時間：2023-08-25 17:09:18
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產法律法規，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：生態法益；刑法；法益
一、問題的提出
改革開放以來，我國經濟與社會發展取得巨大進步，但環境保護的效果、生態建設的成果與人民群眾的期待還存在著較大差距。刑法對于生態法益的保護存在這樣一種矛盾，即在對于生態法益保護的過程中存在執法嚴格卻沒有起到良好的社會效果。前段時間，一則“大學生掏鳥”而被判十年重刑的新聞使得一件普通的刑事案件引起了社會的熱議。事情的緣由是河南的一名大學生在暑期，因與他人共同獵捕16只鷹隼（國家二級保護動物），被判犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，而被一審法院判處十年有期徒刑。①該案是因為本案是否刑罰過于太重而引起熱議，認為就是因為捕獵了16只鷹隼就判處10年徒刑，但是該案卻引發另一個問題就是隨著生態文明建設融入到經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設各個方面，因此生態文明建設迫切需要刑法對生態法益的有效保護，如何有效的利用刑法保護生態法益成為一個新的課題。
二、生態法益概述
法益（Legal Interest，德文Rechtsgut），即受法律保護的利益和價值；刑法法益，是受刑法規范保護的利益和價值。②法益需要從三個方面去界定，一是現有法律條文有哪些？ 二是這些法律保護的對象是什么？ 三是保護的利益是什么？③只有從這三方面去解釋，才能得出法益的科學內涵。因此對于生態法益的界定我們需要從上訴三個方面對生態法益進行限定。對于保護法益的相關法律法規。以保護資源環境為例，我國有《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國野生動物保護法》、《中華人民共和國草原法》等多部法律法規涉及保護環境資源。所以在保護資源環境中我國法律是有對該法益的保護的。對于保護的對象在制定法律法規時，首先要明確法律法規保護的對象，對于上述法律來說保護的對象就是環境資源，如野生動植物資源等。最后法益利益的內涵。在使用法律法規保護生態環境時，首先要分析保護生態環境的利益是什么。以環境資源為例，我們保護的利益就是生物的多樣性和生態系統的穩定。通過上述分析，生態環境法益是受民法、行政法和刑法等一系列法律法規保護的利益，保護的對象是客觀存在的大氣、水和土壤等生態本身，保護的利益是維護生態環境在“時間、空間和承載”三維尺度上的自然規律免遭破壞。
三、生態法益的刑法保護的必要性及其效果
（一）生態法益刑事立法保護的必要性
雖然我國刑法已經通過《刑法修正案》（八）將嚴重污染環境的行為納入刑法規制，邁出了生態法益保護的重要一步，但與日益嚴重的生態保護以及生態文明建設相比，生態法益刑事法律保護的道路才剛剛開始，諸多侵害與威脅生態法益的行為還沒有受到刑法的規制。生態遭受破壞與責任主體的責任還沒有形成一個平衡，并且隨著生態法益主體多元、內容豐富以及我國生態文明建設的推進，除“污染環境”外，其它類型生態法益的刑事法律保護也將凸顯出來，比如嚴重破壞自然生態的行為、嚴重虐待或侵害動物的行為、嚴重破壞氣候的行為等。西方法治發達國家正在或已經建立起來的以“污染環境”行為規制為主、其它侵害生態法益行為的規制相配合的立體化生態法益刑事立法體系值得我們關注，也值得我們去關注。比如對于生態法益受侵害后人的刑事責任問題。
（二）生態法益刑事立法的效果
隨著經濟與社會的發展，法益也處于變動之中，新的法益不斷生成。對于良好生態環境需求的正當性越來越得到法律的認可，公民在生態環境領域享有的利益應被法律所保護已經成為大多數人的共識。公民個人的法益中不僅包括財產法益、人身法益等傳統法益，也還應包括生態法益。而刑法作為最有效的保護手段之一。其在保護生態法益中有著獨特的效果。
刑法的目的是在于保護法益其本質就是法益保護法，并且刑法保護生態法益主要是對人的正當利益的保護。對人類而言生態環境具有重要經濟價值和生態價值等多種屬性，能滿足其多種需要。但不同的利益或需求在實現時往往針對同一種環境要素或環境要素的同一種功能，致使環境經濟功能和生態功能之間、生態功能相互之間發生沖突。而刑法以保護人之權益為首要出發，在法益保護上也以保護人的法益為主要目的，通過刑法手段保護生態法益是對人在生態領域的正當利益的保護，這既是刑法在法益保護上的正常邏輯，也是生態文明先進國家刑法已經或正在承擔的使命。充分體現了刑法對生態法益保護的成效。④
四、完善生態法益的刑法保護
生態法益的刑事法律保護是實現生態文明重要途徑之一，也是建設中國特設社會主義國家所必然經歷的過程。加強生態法益的刑事保護，促進刑事立法的生態化是生態法益刑事法律保護的起點，也是生態法益得到有效保護的重要支點。
（一）完善生態保護的刑事立法
雖然我國刑法已經通過《刑法修正案》（八）將嚴重污染環境的行為納入法律規制，邁出了生態法益保護的重要一步，但在生態文明建設過程中，生態法益刑事法律保護的道路才剛剛開始，諸多侵害與威脅生態法益的行為還有待刑法規制。
（二）優化保護生態法益的刑事法律規制
生態法益與其它類型法益既存在緊密聯系也存在重大差別。作為一種新型法益，生態法益與傳統的人身法益與財產法益具有緊密聯系。⑤以上述“大學生掏鳥”案為例，刑法對非法捕獵、收購珍貴、瀕危野生動物的刑罰設置過重。刑法忽視了破壞動物資源的犯罪侵犯的動物法益具有可修復性的特點。筆者認為：對于此類犯罪，不能一味注重嚴厲的人身罰，而要注重添加判處罰金、沒收財產等財產罰，并把這些財產用于動物法益的修復。”因此，在生態法益保護的法律資源配置上，我國刑法還存在著較大的優化空間。
（三）加強生態法益的刑法司法保護
我們知道刑法目的的實現不僅包括刑事立法對相關利益保護的法律設定，還包括通過有效的刑事司法使法益保護得以實現，因此有效的刑事司法對于生態法益的保護也是非常重要的，并且是生態法益刑事法律保護機制的重要組成部分。因此，加強生態法益的刑法司法保護也是生態法益刑事保護的重要一環。（作者單位：西北政法大學）
注解：
①參見（2014）輝刑初字第409號刑事判決書
②參見楊春洗 苗生明：《論刑罰法益》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1996年第6期，第12頁。
③參見陳珊利子平：《生態環境法益探微》，載《求索》2015年第5期，第82頁。
④焦艷鵬：《生態文明視野下生態法益的刑事法律保護》，載《法學評論》2013年第3期，第91頁。
⑤焦艷鵬：《生態文明視野下生態法益的刑事法律保護》，載《法學評論》2013年第3期，第94頁。
參考文獻：
[1]焦艷鵬：生態文明視野下生態法益的刑事法律保護[J]，法學評論，2013（3）.
