時間：2023-08-24 17:19:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇工程索賠的法律規定，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞： 成本控制 索賠
分類號：TV512
工程索賠是合同當事人保護自身正當權益、彌補工程損失、提高經濟效益的重要、有效的績效管理手段。“中標靠低標，盈利靠索賠”便是許多承包商的經驗總結。在我國水利建設市場，由于工程索賠起步晚，對工程索賠的認識尚不夠全面、正確，在工程施工中，還存在業主忌諱索賠、承包商索賠意識不強、監理工程師不能獨立處理索賠的現象。因此，企業管理者應當加強對索賠理論和方法的研究，認真對待和搞好工程索賠。
一，索賠的概念
索賠（Claim）一詞具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對某事、某物權利的一種主張、要求、堅持等。工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因非自身責任或對方不履行或未能正確履行合同而受到經濟損失或權利損害時，通過一定的合法程序向對方提出經濟或時間補償的要求。索賠是一種正當的權利要求，它是發包人、監理工程師和承包商之間一項正常的、大量發生而且普遍存在的合同管理業務，是一種以法律和合同為依據的、合情合理的行為。按照國際咨詢工程師聯合會FIDIC合同條件的有關規定，承包商可以通過監理工程師向發包人索取承包商應得到的合同價格以外的合理費用。
二、索賠發生的原因及分類
索賠發生的原因主要是水利工程建設項目內容復雜，在合同履行全過程中，或在合同簽訂之前，沒有考慮到的因素發生，而在施工過程中增加了額外的費用或遭受經濟損失。受損失一方向對方提出賠償損失的要求。引起費用索賠一般有以下幾方面原因：合同文件引起的索賠；因意外風險和不可預見因素引起的索賠；因設計圖紙或工程量表中的錯誤而引起的索賠；發包人的責任；監理工程師的責任。
按索賠的依據分類有：合約內索賠、合約外索賠和道義索賠三種類型。
合約內索賠：即合同規定的索賠。這類索賠在合同中都有明文規定或說明，如工程量的增加，會使合同總價提高，使發包人增加費用開支。
合約外索賠：即超越合同規定的索賠，其內容和權力沒有在合同中明確規定，但可以從有關法律規定中找出索賠的依據來。它通常表現為合同條款不符合法律規定或雙方對標書的某些條款有不同的解釋（應以非擬定者的解釋為主）。
道義索賠：也叫通融索賠、優惠補償或額外支付。索賠的內容在合同中找不出依據，發包人沒有違約和觸犯民法規定，但承包商的確已盡了最大努力后仍賠了款，承包商就可尋求道義索賠。如承包商在施工中發現投標時對施工中的困難估計不足，合同中找不到理由，提出索賠時，發包人沒有責任必須給予賠償，但一般會為了工程順利進行而給予承包商一些補償。
按索賠的目的分類有：工期索賠和費用索賠（合稱經濟索賠）。
工期索賠：指由于非承包商的原因造成工期拖延，承包商可以向發包人提出延長工期的要求，并填寫延長工期申報表。一般來講，工期索賠是一種合同內索賠。
費用索賠：指承包商為彌補超出合同文件的施工開支，向發包人提出的費用補償要求。費用索賠也要向發包人填寫費用索賠申報表。
工期索賠與費用索賠，均要進行工期拖延、費用損失原因分析，依據處理原則，合理地作出索賠處理結果。
三、索賠的依據
索賠的依據應是完整的工程項目資料。承包商為了獲準合理的索賠，會指定專人自始至終負責工程資料的收集與妥善的保管。否則，即使應該獲準的索賠，也因資料短缺、證據不足而難以進行。應收集的主要資料有：各種會議紀要、來往信函、施工現場的有關文件。如施工記錄、施工備忘錄、施工日志、記工卡、工長或檢查員的工作日記、各種施工進度表、工程照片、監理工程師填制的施工記錄、工資單據和索賠單據、工程檢查和驗收報告、官方的物價指數、氣象資料、國家有關法律、政策文件等。
索賠依據的收集是一項很繁瑣的工作，但卻非常重要。FIDIC合同條件中對索賠提出了具體規定：有正當的索賠理由，且有索賠事件發生時的有關證據；索賠事件發生28天內，向發包人及監理工程師提出要求索賠的通知；發包人及監理工程師接到索賠通知后10天內給予批示，或要求承包商進一步補充索賠理由和證據。發包人及監理工程師在10天內未予答復，應視為該項索賠已經批準。
四、索賠的程序
索賠工作程序是指從索賠事件產生到最終處理全過程所包含的工作內容和工作步驟。由于索賠工作實質上是承包商和業主在分擔工程風險方面的重新分配工程，涉及到雙方的眾多經濟利益，因而是一項繁瑣、細致、耗費精力和時間的過程。招標文件、合同通用條款和專用條款一般都有索賠的相關內容，合同雙方必須嚴格按照合同規定辦事，按合同規定的索賠程序工作，才能獲得成功的索賠。
五、結束語
本文所要討論的是工程竣工交付以后的質量責任問題，包括質量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權利人對建造人的權利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質量瑕疵如何設置保險來保護業主，或者有無相關保險可以使責任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。
本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。
一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限
我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。
可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質量保修期內的責任
質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。
質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。
按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：
1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；
3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；
4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：
1、交付意味著保修責任的開始；
2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；
4、工程交付時以下問題一般得以解決：
（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。
（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。
5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。
比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責任期內的責任
質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。
我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？
二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體
由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：
（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。
按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。
但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。
（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：
1、政府建設工程質量監督部門
在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。
在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。
2、質量檢測機構
我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。
在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。
4、供應商
在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。
在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。
三、質量缺陷的分類
《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。
任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：
（一）設計缺陷
記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。
但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。
