同文本空格 [ ] 中選擇內(nèi)容，可由當(dāng)事人根據(jù)實際情況自行選擇，并應(yīng)將選擇事項的序號大寫（壹、貳………）填入 [ ] ；對不選擇的內(nèi)容，用橫線將其劃除。
四、合同文本中相關(guān)條款后都有空白行，供雙方自行約定或補充約定，各方當(dāng)事人可以對文本條款的內(nèi)容進行修改、增補或刪除。合同簽訂后，未被修改的文本印刷文字視為各方當(dāng)事人同意內(nèi)容。
五、本合同文本中涉及的選擇、填寫內(nèi)容以手寫項優(yōu)先。
六、本合同加注*的條款，當(dāng)事人可以根據(jù)實際情況不予約定，但應(yīng)用橫線將該條款劃除。本合同文本未盡事宜各方當(dāng)事人可另訂補充協(xié)議。
編號：
賣方（以下簡稱甲方）： 買方（以下簡稱乙方）：
身份證號碼： 身份證號碼：
賣方人： 買方人：
身份證號碼： 身份證號碼：
中介服務(wù)方（以下簡稱丙方）
工商注冊號：
備案證號碼：
根據(jù)《中華人民共和國合同法》、房地產(chǎn)交易有關(guān)法律法規(guī)及福州市有關(guān)規(guī)定，甲、乙、丙叁方遵循自愿、公平和誠實信用原則，經(jīng)協(xié)商一致簽訂本合同，以資共同遵守。
第一條 本宗買賣房產(chǎn)狀況
1、房屋座落：甲方房產(chǎn)座落于福州市區(qū)
2、建筑面積： 平方米（其中：私有面積： 、共有面積 、附屬間面積 ）。（詳見榕房權(quán)證 字第 號）（土地使用證 字第號）
3、成交價格：甲、乙雙方議定該房產(chǎn)（含裝修及附屬配套設(shè)施）的買賣價格為 （幣種）（大寫）： 佰 拾 萬 仟 佰 拾 元整（￥ ）。
[其中：房產(chǎn)買賣價為 （幣種）（大寫）： 佰拾萬 仟 佰 拾 元整（￥）；裝修及附屬配套設(shè)施轉(zhuǎn)讓價為 （幣種）（大寫）： 佰拾
萬 仟 佰 拾 元整（￥）。
4、成交細(xì)目：
（1）、配套：
（2）、家電：
（3）、家俱：
關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；現(xiàn)場簽證；合同管理；問題；對策
引言：隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)扮演著越來越重要的角色。然而，當(dāng)前國內(nèi)房地產(chǎn)現(xiàn)場簽證和合同管理欠規(guī)范，效率有待提高。因此，對房地產(chǎn)工程現(xiàn)場簽證和合同管理的問題進行研究具有重要的現(xiàn)實意義。
一、工程簽證和合同管理的重要性
工程簽證管理是工程施工中一項重要的內(nèi)容，需要專業(yè)人員參予建設(shè)項目的整個過程，對有關(guān)簽證資料隨時作出動態(tài)評估，才能有效控制成本。由于工程簽證而調(diào)整的工程造價占整個單位工程竣工結(jié)算的比例，一般在3-20%之間，由此可見加強工程簽證辦法的管理是發(fā)包人在施工過程中一項重要的工作。
合約管理對于房地產(chǎn)項目開發(fā)來說有著重要的意義。不僅為項目順利開展保駕護航，同時為降低企業(yè)風(fēng)險、樹立企業(yè)形象、降低企業(yè)開發(fā)成本、監(jiān)控項目開發(fā)狀態(tài)等起到積極的作用。
二、房地產(chǎn)工程現(xiàn)場簽證和合同管理存在的主要問題
1、現(xiàn)場簽證欠缺規(guī)范。現(xiàn)場簽證日期和實際施工期存在時間差。當(dāng)施工現(xiàn)場中遇到問題時，為了趕進度只是口頭商定，不履行現(xiàn)場簽證手續(xù)，而事后補簽，直接影響其真實性。簽證內(nèi)容不明確或書寫不清楚，簽證員簽證不客觀，給合理確定簽證價款帶來困難。現(xiàn)場管理人員違背職業(yè)道德，對承包商的高估冒算行為視而不見，尤其是減量部分容易被遺漏，造成該核減的費用核減不了。
2、管理人員素質(zhì)較低。現(xiàn)場管理人員缺乏現(xiàn)場簽證控制意識，未經(jīng)認(rèn)真核實隨意簽證，造成簽證內(nèi)容與實際不符而增加工程造價。有些現(xiàn)場管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)差，不了解定額費用的構(gòu)成，對不應(yīng)該列入直接費用的項目以簽證方式列入，計取了不應(yīng)計取的費用。
3、房地產(chǎn)企業(yè)的法律意識普遍較為淡薄，相關(guān)的合同管理制度相當(dāng)不健全。目前我國的房地產(chǎn)企業(yè)的合同法律意識還是相當(dāng)?shù)〉模瑢τ诤贤墓芾硗际浅帜暤膽B(tài)度，更有甚者對合同和合同法律之間的關(guān)系還不清楚，依法來訂立合同并履行相關(guān)條約的意識還是欠缺的，這就埋下了較多的風(fēng)險隱患。
4、合同不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)。由于房建工程項目合同種類多，合同條款多，相關(guān)文件多，其中用詞錯誤、矛盾及二義性問題等常常難免，導(dǎo)致合同履約率低。實際工作中，承包商往往是根據(jù)示范文本草擬合同協(xié)議條款，經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后簽署，常需要幾經(jīng)確認(rèn)，這一過程中由于種種原因造成最后的合同條款與招投標(biāo)文件中相應(yīng)的條款相差很遠(yuǎn)，有時甚至是人為的用詞錯誤、矛盾，設(shè)置二義性問題以留待事后“溝通”。
5、合同執(zhí)行過程監(jiān)管力度不夠。在合同的執(zhí)行中，必要的監(jiān)管制度，能夠有助于合同的順利執(zhí)行，充分降低合同風(fēng)險。但是在實際中，很多企業(yè)對合同的監(jiān)管力度不夠，沒有對合同執(zhí)行過程進行有效的監(jiān)督管控，合同管理不科學(xué)、不規(guī)范，或者管理者監(jiān)管不夠嚴(yán)謹(jǐn)，致使合同管理制度沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。
三、加強房地產(chǎn)工程現(xiàn)場簽證管理和合同管理對策
1、規(guī)范現(xiàn)場簽證。工程簽證必須簽明事件發(fā)生的原始狀況，寫清簽證的事實依據(jù)，反映事件的真實、全面和關(guān)聯(lián)有效性。填寫時必須注明具體簽證原因、位置、尺寸、數(shù)量、材料、人工、機械臺班等。涉及材料消耗的必須寫清材料的品名、規(guī)格、廠家、品牌、以及市場價格。同時需寫明簽證提交日期、簽證事實發(fā)生日期或完成日期；執(zhí)行簽證事實的書面依據(jù)，簽證事實及完成情況簡述；涉及經(jīng)濟或工期索賠的數(shù)量或天數(shù)（所得數(shù)量應(yīng)有邏輯關(guān)系清晰的計算式）；附圖；承包單位簽發(fā)人員的簽名和項目部印章。對內(nèi)容不全的，事實表述不清或容易引起歧義的，簽證單內(nèi)任何字句有涂改而無簽名及加注日期的，要求認(rèn)定工日或臺班數(shù)量，但對完成的工作未作定量描述的將作為無效簽證處理。
2、規(guī)范管理人員工作流程。承包人應(yīng)在接到“設(shè)計變更通知單”或“設(shè)計修改圖”或“設(shè)計變更技術(shù)洽商記錄”后14天內(nèi)向發(fā)包人提交工程變更價款報告，承包人因執(zhí)行“設(shè)計變更通知單”或“設(shè)計修改圖”或“設(shè)計變更技術(shù)洽商記錄”而要求發(fā)包人補償經(jīng)濟損失、增加工期的，應(yīng)當(dāng)在工程變更價款的簽證中一并提出。承包人在雙方確定變更后的15日內(nèi)不向發(fā)包人提交工程變更價款簽證，則認(rèn)為該項變更不涉及合同價款變更、經(jīng)濟補償和工期增加。發(fā)包人在收到“工程經(jīng)濟簽核定單”及上述書面依據(jù)之日起15日內(nèi)予以確認(rèn)，超過15日后，發(fā)包人未給予確認(rèn)的則視為同意“工程經(jīng)濟簽核定單”內(nèi)的全部變更。
3、增加房地產(chǎn)企業(yè)的法律意識，不斷建立和完善相關(guān)的合同管理制度。房地產(chǎn)企業(yè)可以建立一整套能適應(yīng)企業(yè)當(dāng)前的發(fā)展?fàn)顩r的而且比較切實可行的還能比較有效的調(diào)動相關(guān)責(zé)任人的一些合同管理制度，這樣才能保障企業(yè)的執(zhí)行力，同時也避免了企業(yè)在簽訂合同、履行合同以及變更合同的時候所產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。另外，在一定程度上這也避免了企業(yè)人員的變動對于合同管理工作所產(chǎn)生的影響。此外，房地產(chǎn)企業(yè)的工作人員要加強學(xué)習(xí)房地產(chǎn)項目開發(fā)以及招投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī)知識，使他們都能比較熟悉的使用相關(guān)的法律法規(guī)。房地產(chǎn)企業(yè)可以定期的組織并開展法律知識的專題講座使管理人員的法律風(fēng)險意識得到逐步的強化。嚴(yán)格按照我國招投標(biāo)和合同管理的相關(guān)規(guī)定，絕不簽訂陰陽合同和私下合同，若必須簽訂協(xié)議，其中的一些重要條款也需要保持一致。
4、建立符合國際慣例的合同管理制度。根據(jù)國際慣例，我國的《合同法》和相關(guān)的法律法規(guī)以及工程項目實際情況，建立國際化的、“全過程”、“全方位”的合同管理制度。“全過程”是指合同管理應(yīng)覆蓋合同行為的始終，前端有超前的市場預(yù)測和資信審查，后端有合同管理的總結(jié)、考核、建檔的延續(xù)。“全方位”是指合同管理要覆蓋企業(yè)的每個層次每個部門，延伸到各個角落。具體的制度設(shè)計方面要建立合同交底制度、責(zé)任分解制度、每日工作報送制度、進度款的審查批準(zhǔn)制度等。
5、設(shè)立健全的合同管理機構(gòu)。房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)根據(jù)本身的具體情況和特點，在公司內(nèi)部設(shè)立設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)，承擔(dān)制訂本企業(yè)的相關(guān)合同管理制度，檢查監(jiān)督本企業(yè)各類工程合同的訂立、審查、履行跟蹤等監(jiān)督管理工作任務(wù)。這些機構(gòu)在合同訂立、履行以及協(xié)調(diào)過程中都發(fā)揮著重要作用，負(fù)責(zé)宣傳貫徹有關(guān)合同法律、法規(guī)，培訓(xùn)合同管理人員；審查合同，防止他人利用合同進行違法活動；參與解決合同糾紛；總結(jié)推廣合同管理經(jīng)驗等。因此，設(shè)立健全的合同管理機構(gòu)，在企業(yè)管理中發(fā)揮合同管理的紐帶作用，從而使工程項目在合同的訂立、履行、變更和終止等活動得到有效控制，為公司領(lǐng)導(dǎo)的決策提供科學(xué)依據(jù)。
四、結(jié)束語
房地產(chǎn)工程的現(xiàn)場簽證管理和合同管理是工程施工的重要內(nèi)容，其范圍廣泛，構(gòu)成原因復(fù)雜，是個專業(yè)性較強的工作。因此，必須維護工程現(xiàn)場簽證和合同管理的嚴(yán)肅性，建立完善的管理制度，明確簽證經(jīng)辦和合同管理人員的職能，才能有效控制成本，保障公司正常利益。
參考文獻
[1]曹海潮.淺談建設(shè)工程施工全過程造價控制[J].施工技術(shù).2010（S1）
關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì) 發(fā)展現(xiàn)狀 發(fā)展對策
0 引言
房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)作為向進行房地產(chǎn)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃等房地產(chǎn)經(jīng)濟活動的當(dāng)事人有償提供居間介紹、和行紀(jì)的營業(yè)性行業(yè)。它的初步發(fā)育和發(fā)展對于聯(lián)接、溝通房地產(chǎn)開發(fā)，有助于促進交易主體間的聯(lián)系，活躍房地產(chǎn)市場、促進房地產(chǎn)流通發(fā)揮著積極的作用。目前，我國的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)存在較多問題，如何從管理上和行業(yè)自身發(fā)展上積極推動行業(yè)的健康發(fā)展，是我國房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)發(fā)展面臨的問題。
1 我國房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)在管理層面上的現(xiàn)狀
1.1 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)管理法律、法規(guī)不健全 目前，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)缺乏相應(yīng)的比較完整的上位法規(guī)和行政法規(guī)。只有在城市房地產(chǎn)管理法、合同法中對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)的法律地位、收取報酬的條件、經(jīng)紀(jì)人的法定權(quán)利和義務(wù)做了原則性的規(guī)定，但對于如何規(guī)范其經(jīng)紀(jì)活動等內(nèi)容幾乎沒有涉及。雖然有的城市制定了一些地方規(guī)章，但總的來說中央與地方的規(guī)章還顯得不成體系，規(guī)定過于原則，針對性不強，缺乏可操作性，面對具體的事務(wù)難以操作，許多有關(guān)方面的問題難以涵蓋。