[2]楊春洗 苗生明：論刑罰法益[J]，北京大學學報（哲學社會科學版），1996（6）.
關鍵詞：民商法；人權；保護
一、民商法的相關概念
民商法從構成上看包括民法和商法，其中民法又包括財產法和人身法，前者主要用于規定財產的所有權以及保全和轉移等行為法則，而后者則包括人格權法和親屬法，人格權法規定身體權、生命權、健康權、自由權、隱私權等法律規范。親屬法在我國是指婚姻法、繼承法、收養法等關于婚姻、家庭、繼承的法律規范。
在民商法結構體系中，人權是一個不容忽視的重要元素。對于民商法而言，人權的存在與維護也是民商法的重要基礎和準繩。在社會范圍的經濟活動中，只有充分保證人權的經濟活動才能穩定社會，創造出有序的發展狀態。
目前認為人權的基本任務在于每個人要求闡明、尊重、保障的那些權利應該在法律上得到承認和切實保護，以便使人和群體、道德、物質、精神和其他方面獲得充分、全面、完善的發展。法律是保護人權的重要并且是首要途徑，只有法律的確認和保障，才是實現人權保護的最后一道防線。從實際的實施角度看，法律具備一定的規則性，并且在社會范圍內還會形成一種均衡特征。而民商法作為我國社會經濟行為的重要規范和準則，也首先應當實現對于人權的維護和保障，才能更為有效地在社會范圍內展開對于經濟活動的保護，也才能進一步的推動我國經濟和社會向前發展。
二、我國民商法體系對于人權的保護討論
我國民商法體系重點關注人身權利和財產權利兩個主要部分，而這兩個部分也同樣是從屬于人權概念之下的重要內容，正因為如此，民商法實質上是從經濟角度對于人權的維護。從目前存在的多種法律法規細則中看，都包含有民商法的重要部分，即實際上是民商法的總則、親屬、繼承以及債權等方面的相關內容，都以不同的形式和特征出現在眾多法律條文中，并且在具體的民商法中也規定了與民商事務有關的法律，已經可以做到有法可依。
從學術研究的角度看，我國的學術領域已經出現了很多理論研究和專著，關于民商法的進一步討論內容也逐步出現在民法教科書中，這些對加深民商法自身的縱深發展都將大有裨益。而我國作為社會主義發展中國家而言，本身的經濟和社會發展又呈現出與發達資本主義國家完全不同的特質，這一點目前也已經得到了我國法律界的一致認可和重視，并且當前的民商法，雖然在民權和財產等方面借鑒了西方發達國家較為成熟的法律思想和模式，但是在面對我國經濟特殊發展環境的時候，仍然體現出了極大的中國特色。西歐一些國家的民法典中雖然都明確規定出所有的人在人格方面的平等，但是對于更加細節的方面，卻未能實現良好保護。相對而言，我國出臺的多部法律法規，諸如《消費者權益保護法》《勞動法》等，則更加關注于社會角落的細節問題，在法律人人格的保護以及相關問題的處理也相對完善。
三、結論
雖然目前我國的民商法已經在某些程度上相對成熟，但是仍然存在諸多不足之處。首先經濟和社會的發展會為人們的生活帶來更多的行為方式，其中必然不乏需要更加詳細規范的新型行為。也正因為如此，民商法也必然會隨著社會的發展而不斷成長。另一個方面，民商法的效率也必然會得到進一步的提升，這種效率特征重點體現在立法層面，社會本身的飛速發展從客觀上要求者民商法的立法效率提升，并且更多更為健全的渠道和方式方法也會被固定下來，成為推動立法進程、縮短立法周期的重要力量。
參考文獻：
[1]屈茂輝，粟 瑜.論民法的社會功能[J].湖南師范大學社會科學學報，2006（5）.