承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。
我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。
（二）施工缺陷
施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。
我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。
但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。
（三）指導缺陷
工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。
法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現，承包商在移交該房給業主時，沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致損失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。
我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。
四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險
從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的，盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產，或者不復存在，或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？
一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險，有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規定：“建筑人及承攬人，經過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務。”法國《建筑職責與保險法》進一步規定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等，均須向保險公司進行投保。《建筑職責與保險法》還規定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。
在我國，《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉移風險，一旦發生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。
鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。
建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。
建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。
（1）工作時間長。
一般國際工程實施周期相對較長，而合同管理貫穿工程始終，因而工作時間相對較長，需要從標書認領后直至合同完成這一階段不間斷的連續進行。
（2）工作量巨大。
不同于普通的工程項目，國際工程規模都相對較大，結構復雜，因而項目實施工期相對較長，在施工過程中，受到實際狀況的影響工程造價以及工期都會發生變化。因而合同內容中規定的相關事宜都無法實現，一些超出事宜層出不窮，因而合同變更頻繁，索賠任務相對較重，因而工作量相對較大。
（3）需要協調管理事宜眾多。
國際項目往往并非單純由一個單位完成，由于項目規模巨大，因而參與單位眾多，合同在履行時間以及空間上需要進行及時的協調，保證合同履行銜接自然。合同管理工作需要協調處理各方面關系，保證從合同內容、施工技術以及組織時間上可以形成完整的施工體系，保證合同能夠有效履行，工程能夠保質保量的完成。
（4）實施過程相對復雜。
國際工程項目相對較為復雜，從標書的購買開始，一直到合同結束，實現整個完整的過程合同事件總數可以達到幾百，多者甚至達到上千。在這一過程中，一旦某一環節發生疏漏就有可能致使整個項目前功盡棄，給參與方帶來巨大的經濟損失。
2合同管理改進建議
（1）了解國際法律環境。
法律是社會行為都必須遵守的基礎性規則，合同管理中，合同行為必須受到法律的約束和管理，法律高于合同。因而法律環境是經濟行為的基礎條件，也是合同實施的基礎規則。在合同的簽訂、生肖以及變更等行為中，都會涉及到法律或者法律解釋、法律原則，而在國際工程項目中，當合同的簽訂、履行等行為同法律發生矛盾時，一般遵循所在國法律。所以，合同管理必須建立在遵循法律法規的基礎上，那么就必須深入研究相應的法律制度，即了解合同所在的法律環境。目前應用較為廣泛的FIDIC合同條件和ICC以及聯合國國際貿易法委員會仲裁原則大多都是源自于普通法原則以及普通法體系。了解這一背景對于國際合同管理意義重大，因而在進行國際工程項目管理時，必須首先了解法律環境。
（2）正確簽訂合同。
國際合同的簽訂是進行合同管理的首要條件，只有簽訂了合同后，合同管理工作才能進行，因而合同的簽訂具有重要的意義。合同會對簽訂雙方的權力義務進行規定，通過合同內容予以體現，在國際工程項目管理中會明確界定各項管理工作，例如目標管理中主要以質量、進度以及費用管理為主，而在資源管理中主要以采購、人力資源和溝通管理為主，綜合管理主要會涉及到集成、風險以及范圍等。因而在項目實施中其主要的基礎以及依據便是項目合同。因此想要有效提高工程質量，提升項目管理水平就必須建立相應的國際項目管理體系。因此在合同簽訂的過程中，必須注重合同體系的研究，保證整個工程合同管理體系真正符合我國的國情。
（3）履行保證體系的建立。
通過保障體系的建立有效保證合同的履行，同時通過該保障體系的建立為國際工程項目日常事務的辦理提供有序可靠的環境，合理控制工程項目中所有的合同時間，從而順利實現合同目標。首先需要進行目標管理，全面完成合同交底工作。所有合同管理人員必須熟識合同條款，并充分的理解，在此基礎上進行認真分析。項目負責人以及合同分管負責人都需要對管理員在合同管理時進行交底，并解釋說明合同實施過程中可能出現的風險，管理模式為目標管理。其次，在進行管理過程中需要建立規范化的程序、報告，并進行行文管理制度。最后，則要對管理內容進行歸檔管理，方便后期對相關資料檔案的查詢。
（4）合同實施過程管理的加強。
a.工程目標監督的加強。工程實施控制的目標主要圍繞質量、安全、進度和成本費用，管理這些目標就是為了保證工程實施按預定的計劃進行，順利地實現預定的目標。同時由于實際情況干變萬化，導致合同實施與預定目標發生偏離這就需要對合同實施進行跟蹤，不斷找出偏差，調整合同實施。b.加強信息管理的加強。信息化管理是給工程合同管理提供了一種先進的管理手段，必須從三方面著手：一是明確信息流通的路徑，避免無效信息和信息交流的混亂；二是建立項目計算機信息管理系統，對有關信息進行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項目管理費用，提高效率；三是加強業主、總承包、監理、分包商等的信息管理，對信息發出的內容和時間有對方的簽字，對對方信息的流入進行及時處理。
（5）合同變更管理的加強。
合同變更是索賠的重要依據，因此對合同變更的處理要迅速、全面、系統。合同變更指令應立即在工程實施中貫徹并體現出來。在合同變更中，量最大、最頻繁的是工程變更，它在工程索賠中所占的份額也最大。對工程變更的責任分析是工程變更起因與工程變更問題處理、確定索賠與反索賠的重要依據。
（6）索賠問題的解決。
第一，國際承包工程的風險大多數落在承包商，如果承包商不會利用承包合同和法律，對自己不得不完成超出合同規定的份外工作或者特別困難的施工條件所造成的額外開支索賠回來，那么肯定將蒙受損失，甚至導致項目虧損。第二，進行索賠工作時，必須熟悉全部合同文件，并能靈活運用，以便印證合同條款來建立和論證自己的索賠權。另外，還應熟悉工程所在國有關的法律規定以及國際慣例。
（7）分包合同管理的應用。
a.分包商的確定之前，需要對分包商資格進行提前預審，針對分包商技術力量以及財務和以往的工程狀況進行詳細的分析考察，而并非僅僅對中標價格的高低進行考慮。b.在合同的簽訂過程中，應當盡可能保證合同全面嚴謹，通過合理使用經濟手段以及合同條款，避免在合同的履行中出現違約現象。針對合同中對總承包商不利的條款以及過大的風險等，都應當向合同條款中進行轉移，對總承包商所應當面對的風險應當讓分包商進行共同承擔。c.在合同的管理過程中可以靈活運用合同內容，在合同規定范圍中對工程進行層層把控，避免工程實施過程中發生重復報價以及多報現象的發生。d.對當地法律法規進行充分了解，并掌握當地分包商在分包過程中的工作習慣，在此基礎上做好反索賠的相關工作。以此應對后期可能出現的索賠工作，避免當工程合同在履行過程中，一旦出現問題發生索賠事件，無法應對。
3結束語
【關鍵詞】發包方；承包方；分包商；指定分包；FIDIC合同文本
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-154-01
指定分包在我國目前的建設工程領域中非常普遍。然而，我國現行的法律中對指定分包的規定卻不盡完善，從而造成了法律規定和實踐相脫節，進而導致由于指定分包合同引起的履約糾紛的處理很難有明確的法律依據。鑒于此，完善對指定分包的法律規定便成為一項必要的，具有重要現實意義的工作。
一、我國現行法律對指定分包的有關規定
我國《建筑法》第二十五條明確規定了“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。”同時，一些部門法，也做了類似規定，比如《工程建設項目施工招投標辦法》（七部委30號令）中第六十六條規定“招標人不得指定分包人。”