1.2 政府管理部門對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)的市場監(jiān)管不力 在對行業(yè)實施管理中，政府管理部門多，而且管理部門職能不清，各相關(guān)主管部門之間協(xié)調(diào)不暢，不同部門各自為政，職能和規(guī)定缺乏統(tǒng)一性，存在多頭管理的問題。由于法律、法規(guī)的滯后和部分監(jiān)管職能的重疊和空白，使得房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)監(jiān)督管理部門不能很好地依法監(jiān)管和及時有力地懲處違法、違規(guī)行為，從而助長了行業(yè)的不正之風(fēng)。
1.3 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)市場準(zhǔn)入機制不健全 按照有關(guān)法律規(guī)定，設(shè)立房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)機構(gòu)，僅需向工商行政管理部門申請設(shè)立登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后就可開業(yè)。這種不需要前置專業(yè)行政許可的市場準(zhǔn)入制度，對于加速發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)有一定的推動作用，但由于專業(yè)化管理環(huán)節(jié)的缺失，也在一定程度上導(dǎo)致了上述問題。
1.4 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)從業(yè)人員的職業(yè)資格管理制度執(zhí)行不力 目前我國已基本建立起房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人職業(yè)資格制度。但是由于缺乏對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的懲治機制，對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)從業(yè)人員資格管理制度執(zhí)行不力，導(dǎo)致有關(guān)規(guī)定在現(xiàn)實工作中沒有很好地貫徹執(zhí)行。另外，執(zhí)業(yè)資格注冊制度只是執(zhí)業(yè)資格管理的開始，目前還缺乏切實可行的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)從業(yè)人員經(jīng)營過程管理制度和退出機制。
2 我國房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)其自身行業(yè)發(fā)展層面上的現(xiàn)狀
2.1 經(jīng)紀(jì)機構(gòu)的無資質(zhì)、無證書、無執(zhí)照經(jīng)營、非法異地經(jīng)營根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人必須是經(jīng)過考試、注冊并取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證》的人員。而未取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證》的人員，不得從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。由于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行服務(wù)業(yè)在我國是新興的一個行業(yè)，盡管這些條件比較低，但是，有的經(jīng)紀(jì)機構(gòu)也無法達(dá)到。
2.2 從業(yè)人員整體素質(zhì)參差不齊，專業(yè)人員匱乏 近年來，我國房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司大量成立，從社會各類人員中吸引了大量的從業(yè)人員，其從業(yè)人員層次繁多，人員素質(zhì)參差不齊，專業(yè)人才匱乏，從業(yè)人員缺乏必要的理論知識和實踐經(jīng)驗，而又沒有經(jīng)過專門的職業(yè)道德教育和專業(yè)技能的培訓(xùn)。其次從業(yè)人員的流動性也較大。這些都使得從業(yè)人員之間無論是在專業(yè)素質(zhì)還是道德素質(zhì)乃至服務(wù)意識等方面都有著較大的差距。
2.3 經(jīng)紀(jì)機構(gòu)在經(jīng)營中存在誠信缺失現(xiàn)象，信譽差 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)在服務(wù)中存在誠信缺失，信譽不能令人滿意，過分強調(diào)經(jīng)濟利益，而忽視操守行為的培養(yǎng)，“利益掛帥，操守為輕”的現(xiàn)象在行業(yè)中普遍存在。很多經(jīng)紀(jì)機構(gòu)利用信息和自己的優(yōu)勢地位，或鉆相關(guān)政策空子，損害交易雙方的利益，獲取不當(dāng)利益。諸如制造虛假或不實廣告信息，引誘或欺騙消費者；不兌現(xiàn)承諾；賺取不正當(dāng)差價；亂收費；合同不規(guī)范等違規(guī)操作。由于輕視操守行為的建設(shè)，使企業(yè)的生存與發(fā)展就將成為一句空話。
2.4 部分經(jīng)紀(jì)機構(gòu)的規(guī)模小經(jīng)營能力較低 由于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)的準(zhǔn)入門檻較低要求相對較低，認(rèn)為房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)風(fēng)險小、投資少、起步快，因此房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行市場上面出現(xiàn)了一批小而散、競爭力弱的房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)。也由于經(jīng)紀(jì)機構(gòu)規(guī)模小、資金實力弱、從事的業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)內(nèi)容過于單一，創(chuàng)新形式不多，服務(wù)水平低、信息不暢通、相互間協(xié)調(diào)配套性差，業(yè)務(wù)拓展面也較小，導(dǎo)致部分的機構(gòu)沒有足夠的實力應(yīng)付經(jīng)營風(fēng)險。
3 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)的發(fā)展對策
3.1 逐步建立健全的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理法律法規(guī)體系 建立健全法律法規(guī)是對經(jīng)紀(jì)行業(yè)進行管理的基礎(chǔ)和前提，要進一步健全房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)專項配套法規(guī)，用健全的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)法律法規(guī)體系規(guī)范它們的服務(wù)行為，使房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展。法律法規(guī)對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)的服務(wù)及從業(yè)人員應(yīng)做出全面的規(guī)定，內(nèi)容要覆蓋整個房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)領(lǐng)域，具體規(guī)范到每一項服務(wù)活動，使經(jīng)紀(jì)行業(yè)的經(jīng)營行為的每一個細(xì)節(jié)都有章可循。同時，各地還應(yīng)從本地實際出發(fā)制定配套的管理制度，逐步形成國家、省、市三級法規(guī)體系，形成有效的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理法律法規(guī)系統(tǒng)。
3.2 加強對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)市場的監(jiān)管 在相關(guān)法律、法規(guī)健全的基礎(chǔ)上，在法律賦予有關(guān)房地產(chǎn)管理部門強制手段的前提下，房地產(chǎn)管理部門應(yīng)積極、主動地對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)及其行為進行檢查，切實履行好監(jiān)管職能。為了避免各行政部門分工不清、職能混淆的現(xiàn)象，政府各行政部門可以建立聯(lián)合辦公制度，進行聯(lián)合監(jiān)管。
3.3 嚴(yán)格推行從業(yè)人員的認(rèn)證制度，健全行業(yè)自律管理機制 為了規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)和從業(yè)人員的行為，應(yīng)嚴(yán)格推行房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)從業(yè)人員的認(rèn)證管理。現(xiàn)階段的重點應(yīng)放在堅決取締一切非法從業(yè)人員，嚴(yán)格管理注冊人員的經(jīng)紀(jì)行為，建立健全獎懲和退出機制。隨著房地產(chǎn)中介行業(yè)的發(fā)展，行業(yè)協(xié)會應(yīng)該最終代替政府管理部門成為行業(yè)具體經(jīng)營活動的管理者，積極開展行業(yè)自律管理。具體手段包括：修訂完善房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)組織自律規(guī)則；探索建立行業(yè)協(xié)會約束從業(yè)人員行為的機制；實施房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人年度注冊驗證制度；建立房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)個人會員掛牌與信息記錄制度；組織行業(yè)教育培訓(xùn)等。
3.4 大力開展行業(yè)誠信建設(shè)，樹立行業(yè)品牌 要通過行業(yè)誠信建設(shè)，全面提升房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的職業(yè)道德水平和專業(yè)水平能力，塑造良好的職業(yè)形象，提高行業(yè)的社會公信力，在贏得社會尊重的同時，增強自我約束機制，增強職業(yè)責(zé)任，也促使他們提高執(zhí)業(yè)水平。誠信是行業(yè)的執(zhí)業(yè)之本，是企業(yè)的立身之本，生存之源。只有建立在誠信基礎(chǔ)之上，行業(yè)才能從根本上在激烈競爭的市場中站穩(wěn)腳步，獲得市場的認(rèn)可。
[關(guān)鍵詞]商品房；預(yù)售；轉(zhuǎn)讓
一、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓概述
在我國目前的市場實踐中，預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓活動較為普遍。預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，也稱“期房轉(zhuǎn)讓”或“樓花轉(zhuǎn)讓”，是指商品房預(yù)售后，承購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房承購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①
預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的目的雖然也是使受讓人取得房屋所有權(quán)，但承購人在預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)。預(yù)售商品房經(jīng)轉(zhuǎn)讓后，原承購人從商品房預(yù)售法律關(guān)系中脫離出來，而由受讓人取代其在合同中的當(dāng)事人地位，享有原承購人應(yīng)享有的合同權(quán)利。負(fù)擔(dān)原承購人應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)，是一種合同轉(zhuǎn)讓行為。
在實踐中，預(yù)售合同中承購人承擔(dān)的主要義務(wù)是支付房款。依據(jù)承購人履行該義務(wù)的程度，可以將商品房預(yù)售合同的再轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。
由于商品房從開工到建成要經(jīng)過較長的一段時間。在這段時間里，承購人完全可能履行完所負(fù)義務(wù)。在不采取按揭形式的商品房預(yù)售中，承購人按照約定如期付清全部房款即可視為完成所負(fù)義務(wù)。在按揭購房中，承購人支付首期房款并授權(quán)貸款銀行存入開發(fā)商專設(shè)賬戶中，即可視為履行完畢所負(fù)義務(wù)。這兩種情況下發(fā)生的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓是債權(quán)讓與行為。
