時(shí)間：2023-08-24 17:18:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典拆遷法律法規(guī)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房 風(fēng)險(xiǎn)分析 合理性分析 立法完善
一、“小產(chǎn)權(quán)房”的現(xiàn)狀
目前的“小產(chǎn)權(quán)房”、“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”有兩種：一種是在集體建設(shè)用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只屬于該農(nóng)村的集體所有者，連外村農(nóng)民都不能夠買；另一種是在集體企業(yè)用地或者占用耕地違法建設(shè)的。
盡管許多購房者對小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險(xiǎn)都有了解，但由于大產(chǎn)權(quán)房的房價(jià)居高不下，仍有很多人考慮購買“小產(chǎn)權(quán)房”。一份來自網(wǎng)絡(luò)的調(diào)查報(bào)告顯示，仍有75%的受訪者表示“會(huì)考慮買小產(chǎn)權(quán)房”。 對于 “在小產(chǎn)權(quán)房低價(jià)與風(fēng)險(xiǎn)之間，您選擇？”這個(gè)問題，有55%的人表示“雖然有風(fēng)險(xiǎn)，但價(jià)格低，還是會(huì)購買”，選擇“考慮到風(fēng)險(xiǎn)，不會(huì)購買小產(chǎn)權(quán)房”的僅占7%。[2]據(jù)中大恒基2007年春節(jié)后出具的一份統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，當(dāng)時(shí)北京 400 余個(gè)在售樓盤中，小產(chǎn)權(quán)樓盤約占市場總量的18%。也就是說，北京約有小產(chǎn)權(quán)樓盤 72 個(gè)。[3]
二、“小產(chǎn)權(quán)房”存在的法律風(fēng)險(xiǎn)
由于“小產(chǎn)權(quán)房”的特殊法律屬性，使得“小產(chǎn)權(quán)房”的流通轉(zhuǎn)讓存在很多的限制，因?yàn)椤靶‘a(chǎn)權(quán)房”只具備了普通商品房的使用性質(zhì)，但不具備普通商品房的法律性質(zhì)，其并不是商品房。[11]所以，法律法規(guī)對商品房的相關(guān)規(guī)定和制度對“小產(chǎn)權(quán)房”是無效的，人民法院也不能適用商品房買賣的法律規(guī)定及司法解釋處理涉及“小產(chǎn)權(quán)房”的案件，購房人的權(quán)益很難得到維護(hù)。主要表現(xiàn)為一下幾方面：
（一）產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)
由于所購“小產(chǎn)權(quán)房”得不到法律的認(rèn)可和保護(hù)，沒有得到國家房地產(chǎn)主管部門的批準(zhǔn)，無法辦理合法的產(chǎn)權(quán)手續(xù)。房屋作為不動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)槿狈翌C發(fā)的房屋所有權(quán)證，無法行使房屋的所有權(quán)，尤其是在行使處分權(quán)時(shí)受到影響最明顯。購買后也不能合法轉(zhuǎn)讓過戶，同時(shí)對房屋的保值和升值也有很大影響。
（二）質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)
小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)可能根本沒有經(jīng)過房屋質(zhì)量驗(yàn)收等程序，一旦出現(xiàn)房屋質(zhì)量問題，買受人很難向出售人主張權(quán)利，買受人的利益很難得到維護(hù)。
（三）交易風(fēng)險(xiǎn)
由于“小產(chǎn)權(quán)房”的開發(fā)一般得不到銀行貸款支持，開發(fā)過程中其大量的開發(fā)資金沒有政府和銀行進(jìn)行監(jiān)管，主要依靠開發(fā)商自律進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，一旦開發(fā)單位的資金或其它環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，極有可能變成爛尾工程。如果是將購房資金預(yù)交給沒有任何資質(zhì)和監(jiān)管的開發(fā)單位，對購房者而言，資金的安全，開發(fā)商資金是否按時(shí)到位，是否能夠按質(zhì)按時(shí)的交付房屋存在著很大的風(fēng)險(xiǎn)。
（四）政府補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)
購房后如果遇到國家征地拆遷，由于鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房沒有國家認(rèn)可的合法產(chǎn)權(quán)，購房人并非合法的產(chǎn)權(quán)人，所以其很可能無法得到對產(chǎn)權(quán)進(jìn)行的拆遷補(bǔ)償，而作為實(shí)際使用人所得到的拆遷補(bǔ)償與產(chǎn)權(quán)補(bǔ)償相比是微乎其微的。[12]
三、解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的建議