由此可見，我國相關法律規定對于分包人的指定是持禁止態度的。《建筑法》二十五條規定之目的是約束發包方不得利用自己的優勢地位，要求承包方購入由其指定的建筑材料、構配件或設備，包括不得要求承包方必須向其指定的生產廠或供應商購買建筑材料、構配件或設備。在建筑工程按合同約定實行固定總價的情況下，因為發包方的這種指定行為，勢必會損害承包方的利益，同時也容易滋生腐敗。
二、指定分包在實踐中的情況
但是在我國建設工程項目實踐中，有著另外一種情形的指定分包。
一些工程項目中因在招標階段劃分合同包時，考慮到某特殊專項工作的實施要求擁有較強的專業技術或專門的施工設備、獨特的施工方法，但通常來說承包商不具備相應的能力完成此項工作，因此發包人往往不將此項工作劃分給承包人，而是根據其積累的資料、信息，經驗，形成的對某公司信譽、技術能力、財務能力等方面的了解和信任，通過議標方式選擇該公司作為其指定分包完成此項工作。或者甄選幾個候選人，采用非公開招標方式選定一家公司作為實施此項工作的指定分包。
盡管上述指定分包的工作不屬于承包人的工作范圍，但是從項目管理角度而言，如果以一個單獨的合同對待，不利于承包商對于整個項目現場的總體協調和管理。為避免各個獨立合同之間的干擾，發包人要求承包商與指定分包簽訂合同，在合同關系和管理關系方面，指定分包與一般分包商處于同等地位，從而更有利于承包商對于整個項目的統一管理、協調以及掌控。
三、指定分包在實踐中與法律規定之區別
建筑工程實踐中存在的上述形式的指定分包，與《建筑法》二十五條和七部委30號令中之分包人，是有明顯區別的：
首先，指定方式不同。前者是由發包人直接指定；而后者是發包人向承包人指定。
其次，分包工作內容不同。前者之分包工作屬于承包商無力完成，不屬于合同約定應由承包商必須完成范圍之內的工作，即承包商投標報價時沒有攤入間接費、管理費、利潤、稅金的工作，因此不損害承包商的合法權益。后者之分包工作則為承包商工作范圍的一部分。
再次，工程款的支付開支項目不同。為了不損害承包商的利益，前者之分包付款應從暫列金額內開支。而對后者分包的付款，則從工程量清單中相應工作內容項內支付。
還有，對分包利益的保護不同。盡管前者之分包與承包商簽訂分包合同后，按照權利義務關系直接對承包商負責，但由于指定分包終究是發包人選定的，而且工程款的支付從暫列金額內開支，因此，在合同條件內列有保護指定分包的條款。而后者之分包，發包人一般不介入監督分包合同的履行狀況。
最后，違約責任的范圍不同。前者之分包的任何違約行為導致對發包人或第三方造成任何損害而引起的索賠或訴訟，應使承包商免責，除非是由于承包商對其了錯誤的指示。后者之分包違約行為，將被視為承包商的違約行為，按照發包人和承包人之間的合同規定追究承包人的責任。
四、法律中完善對指定分包的有關規定的必要性
由于在建設工程項目中對某專項工作有特殊專業技術需求絕非個例，發包人因此而指定分包的現象也就非常普遍。這種指定之所以普遍存在，是因為其具有如下必要性和現實意義：1.針對性強，一定程度上避免了繁瑣復雜的招投標過程，節省了時間成本和費用；2.避免了承包人涉及自己不擅長和不熟悉領域工作的盲目性；3.通過指定分包與承包人簽訂合同實現了對項目的統一調度管理和協調；4.指定分包普遍存在于國際工程實踐。隨著中國越來越多的涉及境內外的國際工程項目，指定分包也越來越普遍適用。
五、完善中國指定分包規定之思考
我國現有法律中對于不準發包人指定分包人的規定，是為規避利益輸送，防止腐敗的滋生，有著積極的預防效果，具有一定的社會現實意義。
可是對于上述建設工程實踐中存在的另一種情形的指定分包，法律上即沒有對其概念、特點的清的界定，也沒用對各方責任、權利和義務全面，清的規定，導致在工程實踐中對指定分包合同效力的認定和各方違約責任的承擔，都存在一定程度的困惑。故我國應盡快完善法律中對此指定分包的有關規定。
鑒于我國建設工程實踐現狀，以及我國走向國際建設工程市場的需求，我國應該在完善指定分包的相關立法和規定中，借鑒FIDIC合同文本的相關規定，包括明確界定指定分包商的概念；賦予承包商的合理反對權、管理權和監督權；以及對指定分包商合法利益的保障機制等。
參考文獻：
【關鍵詞】施工企業；合同管理；合同法；分包管理
建筑工程施工合同是承包人按要約進行工程建設、發包人支付工程價款的要約，是發包人與承包人就工程質量、安全、工期、造價等完成約定施工并明確雙方權利、義務的協議。建筑工程施工合同的作用從宏觀來講，是維護社會主義市場秩序，發展社會主義市場經濟，從微觀來講，是規范工程承包、發包雙方行為，維護其合法權益。對于施工企業而言，有效的合同管理是確保建設工程項目管理目標（質量、成本、進度）實現的重要手段。為了提高企業的利潤水平，施工企業必須重視合同管理。
1.增強合同管理意識，學會使用合同
在以往的合同管理中，常常出現這樣的情況：合同簽完了就歸檔在資料柜里，甚至有的項目快結束了，技術負責人、質檢員、安全員等職能管理人員還不知道合同都有哪些內容，或還是按照既往習慣，以前怎么干現在還怎么干，或是想怎么干就怎么干。這樣的管理方法，在激烈市場競爭中顯然不適應現代施工企業的管理要求。輕視合同的管理，常帶來這樣的結果：本不該違約卻違約了，本可以追究對方違約責任卻自動放棄了，甚至是本可以獲得利益卻承擔了損失。所以作為總承包企業特別是合同管理人員，一定要會用合同、巧用合同。
為作好合同管理工作，企業和項目部在合同實施前必須對相關人員和項目管理人員進行合同交底、合同答疑的培訓，組織學習合同條款和合同總體評審要領，把合同責任具體地落實到各責任人和合同實施者身上。具體工程項目，該工作可由項目經理牽頭，商務經理實施；要對合同的主要內容作出解釋和說明，做到人人熟悉合同中的主要條款、相關規定、管理程序等。
2.增強合同法律意識，規避法律風險
2.1學會甄別法律風險
法律風險就是基于法律規定產生的可能影響企業經營成本和利潤的經營行為。簡言之，法律風險就是一切依照法律規定可能帶來不利后果的情況和行為。識別法律風險，除了要認真了解相關法律規定外，一個重要方法就是總結多年來在合同管理方面的經驗教訓，并在日后新簽訂的合同中學會規避、轉嫁或謀取雙方共同承擔風險的方法，降低自身的法律風險。
2.2分包合同中規避法律風險的幾個方法
就工程分包如何有效規避法律風險，本文談幾點注意事項：
第一，在與分包商簽訂合同時，在合同中設置有效的風險轉嫁條款。如：增加竣工驗收質量保修條款，明確無法一次性通過驗收需承擔的違約責任；增加進度滯后違約條款，對因進度拖延造成其他工序連鎖性滯后的情況明確懲罰標準等。
第二，對于分包商，運用雙方共同承擔的方法在合同中寫明結算程序以控制付款節奏。如：可參照業主方的付款進程及結算步驟來訂立分包單位的支付款節奏，避免出現墊資情況的發生等。
第三，運用風險規避的方法，在與分包商的結算書中注明“雙方無其他爭議”，這樣可以在雙方產生一些糾紛時免除不必要的詮釋和調解；增加“本合同項下所有應得款項已經全部按約付清”字樣，以免產生任何額外待付款項。
3.熟悉《合同法》，完善合同管理
在法制社會里，法律是調整和規范合同關系的規則，不懂規則就會被規則所傷。知《合同法》、懂《合同法》可以保護自身的合法權益，并避免不必要的違約出現。按照《合同法》，本文以為應從如下四個方面完善合同的管理工作。
第一，根據《合同法》中關于權的規定，制訂嚴格的授權管理制度。
第二，根據《合同法》中關于標的物驗收的規定，制訂合理的收貨管理制度。
第三，根據《合同法》關于合同權利義務轉讓的規定，制訂嚴格的債務管理制度。
第四，根據《合同法》關于合同變更的規定，制訂合同變更審批管理制度。
4.要對合同進行全過程管理
4.1合同全過程管理原則及方法
在合同履行過程中難免會出現問題和風險，全過程合同管理就成為必然要求和重要抓手。而在合同履約過程中對潛在風險因素進行預測，對產生的糾紛運用規避風險技巧進行化解或談判，對已處理完的問題及時進行總結，就成為合同全過程管理的方法和原則。
4.2注意合同履行中的證據
保留“以事實為依據、以法律為準繩”是我國法院審判的一個基本原則。事實是靠證據來證明的。要及時地收集、整理過程中發生事件的各類記錄，積累可能涉及合同權利義務的資料，形成能夠清晰描述和反映整個合同履行過程的數據庫和證據鏈，為合同管理提供全面、正確、合法有效的支撐。
5.注重授權控制管理
合理的授權可加強總承包單位經營管理的機動性和靈活性，反之必然帶來管理的混亂、失控。授權控制注意事項主要有：
第一，在發包人授權特定人管理和簽認工程施工過程中所有變更、洽商、零星用工的簽認、合同外工作的簽認和工期、費用索賠時，必須規定除特定人之外的其他人簽字無效，且發包人不予認可；所有的變更洽商、零工、合同外工作和索賠所增加款項，承包人必須在當期工程款申報時進行申報，否則視為承包人放棄了相應的權利。
第二，在結算時，明確結算的程序和權力，在合同中明確只有特定人有權進行結算，以及結算程序確認；結算單必須加蓋公司公章方能生效，或規定“聯合簽署生效”特別條款等。
第三，在付款時寫明收款單位，必要時需在支票上注明“不得背書轉讓”，并要求收款人員出具授權文件。
上述方法主要是以時間、范圍、對象三個方面作為授權控制節點，由此不僅可以在很大程度上加強總包單位協調各專業分包的管理能力，同時避免了不當授權。
6.分包合同的簽訂應以總包合同為基礎
在簽署分包合同時，要以業主方與總包單位簽訂的合同為依據和基礎，訂立分包及采購合同條款，要關注和把握總承包合同與各專業分包、采購合同的聯動性，使合同成為工程順利開展的重要保障。在訂立分包合同時，要關注以下節點和事項：
第一，在時間上，對分包合同及采購合同的約定要以進場或到貨能滿足工程施工的需要為前提。
第二，以業主方付款為前提，使分包及采購合同的付款節拍與總承包合同保持一致性；付款進度可根據總包單位收款的進度安排，避免出現墊資情況。
第三，將分包及材料供貨單位的違約責任與工程總包施工合同約定事項相聯系，有效規避施工進度風險。