在商品房建成之前，還有可能出現(xiàn)承購人未支付或者只支付部分房款的情形。在這種情況下，預(yù)售商品房的讓與是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)的結(jié)合。被讓與人的權(quán)利主要是房屋所有權(quán)之期待權(quán)，第三人所承擔(dān)的義務(wù)是原承購人為履行或者未履行完畢的合同義務(wù)。
由于承購人在預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，而不是現(xiàn)存的房屋所有權(quán)，而這又與傳統(tǒng)的物權(quán)及財產(chǎn)權(quán)制度有所背離，因此，預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓行為是否合法是一個爭論已久的問題。支持者認(rèn)為，商品房預(yù)購人將尚未竣工交付使用的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，能夠使開發(fā)商更快地回籠資金，降低開發(fā)成本，減少投資風(fēng)險，也能使承購人及時收回投資。解決資金需求。對于房地產(chǎn)市場有活躍作用。反對者認(rèn)為，商品房預(yù)售后再行轉(zhuǎn)讓，有較大的投機性，它使大量的資金流入少數(shù)投機者的腰包，使企業(yè)生產(chǎn)成本上升，使房地產(chǎn)價格上漲，損害了消費者的利益，容易造成短期行為，影響房地產(chǎn)市場秩序，主張在法律規(guī)定上予以禁止。
筆者認(rèn)為，盡管禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓有一定道理，但也不能因噎廢食，完全禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓行為。該行為的存在有其合理性，而且目前市場活動中預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象也是較為普遍的。
二、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的合理性分析
預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的合理性主要從法律依據(jù)和法理兩個方面進行分析。
首先，從法律依據(jù)上看，法律并沒有明文禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓。 對于預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓行為，1995年1月1日實施的《城市房地產(chǎn)管理法》第45條對此作出規(guī)定，即“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定”。但迄今為止，國務(wù)院對此還沒有作出專門規(guī)定。既然沒有規(guī)定，按照“法無明文禁止皆自由”的法治原則，該規(guī)定隱含的意思應(yīng)該是預(yù)售商品房可以再轉(zhuǎn)讓。
2005年5月，國務(wù)院辦公廳在轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部、發(fā)展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務(wù)總局和銀監(jiān)會等七部委的《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》中明確指出：“根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院決定，禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。”盡管該《意見》禁止了預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，但該《意見》的規(guī)定是值得商榷的，因為七部委沒有聯(lián)合制定關(guān)于禁止預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)的主體資格，即該《意見》的法律效力存在瑕疵。
該《意見》出臺后，各地紛紛制定相應(yīng)政策禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第73條的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”以及“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”等作出規(guī)定，即地方各級政府的房產(chǎn)主管部門沒有權(quán)利來制定預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。
其次，從法理上看，禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓也是明顯不合理的。
前面已經(jīng)提到，預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓是一種合同轉(zhuǎn)讓行為，并且分為債權(quán)的轉(zhuǎn)讓和債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。如果原承購人在轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)完全履行完所負(fù)義務(wù)，那么其轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房是對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)我國《合同法》第79條的規(guī)定，除三種法定情形外，債權(quán)人“可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人”，該條款說明債權(quán)人可以不經(jīng)債務(wù)人同意而處分自己的債權(quán)。同時，《合同法》第80條還規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”從該條可以看出，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不必征得債務(wù)人的同意，因為債務(wù)人在民事法律關(guān)系中僅僅為民事義務(wù)的承擔(dān)者，如果原債權(quán)人和新債權(quán)人沒有異議，債務(wù)人向誰履行義務(wù)都是可以的。因此，除三種法定情形外，只要履行了對債務(wù)人的通知義務(wù)，債權(quán)人可以自由轉(zhuǎn)讓自己的債權(quán)。
如果原承購人在轉(zhuǎn)讓時未支付或者只支付部分房款，即未完全履行所負(fù)義務(wù)，那么其轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房是債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓。在該種情形下，原承購人轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房必須征得預(yù)售人的同意。我國《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過債權(quán)人同意。”第88條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”可見，債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債權(quán)人同意主要在于讓與人所承擔(dān)的債務(wù)。債務(wù)承擔(dān)之所以須經(jīng)債權(quán)人同意。是因為合同法律關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種法律關(guān)系的成立存在一定的信用基礎(chǔ)。作為債權(quán)人，往往將債務(wù)人的資金狀況及信譽程度作為訂立合同時所考慮的重要因素。在發(fā)生債務(wù)人變更后，上述的資金狀況及信譽程度實際上已發(fā)生了改變，這可能會影響到債權(quán)的實現(xiàn)。以預(yù)售方的事先同意作為承購人的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的前提。一方面可以防止承購人借權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓逃避債務(wù)，另一方面也可保證預(yù)售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預(yù)售合
同得以正確履行，從而保護預(yù)售方的合法權(quán)益，在法律上也可平衡預(yù)售人與承購人的利益。事實上，如果承購人向預(yù)售人提供了受讓人的資信及履約能力的合法證明，只要預(yù)售人認(rèn)為受讓人能夠履行合同義務(wù)，并愿意承擔(dān)一定的風(fēng)險，預(yù)售人自會同意轉(zhuǎn)讓的。
因此，預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓于法于理都是應(yīng)該允許的。
三、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的限制條件
盡管預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓有其合理性，但由于承購人在預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是取得房屋所有權(quán)的期待權(quán)，因此商品房在建設(shè)過程中會形成價差，該價差可能會產(chǎn)生高額利潤，這些高額利潤會吸引炒房者，形成大量投機性的行為。如果不對這些投機行為進行限制和管理，則可能為一些炒作者牟取暴利提供機會。從而損害交易當(dāng)事人的利益、危害房地產(chǎn)市場以及資本市場的健康運行。因此，我們必須對預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓進行一定限制。
首先，預(yù)售合同必須合法有效。預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓的是預(yù)售合同的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)合同法的一般原理，其轉(zhuǎn)讓有效的第一要件就是原預(yù)售合同存在且有效。預(yù)售合同無效的，在轉(zhuǎn)讓行為也因標(biāo)的不存在而無效。
其次，預(yù)售合同中沒有禁止轉(zhuǎn)讓的約定。在預(yù)售合同中，商品房的預(yù)售人和承購人可以約定承購人不得轉(zhuǎn)讓其預(yù)購的商品房。如果雙方作出了禁止轉(zhuǎn)讓的約定，則承購人應(yīng)當(dāng)遵守合同，不得轉(zhuǎn)讓預(yù)售的商品房。如果對預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓未作限制，則應(yīng)該允許承購人處分自己的債權(quán)。
再次，轉(zhuǎn)讓行為須發(fā)生在承購人取得房屋所有權(quán)之前。預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓之所以屬于合同轉(zhuǎn)讓行為，是因為承購人尚未依房屋所有權(quán)之期待權(quán)從開發(fā)商處繼受房屋所有權(quán)。如果承購人已經(jīng)取得了房屋所有權(quán)，其發(fā)生的轉(zhuǎn)讓行為按照一般的買賣行為處理。
同時，轉(zhuǎn)讓行為符合合同轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。既然預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓是一種合同轉(zhuǎn)讓行為，那么該行為首先應(yīng)該符合《合同法》的規(guī)定。依照該法第80條、第88條的規(guī)定，如果承購人已經(jīng)完全履行支付房款的義務(wù)，其轉(zhuǎn)讓行為無需預(yù)售人同意，只要通知其即可。如果承購人未完全履行支付房款的義務(wù)，則其轉(zhuǎn)讓需要征得預(yù)售人的同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。同時，我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條還對預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓作了特殊規(guī)定。依照該規(guī)定，預(yù)售人辦理了備案登記手續(xù)之后，預(yù)售商品房的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。也就是說，備案登記手續(xù)可以證明原預(yù)售合同無瑕疵，證明了預(yù)售人是證照齊全的合法的房地產(chǎn)開發(fā)商。沒有經(jīng)過登記備案預(yù)售合同缺乏有效性，這樣的合同不能轉(zhuǎn)讓。經(jīng)過本案登記后的預(yù)售商品房合同，被原承購人轉(zhuǎn)讓給第三人后，第三人成為權(quán)利主體，也是預(yù)售商品房竣工后的產(chǎn)權(quán)人。