我國現(xiàn)有的“小產(chǎn)權(quán)房”規(guī)模大，形式多樣 ，購房者情況復(fù)雜。對“小產(chǎn)權(quán)房”的處置不僅關(guān)系到政府管理社會(huì)的權(quán)威性及不同利益主體之間的利益分配，而且會(huì)涉及更深層次的問題。不進(jìn)行處置或處置不當(dāng)，都會(huì)引起社會(huì)的不穩(wěn)定。
（一）出臺(tái)司法解釋疏通小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)實(shí)困境
《中華人民共和國土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)村集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”而“小產(chǎn)權(quán)房”占用的是集體土地，集體土地使用權(quán)一般不可流通，另據(jù) 《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定，未依法領(lǐng)取權(quán)屬證書的，禁止轉(zhuǎn)讓。綜上所述，“小產(chǎn)權(quán)房”因其占用的是集體土地，而且又未依法領(lǐng)取權(quán)屬證書，實(shí)際上不得轉(zhuǎn)讓。但通過現(xiàn)實(shí)情況來看，一味的阻撓“小產(chǎn)權(quán)房”的流通，并不能真正有效的解決現(xiàn)存的“小產(chǎn)權(quán)房”問題，堵不如通，可以通過對法律法規(guī)的創(chuàng)新，以使合格“小產(chǎn)權(quán)房”得以疏通。
由于“小產(chǎn)權(quán)房”不是商品房，所以法律規(guī)定其轉(zhuǎn)讓合同無效。為了使合格“小產(chǎn)權(quán)房”得以疏通，可以對現(xiàn)行的《合同法》進(jìn)行改革，或者出臺(tái)新的司法解釋，使符合土地用途，質(zhì)量又合格的“小產(chǎn)權(quán)房”，只要符合《合同法》中規(guī)定的合同生效要件的，就認(rèn)定為合同有效，即只要該類合同是雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律和行政法規(guī)，不存在《合同法》第四十四條、五十二條規(guī)定的無效情形，就對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照從維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和安全的角度著眼，認(rèn)定合同有效，以此來維護(hù)購房者的合法權(quán)益，從而達(dá)到疏通“小產(chǎn)權(quán)房”的目的。
添附，是附合、混合和加工的總稱。其中附合、混合為物與物相結(jié)合，加工為勞力與他人之物的結(jié)合。附合可分為動(dòng)產(chǎn)附合和不動(dòng)產(chǎn)附合兩種，不動(dòng)產(chǎn)附合是指動(dòng)產(chǎn)與他人不動(dòng)產(chǎn)密切地結(jié)合在一起，成為不動(dòng)產(chǎn)的重要組成部分。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合需要具備以下的條件：一是必須動(dòng)產(chǎn)附著于不動(dòng)產(chǎn)之上，即附著者為動(dòng)產(chǎn)，被附著者為不動(dòng)產(chǎn)；二是動(dòng)產(chǎn)成為不動(dòng)產(chǎn)的重要組成部分，即二物結(jié)合以后，不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)而不能分離；三是動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)屬于不同的人所有，即同屬一人時(shí)則不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)所有人取得他人動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的問題。房屋租賃糾紛中，承租人對不動(dòng)產(chǎn)的改善或者增設(shè)物，其中那些能夠拆除，又不影響其自身價(jià)值的設(shè)施，與附合構(gòu)成要件不相符合，故不屬于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的附合。只有那些不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì)而不能分離的改善或增設(shè)物，才屬于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的附合。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的附合，產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)所有人取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)因附合而消滅的物權(quán)效果。添附屬于物權(quán)法的范疇，物權(quán)法以規(guī)范財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和保障財(cái)產(chǎn)歸屬秩序?yàn)閮?nèi)容，其注意保護(hù)的是經(jīng)濟(jì)生活靜的安全，以實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)歸屬之功能。添附理論的目的，一是為了解決一物分屬不同所有人不利于所有權(quán)穩(wěn)定的情況，其次是為了充分地實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因而在現(xiàn)代法制之下，法律通常規(guī)定由一人取得添附物的所有權(quán)，而不必恢復(fù)原狀，使添附物能成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)財(cái)富而繼續(xù)存在，當(dāng)事人之間縱有恢復(fù)原狀的特約，也應(yīng)理解為違背公共秩序而無效。①