第四，將施工合同對質量的要求貫徹到分包及材料供貨合同中，明確質量不符合要求時的處理辦法。
7.注重對甲指分包單位的管理
7.1甲指分包管理不善會造成很嚴重的負效應
進度、質量、安全三個方面出現了問題往往是由于專業分包單位的資質或者實際施工能力不能達到理想的狀態，在施工經驗以及自身生產協調能力上存在明顯的欠缺，不能按既定的進度計劃完成節點工作，造成后續其他相關工序連鎖性進度延誤；供貨單位產品質量達不到合同所要求的標準，專業分包人所完成的工程部位無法通過質量合格驗收造成返工等。由于分包單位是業主方指定的，不可避免地使分包人存在心理優越感，對總承包單位的協調管理消極怠慢等。這些負效應的產生勢必影響整個工程項目的最終結果。
7.2管理甲指分包的方式方法
應從三個方面加強和健全合同管理工作，避免此類事情的發生。
第一，應留下做過總承包服務工作的證據。文字證據是至關重要的一個環節，在結算的時候可作為有力證據，但僅僅有落實在紙面上的文字而不簽字不蓋章是沒有任何法律效力的，最終也會在結算的時候增加確認證據的難度。
第二，應該爭取獲得更大的管理權力。權力的表現應體現在合同上，從進度、質量、安全、付款進度等方面爭取最大的權限，做到權利有依據，獎罰有出處可尋。
第三，養成出現問題及時解決的工作習慣。對已發生的合同索賠應及時向業主方申報，在雙方約定的時效內爭取問題的解決，不把問題都留在最終的結算環節。即便雙方暫時就費用或其他內容不能達成一致意見，也要清楚地記錄問題解決到了那個環節，對已確認的內容雙方簽字，這樣便于后續的工作。
8.培養和提升工程總承包條件下的分包管理能力
8.1培養工程總承包的意識
工程總承包就是承包項目的設計、采購與施工等全部工作內容，工程總承包合同一般采用EPC合同，這是未來建筑市場發展的大趨勢。而施工總承包只承擔施工環節的工作。工程總承包的管理模式是市場未來發展的主導方向，培養和承擔對各專業分包人的總承包管理的角色勢在必行。
作為分包單位可能會突破現有法律規定的分包不能再分包的規定，所以總承包單位不僅要對一級分包進行管理，還要增強對二級分包的控制能力。
8.2工程總承包模式下分包管理的準備工作
第一，大力培養具有總承包管理能力的復合型人才，培養電梯工程、空調工程、消防工程、幕墻工程、智能化系統等專業工程的專業人才，培養專業的設備采購人才。
第二，大力培養設計人才，逐步培養設計與施工、設計與采購的協調能力，培養設計人員對施工現場的指導能力和施工人員對設計的理解能力和溝通能力，逐步培養對工程項目整體的規劃和策劃能力。
第三，建立工程總承包的合同管理系統，培養工程總承包模式下的合同管理人才。
第四，先從工程項目的某些部分著手，培養工程總承包能力。
9.結束語
總之，合同管理是一個復雜的過程，是施工企業管理的核心，沒有有效的合同管理，就不能實行有效的企業管理，也就更不能適應市場競爭的需要。因此，施工企業必須樹立合同管理意識，重視合同管理，提高自覺履行合同義務的意識，提出避免法律風險的方案，學習與借鑒國內外先進的施工合同管理經驗，切實保證工程的順利實施，這樣才能在激烈的市場競爭中謀求生存和發展。
參考文獻：
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了規定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調了違反管理規定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規定了“房地產管理部門工作人員在房地產中介服務管理中以權謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規定，違約方就應當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應當按照法律規定追究違約方責任。
中介機構為委托人提供法律法規、政策、信息、技術以及居間業務等方面的服務，可以根據合同約定的違約責任和《合同法》的有關規定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規定。
三、如何減少房地產中介機構的行業風險，促進行業良性發展
（一）、 房地產中介機構自身應盡妥善謹慎的審查義務。
房地產中介機構在經營活動中應盡的謹慎審查義務，前面已經陳述，此處不再贅述。
（二）、 設立房地產中介機構行業責任險，轉移部分風險，促進行業的良性發展。
1、何謂行業責任險。
行業責任險，又稱為專業賠償保險，是指保險公司承保專業人士在履行專業服務過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關系人的財產損失或人身傷亡，而應當承擔的賠償責任。
行業責任險是化解執業風險的有效手段之一。在一些發達國家，法律規定某些從事專業服務行業的專業人員必須購買行業責任險，即常說的強制保險。行業責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經有一百多年的歷史。1885年，在英國出現了世界上第一張行業責任保單-藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發展十分緩慢。而此后，隨著經濟的發展和法律的完善，發達國家因行業過失引發的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業責任保險開始逐漸引起大家的關注，市場對行業責任保險的需求被極大地激發。目前，在發達國家的保險市場上，行業責任保險已經涵蓋了醫生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產經紀人、保險經紀人和人、公司董事和高級職員等數十種不同的行業。可以說，行業責任保險在發達國家的保險市場上占有十分重要的地位。
2、我國已推行的有關行業責任險。
和發達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據業內人士介紹，國外責任險業務占其財產險業務總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業務量只占整個財產險業務的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產品責任險、公眾責任險等少數險種上，行業責任保險所占比例雖然很少，但這一領域的市場潛力和發展空間值得期待。正因如此，近段時間國內各家保險公司顯然加快了行業責任保險的市場開拓和營銷，例如
關鍵字：工程索賠；合同；承包商；管理
自2000年《中華人民共和國招標投標法》施行以來，發包人通過招投標方式擇優選定承包人已成為建筑市場的必然，而招投標工程的中標價一經確定，即為法定的建設工程施工合同價，成為建設工程結算價款調整的基礎。這樣基本上打破了以往的根據施工例紙、現行定額、同期材料價格按實結算的施工承包結算方式，隨之開啟了施工企業經營風險的大門，加之在國內建筑市場競爭日趨激烈的形勢下，發包人不合理壓級壓價、承包人超低價競標等現象普遍存在，使得承包人的中標價實質上往往會低于施工成本價。承包人想要生存發展，必須彌補已中標工程的成本虧損，并且獲取一定的經濟效益，這一目標的實現只有通過索賠的途徑才能實現，即要求承包人在深抓內部成本控制的同時，必須重視工程索賠工作，把索賠管理示為施工管理的重要內容。
1.工程索賠的概念
索賠是指在工程合同實施過程中，根據法律法規、合同規定及慣例，合同一方對非由于自己的過錯，而是屬于合同對方造成的，且實際發生的損失，向對方提出給予補償或賠償的要求。施工索賠是雙方面的，既包括承包商向業主的索賠，也包括業主向承包商的索賠。索賠屬于經濟補償行為，而不是懲罰，索賠是雙方合作的方式，而不是對立。索賠作為一種補償要求，具有下列特征：1)索賠發生在有實際經濟損失的前提下；2)當事人在合中或根據法律及慣例，對造成經濟損失的責任承擔有約；3)經濟損失的責任并非由于自己的過錯，而是在合同中定應由合同對方承擔責任的情況造成的；4)索賠要按照一程序進行，需通過一定方式解決。
2.工程索賠管理研究的必要性
既然索賠是合同與法律賦予受損失者的權利，那么對承包人來說是一種保護自己、維護自己正當權益、避免損失、增加利潤的重要手段。根據有關資料，一般情況下，如果企業能夠進行有效索賠，可以創出利潤額高達合同價款10％～20％的經濟效益，有的甚至更高。由此可見，索賠具有提高企業經濟效益的重要作用和現實意義。具體來說，合理的索賠，有利于促進企業加強內部管理，嚴格合同履行，明確合同所規定的權、責、利的關系或減少違約現象的發生；合理的索賠，有利于提高管理人員的整體素質，掌握更多、更全的處理索賠的方法和技巧，認識索賠的性質是屬于經濟補償而不是經濟懲罰，是合作方式，而不是對立行為；同時，索賠把投標報價中的一些不可預見費轉化為實際損失支付，從而使工程造價的構成更合理，更貼近事實，更符合實際。工程索賠是一個造價的合理調整過程，也是建筑市場的自我完善過程，它為促進建筑業的發展，提高工程建設效益起了重要作用。其作用具體表現在以下幾方面：
2.1.保障合同的正確實施，維護市場正常秩序。索賠是合同法律效力的具體體現，并且由合同的性質決定。如果沒有索賠和關于索賠的法律規定，則合同形同虛設，對雙方都難以形成約束，這樣合同的實施得不到保證，就不會有正常的社會經濟秩序。
2.2.索賠是落實和調整合同雙方經濟責權關系的有效手段，索賠是最終的工程造價合理確定的基礎。
2.3.索賠有助于我國建筑業從業人員更快熟悉國際慣例，熟悉掌握索賠和處理索賠的方法與技巧，有助于對外開放和對外工程承包的開展。
3.工程索賠的主要項目內容
3.1.合同范圍內的索賠。承包商根據與業簽訂的合同，
如果業主未履行合同有關條款，承包商向業主提出經濟或工期上的補償索賠。