最后。轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人須簽訂轉(zhuǎn)讓合同。承購人與第三人或第三人與開發(fā)商應(yīng)以合同形式明確合同主體的變更，如果僅存在債權(quán)讓與，應(yīng)由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同。既有債權(quán)讓與又有債務(wù)承擔(dān)的，可由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同，再由第三人與開發(fā)商簽訂債務(wù)承擔(dān)合同。其中的債務(wù)承擔(dān)合同也可以在第三人與承購人之間簽訂，但須經(jīng)開發(fā)商同意方可生效。
四、預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的立法建議
雖然預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓具有不可避免的投機可能性，但只要我們加強管理。做好立法工作。制定出行之有效的預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的市場管理規(guī)則，完全可以保證商品房預(yù)售行為的健康發(fā)展。對此，筆者有以下幾點建議：
第一，盡快在法律上對預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓予以肯定。現(xiàn)實生活中，預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓已普遍存在，如預(yù)售商品房的抵押、贈與、繼承等，這均已走到了法律的前面。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條的規(guī)定非常模糊，盡管“法無明文禁止皆自由”，但僅依據(jù)該法治原則不利于法律的貫徹執(zhí)行，更何況該原則在我國尚未深入人心，而行政機關(guān)的管理對法律規(guī)定的確定性程度要求更高。因此，國務(wù)院有必要根據(jù)該條法律的授權(quán)，出臺專門的行政法規(guī)，或者由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺部門規(guī)章，以規(guī)范全國預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓行為。制定全國性的、統(tǒng)一的法律也可以防止各地方的立法或政策不一致，這有利于形成全國統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場。
第二，進一步規(guī)范商品房再轉(zhuǎn)讓的程序。原承購人與受讓人不僅應(yīng)當(dāng)簽訂書面的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同，并且二者還應(yīng)當(dāng)在原預(yù)售合同背書記載有關(guān)轉(zhuǎn)讓的情況。同時，前面已經(jīng)提到，我國對預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓設(shè)定了登記備案制度，這主要是為了便于國家行政部門的管理，規(guī)范房地產(chǎn)市場和加強國家稅收。既然房地產(chǎn)法要求商品房預(yù)售合同報房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案，那么轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)辦理變更登記手續(xù)。通過辦理原預(yù)售合同的變更手續(xù)，原承購人更名為受讓^，從而明確預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向受讓人履行原預(yù)售合同的標(biāo)的物，受讓人應(yīng)當(dāng)向預(yù)售人履行支付剩余購房價款的義務(wù)。這不僅有公示公信的效力，還便于對預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓行為的監(jiān)督和管理。
論文關(guān)鍵詞 房地產(chǎn) 投機治理 法律探析 囤積土地行為
近年來,隨著市場經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展,房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)獲得了空前的發(fā)展,也在當(dāng)下成為了國民經(jīng)濟的重要支柱,不僅如此,還對其他一系列行業(yè),包括旅游等產(chǎn)業(yè)的向前發(fā)展形成了積極的推動力。所以,在現(xiàn)時如何保證房地產(chǎn)行業(yè)在健康穩(wěn)定的狀態(tài)下不斷向前發(fā)展,具有非常重要的意義,也成為當(dāng)下政府必須要考慮的問題之一。隨著市場開放度的不斷增強,房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展也開始顯現(xiàn)出一些亂象,在急速發(fā)展的過程中,各種房地產(chǎn)投資商,利用國家大力發(fā)展地產(chǎn)行業(yè)的機會,投機倒把,哄抬物價,大量的囤積土地,并借此來操控房地產(chǎn)市場,利用這種手段來攫取了大量的利潤,對于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展造成了非常大的壓力,甚至對國民經(jīng)濟的順利發(fā)展、人民生活水平的穩(wěn)步提高也造成了威脅,這種現(xiàn)象已經(jīng)成為當(dāng)下全社會所關(guān)注的熱點話題。因此,我們現(xiàn)在來探討我國房地產(chǎn)投機治理的法律問題,是有著相當(dāng)大的現(xiàn)實意義的。
一、房地產(chǎn)投機行為的相關(guān)法律約束方式
(一)《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》的相關(guān)約束規(guī)定
現(xiàn)行的針對房地產(chǎn)市場上的專門法律就是《城市房地產(chǎn)管理法》以及《土地管理法》。首先我們來分析一下《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)內(nèi)容,這項管理法則是在上個世紀(jì)末期,我國的第八次人大第八次會議上通過的,當(dāng)時建立這項規(guī)定的首要目的就在于促進我國的房地產(chǎn)市場健康穩(wěn)定的向前發(fā)展,這項法則中規(guī)定了許多的關(guān)于房地產(chǎn)的條例,譬如說在第九條之中,明確的規(guī)定了在土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓過程中,這種權(quán)利的出讓必須要符合土地利用的總體的規(guī)則,也必須要符合城市規(guī)劃以及建設(shè)用地計劃。這一則條例的主要目的在于避免政府為了追求短期的利益盲目的進行房地產(chǎn)項目的開發(fā),也在一定程度上抑制了****行為的發(fā)生,打擊了房產(chǎn)商的投機行為;為了避免土地使用權(quán)的變更過程中出現(xiàn)的土地性質(zhì)的改變,國家的政策可以簡單的概括為“認(rèn)地不認(rèn)人”,在第十七條中明文規(guī)定,為了防止投機者在權(quán)力轉(zhuǎn)變的過程中的投資及行為,土地權(quán)利的出讓必須要繳納足夠的出讓金,之后才能合法轉(zhuǎn)讓;為了避免政府利用自身的權(quán)力盲目的使用土地,在《城市房地產(chǎn)管理法》的第二十三條之中,明確的規(guī)定縣級以上的人民政府對土地權(quán)限的使用過程,對相關(guān)的使用范圍和轉(zhuǎn)讓需求都作了細(xì)致而又詳盡的規(guī)定,從很大程度上避免了政府職權(quán)的泛濫造成的房地產(chǎn)市場的混亂;在《城市房地產(chǎn)管理法》的第二十五條中,特別對包括炒地皮、長期閑置土地以及對土地資源的過度浪費等現(xiàn)象制定了相關(guān)政策,有效的防止了這種違規(guī)行為的衍生;在第二十九條之中,法律還對成立房地產(chǎn)公司的相關(guān)細(xì)則進行了明確的規(guī)定,這種對成立公司的規(guī)范可以有效的避免很多企業(yè)為了違規(guī)投資房產(chǎn)而成立皮包公司的行為,具體來講,在成立房地產(chǎn)公司的過程中,除過要具備相關(guān)的企業(yè)資質(zhì),還需要有一定的注冊資本以及開發(fā)投資的具體數(shù)額;在房地產(chǎn)市場上,由于土地轉(zhuǎn)讓以及商品房的預(yù)售過程中出現(xiàn)的一系列問題,屢見不鮮,所以該法對這一環(huán)節(jié)中的問題,也做了非常詳細(xì)的說明,具體體現(xiàn)在第三十八條以及第四十四條之中。
分析完《城市房地產(chǎn)管理法》之后,我們來簡單分析一下土地管理法對房地產(chǎn)市場中投機現(xiàn)象的一系列說明。從根本上來講,我國的《土地管理法》頒發(fā)的主要目的在于對土地進行嚴(yán)格的控制和管理,有效的維護土地的社會主義公有制,從而保證這項資源能夠得到合理的開發(fā)和利用,重點對土地交易過程中所出現(xiàn)的投機行為進行打擊,因此,在對建設(shè)用地的利用以及土地用途的變更上,都做出了詳盡的規(guī)定。
(二)其他法律法規(guī)
《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》是規(guī)范我國房地產(chǎn)市場的兩項重要的法律法規(guī),也在維護我國房地產(chǎn)市場順利運行的過程中起到了非常大的作用,但事實上,還存在其他的一系列法律也對房地產(chǎn)市場做出了相關(guān)的規(guī)定,起到了很重要的補充作用,在這方面,其中的反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)利保護法、合同法等等,都是這些法律中的代表,我們可以對此進行逐一的分析和理解:
第一,反不正當(dāng)競爭法。這項法律對于打擊投機倒把行為,有效的保護消費者以及經(jīng)營者的合法權(quán)益起到了重要的推動作用,在關(guān)于房地產(chǎn)方面,這項法律針對地產(chǎn)市場中屢見不鮮的虛假廣告、全力經(jīng)營以及串通投標(biāo)行為,都做出了非常詳盡的規(guī)定;
第二,消費者權(quán)益保護法。在這項法律之中,明確規(guī)定房地產(chǎn)市場中的開發(fā)商與消費者之間的關(guān)系,譬如說,相關(guān)的經(jīng)營者必須要向消費者提供與商品相關(guān)的最真實的信息,不得進行虛假的宣傳吸引和誤導(dǎo)消費者。這項法則對于規(guī)范房地產(chǎn)市場中隨處可見的虛假廣告、虛假標(biāo)價的行為,進行了明確的規(guī)定,對于保證房地產(chǎn)消費者在購買房產(chǎn)的過程中不因開發(fā)商的虛假宣傳而上當(dāng)做出了重要的保障。
第三,合同法、民法通則以及物權(quán)法等等。所謂的合同法,顧名思義就是對交易合同中的相關(guān)具體事宜作出規(guī)定,這項法律也詳細(xì)的規(guī)定了在房地產(chǎn)交易過程中出現(xiàn)合同法律問題的解決措施,對于合同雙方的權(quán)益都有了非常準(zhǔn)確的說明;在民法通則中,也對由于房地產(chǎn)開發(fā)商的虛假宣傳而導(dǎo)致的合同不公等問題作出了規(guī)定,其中的第八十條,還對土地的使用與承包權(quán)利做出了規(guī)定,避免土地使用承包過程中所出現(xiàn)的權(quán)屬不明問題。物權(quán)法對包括動產(chǎn)以及不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬問題作出明確規(guī)定,當(dāng)然,它也會對房地產(chǎn)市場的行為作出了細(xì)致的規(guī)定,對于打擊房產(chǎn)市場的投機行為起到了推動作用。
二、房地產(chǎn)投機行為法律規(guī)范中存在的問題
(一)總體法律的缺乏
從目前我國房地產(chǎn)發(fā)展過程的現(xiàn)狀來看,房地產(chǎn)投機行為的主體已經(jīng)悄悄的發(fā)生了變化,在以往,這部分群體主要是房地產(chǎn)開發(fā)商等,但在現(xiàn)時,房地產(chǎn)中介機構(gòu)甚至是個人也加入到了房地產(chǎn)投機的大潮之中,但是就目前來看,《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律,所規(guī)定的主體依然只是房地產(chǎn)開發(fā)商,與形勢已經(jīng)不相符合,對于房地產(chǎn)中介機構(gòu)和個人來說,僅僅只有反不正當(dāng)競爭法對此做了些許規(guī)定,涵蓋的范圍也非常的狹小。
(二)對房地產(chǎn)價格有效控制的相關(guān)法律缺乏
在對房地產(chǎn)市場的價格進行管理,加大房價的透明度方面,相關(guān)的法律已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場的需求,對于由于房產(chǎn)價格的不穩(wěn)定所引發(fā)的供求關(guān)系的極度扭曲,相關(guān)部門如何才能緩解,是擺在政府單位面前的一個大問題。
(三)保有、消費環(huán)節(jié)的法律條文依然空缺
包括《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》兩大主法以及其他的一些法律,所強調(diào)的重點依然是流通環(huán)節(jié)的投機行為,對于房地產(chǎn)市場交易的保有、消費環(huán)節(jié)的規(guī)范,依然存在法律空缺的現(xiàn)象。
(四)對政府的行為約束不夠有力