【關鍵詞】集體土地；不動產登記；四統一
文章通過文獻研究，綜合當前各領域集體土地不動產登記的法律制度，歸納并總結出當前我國不動產登記中存在不動產登記范圍不統一、登記類型不統一、登記機構不統一以及信息公開不統一四個方面的現狀，并通過調查研究指出其弊端，明確不動產統一登記的必要性與緊迫性。
一、我國目前農村集體土地登記制度的現狀及存在的問題
目前，我國的土地登記制度己經基本構建了大體的框架，但是長期以來因為忽視土地權利，社會大眾對土地登記尤其是對農村土地登記關注的程度不足，土地權利人的合法權益隨之也不能得到全面的保護，再加上我國的土地信息系統不夠完善，我國土地登記在立法層面和實際操作中仍存在一些問題。
1.農村土地登記采取登記對抗主義不利于權利的保護
一般情況下，在一國的物權立法中對于不動產變動都采取統一的登記模式，如德國采取登記生效模式，法國采取登記對抗模式，澳大利亞則采取的是托倫斯登記模式。目前，我國農村土地登記采取登記對抗主義是由歷史原因和農村發展現狀共同決定的，但是隨著經濟的發展，未來農村的不動產變動必然也會變得頻繁，而且現在農村的人口流動量相對以前較多，農村的熟人社會機制也正在轉變，我們不能忽視農村經濟社會的發展，在這種情況下，在農村繼續采取登記對抗主義模式則會嚴重影響土地交易的安全，也不利于保護權利人的利益。
2.土地登記申請中現有的自我舉證制度不利于保障權利
根據《物權法》第11條可知，土地權利人申請登記的時候，不僅要提供權屬證明文件，還要提供宗地的面積以及反映宗地界線情況的圖示等。由于土地界址的確定、土地面積的測量需要有時一定的技術才可操作，《土地登記辦法》第9條對此做出了補充規定，即申請人申請土地登記時對土地的界址坐標、宗地圖等材料可以通過委托技術單位進行實地地籍調查而取得。《物權法》第12條又規定，登記機構對申請人提供的申請材料并不是直接給予認可，在不動產有關情況需要進一步證明的還必須到實地進行調查。
3.土地登記部門不統一
我國土地登記工作的起步比較晚，在改革開放之前曾經有很長一段時間不動產的財產性在法律上得不到承認，土地的財產性更是被忽略。不動產制度還曾一度從財產法中被刪去，直到1988年才又重新納入財產法范疇。而此時實際的土地權利登記管理己經被分散在多個部門，改革開放之后又有其它土地權利陸續出現，而原有的管理機制卻未被廢除。
4.土地登記機構的賠償制度不完善
土地登記主要有權利確認和公示的功能，登記內容的正確與否直接影響到權利人的權益，也會影響到土地交易的安全與秩序。一旦土地登記存在瑕疵，就會給產權人及其他交易當事人造成無法估量的損失。因此，我認為在土地登記制度中建立相關賠償責任機制是非常有必要的。
二、關于集體土地使用權登記問題的思考
1.按照統一土地登記機關、統一土地登記效力、統一土地登記標準的原則修改有關的法律法規。
土地登記機關的不統一、土地登記效力的不統一等都有其立法上的因素在起作用，“解鈴還需系鈴人”，既然目前分別登記與法律法規有關，這當然要首先要實現法律法規有關土地登記問題規定的統一、改變和完善。必須修改相關的法律，由法律明確統一的土地登記機關、土地登記效力以及士地登記類型和土地權利的內涵與外延。
2.加快出臺農村地籍調查規程。
農村地籍調查具體如何操作，各個地方已經有些實踐經驗，因此，可以在總結經驗的基礎上制定農村地籍調查規程，使農村土地權屬調查和地籍測量有技術標準和技術參考。農村地籍調查規程的制定要考慮城鎮土地利用與農村土地利用的不同、農村非農建設用地與農村農業用地的不同、發達地區與欠發達地區的差異。
發達地區與欠發達地區由于經濟發展水平不一樣，所能夠采用的調查技術肯定不一樣、對地籍調查所要求的精度也不一樣，因此區分不同經濟發展水平地區規定不同的調查精度、技術路線和調查方法等都是必要的和現實的；農村居民點與農用土地的利用也是不一樣的，利用方式不同對調查精度也會有不同的要求，因此農村地籍調查規程區分農用地和非農建設用地對于調查經費節約、提高調查進度進而提高土地登記的效率都有重要意義。
3.加強土地登記隊伍建設，建立起一支具有專業水準的高素質的土地登記隊伍。提高土地
登記人員的素質必將提高土地登記的質量與土地登記的效率。我國目前的農村集體土地登記的具體業務基本上是由縣土地管理部門的派出機構―土地管理所或者國土所承擔，在不少地方目前從事農村集體土地登記工作的大多是從原有的鄉村干部轉變過來的，這些工作人員大多沒有經過專業訓練，其七地登記的知識與技能、對土地登記的理解是建立在自己土地登記的實踐基礎上。在不少地方，從事農村土地登記的工作人員連最為基本的土地測繪能力都不具備，根本就沒有能力完成土地登記所必須的地籍測量。提高土地登記隊伍的業務水平一方面要補充經過專業訓練的“科班”人才，另一方面也投資現有隊伍的培訓、提升現有工作人員的業務能力。
三、不動產登記“四統一”的重要法制保障――《不動產登記暫行條例》
筆者認為，不動產登記依據的統一是前提，登記機構的統一是關鍵 ，登記簿冊的統一是抓手，統一信息平臺的建設是目標。
而《不動產登記暫行條例》（以下稱《暫行條例》）的出臺，對貫徹落實《物權法》、推進不動產統一登記制度的實施具有十分重要的意義。落實不動產統一登記制度，核心是必須實現登記機構、登記簿冊、登記依據和信息平臺的“四統一”。《暫行條例》簡潔明了，重點突出。緊緊圍繞上述“四統一”進行制度創建，為不動產統一登記提供了法律上的指引和保障，對下一步各地具體實施不動產統一登記制度提出了規范要求。
《暫行條例》要求不動產登記有關信息與住房城鄉建設、農業、林業、海洋等部門審批、交易等信息實時互通共享（第二十二條第一款），并明確不動產登記機構能夠通過互通共享取得的信息，不得要求不動產登記申請人重復提交（第二十二條第三款），既方便了當事人，又為登記機關依法登記提供了信息基礎，有利于登記機關提高登記效率和準確性。《暫行條例》第二十三條第一款按照《物權法》的規定，明確了權利人、利害關系人依法查詢、復制不動產登記資料的權利，正是物權公示的應有之義，為不動產交易的安全提供了保障。
總結：
近幾年，我國農村經濟發展相對較快，國家為了促進農村的發展也出臺了一些相關政策，再加上法律本身具有滯后性的特點，使得目前的法律法規不能很好的對農村集體土地登記進行規范。文中分析了農村集體土地在登記過程遇到的具體問題，這些問題的解決是我國和諧社會構建的必然要求。建立完善的土地登記制度，才能保護我國農村土地的安全、保障農民自身的利益。