3.2.合同范圍外的索賠。對那些不在通用合同條款內的項目，或者業主認為根據通用合同條款的相關規定，這些項目從法律上可不償付。是否對承包商的這種索賠進行償付基本上取決于業主在職業道德上的考慮。業主可能會提供一些僅為避免責任的解決方案。
3.3.工程變更引起的索賠。工程建設不可預見的因素多，涉及面廣，施工現場業主往往會指令新增工作，改變材料，暫停或加速施工等，大致包括：
(1)附加工程。這種附加工程項目已列入合同工程量清單表，在實際施工中具體的數量比合同增大。
(2)額外工程。超過了合同界限，但承包商必須完成，屬施工范圍內的“新增工作”。
3.4.技術規范、法規變動。承包商在工程施工過程中，由于國家、行業法律法規、技術規范標準的修訂變動或新增，引起工程施工造價增加，發生政策性索賠。
3.5.業主提供的條件不利而引起的索賠。業主與承包商約定，項目建設的施工圖紙審查、消防審查、用地手續及建設報建和施工許可證、工程現場的“四通一平”等工作由業主負責提供，在實際過程中，由于業主提供的條件不利，使承包商施工效率降低而導致索賠。
3.6.地質氣候。工程施工實際地質條件比招標文件提供的差，需要進行強夯、換土、打樁等處理而增加造價；實際施工環境氣候惡劣需要采取特殊施工。
3.7.社會政治變化。工程施工過程中，由于政府的物價、定額、取費，稅費變化上漲增加工程造價。
4、做好索賠工作的幾點建議
4.1.建立索賠管理體系，組織索賠管理工作小組，部門監督到位，管理人員責任分解到位，全員參與，共創效益。
4.2.進行建設工程施工合同交底，要求項目管理人員具備建筑技術與經濟相結合的知識結構，能熟練使用定額，熟悉結算審計程序，遇到索賠事件，能夠較好較快的評估工程簽證的經濟價值，并能多角度多方案的解決索賠問題，在有理有度的情況下追求最大效益。
4.3.采取激勵機制，考慮增加項目經理對索賠效益的支配權等，有效地調動索賠相關人員。
4.4.企業應建立相關方面的數據庫，隨時為項目索賠管理提供服務，項目應對工程索賠事項迅速反應，及時做出追加預算，在此基礎上制定相關的策略。
4.5.做好施工索賠管理的同時必須做好反索賠。反索賠即對業主向承包方提出的賠償要求，索賠和反索賠同等重要。承包方要根據合同約定條款進行評議，否定其不合理部分，保護自身利益。
4.6.索賠的辦理往往伴隨著爭議，出現爭議并不可怕，只要做到從實際出發，尊重客觀事實，依據收集合理詳細，一定能夠妥善地處理，索賠是雙方合作的方式，而不是對立。防止爭議的技巧包括合作和激勵兩方面。最好的解決方式是在爭議還不重要或還不大時就及時、公平、低廉地解決它。
5.結語
總之，工程索賠是一種高智力、高水平的經營管理活動，成功的工程索賠管理從該工程投標計價報價開始，貫穿于建筑施工全過程中，持續到工程竣工，直至回收到全部工程款項，所涉及的范圍很廣，這里所論述的內容僅是通常所遇到的一些問題，還有諸如業主違約、特殊風險引起的成本增加、工程保險索賠等都可能在施工過程中發生。索賠對施工企業縮短工期、降低工程成本、獲得經濟效益是非常有益的。因此，我們應該在實際工作中加強對合同、規范的學習和管理，充分借鑒和利用一些成功的經驗，在充滿激烈競爭的建設市場中，充分發揮我們的聰明才智，從而進一步擴大影響力。而對于項目建設者，可以從相反角度進行管理，實施索賠管理工作，或進行預反索賠，有效控制投資，順利實現項目建設的預期目標。如今，國內的建筑市場在充滿競爭的環境下已得到良好的發展，建筑業正不斷地規范著，國外一些先進的管理方法和理念也在不斷地滲透和影響著，相信不久的將來，中國建筑業的索賠難問題將得到很好的解決，承包人一定會解放思想，增強工程索賠意識，加強工程索賠管理，合理挽回成本損失，有效維護自身利益。
根據《合同法解釋》第1條規定，工程施工合同具有下列情形之一的，認定為無效合同：承包人未取得建設施工企業資質或超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；承包人非法轉包建設工程的；承包人違法分包建設工程項目的。因此，對于承包人主體的資質審查可以防止無效合同產生的糾紛。其次承包方的財務能力是影響其履約能力的重要因素之一，一個信譽良好、業績出色的承包方同樣有可能因為資金周轉的問題而影響其合同的履約，從而可能造成發包方的損失，輕則延誤履行期限，重則違約不能履行。對于一般重大工程項目、重要項目或者較大額度的采購等合同，一般要求對方出具履約保證金保函，這樣才能從資信上促進對方積極履約。另外在后期質量保證期內，要求對方出具質保金保函也是可行的方法之一，但一般只適用于較大工程項目，涉及金額較多。另外，承包人業績、人員素質、設備、技術水平、經營范圍、履約能力、信譽等情況也是合同順利履約實現的保障之一。
2審查合同內容是否完備
（1）注意審查發包、總包、分包人的關系及三者之間權利義務，確定權利義務條款是否完整、是否存在無效條款，包括無效的免責條款和無效的仲裁條款。首先審查合同中規定的發包方支付分包工程價款義務和取得分包工程的權利；分包人有按時、保質交付分包工程的義務和享有獲得分包工程價款的權利在實現上是否存在障礙，有無依賴外界因素的情況，在需要對方配合的情況下，配合的期限、配合方的權利、義務、費用是否已經列明；其次審查總承包人的權利義務，如協調總承包工程與分包工程的關系、配合分包工程施工、施工現場安全、文明、消防等管理義務，享有獲取管理費、總承包配合費的權利。
（2）工程量的審查，審查工程量的確定、確認方法，工程量增減依據是否明確。工程量的計算方法是否科學，經監理工程師確認的計量認證是否是進行工程價款結算時計算工程量的依據。工程量變更的約定，遇到超出設計范圍、變更施工范圍、返工等情況下如何按程序進行變更，在合同約定的權限內發包人、監理工程師無正當理由逾期未予確認或未提出意見的，是否可視為涉及合同價款的變更。工程量的核定期限是否明確。
（3）工程質量約定的審查。審查工程質量的確定、檢測方法程序、質量爭議的約定。關于工程質量有無明晰的標準，驗收范圍、驗收的主體是否合適，驗收的期限、程序是否合理。如何出現質量爭議，如何處理，是否需要約定認定質量的檢測機構，證明質量承擔的主體，該檢測費用最后由誰承擔；質量爭議的處理方式及違約責任是否約定；工程質量保修范圍、保修期和保修金的規定等。
（4）工期約定的審查。工期包括計劃開工日、實際開工日、計劃完工日、實際完工日、計劃竣工日和實際竣工日等。工程項目建設總工期、專業分包工程的工期是否明確，因工期延誤的索賠、工期延誤原因、延期造成的責任，如何提出、確認；因變更或發包人原因引起的工期拖延，如何確定索賠、索賠的程序、損失費用計取問題。因為這涉及到工程進度款支付及工程款最終結算，最終影響到合同總金額。
（5）保險條款的審查。工程建筑領域常見保險種類有建筑工程一切險、安裝工程一切險、建筑意外傷害保險等，具體的投保險種、保險范圍、保險金額、保險費率、保險期限等有關內容應當根據合同各方在合同條款中明確約定，但是依據《建筑法》和《建設工程安全生產管理條例》的規定，建筑意外傷害保險要求施工單位必須投保的險種，除合同約定外，意外傷害保險費由施工單位支付，實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。同時發包人、承包人應依照有關法律規定，為其履行合同所雇傭的全部人員投保工傷保險，繳納工傷保險費，并要求其分包人也投保此保險。
（6）工程價款支付的審查。首先區分合同承包形式，是固定總價合同、固定單價還是成本加酬金合同。工程價款支付方式（如按月支付、分段結算、一次性結算）中相關依據是否科學、可行；價款計量如何確定，支付程序如何約定，拖延支付的利息、違約賠償金是否明確；另外還要審查價款支付時間；價款的調整條件和方法；價款調整的依據；固定總價時的包干范圍和風險包干系數；固定單價時的工程量調整依據、計量方法及適用單價。
（7）合同提前終止、解除條件、確認和后續處理程序的審查。終止、解除合同后的付款，已經完成的工作量、工程質量、價款如何確認；已購買材料設備的處理、補償，已完成工程與未完成工程的技術銜接和處理；終止、解除合同后承包人撤離的時限及遣散承包人員、機械設備的費用等。
（8）合同中違約責任條款的審查。工程合同中違約責任與義務要相對應，應符合法律法規規定。首先弄清違約的情形，哪些情況是屬承包人違約，哪些情況屬發包人違約；其次根據違約的情形分別約定違約的處理，如違約金和賠償金的數額；再次重點審查因違約解除合同的情形；最后查看解除合同后，價款支付、結算、索賠的范圍、條件、時間，以及索賠費用的計算方式、標準等。
（9）索賠條款的審查。在合同的履約中，發包人可視承包人違約的情形提出索賠，承包人同樣也可對發包人提出索賠。根據合同的約定，首先約定索賠的條件；其次約定索賠應在規定的期限內提出；再次索賠處理的程序，索賠通知書是否需要提交監理工程師，監理工程師的答復時間一般為多長，不及時答復的情況處理等具體如何約定；最后提交索賠通知書時應包括的內容，如索賠的理由、金額或需延長的工期。
（10）爭議解決途徑的審查。一旦發生爭議，如何解決，爭議的解決方式有哪些，友好協商解決不成，又如何通過法律途徑解決，是仲裁還是到法院，是原告所在地法院還是被告所在地法院等等；審查施工合同解決爭議的條款時要注意，盡量選擇雙方協商，協商不成時申請仲裁或訴訟。
3結束語
摘要:針對一些常見的工程施工過程中遇到的問題,合同是雙方維護自身利益的有效憑證。合同管理的關鍵是索賠管理,而我們國家對索賠管理也是越來越重視。
Abstract: Claim management is the key of engineering contract management. At present, more and more attention is paid to claim management. Based on the status quo of the construction claim and prolems in the construction process, this article studies construction claim.