二、國內(nèi)外立法及不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)對于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合處理的有關(guān)法律法規(guī)，主要散見于民法通則及其貫徹意見、合同法和建設(shè)部的《城市房屋租賃管理辦法》之中。上述規(guī)定，在房屋租賃添附物糾紛適用法律時(shí)具體存在以下問題：1、未明確體現(xiàn)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合后所有權(quán)歸屬的民法原理。2、未明確對善意附合行為，承租人有權(quán)獲得折價(jià)補(bǔ)償，即有權(quán)請求出租人返還可利用費(fèi)用。3、未明確規(guī)定對改善或增設(shè)物折價(jià)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)考慮的因素。②故而審判實(shí)踐中出現(xiàn)相同情況，有的判予補(bǔ)償，有的判不予補(bǔ)償，或者補(bǔ)償價(jià)額懸殊較大，也就不足為奇了。
從近幾年我國立法動(dòng)態(tài)看，《合同法》建議草案第227條原先內(nèi)容為：“承租人經(jīng)出租人同意對租賃物進(jìn)行改善或在租賃物上增設(shè)他物的，租賃合同終止后，承租人可請求出租人在現(xiàn)存的增加價(jià)值額的限度內(nèi)償還所支出的費(fèi)用。”正式實(shí)施的《合同法》第223、235條都未出現(xiàn)上述類似內(nèi)容。而我國的《物權(quán)法》草案建議稿第173條：“依第168條、172條，喪失權(quán)利而受有損害者，（一）有權(quán)依照法律的規(guī)定，請求償還其價(jià)額或賠償其損失，但其若系惡意，另一方有權(quán)依誠實(shí)信用原則，主張惡意抗辯；（二）不得請求恢復(fù)原狀。”由此看來，立法的本意并無否定對善意改善或增設(shè)物價(jià)值的補(bǔ)償，而主要可能是從立法技術(shù)上考慮較多的原因，即補(bǔ)償內(nèi)容不由合同法規(guī)定，而由物權(quán)法規(guī)定。再看其他國家及地區(qū)關(guān)于添附的立法例：日本民法典第248條[添附的效果]規(guī)定：“因適用前6條而受損失的人，得依703條及704條的規(guī)定請求賠償金”。德國民法典第951條[權(quán)利喪失的賠償]規(guī)定：“1、因946條至950條的規(guī)定而喪失權(quán)利的人，有權(quán)向因權(quán)利改變而受益的人，依關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求金錢賠償；2、不得請求恢復(fù)原狀”。臺(tái)灣民法典第816條[添附之效果－補(bǔ)償請求]規(guī)定：“因前5條之規(guī)定，喪失權(quán)利而受損害后，得依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求償金。”③所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律或合同上的根據(jù)，使他人財(cái)產(chǎn)受到損失而獲得利益。從上述內(nèi)容來看，為了平衡當(dāng)事人之間的損益關(guān)系，財(cái)產(chǎn)所有人獲得善意添附物的所有權(quán)符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成。從添附理論來看，添附物為一人所有，通常是純粹出于立法政策和法律技術(shù)的考慮，而非實(shí)質(zhì)賦予取得人不付任何代價(jià)的純粹利益，受損害的當(dāng)事人更無無端喪失權(quán)利、遭受損害的理由。為了平衡這種物權(quán)的變動(dòng)，動(dòng)產(chǎn)所有人有權(quán)采取債的救濟(jì)方法，即依不當(dāng)?shù)美埱笕〉闷鋭?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的人給予其補(bǔ)償。④這與添附理論設(shè)立的目的是相吻合的。故而，在房屋租賃糾紛案件中，動(dòng)產(chǎn)所有人就其善意添附物權(quán)利的喪失并受到損害的，有權(quán)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求取得人支付賠償金。那種不予補(bǔ)償?shù)挠^點(diǎn)顯然與民法添附理論及有關(guān)法律的規(guī)定不相符合。
三、改善或增設(shè)物價(jià)值的認(rèn)定
在房屋租賃糾紛中，對改善或增設(shè)物價(jià)值的判斷是時(shí)常困擾法官的難點(diǎn)問題。對其價(jià)值的認(rèn)定，常用的方法有：1、費(fèi)用支出法。即改善或增設(shè)時(shí)，承租人實(shí)際支付的費(fèi)用；2、支出費(fèi)用年度分?jǐn)偡ā＜锤鶕?jù)合同約定的租期，將支出費(fèi)用平均分?jǐn)偅?jì)算糾紛發(fā)生時(shí)至租期屆滿間的剩余價(jià)值；3、現(xiàn)存價(jià)值審計(jì)鑒定法。即對糾紛發(fā)生時(shí)現(xiàn)存添附物進(jìn)行工程造價(jià)審計(jì)鑒定。