參考文獻：
[1]畢寶德：《土地經濟學》[M]，北京：中國人民大學出版社，2005年。
[摘要]“公民合法私有財產不受侵犯”被歷史性地寫入了憲法。但是，社會公眾對私有財產保護的心理認同卻相對滯后。這種社會心理的滯后性可以從哲學、心理學和社會法治現實等多方面得到解釋。解決私有財產保護的社會心理滯后性非常重要。我們可以從完善刑事立法，加強法制宣傳，校正執法、司法觀念等多方面著手，盡快促進私有財產保護的社會心理成熟。
[關鍵詞]私有財產，社會心理，滯后性
“公民的合法私有財產不受侵犯”第一次歷史性地被寫入了《中華人民共和國憲法》，在中國的法治進程上，這是一件具有里程碑意義的大事。我們所做的科研課題“小康社會私有財產刑法保護研究”正是在這一大的背景下開始啟動的。
一、 社會調查報告——用事實說話
為了掌握社會公眾對私有財產保護現狀的態度和看法方面的第一手資料，課題組開展了一次大規模的社會問卷調查活動。問卷分為兩套，問卷（一）的調查對象定位為普通社會公眾和大學生，問卷（二）專門針對法律工作者。每卷設置十個問題，問卷（二）的設計較多的考慮了法律工作者職業的特殊性，提出了一些專業性的問題。兩份調查問卷的問題均涉及調查對象對“公民合法私有財產不受侵犯”寫入憲法的了解和對其重要意義的認識；對私有財產和公有財產的保護那一個更加重要的看法；對我國私有財產保護現狀的滿意程度；以及人們對私有財產遭受侵犯時會采取的行為方式等問題。為確保調查對象的代表性，對社會公眾的調查我們采取了街頭隨機調查的方式。對大學生的調查我們選擇了湖南大學、湖南師范大學、湖南社會安全職業學院和湖南信息科學職業學院四所大學不同專業的學生作為調查對象。對法律工作者的調查我們選擇了湖南省常德市石門縣、澧縣和鼎城區的公安、法院、檢察院的工作人員為調查對象。此次調查共發出問卷1000份，收回903 份。問卷收回后，我們將所有問卷信息輸入計算機，利用SPSS專業統計軟件進行了統計[①]
統計結果顯示，具有大學以上文化程度的普通社會公眾，只有71.5%的人知道“公民合法私有財產不受侵犯”寫進了憲法，而大學以下文化程度的被調查者則只有45.2%的人表示知道，而且作為關注社會發展的一個重要群體——大學生，清楚知道這一事件的人也只有71.2%.對于“公民合法私有財產不受侵犯”寫進憲法是否有意義這一問題的回答上，普通社會公眾只有59.9%的人認為非常有實際意義，而法律工作者甚至只有50.7%的人認為非常有實際意義。關于私有財產保護方面的法律法規，35.6%的人表示不了解或從未關注過。被調查的法律工作者中，27.3%的人選擇當自己的私有財產遭遇不法侵害時，如果不多就算了，8.2%的人選擇私了。我們認為，這一數據充分顯示出法律工作者對我國私有財產法律保護缺乏信心。而普通社會公眾則高達14.1%的人選擇私了， 30.9%的人選擇如果不多就算了，這也說明了公眾對法律和司法機關的不信賴和利用法律武器捍衛自己的私有財產意識的嚴重滯后。最為值得注意的是，在我們調查的法律工作者中，只有3.2%的人能列舉出一條關于私有財產保護方面的法律條文，7.4%的人能列舉出兩條，9.9%的人能列舉出三條，這無法不使我們對我國私有財產保護的前途感到擔憂。我們的憲法精神將如何落實到實踐中去？在我們針對社會公眾的問卷中，提出了法律應該更加重視公有財產的保護還是更重視私有財產的保護這個問題，66.8%的人認為應同等保護，但仍然有14.2%的人認為應更重視公有財產的保護。這一數據充分顯示出人們受長期以來法律保護重公輕私心理定勢的影響，從認識上滯后于我國的法制發展。
在我們的調查中，還有幾個問題的統計數據是值得關注的。
問題一：你是否知道“公民合法私有財產不受侵犯”寫進憲法？（問卷一）
［關鍵詞］虛擬財產；網絡游戲；法律保護
[中圖分類號]D92[文獻標識碼]A[文章編號]1672-2426(2008)03-0050-02
一、虛擬財產法律保護的必要性
隨著互聯網的普及，特別是網絡游戲的興起，使得游戲的虛擬物品交易發展成一個全新的經濟體系。據統計，我國經常玩網絡游戲的用戶有800萬，偶爾上網玩游戲的用戶有2300萬，每年網絡游戲的收入高達近百億人民幣，已經形成了一項龐大的產業，可以說我國網絡游戲市場規模已經相當巨大，躍居世界第一。這項產業不僅促進社會財富增加，同時極大地豐富了人們的文化娛樂生活。
與此同時，伴隨網絡游戲產業的迅速擴大和膨脹，網絡虛擬財產的保護在實踐中的爭議與矛盾日漸凸顯。我國《憲法》第十三條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”《民法通則》第七十五條規定：“公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產。公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。”在《消費者權益保護法》中，網民對虛擬財產的權利卻不屬于現有的消費者權利中的任何一項。目前在我國已經頒布和實施的《關于維護互聯網安全的決定》、《計算機信息系統安全保護條例》當中，網絡虛擬財產的保護是一片空白。由此可以看出，在我國的法律體系內，公民的合法私有財產受到了法律的保護，但并沒有對虛擬財產的合法性作出明確規定，因此出現了很多玩家在丟失財物后投訴無門的現象，而且隨著網絡的發展而不斷增加，各種侵犯虛擬財產案件已經突破虛擬空間而向現實空間過渡。因此，虛擬財產已經具備了現實社會中真實財產的價值，理應受到法律的保護。為了保護網絡游戲者的合法利益，促進網絡事業的健康發展，解決網絡虛擬財產的合法性認定、制定保護網絡虛擬財產的相關法律法規問題已迫在眉睫。
二、網絡虛擬財產的概念、特征及財產屬性
（一）虛擬財產的概念、特征
網絡“虛擬財產”又稱為“網財”，一般是指網民、游戲玩家在網絡游戲中的賬號（ID）及積累的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等“財產”。主要包括：游戲賬號（包括在游戲中的虛擬人物的等級、職業、性別等屬性）、虛擬金幣（在某款游戲中所使用的貨幣）、虛擬裝備(武器、裝甲、藥劑等)、虛擬動植物。
網絡虛擬財產具有以下特點：