關鍵詞:工程;合同管理;索賠研究
Key words: engineering;contract management;claim research
中圖分類號:TU7文獻標識碼:A文章編號:1006-4311(2010)13-0098-01
1我國工程施工索賠的現狀
工程項目管理的核心是合同管理,而合同管理的關鍵又是索賠管理。長期以來,由于受計劃經濟體制的約束,法律觀念和合同意識的淡薄,使中國工程界沒有嚴格意義上的工程索賠。20世紀80年代中期的云南魯布革引水發電工程首次采用國際工程管理模式,給中國工程界帶來了強烈的沖擊波,而沖擊的核心內容是出現的索賠,索賠概念自此開始進入中國。改革開放以來,隨著社會主義市場經濟體制的建立和建設管理體制的改革,特別是隨著項目法人責任制、招標投標制、工程監理制、合同管理制度等基本制度的建立和推行,政府、企業及研究機構對索賠有了一定的關注。隨著我國改革開放后大量外資項目和世界銀行等貸款項目的建設,對外工程承包業務的發展以及經濟建設法律、法規的不斷完善,工程索賠也逐漸被國內的建設單位(業主)、監理單位(工程師)和施工單位(承包商)所認識和重視。但總體而言,工程索賠及其管理還是我國工程建設管理中一個相對薄弱環節,承發包雙方對索賠的認識都不夠全面、正確。對索賠的方法、程序及計算等,也不夠科學、規范。施工合同管理、企業內部管理與索賠工作的要求還有相當的差距,在不同地區和部門,還不同程度地存在不敢索賠、不會索賠、不能索賠、不讓索賠等現象,概括起來,我國工程企業對索賠管理的認識及其現狀可以描述如下:①索賠意識薄弱,對索賠及索賠管理的重要性沒有足夠的認識,也沒有引起足夠的重視。②對索賠概念普遍存在模糊認識甚至錯誤認識。③索賠經驗及索賠實例資料貧乏。企業在針對具體工程索賠時,不知如何進行和運作,存在不會索賠現象。④索賠專門人才缺乏。⑤索賠管理的理論研究還不能滿足工程實踐的需要。嚴重影響和制約了國際業務的開拓和收益的獲取。也使我們和國外的承包商打交道時,事事處于被動局面。
2我國工程施工索賠問題的提出
隨著我國改革開放的進一步深化,我國的經濟制度也從社會主義計劃經濟轉變為社會主義市場經濟,在工程建設領域,三法四制的推行,也構建起了社會主義市場經濟條件下建筑業的法律框架,特別是合同法的實施,為建設工程合同雙方的經濟行為提供了法律依據。在市場經濟環境下,建設工程施工合同是發包方與承包商在自愿、平等、誠實信用的基礎上簽訂的,發包方和承包商在法律地位上完全平等,享受的權利受相關法律的保護,承擔的義務受法律約束,雙方都應完全履行合同的義務,實現合同雙方各自應享受的權利。如果一方不按或不完全按合同履行承擔其應盡的義務,就有可能給對方的權力造成損害,這時就必須按合同和法律的規定給予受損方以補償,這就是建設工程施工中發生的索賠。在長期計劃經濟體制下,我國的索賠工作一直沒有得到應有的重視,施工企業不想索賠,不敢索賠,也不會索賠的現象普遍存在。從另外一方面講,施工索賠是雙向的,依據合同,承包商可以向業主索賠,業主也可以向承包商索賠,在實際工作中承包商和業主對合同的管理水平和認識水平有差距,甚至有較大的差距,承包商往往利用這些差距,在索賠中提出不合理的要求,肆意夸大索賠數額,乃至于設置各種陷阱,故意制造索賠機會,使業主蒙受經濟損失的事情也常有發生。鑒于此,有必要對施工索賠從性質、起因、責任、處理程序、索賠額的計算等方面進行研究,通過這些研究對指導合同雙方當事人應用施工索賠這個正當手段,維護自身的合法權益,從而提高合同管理水平。
3對我國工程施工索賠的研究
建設工程項目實施的特點是技術復雜、實施周期長、影響因素多、風險因素多、合同關系廣,這些特點決定了索賠的客觀存在,通過對施工索賠的研究和應用可以:①合理規避風險,提高經濟效益。當前,無論國際還是國內工程建設的建設規模都在日益擴大,工程技術的復雜性和質量要求也在不斷提高。因此,承包商在參與國內國際工程承包市場競爭的同時,也面臨越來越大的風險。由于工程承包市場的競爭日趨激烈,承包企業競相壓低標價以求中標,施工利潤越來越低,甚至保本和虧損的現象也時有發生,,如何在法律和合同的框架內,通過采用相對合理的方法來有效分析和解決工程索賠挽回損失、降低風險就成為承包商提高經濟效益的有效手段。②保證合同正確實施,維護市場正常秩序。施工合同一經簽訂,合同雙方即產生特定的權利義務關系,這種權利和義務關系受法律的保護和約束,施工索賠是施工合同法律效力的具體體現,如果沒有索賠和關于索賠的法律規定,合同條款就形同虛設,對雙方都難以形成約束,這樣合同的實施就得不到保障,就不會有正常的社會經濟秩序,索賠能對違約者起懲戒作用,使他考慮到違約的后果,以盡力避免違約事件的發生。③適應經濟發展,轉變政府職能。社會助益市場經濟的重要特征之一是經濟關系合同化。索賠管理是合同管理的一項重要工作,是實現合同目標的手段之一。健康地開展施工索賠有助于政府部門轉變職能。合同當事人具有良好的索賠管理意識和能力,也無疑將加快政府部門職能的轉變。④平衡合同關系,合理確定工程造價。索賠是落實和調整合同雙方經濟責、權、利關系的手段,離開索賠,合同責任就不能全面體現,合同雙方責、權、利關系就難以平衡,同時,在沒有索賠管理和不允許索賠的情況下,承包商為了使自己在各種難以預料情況下受到的損失能得到補償,必然在投標報價中包含這些風險的費用。如果承包商可以利用索賠的手段,使自己的損失得到補償,投標報價中就可以大大減少風險費用,業主也就可以得到相對較低的報價,在意外情況發生時,再按實際發生的費用支付,使工程造價趨于合理。⑤提高管理水平,適應國際形勢。相對于國際工程,我國工程管理和索賠管理的水平還比較落后,通過索賠有利于我國各工程管理主體不斷學習國際上先進的管理經驗,提高自己的管理水平。我國加入WTO后,國際國內建筑市場將融合為一體。我國會有更多的承包商進入國際市場,也會有更多的外國承包商來我國承建工程,只有學會按國際上通行的工程管理做法行事,才會在國外工程和國內工程建設中取得良好的效益。值得慶幸的是,在交足了學費之后,施工索賠管理在我國越來越受到重視,先是有一批學者根據國際工程承包實踐經驗開創了施工索賠理論研究的先河。有關行政主管部門也根據國際慣例頒布了《建設工程施工合同示范文本》、《工程量清單計價規范》、《合同法》等指導性法律文件,為索賠管理及研究工作創造了良好的社會環境。
關鍵詞:工程索賠;程序;方法
一、概述
(一)工程索賠的概念
索賠原意表示“有權要求”,法律上叫“權力主張”。權利和義務是對等的,不存在要他們承認錯誤而難以再相處的問題。只要“事出有因,查有實據,索價合理”,他們就認賬。而錢給多少恰巧是認賬的主要考慮。若是由于甲方的失誤以致造成乙方的損失,這才含有賠償的意思。但從承包方來講,這也是根據合同的一種權利要求。在實際工作中,“索賠”是雙向的,建設單位和施工單位都可能提出索賠要求,一般習慣上將施工單位在合同履行過程中,對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求、業主給予補償損失的一種權利要求簡稱“索賠”。
(二)工程索賠的性質
索賠的性質屬于經濟補償行為,索賠屬于正確履行合同的正當權利要求。導致索賠事件的發生,可以是一定行為造成,也可能是不可抗力事件引起;可以是對方當事人的行為導致,也可能是任何第三方行為所導致。索賠在一般情況下都可以通過協商方式友好解決,若雙方無法達成妥協時,爭議可通過仲裁解決。
二、工程索賠的內容
造成索賠事件發生的原因可能是多種多樣的,根據不同的原因及產生的后果,按索賠要求可以分為工期索賠和費用索賠等。
(一)工期索賠
工程施工中,常常會發生一些未能預見的事件使施工不能順利進行,使預定施工計劃受到干擾,造成工期延長。這樣,對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個:一是免去或推卸自己對已產生的工期延長的合同責任,使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款;二是進行因工期延長而造成的費用損失的索賠。對已經產生的工期延長,建設單位一般采用兩種解決辦法:一是不采取加速措施,工程仍按原方案和計劃實施,但將合同期順延;二是指施工單位采取加速措施,以全部或部分彌補已經損失的工期。如果工期延緩責任不是由施工單位造成,而建設單位已認可施工單位工期索賠,則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。
(二)費用索賠