第一種方法，承租人雖支出了費(fèi)用，對租賃物改善或增設(shè)他物使其價(jià)值增加，但在承租人使用租賃物期間，該利益不為出租人所享有，只有在合同終止后，尚存價(jià)值才為出租人享有、取得，故而以起始支出的費(fèi)用確定合同終止時(shí)添附物的價(jià)值，對出租人有失公允。
第二種方法因在租賃期滿時(shí)，添附物本身的自然屬性決定絕大多數(shù)情況下其價(jià)值并不蕩然無存。上述兩種方法因其不合理，已逐漸被舍棄。
第三種方法在審判實(shí)踐中因相對公平合理且便于操作而被廣泛使用。但筆者以為此方法最大的弊端在于，它過于偏重考慮了因物權(quán)變動(dòng)造成的動(dòng)產(chǎn)所有人固定利益的失衡，而忽略了因債權(quán)債務(wù)關(guān)系所引起的動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的變化因素，某種意義上加重了出租人的負(fù)擔(dān)，甚至?xí)斐芍L承租人惡意毀約、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、違反誠實(shí)信用原則的惡果。因此，在租賃合同終止時(shí)，要區(qū)分現(xiàn)存鑒定價(jià)值與現(xiàn)存可利用價(jià)值的不同。現(xiàn)存鑒定價(jià)值是通過審計(jì)對現(xiàn)存改善或增設(shè)物根據(jù)市場價(jià)格及折舊因素得出的實(shí)物固定價(jià)值。現(xiàn)存可利用價(jià)值是指在審計(jì)鑒定價(jià)值基礎(chǔ)上考慮以下因素后得出的價(jià)值。
第
一、改善或增設(shè)的目的。對不動(dòng)產(chǎn)租賃物進(jìn)行改善或增設(shè)他物，是承租人為便于其行使租賃權(quán)，方便經(jīng)營和生活，或者為了提高租賃物的使用價(jià)值，或服務(wù)于自己的特定目的。承租人為此行為時(shí)，是不會(huì)為出租人多加考慮的。
第
二、租賃物的類別。房屋因其地理位置、結(jié)構(gòu)及面積等情況的不同，為極大地實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，一般分為住宅用房和商業(yè)經(jīng)營性用房。住宅房租賃合同是指以居住、生活為目的的合同，是滿足人們的居住需要，屬于人類生存的基本物質(zhì)條件。后者指從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、以經(jīng)營為目的合同，具有營利性質(zhì)，屬于市場行為。
第
三、合同終止時(shí)，租賃物有無重新使用。雙方發(fā)生糾紛時(shí)，一般情況下租賃物尚未重新投入使用，等待處理。但確有終止時(shí)房屋騰空重新投入使用的情況發(fā)生。
第
四、租賃物具體用途未來不確定性。雙方租賃合同終止時(shí)，出租人對租賃物未來承租人、承租具體用途均無法確定，處在一種不定狀態(tài)。相對而言，住宅用房，由于用途相對確定，添附物有一定的共性，不確定因素尚少。然而商業(yè)經(jīng)營性用房，未來不確定性因素較多。物的價(jià)值因人而異，對原承租人有益的不一定對出租人有益，相當(dāng)多的專營設(shè)施對出租人、未來的承租人是無用的。
第
五、承租人投資規(guī)模與租期是否基本相當(dāng)。承租人在對租賃物添附時(shí)，其要對經(jīng)營目的、期限、投資額作可行性研究，這是承租人的經(jīng)營決策，有一定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而出租人對此是無法控制的。
第
六、合同終止原因。合同終止有合同期屆滿、不可抗力、違約及合同無效等原因。從終止的原因，尤其是違約致合同解除的，可以判斷當(dāng)事人是否有惡意毀約或轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的可能。
改善或增設(shè)物現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值和可利用價(jià)值之間存有差額，這是房屋租賃經(jīng)營隨房屋用途、承租人和市場的變化而客觀存在的事實(shí)。如不考慮以上諸因素，僅根據(jù)現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值由出租人全部承頂顯失公平。如考慮以上因素，這些因素在現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值中應(yīng)降低多少，如何量化，顯然不是審計(jì)人員的職責(zé)范圍，這實(shí)際是法官根據(jù)案件的具體情況行使自由裁量權(quán)問題。
四、改善或增設(shè)物幾種情況的處理
筆者認(rèn)為，當(dāng)事人約定原則，是解決改善或增設(shè)物歸屬及補(bǔ)償?shù)淖詈镁葷?jì)方法。合同終止的情形與合同約定相符時(shí)，按約定處理。在無約定情況下，應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)所有人取得其所有權(quán)，而不必恢復(fù)原狀。同時(shí)，為平衡這種物權(quán)的變動(dòng)，動(dòng)產(chǎn)所有人有權(quán)請求取得其動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的人給予其補(bǔ)償。在上述前提之下，以改善或增設(shè)物現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值為基礎(chǔ)，結(jié)合上述諸因素，對以下情況，分別適用公平原則、違約責(zé)任原則以及兩者相結(jié)合的原則進(jìn)行處理。