1．虛擬性與現實性的結合。虛擬財產在本質上只是一組保存在服務器上的數字信息，也有稱作“電磁記錄”，其以電磁記錄形式存儲于游戲服務器上。虛擬財產既可以通過買賣的方式在玩家和游戲服務商之間轉讓，也可以通過離線交易的方式在玩家間轉讓，現實中也存在很多網站進行這種交易活動。虛擬世界里的行為卻在現實世界中得到反映。所以說，虛擬財產又具有現實性，是虛擬性與現實性的結合。
2．價值性。虛擬財產最終是通過編程等勞動而形成，具有形成價值的客觀基礎，同時網絡虛擬財產可以給玩家帶來參與網絡游戲的愉悅感并滿足玩家占有和增加財產的成就感，具有獨特的使用價值。
3．時空有限性。一款網絡游戲的運行必須由服務商與玩家結合而形成一個具有社會屬性的虛擬社區空間，因而其具有空間上的有限性。在時間上，任何一款游戲都有自身的運營周期，當運營商終止游戲的運營，虛擬財產也會隨之消失，因而具有明顯的時限性。
4．合法性。只有合法取得的虛擬財產才為法律所肯定并給予保護。玩家以公平競爭合乎游戲規則的手段造成其他玩家的損失，也不構成對其他玩家的侵權。但采用游戲規則之外的手段取得的虛擬財產或者對其他玩家造成的侵害，打破了游戲的平衡性，又損害了玩家以及游戲服務商的利益，其行為應認定為非法而加以禁止。
（二）虛擬財產的財產屬性
虛擬財產具有財產屬性，可以成為立法保護的客體是由于：
1．虛擬財產是有價值的。虛擬裝備、有一定級別的賬號以及其他虛擬財產在網絡世界中是具有價值的，能夠滿足虛擬人物在虛擬空間的發展，同時獲得這些財產也是需要耗費一定的勞動或者要消耗一定的金錢。
2．虛擬財產是可以進行交易的。法律并未禁止虛擬財產的買賣，現實生活中進行網絡財產交易非常普遍。網財之所以是財，是因為它已經發生了真實的交易行為，跟人民幣發生了交換。虛擬財產既然能和人民幣聯系起來，就應當是有價值并且受到保護的。虛擬物品的交易，直接表現出了虛擬物品在現實世界中的價值，而其價值的表現形式就是價格。
3．虛擬財產能為人所控制。虛擬財產借助于一定的載體即電腦和網絡設置為人們所控制，可以通過加密的方式被個人控制排除他人侵占。從法律視野來看，同樣可以被占有、使用、收益和處分，因此可以成為法律關系的客體。可見，網絡游戲中形成的虛擬財產具備許多與現實財產相同的屬性、特征，應當認定為財產，如果被私人控制，就成為私人財產。
當然，網絡虛擬財產屬于無形財產，是產生并存續于網絡之中的，主體依法取得并享有排他性的具有經濟價值的特定信息權利。不同于有形財產，它屬于無形財產；不同于有形財產的所有權，它本質上是一種信息權利；不同于一般的信息，它具有經濟價值。我們應該承認其價值并予以法律保護。
三、網絡虛擬財產法律保護的建議
無論從法律的精神來看，還是從現實需要來說，都應該在法律上承認網絡虛擬財產的合法地位并加以保護。完善現有法律，對網絡虛擬財產給予法律保護的途徑：
1．適用司法解釋保護。對我國《民法通則》第75條規定的“其他合法財產”作擴大解釋，將網絡虛擬財產包括在“其他合法財產”內；或者對《消費者權益保護法》第2條作出解釋，把購買網絡服務的行為也視為消費行為，這樣在網上獲得的虛擬財產就可以適用該法第7條規定的“財產安全”。
2．適用行政管理保護。有關部門應盡快制定網絡管理法規，加強對網絡公司、網吧的管理，明確合法網絡虛擬財產受法律保護，對侵害他人合法網絡虛擬財產的行為進行處罰。設立網絡虛擬中立第三方，對虛擬財產進行存放、評估和交易，實行網民身份登記制，對網絡虛擬財產也可采取登記制度。
論文摘要:本文針對營業財產含義的界定、性質與特征、構成、轉讓以及我國營業財產制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業財產法律制度中的相關問題，以期完善我國公司、企業立法中的營業財產法律制度
一、營業財產含義的界定
關于營業一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規定營業制度。在商法理論界，有學者認為，護營業“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業財產，即供進行營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業活動中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業。營業活動之所以能夠進行，是以有組織的營業財產為基礎的，而營業組織也由于營業活動而不斷達到更高的程度可見主觀意義上的營業和客觀意義上的營業是相互緊密聯系的。
在我國沒有制定商法典的背景下，營業與營業財產的概念使用難免發生混亂，其實從國內學者對營業含義的界定來看，客觀意義上的營業就是指我們所說的營業財產。營業就其概念而言主要是指能夠實現營利目的的各項財產以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業財產和主觀意義上的營業區分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。
二、營業財產的性質與特征
從性質上來說，營業財產具有集合性而成為獨立的客體，營業財產由無形要素和有形要素構成，其中每一種要素又包含多種構成要素。作為商法特有的一個概念來說，營業財產具有白己的特征，主要表現在以下幾個方面:
第一，營業財產具有有機整體性。即”為了一定的營業日的而有機組織起來的、具有生產活力的財產的總和在物的財產上加營業活動必不可少的事實關系”，展現出”實際上比構成營業的財產的總和有更大的價值”這也就體現了營業財產不同與傳統民法財產的有機整體性。
第二，營業財產具有可變性。營業財產的范圍時常處于變化之中，公司或企業由于各種原因可以增加或減少這些營業財產，但這種增加或減少并不影響營業資產的獨立性。
第三，營業財產具有權屬的可控制性。無論這種資源的表現形式如何，無論是否最后能載入資產負債表，無論是否是有形財產，凡企業可控制的資源，都可納入營業財產。
第四，營業財產具有權屬的可轉讓性。營業資產在整體卜，屬于企業可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性范疇。依照財產權利自由處分原則，營業財產權利人有權處置該財產口
三、營業財產的構成