在當(dāng)下的房地產(chǎn)市場發(fā)展過程中,政府的相關(guān)行為可以在很大程度上引發(fā)地產(chǎn)市場的動蕩,有的政府單位只顧眼前利益,盲目的開放房地產(chǎn)市場,在一定程度上對房地產(chǎn)市場上的投機行為睜一只眼閉一只眼,目的只是為了提高GDP的增長,在當(dāng)下,相關(guān)的法律對于政府行為的規(guī)范做得還不夠好,權(quán)限不明、權(quán)責(zé)不清的現(xiàn)象非常普遍。
三、房地產(chǎn)投機治理的法律改善策略
(一)修訂和完善相關(guān)的法律法規(guī)
眾所周知的是,《城市房地產(chǎn)管理法》是一項保障我國房地產(chǎn)行業(yè)順利發(fā)展的基本法律,從上個世紀(jì)末期開始實行,至今已經(jīng)有了二十多年的發(fā)展歷史,在這二十多年內(nèi),我國的房地產(chǎn)市場已經(jīng)有了翻天覆地的變化,其市場化程度也隨著對外開放的進一步加深而有了新的轉(zhuǎn)變,在這種態(tài)勢之下,《城市房地產(chǎn)管理法》顯然已經(jīng)不能完全符合當(dāng)下房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展動向,所以,我們必須要采用必要的措施來盡快加強對《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂與完善,在這其中,需要特別注意的幾個方面主要包括產(chǎn)權(quán)的歸屬以及法律的登記制度、開發(fā)建設(shè)的相關(guān)法律問題、在拆遷過程中需要注意的問題、交易過程中需要遵循的原則、消費保有問題、中介服務(wù)法律制度問題、物業(yè)管理制度問題等等,從多個方面對這項基本法律作出與時俱進的調(diào)整和完善。
(二)通過法律手段對相關(guān)概念進行準(zhǔn)確的界定
要從根本上治理房地產(chǎn)行業(yè)的投機行為,必須對投機的定義做出一個準(zhǔn)確的界定,在這之前,對于房地產(chǎn)的基本屬性也要有一個明確的闡述,特別是要突出房地產(chǎn)行業(yè)的住房以及消費的功能,為了從根本上打擊投機行為提供法律上的說明。在新時期,要關(guān)注個人以及中介機構(gòu)的投機行為對房產(chǎn)市場的影響,并建立相關(guān)的約束機制;針對房地產(chǎn)市場的保有性質(zhì)做好法律保障,從而進一步的對購房人的行為作出規(guī)范,從而在生產(chǎn)、交易以及消費保有的全過程中對房地產(chǎn)的投機行為進行完整的保證,從而建立起一個非常好的市場環(huán)境。
(三)完善信息的披露過程,保證交易信息的暢通、真實
在當(dāng)下,由于房產(chǎn)開發(fā)商的惡意競爭而導(dǎo)致的房地產(chǎn)行業(yè)信息嚴(yán)重不對稱的現(xiàn)象非常的普遍,這種信息的不對稱在很大程度上影響了房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展,從某種程度上來講,來是投機行為泛濫的一個原因,所以,需要從法律手段來對信息的披露過程做出一定的說明以及規(guī)范,從而有效的彌補市場運營機制的不足之處,保證市場價格在價值規(guī)律的協(xié)調(diào)之下,能夠維持在一個消費者能夠接受、開放商也能過夠盈利的范圍之內(nèi)。作為相關(guān)的政府部門來說,還應(yīng)該及時的對相關(guān)的信息做出披露,促進信息的正常流通,從而有效的抑制惡意操縱市場的行為,將投機者驅(qū)趕出房地產(chǎn)市場。
關(guān)鍵詞:房地產(chǎn);風(fēng)險;對策
中圖分類號:F293.3 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0132-01
1 房地產(chǎn)目前存在的風(fēng)險
1.1 環(huán)境方面的風(fēng)險
環(huán)境風(fēng)險包括自然災(zāi)害、政策的不穩(wěn)定性、國際經(jīng)濟環(huán)境等。在自然災(zāi)害方面, 2008年汶川地震使得災(zāi)區(qū)的住房市場受到毀滅性打擊,同時也給成都、重慶等城市的房地產(chǎn)市場帶來嚴(yán)重的影響;在政策方面,2007年以來的加息在一定程度下是打擊通貨膨脹有效的工具。但是,對于房地產(chǎn)而言,政府一旦加息,則必將影響到與一般消費者利益相關(guān)的普通住宅未來房價的走勢,進一步拉長市場的低迷時間,加大房屋銷售難度,增加資金壓力,給房地產(chǎn)企業(yè)的戰(zhàn)略決策及日常經(jīng)營運作、市場營銷策略等帶來不可輕視的風(fēng)險。
1.2 流程過程中的風(fēng)險
流程風(fēng)險包括營運風(fēng)險、管理風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險三個方面。運營風(fēng)險包括市場波動、客戶滿意度、整個項目規(guī)劃等方面。
1.3 決策存在的風(fēng)險
決策風(fēng)險包括運營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和人員處置風(fēng)險。其中關(guān)乎項目成敗存亡的項目定位過程中潛在的風(fēng)險就是決策風(fēng)險。
2 針對風(fēng)險控制的幾點建議
2.1 國家需要完善房地產(chǎn)政策
目前的房地產(chǎn)政策,特別是近兩年出臺的政策都是在房價上漲過快和銷售量上漲過快的情況下出臺的。現(xiàn)在房價和銷售量都明顯地下降。在這種情況下,政府除了加息和上調(diào)存款準(zhǔn)備金率外,還應(yīng)放寬制度和改善性的房貸利率,對信譽好的房地產(chǎn)企業(yè)在信貸上給予支持。
2.2 房地產(chǎn)企業(yè)自身需要加強風(fēng)險控制的能力
(1)建立或附設(shè)企業(yè)經(jīng)常性信息收集和處理機構(gòu),研究國家和區(qū)域經(jīng)濟政策、行業(yè)政策,對本地區(qū)各個區(qū)(段)域的規(guī)劃、土地、項目(包括在建和意向)、適宜項目情況,做及時、準(zhǔn)確的分析,為企業(yè)經(jīng)營決策提供準(zhǔn)確依據(jù)。
(2)加強企業(yè)從業(yè)人員的現(xiàn)行法律法規(guī)和企業(yè)規(guī)章制度的學(xué)習(xí),及時掌握國家及地方政府在本行業(yè)的部門規(guī)章、規(guī)范性文件、強制性標(biāo)準(zhǔn),了解政策規(guī)定,提高“違法、違規(guī)”行為的識別能力,規(guī)避“政策風(fēng)險”,避免出現(xiàn)投機風(fēng)險、政府風(fēng)險 (按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》處罰)。
(3)合理配備具備基本崗位技能和知識的營銷、開發(fā)、技術(shù)工作人員,加強崗位技能培訓(xùn),提高綜合知識能力,提高風(fēng)險的分析、識別、評價能力,培養(yǎng)知識面寬、具有科學(xué)態(tài)度又有主動工作熱情的“研發(fā)”隊伍,結(jié)合企業(yè)文化建設(shè),結(jié)合企業(yè)規(guī)章制度制定,用支持、鼓勵、監(jiān)督、檢查、改進等方法,把企業(yè)產(chǎn)品的研發(fā)作為“龍頭”對待。
(4)積極推進企業(yè)的科學(xué)化、規(guī)范化、法制化管理建設(shè),逐步實現(xiàn)企業(yè)的體系化、制度化、程序化管理,制定適應(yīng)于ISO9000:2000族質(zhì)量管理標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、工作程序和工作流程,建立現(xiàn)代的企業(yè)管理制度和管理程序,用質(zhì)量管理的八項原則規(guī)范企業(yè)管理行為,真正地實現(xiàn)工作質(zhì)量的提高。用管理體系管理,用工作標(biāo)準(zhǔn)、程序、制度規(guī)范職業(yè)行為,使工作有依據(jù),效果有證明,追究有線索,也就減少了不確定性和盲目性帶來的風(fēng)險。
(5)利用計劃管理、目標(biāo)管理、過程監(jiān)督、節(jié)點考核等技術(shù)手段,對風(fēng)險管理過程實施“事前”“事中”的有效控制。在編制計劃時,就風(fēng)險存在的種類、影響的范圍、時間、效果進行識別、分析、評價,按照一般規(guī)律制定規(guī)避風(fēng)險、分解風(fēng)險、控制風(fēng)險的措施、辦法;在實施過程中,就風(fēng)險的客觀性、不確定性、可變性、相對性、同利益的對稱性影響,加強計劃的監(jiān)督,按照目標(biāo)管理、節(jié)點考核的原則,及時組織實施效果的評價考核,用實事求是的態(tài)度,科學(xué)地調(diào)整計劃和應(yīng)對措施,及時總結(jié)、關(guān)閉階段性管理目標(biāo),是保證風(fēng)險管理達(dá)到既定目標(biāo)的有效途徑。
(6)加強項目的招標(biāo)管理、合同管理,提高成本控制和合同管理能力。在招標(biāo)過程中,準(zhǔn)確核定標(biāo)的,利用競爭、價格、供求機制,合理制定工期、質(zhì)量、造價、安全投標(biāo)的條件,為項目合同管理營造工作質(zhì)量環(huán)境;在合同契約簽訂的過程中,善于利用法律法規(guī)的規(guī)定,對可管理風(fēng)險進行合法的消除、緩和、轉(zhuǎn)移;在合同契約的履行過程中,合理應(yīng)用《合同法》、《建筑法》和其他法規(guī)規(guī)定,利用風(fēng)險管理技術(shù)、財務(wù)手段,將“承包商風(fēng)險“、“業(yè)主風(fēng)險”、“供應(yīng)商風(fēng)險”、“擔(dān)保方風(fēng)險“進行有效的控制。決不允許在過程中因出現(xiàn)“違規(guī)”或“違約”現(xiàn)象而導(dǎo)致“意外”風(fēng)險失控。
關(guān)鍵詞：商品房買賣；預(yù)約合同；違規(guī)合同
一、商品房預(yù)約買賣合同的性質(zhì)
現(xiàn)實中，商品房交易大量存在開發(fā)商與買房者簽訂商品房預(yù)約買賣合同的現(xiàn)象。
筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)對預(yù)售合同與預(yù)約合同進行區(qū)別。房屋預(yù)售合同是指根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預(yù)售合同。而合同法規(guī)定的預(yù)約合同是當(dāng)指事人約定將來訂立一定合同的合同，其是為了履行預(yù)約合同中的義務(wù)而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。故預(yù)售合同和預(yù)約合同有明顯的區(qū)別，一個是本約，一個是非本約。
但現(xiàn)實中，開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非那么簡單，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。
首先根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。遂如果在開發(fā)商與買房者簽訂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確實表現(xiàn)為意向書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件，且內(nèi)容較為簡單，沒有明確的標(biāo)的物及清楚的履行事項，主要約定關(guān)于將來訂立本約合同的事項，并無權(quán)利義務(wù)變動內(nèi)容，僅僅只為訂立本約而設(shè)，那么這樣的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。
然而因為一些原因開發(fā)商暫時無法辦理房屋所有權(quán)證和辦理產(chǎn)權(quán)分割事宜，故先與買方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，但是此種協(xié)議中明確了轉(zhuǎn)讓的房屋座落及面；土地宗地號；土地使用權(quán)取得的方式及年限；房屋的用途和使用性質(zhì)；房屋單價及價款的支付方式，特別是雙方還約定了房屋售價今后不再作調(diào)整等條款。這就增加了判讀其性質(zhì)的難度。預(yù)約合同相對于本約合同有著一定的獨立性，且從合同規(guī)范上的完備性來說，預(yù)約合同顯然要比本約合同低得多。除約定將來訂立本約外，預(yù)約合同不能形成其他的具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則預(yù)約合同的性質(zhì)可能就會發(fā)生變化。①上述情況的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》與本約合同極為相似，具體了標(biāo)的物與履行要素，此種合同的效力如何認(rèn)定？預(yù)約合同只是為了訂立本約合同而產(chǎn)生，只需具備概況性標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，無須包含本約合同的主要條款，如當(dāng)事人在合同中已經(jīng)明確約定了合同的價金等主要條款，但在名稱上使用預(yù)約合同，則應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約。②且根據(jù)合同法及司法解釋所規(guī)定，當(dāng)事人名稱、標(biāo)的和數(shù)量是作為合同成立的關(guān)鍵要素，出現(xiàn)可視為合同的成立。在實踐中，雙方簽訂《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》后，買方會積極支付款項，賣方會向買方交付房屋，這可以印證所謂的《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》完全具備本約合同的性質(zhì)。即使雙方在此類《房屋預(yù)約轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中還約定在開發(fā)商取得房屋所有權(quán)證或完成分割手續(xù)后還需訂立簽訂一個正式的房屋買賣合同的本約，這并不影響其本約的性質(zhì)，根據(jù)合同法規(guī)定，雙方無書面合同，但進行了實際的合同履行，應(yīng)視為合同已成立。