費用索賠都是以補償實際損失為原則,實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面。所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計算,都應有詳細的具體證明,并在索賠報告中出具這些證據。沒有證據,索賠要求不能成立。
(三)索賠費用的計算原則和計算方法
在確定賠償金額時,應遵循下述兩個原則:所有賠償金額,都應該是施了單位為履行合同所必須支出的費用;按此金額賠償后,應使施工單位恢復到未發生事件前的財務狀況。索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實際損失,而不考慮利潤。索賠金額的具體計算方法包括總費用法、修正總費用法、實際費用法等,各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的方法。
三、工程索賠程序
工程索賠必須按照-定的程序進行才能成立,通常在合同中會有相關的條款定出索賠的相應程序。工程索賠通常包括幾個步驟。
(一)索賠意向通知
在索賠事件發生后,承包商應抓住索賠機會,迅速作出反應。FIDIC合同條款中明確規定:要在引起索賠事件第-次發生后的28天內向工程師遞交索賠意向通知,聲明將對此索賠事件提出索賠。該意向通知是承包商就具體的索賠事件向工程師和業主表示的索賠愿望和要求。如果超過這個期限,工程師和業主有權拒絕承包商的索賠要求,業主可視同承包商放棄了合約賦予的索賠權力,因為這時已經喪失了索賠在時效上的合法性。
(二)索賠的準備
當索賠事件發生,承包商就應進行索賠處理工作,直到正式向工程師和業主提交索賠報告。這一階段包括許多具體而復雜的工作,主要有:
1.事態調查,即尋找索賠機會。通過對合同履行的跟蹤、分析、診斷,發現索賠機會,則應對它進行詳細的調查和跟蹤,以了解事件的經過、前因后果,掌握事件詳實情況。
2.損害事件分析,即分析這些損害事件是由誰引起的,它的責任應由誰承擔。同時必須按合同判明這些索賠事件是否違反合同,是否在合同規定的索賠范圍之內,只有符合合同規定的索賠要求才有合法性。
3.損失調查,即分析索賠事件的影響,它主要表現在工期的延長和費用的增加上。如果索賠事件不造成損失,則無索賠可言。
4.收集證據,索賠事件發生后,承包商就應抓緊收集證據,并在索賠事件持續期間一直保持有完整的記錄。
(三)索賠報告遞交
索賠意向通知提交后28天內,或工程師可能同意的其他合理時間內,承包商應遞交正式的索賠報告。索賠報告的內容一般應包括以下四個部分:
1.總論部分。一般應概要地論述索賠事件的發生日期與過程,施工單位為該索賠事件所付出的努力和附加開支;施工單位的具體索賠要求。
2.依據部分。本部分主要是說明自己具有的索賠權利,這是索賠能否成立的關鍵。
3.計算部分。索賠計算的目的,是以具體的計算方法和計算過程,說明自己應得經濟補償的款額或延長時間。
4.證據部分。證據部分包括該索賠事件所涉及的一切證據資料,以及對這些證據的說明。
關鍵詞：工程項目；招投標；風險防范
隨著我國不斷加大建筑建設，各種投標活動數量增多，建筑施工企業在招投標過程中，由于各類因素出現各種各樣的問題，造成各類風險，嚴重損害了企業利益。所以，筆者根據自身多年的從業經驗，仔細分析工程招投標階段的風險防范問題。
一.建筑施工企業在工程項目招投標階段的問題
首先，低價投標。許多施工企業為“中標”、“搶標”，在投標過程中，以低價中標，數量簽證，高價結算的思路進行搶標活動，不重視工程量，沒有仔細研究招標文件，投標文件的編制隨意性較大，故意壓低投標價格，以“先中標”為主，但其結果通常事與愿違，不僅未高價結算，收益比付出還要低，尤其針對區域最低標中標，該類問題十分嚴重。
其次，串通投標。某些施工企業為承接大型工程，投入大量資金，同招標人串通后，獲取低等內容，使得工程項目成為明招暗定。大多數精力不是綜合衡量工程項目，而是將大部分精力花費在兄弟單位，各個單位互相串通之后，選取一個施工企業作為主投標人，其它單位則作為陪標人，如果相差不大，項目著急開工時，評標委員會通常不會將全部投標廢除，通常內部泄露被查處之后，相關行政機構會給予嚴厲處罰。
第三，賄賂投標。某些施工企業在招投標階段，沒有與招標人串通，直接向評標委員會成員實施賄賂，讓人表面感覺實力很強，是公平競爭后獲得建設資格，然而該來方式極為可怕，按照法律規定，該類行為是一種商業賄賂的違法行為，即使獲得了中標資格，在法律上是無效的。
二.建筑施工企業在工程招投標階段的防范對策
首先，強化法制意識。在招投標階段，建筑施工企業的管理層必須建立法治思想，以依法“治企、經營、護企、強企”的觀念，正規參與工程項目招投標。近些年來，我國基礎設施建設正在不斷擴大步伐，建筑項目數量也隨之增多，國家為強力禁止建設腐敗問題，確保工程質量，推行依法招投標具有十分重要的意義。我國頒布的《招標投標法》，嚴格規范了建設領域的建設性、嚴肅性，對于違反法律而中標行為，法律將給予嚴肅處理，而依法獲得中標資格，法律給予認可、保護，而且只要是通過正規法律手段獲得中標資格，就可獲得國家法律保護。
其次，重視投標活動。建筑企業必須認真研究招標文件，特別對于《工程量清單》，明確總體的工程量，進而獲得總體支出情況，接下來再考慮其他問題，通過合理計價、科學調整與確保質量的方式，明確投標價。對于建筑施工企業，應該清楚明白低報價，并非中標的唯一標準，更重要的因素在于質量等級，總體工程量必須由成本限制與工期限制。若建筑工程發生嚴重質量缺陷，不僅對施工企業形象、聲譽造成影響，主管部門還會給予其行政處罰，直接負責人可能會被追究刑事責任。所以，建筑施工企業必須高度重視招投標活動，一切根據實際情況，科學取費、合理報價，不要單純獲取工程項目為主。
第三，熟悉法律規定，特別關乎“中標無效”的內容。對于建筑施工企業，必須清楚招投標與中標的規定效力，以做到“有備無患”。招標人最后的中標決定，由于違反法定情形，缺乏法律約束力，則可稱為中標無效。中標無效主要分為兩種情形：其一，違法行為直接造成中標無效。其二，違法行為對中標結果造成影響時，導致中標無效。若宣布當日中標無效，承包人則無法按照合同進行施工，不享有合同約定的權力。因此，建筑施工企業必須清楚了解招投標的相關法律規定，尤其是關乎中標無效的內容，防范工程項目招投標階段的風險。
第四，及時依法。當建筑施工企業以“投標人”身份進行投標時，必須加強權力方法，可聘請專業人員給予指導，重視相關證據材料的收集、保管，若發現招標人、評標委員及其它投標人，存在相應的違法行為，對自身合法權益造成損害時，及時按照法律法規內容，對相應的侵權及違法行為，給予追訴與處罰的規定，向相關部門及時反映，邀請法律機構介入，便于調查取證，進而維護自身合法權益。
三.關于承包商的風險防范對策
首先，招標文件分析。承包獲得招標文件之后，應檢查文件完整性，全面分析招標文件：其一，分析招標條件。按照“招標人須知”的要求，掌握招標活動安排、項目要求及項目具體情況，具體安排投標活動，承包商必須熟悉投標風險，對自身經營狀況、企業發展目標及建筑市場行情進行全面分析，確定是否投標，如投標制定投標對策。其二，分析技術文件。加強圖紙會審，有效復核工程量，熟悉工程的具體技術要求與質量標準，在此前提上實施組織設計，合理安排勞動力，制定材料供應采購方案。其三，分析合同文件。合同文件主要包含合同條件、合同協議書，主要分析合同的合法性、完備性、權力平衡性，確保當事人主體資格合法，合同條款的完整性，合同雙方之間的權力平衡。
其次，仔細編制投標文件，制定投標報價對策。針對承包商，認真分析招標文件之后，應仔細編制投標文件，按照工程項目特點，選擇專業技術人員、項目經理人，編制施工組織計劃，有效提升業主說服力、信任度。對于投標報價，按照企業的生產經營情況，制定合理、靈活的報價策略。
第三，合同風險防范。對于承包商，應掌握國家法律與法規，選取專業法律人員承擔合同管理，如有必要，可聘請律師承擔企業的法律顧問，仔細考慮合同實施的不利因素，以利于未來的合同索賠。另外，承包商必須仔細收集、存儲相關建筑資料，確定合同談判對策。
四.結束語
總上所述，在工程項目招投標過程中，由于低價投標、串通投標、賄賂投標等各類因素，可能出現各類風險問題，因此，在招投標階段，建筑企業必須強化法制意識、重視投標活動、熟悉法律規定、及時依法，承包商應仔細分析招標文件，認真編制投標文件，加強合同風險防范，以最大化降低工程項目招投標階段的風險。
參考文獻：
[1]陳潔.工程項目招投標階段風險的防范與管理[J].中國科技信息，2011，（11）：66.