由于我國沒有明確規定營業財產制度，對于怎樣界定營業財產的構成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業財產包括積極財產(資產)與消極財產(負債)，如各種不動產、動產、無形財產、債權等，另外還包括專有技術(1l1loW一How)、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等在內的所謂”事實關系”這種觀點成為國內的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業財產的構成要素包括四個，即積極構成、消極構成、在營業活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構成是指營業財產必須具備的構成要素，消極構成是指不得具備的構成要素。其中，積極構成要素分為有形構成和無形構成。有形構成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業生產制造的待銷售的產品。3.公司、企業的建筑物，如土地使用權和作為其經營場所的建筑物的所有權。無形構成包括:1公司、企業的名稱。2公司、企業的工業產權3.公司、企業對其營業場所的租賃權。4公司企業的顧客名單權。轉貼于中國論文范文營業財產的消極構成主要是指公司、企業正常經營活動中形成的各種負債。
對于公司、企業的人力資本是否也是屬于營業財產在理論界也是有爭議的。現在好多學者通過對人力資本進行經濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業的一種出資形式，那么他當然也是營業財產的構成部分。
四、營業財產的轉讓
從概念上來說，營業財產轉讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業營業的全部財產或部分重要財產作為一個有機的整體進行轉讓的活動。在轉讓的整體財產中，不僅含有公司、企業的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業生產制造的待銷售的產品等動產，公司、企業的建筑物等不動產，還包括公司、企業的名稱、工業產權、營業場所的租賃權、顧客名單權等無形財產。當然還包括公司、企業正常經營活動中，形成的各種負債。對于那些構成營業財產的事實關系如商業信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內化于企業又無法用貨幣直接估量的財產因為和營業財產是一個整體也應當是轉讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉讓的，但是其可以通過公司、企業之間勞動合同的轉讓而一并轉讓。在這種情況下人力資本和其他構成營業財產的要素結合在一體，作為一個整體轉讓，這也體現了營業財產轉讓的特殊性。
從性質上講營業財產轉讓屬于買賣行為，但不同于單個財產的轉讓。營業財產轉讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，他的轉讓涉及到公司、企業的方方面面，與單個財產轉讓不同的是營業財產轉讓受讓公司、企業后即可以直接營業。
五、我國營業財產制度的立法與實踐
我國沒有明確規定營業財產制度，在公司企業法中也沒有營業和營業財產的相關規定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關規定時才能看到有關營業的規定。但事實上其他法律卻已經實際采用了營業和營業財產的概念。我國工商管理法規及稅法明確規定了營業的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業場所、營業性演出、營業網點和營業期限等相關概念。針對國有資產轉讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產管理局、財政部以及國有資產監督管理委員會等還頒布了大量的行政法規和部門規章。
[關鍵詞]土地征收 補償制度 土地立法
一、土地征收補償制度之現狀
根據憲法和土地管理法的規定,國家征收集體土地應當對被征收土地的農民進行不降低生活水平為原則的補償,從所有權占有、使用、收益、處分四項權能分析,任何標的物的流轉應當遵循等價有償原則,否則違背市場經濟規律。在美國,財產法將憲法規定的合理補償規定為補償所有者財產的公平市場價格,包括財產的現有價值和財產未來盈利的折扣價格。“對抗政府的一系列的干預,補償可能是一個很有力的武器。”我國現行的土地補償制度主要體現在以下幾方面。
1.補償原則
各國的土地立法中都規定了土地征收補償制度,我國也不例外,目前通常采用的補償原則主要有三個;一是征收土地的補償費是補償或補質的,而不是地價;二是按照被征收土地的原有用途補償;三是依照法定標準予以補償。隨著我國《物權法》的頒行,對征收補償又作了更加明確具體的規定,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。新的規定體現了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低、長遠生計有保障的原則。
2.補償項目及支付對象
1998 年修改后的《土地管理法》規定,征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。2007年頒行的《物權法》增加了新的規定:征地補償費用包括依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用。
支付對象是向被征地的集體土地所有權人支付的土地補償費,向青苗及地上附著物所有權人支付的青苗及地上附著物補償費,向因征地而造成的富余勞動力支付的安置補助費。
3.補償安置費用標準
征用耕地的土地補償費,為該耕地被征用前3 年平均年產值的6 至10 倍。征用耕地的安置補助費,按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數,按照被征用的耕地數量除以征地前被征用單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準,為該耕地被征用前3 年平均年產值的4至6倍。但是,每公頃被征用耕地的安置補助費,最高不得超過被征用前3年平均年產值的15 倍。至于青苗補助費和其他地面附著物的補償標準,按各省、自治區、直轄市的規定執行?