二、 違反行政法規(guī)或者部門規(guī)章是否會導(dǎo)致商品房買賣合同無效
現(xiàn)實商品房交易中，雙方在合同簽訂時，合同各個要素沒有完全符合有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。主要包括簽訂合同時一些手續(xù)和資料不齊全。這樣是否會導(dǎo)致合同無效呢？ 我國合同法第五十二條規(guī)定了五種無效合同情形，其中“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”屬于情形之一。合同法司法解釋二明確了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定歸于無效，是指違反“效力性”的強制性規(guī)定。
如何界定效力性強制性規(guī)定呢？我國法律法規(guī)確立了大量的強制性規(guī)范 ， 在認(rèn)定合同效力時 ， 有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體來說可以采取以下標(biāo)準(zhǔn) ： 首先法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其次法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效 將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)認(rèn)為屬于效力規(guī)范。然而法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的 ， 違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害社會公共利益和國家利益 ， 只是損害當(dāng)事人之利益，在此種情況下，該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范 ， 而應(yīng)是取締性規(guī)范。③取締規(guī)范不導(dǎo)致合同的無效，當(dāng)事人只會因此受到行政機關(guān)的處罰。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證的，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。”所以房屋預(yù)售交易中，開發(fā)商無預(yù)售許可證，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的。現(xiàn)實商品房預(yù)售中，交易尚未竣工的商品房，買房人存在極大的風(fēng)險，故從保障國家利益和社會公共利益的角度看，這樣的規(guī)定也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ欢覈€存在一些商品房管理部門出臺的的部門規(guī)章，例如《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，商品房銷售需具備資質(zhì)證書、土地使用權(quán)證書，需持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，拆遷安置需已經(jīng)落實，基礎(chǔ)設(shè)施需具備交付使用條件，物業(yè)管理方案需已經(jīng)落實等。假如開發(fā)商在簽訂合同時，上述條件并不齊備，是否會導(dǎo)致商品房買賣合同的無效呢？
我國只規(guī)定了違反法律法規(guī)中的強制性規(guī)定才能使合同無效，但是這些部門規(guī)章或規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考。參考這些規(guī)范時，首先應(yīng)當(dāng)考慮這些部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章， 是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的 ， 但上位法規(guī)定的比較原則 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章對上位法做出了具體規(guī)定 ， 可以依照上位法確認(rèn)合同的效力 ， 地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認(rèn)合同效力的參考。其次如果部門規(guī)章和地方性法規(guī)制定 ， 目的在保護社會公共和國家利益 ， 違反了規(guī)章和地方性法規(guī)將損害國家和社會公共利益 ， 可以以損害國家和社會公共利益為依據(jù)，判定合同無效。④當(dāng)然法院是不能直接引用部門規(guī)章或地方性法規(guī)來判定合同無效的。綜上開發(fā)商在交易合同時，未能滿足《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，缺少了部分材料，不必然導(dǎo)致合同無效。應(yīng)當(dāng)具體分析缺少了哪幾項條件，如果是開發(fā)企業(yè)缺少營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書，缺少土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件，缺少持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證等的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，因為缺少這幾項會導(dǎo)致開發(fā)商沒有建造房屋和交易資格，其嚴(yán)重?fù)p害了社會公共利益。但是對于其他幾項如未使物業(yè)管理方案落實、未完成供水、供電、供熱、燃?xì)獾龋P者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)依此認(rèn)定合同無效。
商品房交易過程繁瑣復(fù)雜，涉及法律問題眾多，有機會筆者當(dāng)抱著學(xué)習(xí)的態(tài)度對其進行更深入的分析。（作者單位：南昌大學(xué)）
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注解：
①參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究-我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述》載《法商研究》2014年01期
②參見陳自強：《契約之成立與生效》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁
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第一條 根據(jù)《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)以及行政規(guī)章的規(guī)定，甲乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，本著友好合作、互惠互利的原則，就甲方委托乙方在______________的廣告制作，達(dá)成如下制作協(xié)議：
制作項目
第二條 廣告內(nèi)容：____________________________________。
第三條 規(guī)格：____________________________________。
第四條 材質(zhì)：____________________________________。
制作要求
第五條 甲方要求乙方采用____________________________________。
第六條 甲方要求乙方負(fù)責(zé)制作、安裝及審批等相應(yīng)手續(xù)。
制作周期
第七條 自乙方收到甲方預(yù)付款之日起__________天，驗收日期：______年______月______日。
第八條 該廣告工程總費用為：__________。
驗收
第九條 制作完畢，甲方應(yīng)在三日內(nèi)完成驗收，超過三日，視為驗收完畢。優(yōu)秀房地產(chǎn)廣告合同
付款方式
第十條 甲方應(yīng)在合同簽約之日起，向乙方支付合同總金額的50%，即rmb￥__________;人民幣大寫__________萬__________仟__________佰__________拾元整。
第十一條 驗收完畢，甲方應(yīng)在三日內(nèi)向乙方支付剩余的所有費用，即rmb￥__________;人民幣大寫__________萬__________仟__________佰__________拾元整。
違約
第十二條 甲方在不按合同規(guī)定付款時，每逾一日甲方向乙方支付總金額的0.5%的違約金,直至付清合同的應(yīng)付款項.延期時間超過15日不付款,乙方有權(quán)停止廣告的廣告,保留起訴權(quán),直至甲方承擔(dān)由此造成的一切損失。
第十三條 因乙方自身原因不能按合同的各項要求按期制作，時間超過本合同約定制作時間一個月以上，甲方有權(quán)終止合同。
第十四條 甲方有責(zé)任確保自行制作或所提供的委托乙方制作的文字、圖片等廣告內(nèi)容負(fù)責(zé)、內(nèi)容必須符合國家相關(guān)法律法規(guī)(詳細(xì)條款見本合同附件：乙方廣告內(nèi)容審查說明)，否則，造成的后果由甲方負(fù)責(zé)。凡涉及如下產(chǎn)品類別：農(nóng)藥、圖書或期刊、化妝品、食品、保健補品、醫(yī)療器械、醫(yī)療、房地產(chǎn)、專利、獸藥的，甲方須提交營業(yè)執(zhí)照和審批證明。
第十五條 乙方按照甲方提供之字樣、圖案負(fù)責(zé)做好材料采購及設(shè)備進場，保質(zhì)保量，按合約期限按時完工交付使用。辦理工程結(jié)算，配合甲方接受工程驗收。
其他
第十六條 甲、乙雙方的合作均以書面形式予以確認(rèn)，雙方應(yīng)共同保存廣告合同、設(shè)計樣稿、宣傳方案等重要文件。
第十七條 經(jīng)過雙方協(xié)商，增加的其他未盡事宜，具有同等法律效力。
第十八條 本合同一式四份，具有同等法律效力。
甲方： 乙方：xx廣告有限公司 優(yōu)秀房地產(chǎn)廣告合同
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房地產(chǎn)法律事務(wù)的范圍非常廣泛，主要的包括在房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營過程中所產(chǎn)生的各種法律事務(wù)。律師服務(wù)的形式多種多樣，可以進行法律咨詢、起草與審要合同、參加重要的商務(wù)談判、對委托人就重大的經(jīng)營決策問題提出法律意見、出具法律意見書、進行資信調(diào)查、提供律師見證、知識產(chǎn)權(quán)法律事務(wù)與保護以及調(diào)解、仲裁與訴訟的等。所依據(jù)的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》以及與此相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋等。
由于房地產(chǎn)法律事務(wù)所涉及的標(biāo)的數(shù)額巨大，關(guān)系到當(dāng)事人重大的權(quán)益，而且與較多的法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)，因此對律師的素質(zhì)要求較高。通常情況下，人們進行房地產(chǎn)的開發(fā)、建設(shè)、銷售、購買、租賃、抵押、轉(zhuǎn)讓、稅務(wù)、行政復(fù)議以及管理等法律行為只有聘請律師提供幫助才能減少不必要的損失，否則很難甚至不可能取得良好的效果。以下，僅簡單地介紹一下眾多而復(fù)雜的房地產(chǎn)法律事務(wù)中幾種重要的律師業(yè)務(wù)，以便使大家對房地產(chǎn)法律事務(wù)有個大概的了解，預(yù)防和減少有關(guān)訴訟。
第一，律師在國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律事務(wù)中的主要工作。律師既可轉(zhuǎn)讓方，也可受讓方。主要的業(yè)務(wù)有一，審查轉(zhuǎn)讓方的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，明確該土地使用權(quán)的使用條件和期限；二，了解受讓方受讓的目的，明確其受讓后做何用途，是否符合規(guī)劃目標(biāo)；三，調(diào)查該土地使用權(quán)的現(xiàn)狀，委托評估土地使用權(quán)的價格。如了解轉(zhuǎn)讓方是否交清土地出讓金，是否取得土地使用權(quán)證書，委托評估師進行作價；四，參加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓談判，起草轉(zhuǎn)讓合同。在起草轉(zhuǎn)讓合同時，主要的應(yīng)注意明確轉(zhuǎn)讓土地的位置、面積、土地使用權(quán)證書、轉(zhuǎn)讓價格、剩余使用年限、轉(zhuǎn)移登記等條款；五，接受有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的資料，到縣級以上政府土地管理部門辦理轉(zhuǎn)讓登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書等。