關鍵詞：工程造價；索賠；反索賠
中圖分類號：TU723.3 文獻標識碼：A 文章編號：
在一個項目的具體實施過程中，總會因為各種因素而影響到工程的定時定量完成，這些因素包括：工程的外界氣候條件、地質水文影響、物價的變化、施工現場條件、工程設計圖紙變更、自然災害等因素，使得工程項目在造價控制過程中不可避免的出現索賠與反索賠。工程索賠與反索賠是工程施工過程當中經常發生并隨處可見的現象。做好工程索賠與反索賠工作，對控制好工程造價，加強合同管理，提高經濟效益，都有重要的意義。隨著我國經濟的高速發展，我國的建設制度也日益趨于完善，工程索賠與反索賠已經成為工程造價管理的重要組成部分。
1索賠與反索賠的意義和作用
索賠是工程承包合同履行中，當事人一方因對方不履行或不完全履行既定的義務，或發生錯誤以及應由對方承擔的其他情況，造成工期延誤和(或)經濟損失，要求對方補償損失的法律行為。在FIDIC合同條款中，索賠的定義是：承包商對某事物的權力要求，即指承包商對未來應獲得權力的索要。承包商依法索要由于受到未預見的危害或業主違約享受的權益。
索賠與反索賠是承發包雙方在工程項目施工過程中發生的重要業務活動，索賠可以約束承發包雙方履行施工合同中及法律規定的雙方的權利和義務，盡量避免違約行為的發生。索賠是落實和調整施工合同雙方當事人權利和義務關系的有效手段。索賠是施工合同和法律、法規賦予雙方維護自己責、權、利的一種非常行之有效的手段，索賠能維護施工合同的嚴肅性，法律地位的平等性，保證承發包雙方在平等的條件下完成約定的合同內容。
在工程施工過程中，運用好索賠，是企業管理水平的表現，索賠工作的開展對我國建筑市場的規范化，法制化具有深遠的意義。
2索賠及反索賠的原因
2.1 常見索賠的原因
2.1.1 設計方面
1)設計圖紙與工作量表中的要求不符。2)現場條件與設計圖紙要求相差較大，大幅度地增加了工作量。如果這種情況使工作量增大很多，承包商也應提出來，并據此向業主提出索賠。3)純粹的工作量錯誤。
2.1.2 施工合同方面
施工合同是工程項目建設承發包雙方依據建筑法、招標投標法、合同法等有關的法律、法規，明確雙方各自履行的權力和義務的協議，采用標準合同文本。由于工程項目建設的復雜性和施工工期，在簽訂施工合同時采用用詞不嚴謹的詞語，都有可能使雙方在簽訂施工合同時不能充分考慮和明確各種因素對工程建設的影響，使施工合同在履行中出現各種各樣的矛盾。
2.1.3 意外風險和不可預見因素
在合同執行過程中，如果發生意外風險和不可預見因素而使承包商蒙受損失時，他有權向業主要求給予補償。
2.1.4 不依法履行施工合同
施工合同經承發包雙方依法簽訂生效，就是承發包雙方在工程施工中遵守的規則，具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或解除或不履行合同賦予的權力和義務。但在實際履行中，往往因一些意見分歧和經濟利益驅動人為因素，不嚴格執行合同文件。引起墊支、拖欠工程款、銀行利息、工期、質量等原因的工程糾紛和施工索賠。
2.1.5 其他方面
其他承包商的干擾、延誤、配合不好；其他第三方原因。
2.2 常見的反索賠的原因
工期延誤；施工缺陷；承包人不履行保險費用；承包人的超額利潤；對指定分包商的付款方式；業主合理終止合同；承包人不正當放棄工程。
3提高對施工索賠和反索賠的認識
目前在國際建筑市場上索賠和反索賠不僅是維護各自權益、降低各自風險的一種手段，也逐步形成了以低價中標后再通過對工程項目的精心施工和管理求得經濟效益的模式，許多承包商為了在建筑市場激烈競爭條件下奪得某項工程的施工合同，除了在投標報價階段充分利用管理水平、施工技術和機械設備方面的優勢，盡可能挖掘本企業的潛力和采用低利政策而壓低投標價格力爭中標之外，還會采取通過現場考察，對招標文件中的合同條件和圖紙進行詳盡分析研究，尋找項目實施過程中可能出現的一切索賠機會，著眼于施工中通過索賠而獲得額外利潤的策略，承包商的這一投標策略不僅是合法的也是合理的。
施工期間承包商利用一切合理的理由進行索賠而得到經濟補償就是較高管理水平方面的體現，他們先后多次提出索賠要求，獲得索賠款是一個相當不小的數目。
對于業主而言，與承包方的索賠策略相對應，應充分發揮監理工程師的職責，形成積極防御，嚴密制做招標文件，預防自己違約，嚴格執行合同，主動收集證據，通過查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、運輸索賠、首先提出索賠等一系列的反索賠的策略模式，在工程建設管理中，為減少基建開支，提高資金的使用效益起到了積極作用。
4索賠的處理原則
4.1 索賠必須以合同為依據
在不同的合同條件下，這些依據很可能是不同的。如因為不可抗力導致的索賠，在國內《建設工程施工合同文本》條件下，承包人機械設備損壞的損失，是由承包人承擔的，不能向發包人索賠；但在FIDIC合同條件下，不可抗力事件一般都列為業主承擔的風險，損失都應當由業主承擔。如果到了具體的合同中，各個合同的協議條款不同，其依據的差別就更大了。
4.2 及時合理地處理索賠
索賠事件發生后，索賠的提出應當及時，索賠的處理也應當及時。索賠處理得不及時。對雙方都會產生不利影響，處理索賠還必須堅持合理性原則，既考慮到國家的有關規定，也應當考慮到工程的實際情況。
4.3 加強主動控制，減少工程索賠
對于工程索賠應當加強主動控制，盡量減少索賠。這就要求在工程管理過程中，應當盡量將工作做在前面，減少索賠事件的發生。這樣能夠使工程更順利地進行，降低工程投資，減少施工工期。。
5反索賠的技巧
反索賠的目的是防止損失的發生，其首要就是防止對方提出索賠。
5.1 在合同實施中進行積極防御，使自己處于不能被索賠的地位。這也是合同管理的主要任務通常表現在：
(1)防止自己違約，使自己完全按合同辦事。通過加強工程管理，特別是合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據。
(2)但上述僅為一種理想狀態，在合同實施中的干擾事件總是有的，許多干擾是承包商不能影響和控制的。干擾事件一經發生，就應著手研究，收集證據，一方面作索賠處理，另一方面又準備反擊對方的索賠。這兩手都不可缺少。
(3)在實際工程中干擾事件常常雙方都有責任，許多承包商采取先發制人的策略，首先提出索賠。
5.2 反擊對方的索賠要求
為了避免和減少損失，必須反擊對方的索賠要求。對承包商來說，這個索賠要求可能來自業主、總(分)包商、聯營成員、供應商等。最常見的反擊對方索賠要求的措施有：
(1)用我方的索賠對抗(平衡)對方的索賠要求，使最終解決雙方都作讓步，互不支付。在工程過程中干擾事件的責任常常是雙方的，對方也有失誤和違約的行為，也有薄弱環節。抓住對方的失誤，提出索賠，在最終索賠解決中雙方都作讓步，是常用的反索賠手段。
在國際工程中業主常常用這個措施對待承包商的索賠要求，如找出工程中的質量問題，承包商管理不善之處加重處罰，以對抗承包商的索賠要求，達到少支付或不付的目的。
(2)反駁對方的索賠報告，找出理由和證據，證明對方的索賠報告不符合事實情況、不符合合同規定、沒有根據、計算不準確，以推卸或減輕自己的賠償責任，使自己不受或少受損失。
在實際工程中，這些措施都很重要，常常同時使用，索賠和反索賠同時進行，即索賠報告中既有索賠，也有反索賠；反索賠報告中既有反索賠，也有索賠。攻守手段并用會達到很好的索賠效果。
5.3 步步為營
步步為營是雙方最常用的攻守謀略，它可穩妥地獲取利益，也是雙方的工作方法和步驟，所以索賠談判常常是雙方智慧、能力和韌性的較量。
5.4 靈活讓步
在索賠與反索賠解決中，讓步是必不可少的。由于雙方利益和期望的不一致，在索賠和反索賠解決中常常出現大的爭執，而讓步是解決這種不一致的手段。在通常情況下，索賠的最終解決雙方都必須作出讓步，才能達成妥協。對承包商來說，讓步的余地越大，越有主動權。
6結語
在我國建筑市場的不斷完善及管理模式逐漸與國際慣例接軌的形式下，索賠工作不可替代。索賠有助于企業降低自身所承擔的風險，使風險由合同雙方承擔。加強索賠管理，可以增加經濟效益，避免造成經濟、信譽上的損失。因此，建筑企業包括建設方、監理方、承包方管理人員都必須加強對索賠知識的學習，使企業的造價控制工作及合同管理水平不斷進步與提高。
參考文獻
[1]李月玲.合理進行索賠 降低施工風險[J].山西建筑.2010(14)