二、當前土地征收補償制度存在的主要問題
1.“公共利益需要”缺乏明確的法律界定
如同前面分析,國家為了公共利益的需要,可以依法對土地實行征收或征用并給予補償。但是現行法律、法規并沒有對“公共利益”作出明確規定,哈耶克指出,社會為之組織起來的“社會目標”或“共同目的”通常被含糊其辭的表達為“公共利益”“全體福利”或“全體利益”。實踐中建設項目繁多,“公共利益”需要的尺度很難把握,政府在巨大經濟利益的驅動下,極易打著公共利益的幌子,將商業目的用地納入土地征收的范圍,從而損害被征收土地集體經濟組織及其成員的合法權益。
2.土地征收補償標準過低、范圍過窄
(1)土地補償標準過低。低成本征地,極易導致有關國家機關征地行為的隨意性、嚴重侵害相對人權益?補償標準不夠科學合理,補償方式單一,安置責任不明確,甚至使失地農民徹底失去生存的依靠,現行的征地補償標準很難以保證被征地農民維持現有的生活水平,更忽略了農民對土地所擁有的土地發展權。
(2)低價征收,高價出讓,補償費用難到農民手中。我國土地管理法中明確規定了土地征收補償的標準,這種補償標準雖在原來的基礎上有所提高,但仍存在著不足。在實踐中,有的縣級和鄉鎮政府也參與到補償收益的分配中,從而導致集體經濟組織和農民個人得到的補償減少。同時,土地補償費及安置補助費的使用、管理缺乏必要的約束和監督,農民得不到妥善安置的情況時有發生。
3.征地程序欠缺,透明度不高,將農民置之度外
科學合理的土地征收程序可以預先設定行政機關的權限,規定其決策的依據和步驟,避免行政機關專斷和,保證土地征收的順利進行。但是在我國,土地征收程序的規定過于簡單,缺少必要的監督機制,容易帶來行政權力的泛濫。且由于土地征收費用低,很多土地被征收后閑置,造成大量土地資源的浪費,使農村土地流失嚴重。被征收土地者在整個土地征收過程中處于被動的劣勢地位,如補償方案的確定是由政府核準并實施,征收程序的公正性難以保障。農民尋求救濟往往采取集體上訪甚至更為極端的解決方法,成為社會的不穩定因素。
三、土地征收補償制度完善的主要思路
1.民主的決策。明確界定“公共利益”,“公共利益”一定要通過“公共程序”去尋求。因此,必須明確以下兩點:一是將商業性用地嚴格排除在外,當土地與商業性相聯系時,就不能通過土地征收的手段來實現;二是應當嚴格控制土地征收的范圍,盡可能減少征收集體土地,只有合理規劃,嚴格審批,才能有效保障農村集體土地所有權和農民的土地使用權。土地征收過程中,注重被征收土地者在整個過程中的參與,設置科學合理的救濟措施,保證在發生爭議時,被征收土地者可以通過多種救濟途徑維護自己的利益。
2.科學的立法。在立法方面要完善相關制度,包括有關土地征收的法律法規。土地征收補償標準的設定隨著經濟的發展不斷提高,基本上保證農民不因土地征收降低生活水平? 細化補償項目,擴大補償范圍,從我國實際出發,結合國外經驗,適當擴大征收補償范圍,將殘余地分割損害、正常營業損害以及其他各種因征地而支出的必要費用等可確定、可量化的財產損失列入補償范圍,以確保被征收人的合法權益不受侵犯。借鑒國外立法條例,結合我國現行管理體制,以法律的形式完善土地征收補償程序。
3.平衡型的城市規劃。在城市規劃中,在維護、監督行政主體依法行政與保護公民、法人、其他組織的合法權益之間,謀求一種平衡――通過公眾的參與,通過各利益主體的博弈,實現權利和義務的動態平衡,公民權利和公共利益的平衡。既防止公民權的濫用,同時也防止行政權的濫用。
參考文獻:
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摘要:虛擬財產作為一種產生于網絡游戲、依存于互聯網虛擬空間的新型財產， 與人們所知道和了解的傳統時產包括有形時產和無形財產有很大不同， 因而虛擬財產是否屬于一種客觀存在的財產， 是什么屬性的財產以及它能否像其他財產一樣受到法律保護， 在我國存在很大的爭議和分歧， 本文擬對此進行理論探討.
關鍵詞:物權屬性 網絡虛擬財產 電磁記錄 法律保護 一、網絡虛擬財產的概念 近年來網絡游戲是互聯網中最吸引網民的一個項目， 千百萬人參加到這個如真似幻的娛樂中來， 而虛擬財產正是這個虛擬世界中的關鍵詞， 幾乎一切的游戲活動都圍繞著虛擬財產來展開。但是在目前我國的《關于維護互聯網安全的決定》、《計算機信息系統安全保護條例》等法律法規中， 網絡虛擬財產的保護仍是一片空白。關于網絡虛擬財產， 至今沒有一個明確統一的定義。那么， 應當如何認識網絡虛擬財產呢? 第一， 網絡虛擬財產是虛擬網絡本身和網絡上的具有財產性的電磁記錄， 具有無形性的特點。 網絡虛擬財產可以分為以下兩大類型，其一是虛擬網絡本身， 計算機、計算機之間傳遞數據的各種連線以及運營于網絡的各種軟件共同營造了一個虛擬的網絡世界， 這個虛擬的網絡本身就是一種虛擬則產.其二是存在于網絡上的虛擬財產。這種虛擬財產又可以分為以下三種形式第一種為網絡游戲中的網絡虛擬則產這包括網絡游戲中的賬號及積累的“ 貨幣” 、“ 裝備” 、“ 寵物”等“ 財產” 。第二種為虛擬社區中的網絡虛擬財產這包括網絡虛擬社區中的帳號、貨幣、積分、用戶級別等。第三種為其他存于網絡的虛擬財產。這包括號、電子信箱及其他網絡虛擬財產等。第二， 網絡虛擬財產是具有價值的數字化財產。 無論是網絡本身， 還是網絡游戲中的高級“ 武器裝備” 、“ 金幣珍寶” ， 還是一些論壇上的分值很高的高級賬戶， 它們在本質上都是存在于服務器上的由0和1組成的二進制數據但是這些數據并不僅僅是單純的數據， 還凝聚著網絡運營商和網絡用戶的勞動， 消耗著網絡運營商和網絡用戶的金錢和時間。對于網絡游戲而言， 不但游戲開發商研發網絡游戲中的“ 武器裝備”需要消耗大里的人力， 物力和財力， 而且游戲玩家要想獲得這些“ 武器裝備”也要經過艱苦的拼殺或者購買。登陸、利用網絡更是如此無論通過何種方式， 都需要繳付一定的金錢， 因為其本身就凝聚著經濟價值。 第三， 網絡虛擬財產在價值上能夠用現有的度標準來衡量， 具有可轉讓性。 網絡虛擬財產雖然在使用上與現實世界具有一定的隔離性， 即只能在虛擬世界中才能夠體現其使用價值， 但是， 由于網絡虛擬財產體現了人類勞動和金錢的付出， 所以其價值也可以用現有的度量標準來衡量。比如， 很多網絡游戲中的裝備、貨幣都可以換成現實貨幣， 甚至明碼標價。有些網站還公開競拍， 形成相對固定的價格。