第二，律師在房地產(chǎn)銷售法律事務(wù)中的工作。此項業(yè)務(wù)包括房地產(chǎn)的預(yù)售和銷售兩個方面。律師的參與，對于規(guī)范房地產(chǎn)市場，幫助開發(fā)商順利經(jīng)營、保障其信譽，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到不可或缺的重要作用。主要的工作有一，審查待售商品房項目是否具備法定條件，協(xié)助開發(fā)商申辦商品房銷售許可證。如預(yù)售商品房的條件：一是已交付全部土地使用權(quán)出讓金；二是已取得土地使用權(quán)證書；三是有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；四是投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到了工程建設(shè)總投資的25％。申辦《商品房預(yù)售許可證》需準(zhǔn)備的文件：一是開發(fā)商《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；二是建設(shè)項目的投資、規(guī)劃、用地、施工等批準(zhǔn)文件；三是已投入工程總投資25％以上資金的證明文件等。二，起草商品房銷售合同，談判簽約，見證簽約行為并將所簽合同到當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門登記備案。三，辦理房地產(chǎn)權(quán)登記。買賣雙方進行房地產(chǎn)過戶交易所需要的文件資料主要有，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或個人身份證，房地產(chǎn)權(quán)屬證（如土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書），納稅憑證，買賣合同等。
第三，房地產(chǎn)抵押法律事務(wù)中的律師工作。房地產(chǎn)抵押是抵押人以自身合法所有的房屋或土地使用權(quán)在不轉(zhuǎn)移占有的條件下向抵押權(quán)人提供履行債務(wù)的擔(dān)保，當(dāng)?shù)盅喝瞬宦男袀鶆?wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押物實現(xiàn)其債權(quán)的一種物權(quán)擔(dān)保方式。在辦理房地產(chǎn)抵押時，律師的主要工作有一，審查主合同。主合同就是作為從合同的房地產(chǎn)抵押合同所擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)合同如貸款合同。二，檢查所抵押的房地產(chǎn)的現(xiàn)狀。如房地產(chǎn)所處的位置，房地產(chǎn)權(quán)屬證書的有無及其合法性，是否在該房地產(chǎn)上已設(shè)其他權(quán)利，是否存在爭議或被司法機關(guān)查封等。三，參加當(dāng)事人的談判并起草房地產(chǎn)抵押合同。四，辦理抵押登記。這是抵押合同生效的必要條件。需要提供的資料主要有：當(dāng)事人的資格證明，申請書，抵押合同，土地使用證或房屋所有權(quán)證，評估房地產(chǎn)價值的資料等。五，抵押權(quán)的行使和削滅。當(dāng)?shù)盅喝说狡诓宦男兄鱾鶆?wù)或死亡又無承擔(dān)義務(wù)的人等情況出現(xiàn)時，抵押權(quán)人可以通過拍賣、折價、變賣等方式行使抵押權(quán)以實現(xiàn)其債權(quán)。抵押權(quán)因主合同或抵押合同期滿而抵押權(quán)人不主張權(quán)利等原因而消滅。
商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人預(yù)先支付定金或房款的行為。商品房預(yù)售最早出現(xiàn)于香港。
1994年中國大陸出臺的《城市房地產(chǎn)管理法》在總結(jié)各地經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建立了預(yù)售許可制度，并對預(yù)售條件、監(jiān)管作出了原則性規(guī)定。目前各主要城市商品房預(yù)售比例普遍在80％以上，部分城市甚至達(dá)90％以上。
商品房預(yù)售許可制度的確立，是與我國房地產(chǎn)市場發(fā)展進程緊密聯(lián)系的。長期以來，我國城鎮(zhèn)住房總量不足，商品房供不應(yīng)求，加快建設(shè)、增加住房供應(yīng)是客觀需要。商品房預(yù)售制加速了整個建設(shè)資金周轉(zhuǎn)，提高了資金使用效率，降低了資金使用成本。
二、商品房預(yù)售制度的特征
我國是社會主義市場經(jīng)濟，作為我國最為重要的市場——房地產(chǎn)市場中的一項重要制度，我國商品房預(yù)售法律制度所規(guī)定的商品房預(yù)售，具有五個明顯的特征：
第一，預(yù)售的商品房必須是作為商品房項目建設(shè)的房屋，而不是政府批準(zhǔn)的一些社會福利性房屋，或社會保障性、社會救濟性質(zhì)的房屋，也不是一些單位內(nèi)部自建的集資房或城市居民自購住宅用地所建的等非社會化、商品化房屋。因此，此類房屋具有明顯的社會化、商品化和公開銷售的特征。
第二，預(yù)售的商品房是處于特定狀態(tài)的房屋，即必須是已經(jīng)開工建設(shè)，正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)，但尚未竣工的商品房。不是尚未開工的商品房項目，也不是已經(jīng)竣工交付使用的商品房現(xiàn)房，更不是早已停工無法繼續(xù)施工建設(shè)的“半拉子”工程，或時建時停無法預(yù)計或確定竣工時間的商品房工程項目。
第三，預(yù)售的商品房，必須是客觀存在，并正處于正常的施工建設(shè)狀態(tài)。即作為商品房，在竣工交付前卻并非現(xiàn)實存在。因此，作為正處在施工建設(shè)狀態(tài)、尚未竣工交付、并非現(xiàn)實存在的房屋提前銷售，是預(yù)售的最顯著的特征。
第四，商品房預(yù)售的預(yù)售人主體是特殊的商品房開發(fā)商，必須是具備商品房預(yù)售條件的開發(fā)企業(yè)，即具有法定性和特定性商品房開發(fā)企業(yè)。而購房人則是社會不特定的主體，任何要購買預(yù)售商品房的公民，都可以成為商品房預(yù)售的買方。
第五，商品房預(yù)售，必須依照有關(guān)法律規(guī)定，具備必須的條件，尤其是政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的商品房預(yù)售許可證，并將有關(guān)預(yù)售商品房的資料及有關(guān)法律規(guī)定向購房人公示，即具備法定公開性。
三、商品房預(yù)售制度的條件
商品房預(yù)售意味著買房人承擔(dān)巨大的對方違約的風(fēng)險，為了保護買房人的利益，國家規(guī)定了嚴(yán)格的商品房預(yù)售條件，以求只讓那些質(zhì)地優(yōu)良、有誠信的房地產(chǎn)商能夠運用商品房預(yù)售這一杠桿制度。
第一，預(yù)售商品房的建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建設(shè)和合法預(yù)售，必須以對該土地的合法使用權(quán)為前提。轉(zhuǎn)
第二，必須持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。因為我國早已公布并實施了《城市規(guī)劃法》，對城市建設(shè)工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點而預(yù)售房屋，就會使開發(fā)商自己尤其是購房消費者面臨巨大的風(fēng)險。
第三，按提供預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間。關(guān)于投入開發(fā)建設(shè)資金已達(dá)到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設(shè)項目已經(jīng)實際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項目等投機行為。關(guān)于已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間的規(guī)定，則是為了保障商品房預(yù)售合同的實際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。
第四，向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證。商品房預(yù)售制度，是商品房交易制度中的一項特別規(guī)定。從事商品房預(yù)售經(jīng)營，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預(yù)售許可證。這更加體現(xiàn)了國家對商品房預(yù)售行為的嚴(yán)格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。
四、商品房預(yù)售制度存在的風(fēng)險
自開始建立商品房預(yù)售制度及相關(guān)法律、法規(guī)公布實施近十年來，我國的商品房預(yù)售市場開始走上了規(guī)范化管理和健康發(fā)展的軌道。但是，由于我國的商品房預(yù)售市場起步較晚，有關(guān)法律規(guī)范還不夠完善，各地方發(fā)展不夠平衡，有關(guān)地方政府主管部門的管理職能作用還尚未正常發(fā)揮，導(dǎo)致仍有許多地方的商品房預(yù)售經(jīng)營和管理活動還處于混亂狀態(tài)，一些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營或鉆營法律空子，造成損害購房消費者合法利益的現(xiàn)象屢禁不止。
首先是交易不公平。我國實行的期房銷售制度，住房還處在建設(shè)過程中，購房者就支付了全部的房價款，并承擔(dān)了未來全部的風(fēng)險。當(dāng)建成的現(xiàn)房與協(xié)議、廣告和口頭承諾出現(xiàn)差異時，往往是處于弱勢的購房者被迫接受不符合需求的住房或者承擔(dān)毀約的責(zé)任。這實際上是以期房銷售的名義，實現(xiàn)了現(xiàn)房銷售的實質(zhì)，將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了社會。一是購房者支付了全部的房價款，承擔(dān)了開發(fā)的全部風(fēng)險；二是開發(fā)商占用了購房者的資金，實現(xiàn)了“空手套白狼”的經(jīng)營模式，而且是購房者承擔(dān)了資金利息；三是通過住房按揭把開發(fā)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到銀行。
其次是銷售不規(guī)范。住房是非標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，由于位置空間不同，每一套住房都是不同質(zhì)的。購房者未驗貨就支付了全部房款或由銀行代付了全部房款，這是一種不規(guī)范的交易方式。再加之我國房地產(chǎn)市場正處在發(fā)育階段，法律法規(guī)、管理機制和管理功能不健全，房地產(chǎn)交易市場缺乏有效的規(guī)范。這種不規(guī)范的交易方式為不規(guī)范銷售、違法違規(guī)銷售提供了可乘之機。我國商品房銷售中存在著虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、一房多售、面積縮水、質(zhì)量低劣、會所改變用途、延期辦證，得房率、綠化率、容積率與實際不符，將已抵押的期房銷售、將已預(yù)售的商品房抵押、用假按揭騙貸等種種惡意違約和欺詐行為，極大地?fù)p害了購房人的利益，并引發(fā)了大量的法律糾紛。
第三，造成不平等競爭和低效率競爭。期房銷售制度降低了房地產(chǎn)業(yè)的門檻，開發(fā)商的實力、品牌、技術(shù)、戰(zhàn)略都不十分重要，只要具備搞定地方政府和商業(yè)銀行權(quán)勢人物的能力，能夠獲得廉價土地資源和低成本的銀行貸款，就意味著項目的成功。結(jié)果房地產(chǎn)業(yè)聚集著大量的中小房地產(chǎn)商，一些極差的房地產(chǎn)
公司也活得很好，而具有實力、品牌、技術(shù)、管理的企業(yè)的競爭優(yōu)勢并不明顯。產(chǎn)業(yè)沒有形成優(yōu)勝劣汰的機制，反而造成了特殊落后的企業(yè)經(jīng)營模式。
第四，我國有關(guān)商品房預(yù)售的法律制度仍不夠完善。盡管在十年前我國就公布和實施了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開放經(jīng)營管理條例》等法律法規(guī)，但是，作為商品房預(yù)售及其市場規(guī)范化管理的一項法律制度來講，顯然存在不少缺陷。尤其是最近幾年商品房預(yù)售市場發(fā)展出現(xiàn)的許多新情況和新問題，更凸現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展變化的超前性與法律法規(guī)的滯后性。
五、商品房預(yù)售制度問題的解決
對于事關(guān)眾多利益的商品房預(yù)售制度該如何解決它存在的問題呢：
第一，要建立和完善對商品房開發(fā)企業(yè)是否具備商品房預(yù)售資格、預(yù)售條件的嚴(yán)格審查制度。尤其是兩個許可證審查發(fā)放制度。嚴(yán)格掌握商品房預(yù)售的條件，規(guī)范商品房預(yù)售許可證的審查和發(fā)放制度。