（一）合同期滿、不可抗力導(dǎo)致合同終止因合同期滿、不可抗力導(dǎo)致合同終止的，出租人給予承租人的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平原則。即由出租人予以承租人改善或增設(shè)物可利用價(jià)值經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值與可利用價(jià)值之間的差額為承租人的損失，該損失依公平合理原則由雙方分擔(dān)。值得一提的是，如遇拆遷致合同終止的，在無約定情況下，對承租人的補(bǔ)償，以拆遷人給予的補(bǔ)償額為準(zhǔn)，而不存在損失分擔(dān)問題。
（二）合同期未滿提前終止這種情況，又具體分以下情形：
（1）出租人違約。無論對合同期滿改善或增設(shè)物是否補(bǔ)償有無約定，因出租人違約致合同提前解除，承租人不能按原合同約定享有其添附物的利益，該利益是出租人違約而給承租人造成的實(shí)際損失。即使承租人原先同意合同期滿放棄添附物，也是基于合同正常履行的前提，因出租方違約，致使承租人投入的利益無法實(shí)現(xiàn)，再放棄其添附的利益，違背其當(dāng)初的真實(shí)意思表示。故應(yīng)根據(jù)違約責(zé)任原則，由出租人按添附物的現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值予以全額賠償。（2）承租人違約。無論對合同期滿改善或增設(shè)物是否補(bǔ)償有無約定，由于承租人的違約致使合同提前解除，其不能按合同約定的租期享有其添附物的利益，是其自己違約行為造成。故應(yīng)在現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值基礎(chǔ)上，結(jié)合上述諸因素來確定出租人對添附的可利用價(jià)值，由出租人予以補(bǔ)償。審計(jì)鑒定價(jià)值與可利用價(jià)值間差額，是承租人的損失，根據(jù)違約責(zé)任原則，同時(shí)為防止承租人惡意毀約、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)全部由承租人承擔(dān)。（三）合同無效根據(jù)《民法通則》無效處理原則，應(yīng)當(dāng)是：“無效的，應(yīng)當(dāng)返還各自所得的財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀，造成損失的，根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任的大小，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”房屋租賃合同雖然無效，但作為善意添附，是不適用恢復(fù)原狀的，仍應(yīng)在添附物現(xiàn)存審計(jì)鑒定價(jià)值基礎(chǔ)上確定出租人的可利用價(jià)值，由出租人予以承租人折價(jià)補(bǔ)償。兩者之間的差額為雙方在履行無效合同中所造成的承租人的損失，該損失應(yīng)根據(jù)合同無效過錯(cuò)責(zé)任的大小，由雙方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。新晨
注：
①《中國物權(quán)法研究》（上），532－533頁，梁慧星主編，法律出版社。
②《租賃合同》，192頁，喬燕主編，人民法院出版社。
關(guān)鍵詞：人工費(fèi)；市場變化；政策調(diào)整；影響
一、項(xiàng)目簡介
福州某市政道路工程位于福州火車站周邊，該項(xiàng)目較為復(fù)雜，施工難度、施工條件、交通導(dǎo)改和交叉施工干擾較大。該路線全長1.16km，道路紅線寬度為40m、50m、55m，道路等級為城市次干道，與鐵路、地鐵、其他道路施工均有交叉及干擾，以及征地拆遷、相關(guān)既有設(shè)施遷改的影響，實(shí)際施工時(shí)間較長、市場人工成本不斷上漲。本工程采用公開招投標(biāo)方式招標(biāo)，按綜合評估法確定中標(biāo)人，中標(biāo)下浮率為8.66%（總價(jià)下浮率）。工程施工期間簽訂五份補(bǔ)充協(xié)議。中標(biāo)通知書日期2010年8月2日，并與建設(shè)單位簽訂建設(shè)施工合同，合同工期為240日歷天，計(jì)劃完工日期為2011年3月29日。經(jīng)監(jiān)理批復(fù)開工報(bào)告日期為2013年1月1日，竣工報(bào)告中竣工驗(yàn)收時(shí)間為2016年7月15日，實(shí)際工期為1291天。本工程招標(biāo)控制價(jià)人工費(fèi)按閩建筑〔2007〕15號計(jì)取，投標(biāo)報(bào)價(jià)人工費(fèi)在閩建筑〔2007〕15號文基礎(chǔ)上合理下浮，招標(biāo)文件及建設(shè)施工合同未約定人工費(fèi)調(diào)整條款。由于客觀因素存在，本工程于2013年1月1日正式進(jìn)場施工，在此之前，人工費(fèi)由于市場變化，省住建廳已相關(guān)調(diào)整文件。本工程從獲取中標(biāo)通知書至竣工驗(yàn)收，經(jīng)歷數(shù)次人工預(yù)算單價(jià)調(diào)整，對項(xiàng)目造價(jià)影響較大。福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳為合理確定工程造價(jià)，反映建筑市場人工價(jià)格水平，維護(hù)工程建設(shè)各方合法權(quán)益，于2011年11月14日人工預(yù)算單價(jià)（閩建筑〔2011〕37號），人工預(yù)算單價(jià)調(diào)整自2012年1月1日起執(zhí)行。緊接著福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于執(zhí)行閩建筑〔2011〕37號文人工預(yù)算單價(jià)的補(bǔ)充通知》（閩建筑函〔2012〕3號），執(zhí)行時(shí)間自2012年1月1日起至2013年12月31日止。直至2013年12月29日，福建省建設(shè)廳再次根據(jù)市場變化人工預(yù)算單價(jià)文件閩建筑函〔2013〕92號，調(diào)整人工預(yù)算單價(jià)。
二、建設(shè)工程人工費(fèi)調(diào)整的方案和具體操作方法
鑒于征地拆遷滯后等原因，項(xiàng)目緩建、停建導(dǎo)致人工費(fèi)爭議問題，福州市建設(shè)委員會(huì)依據(jù)福建省住建廳2009年6月的《關(guān)于貫徹實(shí)施<建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范>GB50500—2008的通知》（閩建筑〔2009〕18號），人工費(fèi)按福建省住建廳的施工期人工預(yù)算單價(jià)計(jì)算，不納入風(fēng)險(xiǎn)承包范圍的相關(guān)規(guī)定，于2013年11月21日報(bào)請市政府，人工費(fèi)按施工當(dāng)期福建省住建廳的人工預(yù)算單價(jià)（閩建筑〔2011〕37號）調(diào)整，市政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批示同意市建委意見。建設(shè)單位根據(jù)市建委文件、市政府批示文件簽訂關(guān)于人工費(fèi)按施工當(dāng)期人工預(yù)算單價(jià)文件調(diào)整的補(bǔ)充協(xié)議，結(jié)算按實(shí)調(diào)整。經(jīng)建設(shè)單位、咨詢機(jī)構(gòu)等各方審核，存在兩種做法，具體如下：做法一：根據(jù)《關(guān)于貫徹實(shí)施<建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范>GB50500—2008的通知》（閩建筑〔2009〕18號），人工費(fèi)按福建省住建廳的施工期人工預(yù)算單價(jià)計(jì)算，不納入風(fēng)險(xiǎn)承包范圍的相關(guān)規(guī)定及建設(shè)單位補(bǔ)充協(xié)議約定人工費(fèi)按施工期政策文件調(diào)整的條款，將本工程清單內(nèi)項(xiàng)目施工過程劃分為2013年1月1日至2013年12月31日與2014年1月1日至2016年7月15日兩個(gè)段落分別計(jì)算清單內(nèi)人工費(fèi)調(diào)整，清單外項(xiàng)目人工費(fèi)按各個(gè)施工時(shí)間段人工預(yù)算單價(jià)計(jì)入變更清單綜合單價(jià)，清單內(nèi)人工費(fèi)增加計(jì)算結(jié)果如表1所示：其中2013年1月1日至2013年12月31日完成工程量人工預(yù)算單價(jià)根據(jù)閩建筑〔2011〕37號、閩建筑函〔2012〕3號規(guī)定：第一，閩建筑〔2011〕37號文的人工預(yù)算單價(jià)與閩建筑〔2007〕15號文的人工預(yù)算單價(jià)差額部分只計(jì)取稅金，不計(jì)取其他各項(xiàng)費(fèi)用，調(diào)增金額為1086243元；第二，2014年1月1日至竣工驗(yàn)收人工費(fèi)按閩建筑函〔2013〕92號公布的人工預(yù)算單價(jià)計(jì)，并計(jì)取其他各項(xiàng)費(fèi)用，包含企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)及稅金等，并考慮中標(biāo)下浮率，共計(jì)調(diào)增3034651元，合計(jì)調(diào)增4120894元，清單外項(xiàng)目按施工期的閩建筑函〔2013〕92號人工預(yù)算單價(jià)計(jì)算。項(xiàng)目清單結(jié)算金額為140425455元（清單內(nèi)項(xiàng)目按投標(biāo)單價(jià)未調(diào)整人工費(fèi)，清單外項(xiàng)目按閩建筑函〔2013〕92號人工預(yù)算單價(jià)并整體下浮8.66%），人工費(fèi)按閩建筑〔2011〕37號、閩建筑函〔2013〕92號分段調(diào)整后的結(jié)算總金額為144546350元。做法二：在市建委報(bào)請市政府文件中，人工費(fèi)按施工當(dāng)期福建省住建廳的人工預(yù)算單價(jià)（閩建筑〔2011〕37）調(diào)整，市政府相關(guān)部門批示同意市建委意見。由于文件中已明確人工預(yù)算單價(jià)文件閩建筑〔2011〕37，項(xiàng)目人工費(fèi)按經(jīng)市政府批示意見執(zhí)行。結(jié)合人工預(yù)算單價(jià)文件閩建筑〔2011〕37及補(bǔ)充通知閩建筑函〔2012〕3號規(guī)定進(jìn)行人工費(fèi)調(diào)整計(jì)算。因本工程實(shí)際開工日期為2013年1月1日，則本項(xiàng)目實(shí)際施工費(fèi)預(yù)算單價(jià)均需按閩建筑〔2011〕37號、閩建筑函〔2012〕3號計(jì)算，結(jié)算中人工費(fèi)按中標(biāo)清單人工預(yù)算單價(jià)執(zhí)行文件閩建筑〔2007〕15號，增加人工費(fèi)計(jì)算結(jié)果如表2所示：根據(jù)閩建筑函〔2012〕3號文規(guī)定，閩建筑〔2011〕37號文的人工預(yù)算單價(jià)與閩建筑〔2007〕15號文的人工預(yù)算單價(jià)差額部分只計(jì)取稅金，不計(jì)取其他各項(xiàng)費(fèi)用，計(jì)算得出增加人工費(fèi)總費(fèi)用為7855883元，項(xiàng)目清單結(jié)算金額為135801274元（人工費(fèi)均按投標(biāo)報(bào)價(jià)未調(diào)整），結(jié)算總價(jià)為143657157元。