第二，要建立商品房預(yù)售必須公開事項的監(jiān)督檢查制度。防止開發(fā)商以虛假廣告、名不副實的宣傳資料欺騙購房消費者。
第三，對于購房者來說，要考察房地產(chǎn)開發(fā)商的信譽。購房人可通過多種渠道了解房地產(chǎn)開發(fā)商的營業(yè)執(zhí)照、規(guī)模、工商登記、財務(wù)狀況、企業(yè)形象、知名度等；是否具有建設(shè)工程許可證等五證一照；了解過去的業(yè)績，到已完工的小區(qū)了解開發(fā)商的房屋質(zhì)量、售后服務(wù)、物業(yè)管理狀況；了解開發(fā)商有無糾紛等情況。
摘要：政府為了調(diào)控房地產(chǎn)市場，調(diào)節(jié)部分城市和地區(qū)房價的過快上漲，不惜使用了強制干預(yù)措施，其中最引人關(guān)注的莫過于限購令。本文結(jié)合當(dāng)前房地產(chǎn)市場發(fā)展實際、從限購令出臺的原因及其內(nèi)容出發(fā)，分析限購令出臺的合理性，同時指出限購令對房地產(chǎn)市場及其社會發(fā)展的影響，并從理論層面提出幾點建議。
關(guān)鍵詞：政策；限購令；房地產(chǎn)市場；房價
政府為了調(diào)節(jié)房價的過快上漲、抑制投資打擊投機需求，出臺一系列的調(diào)控政策，其中，限購令是最直接最嚴(yán)厲最有效但同時也是最有爭議的一項調(diào)控政策。它的首次出現(xiàn)是在 2010 年 4 月北京市貫徹“新國十條”的實施細(xì)則中，隨后上海、南京、杭州、廣州、天津等城市紛紛響應(yīng)中央政府的號召細(xì)化調(diào)控規(guī)則，出臺住房限購政策。限購令的出臺給房地產(chǎn)價格的調(diào)控發(fā)揮了較大的作用，同時也對房地產(chǎn)市場發(fā)展帶來了很大的影響，因此，引起了各界的廣泛關(guān)注。
一、 限購令出臺的原因及其內(nèi)容
依據(jù)限購令形成的原因可以把它分為兩類，一種是屬于商家限購令，是商家利用市場的強勢影響力而對消費者資格與交易標(biāo)的的數(shù)量所做的限制。市場供給主體運用其強勢力量對要求主體或買賣標(biāo)的所進行的一些限制規(guī)定。這些限制規(guī)定寶貨對主體資格或買賣標(biāo)的數(shù)量的限制，通常不包括限價令。這類限購一般出現(xiàn)在壟斷性行業(yè)中，但也會受到法律等相關(guān)政策的約束。而另一種是指政府限購令，即政府（廣義上包括議會和法院）運用公權(quán)力對于買賣主體或買賣標(biāo)的所進行的一些限制規(guī)定。政府限購令涉及到對買賣主體的財產(chǎn)投資于消費的限制，屬于對買賣主體的契約自由之限制和對社會主義市場經(jīng)濟的基本制度的范疇。
房地產(chǎn)價格的波動不是一種簡單的商品價格的漲落，它還是一個關(guān)系著實現(xiàn)百姓“住有所居”美好愿望的民生問題。政府為了調(diào)節(jié)房價的過快上漲、抑制投資打擊投機需求，出臺一系列的調(diào)控政策。2010年4月新“國十條”其中規(guī)定，“要嚴(yán)格限制各種名目的炒房和投機性購房。商品住房價格過高、上漲過快、供應(yīng)緊張的地區(qū)，商業(yè)銀行可根據(jù)風(fēng)險狀況，暫停發(fā)放購買第三套及以上住房貸款；對不能提供1年以上當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購買住房貸款。地方人民政府可根據(jù)實際情況，采取臨時性措施，在一定時期內(nèi)限定購房套數(shù)。”新“國十條”出臺不久，北京也出臺相關(guān)的實施細(xì)則，首次采用“限購令”的手段之一出現(xiàn)在細(xì)則中。但其他各地政府對中央的規(guī)定落實力度都不夠， 9月房價又有上漲。隨后，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國土資源部、監(jiān)察部又聯(lián)合出臺了《對各地進一步貫徹落實國務(wù)院堅決遏制部分城市房價過快上漲通知提出四項要求》。 “限購”又一次出現(xiàn)在調(diào)控的諸多措施當(dāng)中，第二輪調(diào)控也顯示了中央政府對樓市調(diào)控的決心，并且將問責(zé)對穩(wěn)定房價和住房保障工作不力的省級政府，在此背景下各地“限購令”紛紛出臺。
各地方政府從具體實際出發(fā)，出臺了相應(yīng)的限購細(xì)則。其具體的規(guī)定大致是，對購房主體以居民家庭為主體，區(qū)分有無本市戶籍居民家庭；能夠提供本市1年（或2年）以上納稅證明或者社會保險繳納證明的非本市戶籍居民家庭；無法提供1年以上本市納稅證明或社會保險繳納證明的本市戶籍居民家庭，分別采取限購1套或2套和停購的措施。1
二、限購令的合理性分析
1.限購令的法律合理性分析
從限購令的法律性質(zhì)上說，它不屬于正式的法律淵源，也就不是法律。雖然國務(wù)院出臺了有關(guān)住房限購的相關(guān)文件，地方政府頒布了相關(guān)的限購實施細(xì)則，但它們都不屬于行政法規(guī)或地方性法規(guī)，因為它的形成過程不符合行政法規(guī)或地方性法規(guī)的一般要求。但限購令更符合對象不特定、可反復(fù)適用和追溯將來等特點的抽象行政行為。
自改革開放以后，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展、市場制度的不斷完善，市場的參與者追求自由、公平、平等的訴求日益強烈，當(dāng)限購令作為一種調(diào)控手段出現(xiàn)在房地產(chǎn)市場調(diào)控的細(xì)則中，這引起了各界的廣泛爭議。在爭議中有人認(rèn)為，限購令違反了我國《憲法》有關(guān)公民權(quán)利平等的規(guī)定，以及《合同法》規(guī)定的公民合同自由的權(quán)利。還有人認(rèn)為，關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的登記不能由地方性法規(guī)或者地方行政規(guī)章來規(guī)定，因此，有個別地方的限購令規(guī)定：對違反規(guī)定購房的，不予辦理房地產(chǎn)登記違反《物權(quán)法》的物權(quán)登記制度。但基于法理層面來說，限購令它主要體現(xiàn)于各地方政府下發(fā)的規(guī)范性文件，它對市場交易的直接影響在于限制商品房流轉(zhuǎn)的備案登記，其對合同訂立和生效的法律效果并不發(fā)生任何影響。在購房者訂立了商品房買賣合同后，仍然可向登記機關(guān)請求備案登記，在性質(zhì)上這屬于行政確認(rèn)行為。如果無法辦理備案或登記，當(dāng)事人可提起行政訴訟請求法院給予裁決因此，從理論上看限購令的內(nèi)容尚不構(gòu)成對合同自由原則的違背。2
我們在追求平等、公平的過程中，不能只注重形式上的公平，而能應(yīng)該關(guān)注實質(zhì)上的或者是結(jié)果的公平。所以，在保護市場運行的自由公平平等的權(quán)益時，可以采取一些偏向弱者的針對性措施,包括限制強者的經(jīng)濟自由,以及在自由權(quán)之外保障弱者的社會權(quán)。
2.限購令的道德合理性分析
任何一項政策的出臺都應(yīng)該體現(xiàn)某種價值選擇使其符合正義的某種要求，限購令的目的是通過限制某些人的經(jīng)濟自由以保障弱勢群體享有基本住房的道德權(quán)利，它更多地體現(xiàn)了公平、平等的價值觀。市場經(jīng)濟固然以保障每個參與主體的自由、平等、追求市場效率最大化為優(yōu)先考慮的價值選擇，這樣才能更好地促進社會整體福利的增加。但是，在市場經(jīng)濟的運行中，根據(jù)不同的市場發(fā)展階段、市場主體或者是特殊性質(zhì)的商品，應(yīng)該在價值選擇中有不同的側(cè)重。住房作為一種公共商品，既有商品的性質(zhì)，又具有百姓基本需求的民生產(chǎn)品屬性。 “住有所居”是關(guān)系億萬群眾切身利益的重大民生問題，如果公民連最基本的住房問題都解決不了，就談不上其他權(quán)利的實現(xiàn)和人權(quán)發(fā)展了。住房作為一種公共產(chǎn)品，理應(yīng)得到合理的分配，但由于高房價的原因?qū)е铝瞬簧偃速I不起房、或買房的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)被不合理地增加了，成為房奴。限購令的出臺就是在社會正義失靈的情況下，用市場調(diào)控手段充分發(fā)揮政府的主導(dǎo)作用，堅決遏制各種名目的炒房和投機性購房，防止房價過高、上漲過快，使因不合理的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)而買不起房的人實現(xiàn)自己的居住權(quán)。所以說，我國2010 年的限購令出臺的意義符合正義的核心價值，具有倫理的合理性。3
三、限購令的功與過
實施限購令的目的就是為了調(diào)節(jié)房地產(chǎn)市場，打擊投機和投資性購房行為，實現(xiàn)房地產(chǎn)價格的合理回歸。在限購令出臺后，被稱為最嚴(yán)厲的調(diào)控措施一點不為過，它確實以最嚴(yán)厲最直接的把部分購房者排除在門檻之外。切實有效地打擊了投機需求、抑制了投機性購房，抑制房地產(chǎn)價格上漲的勢頭，眾多城市的房價紛紛回落。截止2011年11月份。全國70個大中城市中，價格下降的城市有49個，持平的城市有16個。與10月份相比，環(huán)比價格下降的城市增加了15個。在環(huán)比價格上漲的城市中，漲幅均未超過0.2%；與去年同期相比，70個大中城市中，價格下降的城市有4個，漲幅回落的城市有61個。4正如經(jīng)濟學(xué)家李稻葵認(rèn)為，限購是常規(guī)調(diào)控手段失效的情況下所能采取的最后一劑藥，在目前地產(chǎn)價格持續(xù)攀高的形勢下，限購就像給高燒病人的一劑退燒針，有其副作用，但無疑是必需的。5
雖然限購令對房地產(chǎn)價格的調(diào)控發(fā)揮了積極的作用，但也帶來了不少問題。首先，限購令確實存在爭議，即使我們從法理上、道德上找到它出臺的合理性，但我國現(xiàn)行法律并無政府的限購令的明文規(guī)定。從現(xiàn)行法律來看，有《中華人民共和國價格法》第30條規(guī)定的價格干預(yù)措施之一的限價令的頒布客觀條件及基本內(nèi)容與限購令存在相似之處。可限購令不同于限價令，前者是對交易價格的限制，而后者是對交易主體資格或交易標(biāo)的數(shù)量的限制。同時，在實際操作的過程中，它確實剝奪了部分人的權(quán)利。有人說這是一種市場經(jīng)濟的倒退也不是完全沒有道理。其次，限購令起到打擊投機、抑制投資的效果，但也遏制了一部分人改善性住房的合理需求。比如深圳、 北京、 上海出臺的限購令細(xì)則中均規(guī)定非本市戶籍居民家庭限購1 套住房。這一方面限制了已經(jīng)擁有 1套小戶型住房的非本市戶籍居民家庭的升級置業(yè)需求， 另一方面也逼迫剛性需求者放棄正常過渡時期的小戶型。第三，作為一個調(diào)控政策的限購令導(dǎo)致民眾更難把握預(yù)期。市場即期消費都存在對未來預(yù)期的影響，而限購令來勢洶洶，是一個長久之計還是一個臨時舉措，使得民眾的對未來的預(yù)測增加了不確定性。正如任志強所說，一個可以由政府任意調(diào)整的政策，能給民眾更長遠(yuǎn)的發(fā)展預(yù)期嗎？政策與制度和法律的差別正在于此。第四，限購令導(dǎo)致更多樓市亂象。上有政策，下有對策。人們?yōu)榱艘?guī)避限購令，不惜使出假離婚、假社保、假身份、請人出名代購、簽訂陰陽合同等手段。這些現(xiàn)象將在未來逐漸演變而成為一種詬病影響社會的健康發(fā)展。
四、限購令的建議
1、完善法律解釋
雖然我們在當(dāng)前的法律條文中能夠找到些限購令出臺的依據(jù)，但是這些規(guī)定都只是說在一定的條件和情況下政府可以采取一定管制措施。從現(xiàn)行法律來看，有《中華人民共和國價格法》第30條規(guī)定的價格干預(yù)措施之一的限價令的頒布客觀條件及基本內(nèi)容與限購令存在相似之處。但限購令不同于限價令，前者是指對交易標(biāo)的的價格進行限制，而后者是指對交易主體的資格或交易標(biāo)的的數(shù)量進行限制。6因此，政府對于限購令的法律解釋應(yīng)該迅速跟上，擴大宣傳，否則較難實現(xiàn)有法可依。
2、科學(xué)調(diào)控房地產(chǎn)市場，建立具有中國特色的房地產(chǎn)市場體系。人可多，建設(shè)用地少、城市居民收入差異大等是我國在房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程所面臨的問題。隨著城市化進程的不斷加快，城市人口不斷增多，剛性住房需求日劇強烈，同時，還存在城市居民收入差距日益擴大的趨勢。在調(diào)控房地產(chǎn)價格的同時，我們更需要注重房地產(chǎn)市場體系的建設(shè)。一方面，要加快保障性政策性住房建設(shè)的進度，滿足城市中低收入人群的住房需求；另一方面，要不斷完善商品住房市場的管理體系，要以市場調(diào)節(jié)為主、行政干預(yù)為輔，保持商品住房市場的平穩(wěn)健康發(fā)展。要因地制宜，合理規(guī)劃，科學(xué)建設(shè)，推動本地區(qū)房地產(chǎn)市場的健康運行。
3、加強房地產(chǎn)市場的執(zhí)法監(jiān)管力度。政策貴于落實。到目前，房地產(chǎn)市場的相關(guān)法律法規(guī)不斷健全，制度政策不斷完善，但市場上仍然亂象橫生。要加強執(zhí)法監(jiān)管的力度，切實用法律法規(guī)規(guī)范房地產(chǎn)市場行為，不折不扣地把各項政策制度落到實處。堅決打擊開發(fā)商“欺瞞哄騙”、中介機構(gòu)“助紂為虐”的違法行為。（作者單位：貴州師范大學(xué)；地理與環(huán)境科學(xué)學(xué)院）
參考文獻：
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