三、方案對比
做法一與做法二對比，做法一計(jì)算得出項(xiàng)目結(jié)算總價(jià)為144546350元，做法二計(jì)算得出項(xiàng)目結(jié)算總價(jià)為143657157元，做法二計(jì)算結(jié)果比做法一項(xiàng)目結(jié)算總價(jià)減少889193元，但是做法二存在不合理因素，詳細(xì)分析如下：其一，做法二僅考慮市建委上報(bào)市政府文件中“人工費(fèi)按施工當(dāng)期福建省住建廳的人工預(yù)算單價(jià)（閩建筑〔2011〕37號）調(diào)整”，將人工費(fèi)按閩建筑〔2011〕37號文及其補(bǔ)充文件閩建筑涵〔2012〕3號文規(guī)定調(diào)整，未考慮市建委調(diào)整人工費(fèi)的依據(jù)文件閩建筑〔2009〕18號中的規(guī)定“人工費(fèi)按福建省住建廳的施工期人工預(yù)算單價(jià)計(jì)算，不納入風(fēng)險(xiǎn)承包范圍”，因市建委文件上報(bào)時(shí)間段人工預(yù)算單價(jià)當(dāng)期文件為閩建筑〔2011〕37號文，而不考慮后期可能存在的人工預(yù)算單價(jià)的調(diào)整，違背了閩建筑〔2009〕18號中關(guān)于“人工費(fèi)按福建省住建廳的施工期人工預(yù)算單價(jià)計(jì)算，不納入風(fēng)險(xiǎn)承包范圍”的政策精神，也不符合國家關(guān)于農(nóng)民工工資管理的政策宗旨。其二，建設(shè)單位依據(jù)市政府批復(fù)文件、市建委調(diào)整人工費(fèi)文件及閩建筑〔2009〕18號文件簽訂的合同補(bǔ)充協(xié)議，發(fā)承包方約定人工費(fèi)按施工當(dāng)期政策調(diào)整，并無不妥之處，但是在人工費(fèi)調(diào)整計(jì)算做法二中被完全忽略，實(shí)屬不合理。建設(shè)單位作為建設(shè)工程的發(fā)包方和指示方，是在建筑工程中最有話語權(quán)的單位，忽略建設(shè)單位正確的做法，這將影響建設(shè)單位在簽訂項(xiàng)目合同或補(bǔ)充協(xié)議、管理項(xiàng)目過程中的權(quán)威性，對建設(shè)單位對工程建設(shè)項(xiàng)目管理不利，甚至影響建設(shè)項(xiàng)目的安全、質(zhì)量、進(jìn)度。再者，做法二在審核施工單位申報(bào)結(jié)算的過程中，僅認(rèn)可結(jié)算資料中部分人工費(fèi)調(diào)整文字說明，未能從造價(jià)全局出發(fā)，忽略建設(shè)廳文件宗旨，忽略市場客觀變化的因素，過于片面。通過對比分析，做法一相對做法二更為合理，符合建設(shè)廳關(guān)于人工費(fèi)計(jì)算的文件要領(lǐng)，也與市場變化相符。通過對該項(xiàng)目結(jié)算的深入分析，探討若本項(xiàng)目沒有建委關(guān)于人工費(fèi)報(bào)批文件及市政府批復(fù)，亦沒有建設(shè)單位關(guān)于人工費(fèi)調(diào)整的補(bǔ)充協(xié)議，施工過程中人工費(fèi)變化在結(jié)算階段還能否調(diào)整。首先招標(biāo)文件及合同專用條款并未明確人工費(fèi)包干計(jì)取，則從合同角度建設(shè)單位缺少人工費(fèi)調(diào)整依據(jù)，若直接忽略人工費(fèi)調(diào)整則容易產(chǎn)生支付爭議。從政策角度分析，福州市建設(shè)委員會(huì)依據(jù)福建省住建廳2009年6月的《關(guān)于貫徹實(shí)施<建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范>GB50500—2008的通知》（閩建筑〔2009〕18號），人工費(fèi)按福建省住建廳的施工期人工預(yù)算單價(jià)計(jì)算，不納入風(fēng)險(xiǎn)承包范圍，而且本項(xiàng)目中標(biāo)通知書日期為2010年8月2日，并與建設(shè)單位簽訂建設(shè)施工合同，合同簽訂日期在文件閩建筑〔2009〕18號之后，合同應(yīng)該與國家及地方政府的法律法規(guī)、地方政策一致，因此即使建設(shè)施工合同未明確施工過程中人工費(fèi)計(jì)算方法也可參考文件閩建筑〔2009〕18號計(jì)算。此時(shí)可能會(huì)有部分人認(rèn)為簽訂合同甲乙雙方未能在合同中明確約定人工費(fèi)調(diào)整的條款，應(yīng)視為默認(rèn)人工費(fèi)包干不調(diào)整，但依照《民法典》第四百九十八條：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。本項(xiàng)目合同由建設(shè)單位提供格式條款，則應(yīng)按不利于建設(shè)單位一方解釋，因此還是應(yīng)該計(jì)算施工過程中人工費(fèi)實(shí)際上漲調(diào)整。由此可見，建設(shè)單位在項(xiàng)目管理過程中，尤其是重大項(xiàng)目，非中標(biāo)單位造成工期延長的項(xiàng)目，項(xiàng)目投資過程中各種計(jì)量計(jì)價(jià)政策極易跟隨市場變化而變化，建設(shè)施工合同簽訂后仍會(huì)有很多不足之處，建設(shè)單位應(yīng)及時(shí)收集實(shí)時(shí)政策文件，一是過程中能方便準(zhǔn)確地計(jì)量計(jì)價(jià)及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議簽訂，二是為最終結(jié)算提供證據(jù)支持，減少結(jié)算爭議并維護(hù)市場公平公正，讓項(xiàng)目建設(shè)過程能夠及時(shí)、安全且滿足設(shè)計(jì)質(zhì)量的要求，努力營造良好的營商環(huán)境。對于中標(biāo)單位（即施工方）而言，在合同簽訂時(shí)更是應(yīng)該慎重理解建設(shè)單位提供的格式條款，避免損失。施工單位承接項(xiàng)目的目的與建設(shè)單位有所區(qū)別，其最終目的是在滿足建設(shè)單位要求，即保證安全、質(zhì)量及合理施工進(jìn)度的前提下爭取最大利潤，保證中標(biāo)公司利潤及公司良性經(jīng)營，甚至通過重大復(fù)雜項(xiàng)目提升公司技術(shù)水準(zhǔn)，提升公司市場競爭力，使得項(xiàng)目承接公司可持續(xù)化發(fā)展。工程造價(jià)控制過程是項(xiàng)目經(jīng)營管理重要的環(huán)節(jié)，要時(shí)刻與市場經(jīng)濟(jì)接軌。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)屬于有限制的市場經(jīng)濟(jì)，社會(huì)上供求關(guān)系可能時(shí)刻變化，市場也就隨之變化而變化，而國家政策的作用就是引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)向合理方向發(fā)展，避免拉大貧富差距且實(shí)現(xiàn)共同富裕。市場變化只會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目施工成本的變化，但是政策變化一般會(huì)引起公司利潤變化，所以就要求中標(biāo)公司重視項(xiàng)目經(jīng)營，重視工程造價(jià)控制，為公司創(chuàng)造利潤，若忽略政策變化則有可能浪費(fèi)資源和損失利潤。如本項(xiàng)目，若項(xiàng)目建設(shè)過程中項(xiàng)目承建方未及時(shí)理解和消化政策與建設(shè)單位協(xié)商，市場人工費(fèi)上漲成本即全部由中標(biāo)方承擔(dān)，對于項(xiàng)目建設(shè)與中標(biāo)公司均是有害的。對于受建設(shè)單位委托審核施工單位申報(bào)結(jié)算的咨詢單位審核人員而言，首先是建設(shè)單位立場，審核人員的責(zé)任是協(xié)助建設(shè)單位，會(huì)同中標(biāo)承建單位計(jì)算出滿足建設(shè)施工合同、補(bǔ)充協(xié)議、招投標(biāo)文件及竣工圖等條件的合理的項(xiàng)目建安投資，幫助建設(shè)單位盡快完成結(jié)算工作。結(jié)算審核這項(xiàng)工作勢必要求審核人員有過硬的造價(jià)技能，其中就包括對建設(shè)合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議的理解和對政府單位的政策文件的理解，有能力將結(jié)算資料串聯(lián)起來形成一條完整的證據(jù)鏈。如若審核人員做出了錯(cuò)誤的解釋或者忽略結(jié)算資料的前后銜接內(nèi)容，勢必給項(xiàng)目結(jié)算增加矛盾爭議，影響項(xiàng)目最終竣工決算。例如，本項(xiàng)目人工費(fèi)調(diào)整計(jì)算的做法二，僅采納了建設(shè)單位當(dāng)期申報(bào)文件中的表述內(nèi)容。導(dǎo)致做法二的原因就是結(jié)算審核人員造價(jià)技能有所欠缺，未能正確理解政策及合同文件，未能理解項(xiàng)目開工前的政策宗旨，未能了解施工過程人工費(fèi)用市場變化及與之對應(yīng)的政策調(diào)整的目的，未能對建設(shè)單位簽訂補(bǔ)充協(xié)議依據(jù)及過程進(jìn)行充分理解，最終導(dǎo)致項(xiàng)目審核因人工費(fèi)調(diào)整計(jì)算方式有誤引起項(xiàng)目結(jié)審金額偏差80多萬元。
四、結(jié)語
綜上，人工費(fèi)的市場變化最終能否體現(xiàn)到項(xiàng)目結(jié)算造價(jià)的變化上可能由多方面因素決定，如有無相關(guān)的政策支持，本項(xiàng)目若是沒有福建省住建廳2009年6月的《關(guān)于貫徹實(shí)施<建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范>GB50500—2008的通知》（閩建筑〔2009〕18號）中的人工費(fèi)按福建省住建廳的施工期人工預(yù)算單價(jià)計(jì)算，不納入風(fēng)險(xiǎn)承包范圍的相關(guān)規(guī)定，人工費(fèi)上漲對項(xiàng)目結(jié)算造價(jià)不會(huì)產(chǎn)生任何影響，增加的只有中標(biāo)承建的施工成本；在閩建筑〔2009〕18號文件支持下，建設(shè)單位未能同意與中標(biāo)承建單位簽訂人工費(fèi)調(diào)整的補(bǔ)充協(xié)議，結(jié)算審核能否順利進(jìn)行，人工費(fèi)調(diào)整計(jì)算能否按文件計(jì)算就會(huì)存在不確定性，最終是否需要仲裁或者訴訟程序都是有可能的；再者就是人為因素，即使是政策、合同及過程紀(jì)要、簽證文件都齊全的情況，因?qū)徍巳藛T的素質(zhì)技能、思想等都是存在差異的，不同的審核人員審核結(jié)果可能也不一致。項(xiàng)目各個(gè)參建單位只能完成職責(zé)范圍內(nèi)的工作，并引起重視，努力去了解市場、理解政策、收集項(xiàng)目建設(shè)過程資料最后共同協(xié)商核對，形成被市場認(rèn)可的合理結(jié)果。
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