再如， 現在的很多電子信箱都是收費信箱， 特別是提供的服務比較好的信箱更是如此。用戶向服務商或者運營商購買網絡虛擬財產， 還可以在用戶間進行自發性轉讓。可見， 虛擬財產的價值包使用價值和交換價值， 這賦予了它們以財產的屬性。 第四， 網絡虛擬財產具有合法性。 這一特征是所有民事財產的共性， 但具體到虛擬財產領域中它主要是指虛擬財產獲得方式的合法性， 符合民法基本原則精神， 而并非特指符合現行法律規定， 因為目前我國法律尚未明確將虛擬財產納入法律上財產的范疇。通過非法方式獲得的財產有通過使用外掛、玩私服、玩非法游戲積累的虛擬財產以及通過非法途徑入侵戲程序修改虛擬物品屬性而得到的虛擬財產等等， 此類的虛擬財產對于特定玩家而言或許有一定價值， 也可能發生了真實的交易， 但這種虛擬財產不能被界定為法律上的虛擬財產。因為他們的取得方式是不合法的， 是有悖公平正義的.綜上所述， 網絡虛擬財產是指虛擬的網絡本身以及存在于網絡上的具有財產性的電磁記錄， 是一種能夠用現有的度量標準度量其價值的數字化的新型財產。具有無形性、價值性、可轉讓性、限制性、合法性的特點。 二、網絡虛擬財產的物權屬性 隨著現代經濟的發展， 物的概念己不限于有體物、無體物， 凡是具有法律上排他的支配可能性或者管理可能性者， 都可以依法成為物①.物納入法律體系保護的最基本標準是因為其有財產價值， 能為人們所控制、支配。權利人享有權利的目的在于通過對物的支配而取得物的價值， 包括使用價值和交換價值。在民法保護下直接享受物的使用價值和交換價值所帶來的各種利益是物權的本質和核心， 是區別于其他財產權的最基本的特征。英美法系沒有物權的概念， 與之相對應的是財產權的概念， 英美財產法是從權利角度去理解財產， 財產是一種法律制度， 而物包括有形物和無形物只是理解財產的具體性質和內涵的工具而已。可見無論是大陸法系的物權法還是英美法系的財產法都以財產權界定物質利益， 產生了法律意義上的財產， 可見財產與物是接近的概念②.凡是對人具有價值和使用價值的物均可以是財產。而物只要具有金錢價值， 與現實發生聯系， 就受到法律保護。在此意義上， 網絡虛擬財產具有金錢價值
， 能夠用現有的度標準度其價值， 因此它是依托于網絡的一種新型的物， 具有物的屬性， 是物權客體。在對物的法律保護的研究中， 學者借鑒人格概念的發展軌跡， 提出了物格的概念， 并把網絡虛擬財產歸入了物格中的抽象格。就像人有人格一樣， 物也有物格。法律規定物分為不同的物格， 根據物的不同物格來確定其在法律上的不同地位， 確定人對其不同的支配力， 從而確定不同的法律保護方式。建立物格制度， 就是將所有的民法上的物， 分為三個格.第一格生命物格， 包括人體器官、組織， 動物尤其是野生動物和寵物， 植物尤其是珍稀植物第二格抽象物格， 包括網絡空間和貨幣、有價證券、航道、頻道等;第三格一般物格， 包括其他一般物。把網絡虛擬財產歸入物格的第二格即抽象物格， 這樣一種新型的物的分類方法， 較好地解決了網絡虛擬財產的權利客體定位， 首先順應了物權法的發展趨勢， 傳統意義上的物主要是指有體物， 而無體物一般不能作為物權的客體， 但是隨著經濟和科技的發展， 出現了很多新興的財產， 這些新興的財產卻沒有法律規定的保護， 而抽象物格概念的提出解決了這個問題， 抽象物格擴充了傳統的物的外延， 把網絡虛擬財產名正言順地納入了物的范疇， 解決了對網絡虛擬財產予以物權法保護的問題。再者， 抽象物格準確反映出了網絡虛擬財產的特征， 是對網絡虛擬財產的客觀界定和準確描述。在抽象物格的概念沒有出現之前， 學界用語中經常提到“ 無形財產”的概念， 但是“ 無形財產”的內涵很模糊， 外延也不確定。“ 無形財產”常代表三種不同的含義無形財產指不具備一定形狀， 但占有一定空間或能為人們所支配的物。這主要是基于物理學上的物質存在形式而言， 如電、熱、聲、光等。無形財產特指知識產權， 這主耍是基于知識產品的非物質性而做出的界定另外， 習慣上學術界將知識產品本身也視為“ 無形財產” 將有形物的所有權之外的任何權利都稱之為“ 無形財產”③.在上述前兩種含義下， 網絡虛擬財產顯然不同于無形財產， 因為無論是電、熱、光等無形物還是知識產權等權利， 都是現實地存在著的， 并不具有“ 虛擬性”和與現實世界的隔離性。僅僅在第3種含義下， 可以把網絡虛擬財產歸入無形財產的范疇但是這樣分類顯得比較混亂， 而把網絡虛擬財產歸入抽象物格， 界定清晰網絡虛擬財產的主體到底是誰也是關鍵問題之一， 筆者認為虛擬財物是玩家在游戲中取得的， 其取得方式與狀態由游戲的規則所確定， 屬于游戲內容的一部分， 網絡虛擬財產本身是由游戲開發商開發和設計出來的， 而游戲軟件和程序是受著作權法保護的， 因此網絡虛擬財產的所有權主體是游戲開發商， 而玩家所擁有的僅僅是根據網絡游戲服務合同本身所代表的網絡虛擬財產的使用價值。網絡虛擬財產應當歸屬于網絡服務運營商， 即無論是網絡游戲中的“ 武器裝備”還是電子信箱、號碼等， 都歸網絡服務提供商所有， 而玩家用戶僅僅享有對網絡虛擬財產的使用權”。 三、網絡虛擬財產的法律保護 對虛擬財產這種新型的財產權， 究竟該采取怎樣的法律手段加以有效的保護呢?網絡最大的特征就是虛擬性， 松散、無序化的管理增加了虛擬社會法律關系中的不確定因素， 在糾紛發生時缺乏有效的處理機制， 致使權利狀態無法恢復平衡④.對此， 筆者提出以下幾點構想;一 盡快出合有關司法解釋，因為法律的制定需要經過詳細而又繁復的立法程序， 需要較長的時間當前來說就有必要先進行司法解釋， 建議由最高人民法院做出一個關于《民法通則》第條的擴大解釋， 把網絡虛擬財產涵蓋在“ 其他合法財產” 中⑤.盡快制定《物權法》的實施細則， 對第六十四條， 六十五條， 六十六條進行司法解釋， 明確網絡虛擬財產受法律保護的地位。對虛擬財產在法律制度上不同于財產的特殊規定，再次進行司法解釋， 指導司法實踐中的審判工作。重點解決網絡虛擬財產一系列糾紛問題， 包括網絡注冊姓名與真
關鍵詞 婚內暴力 配偶權 婚內損害賠償
中圖分類號：DF552 文獻標識碼：A
一、婚內暴力簡介及我國相關立法缺陷
（一）婚內暴力的概念與特征。
婚內暴力是家庭暴力的一個主要表現，是指發生在婚姻關系存續期間的夫妻一方實施的侵害另一方的人身權或財產權，使對方受到損害的過錯行為。其又可以稱為配偶暴力。配偶暴力的概念在日本《配偶暴力防止及被害人保護法》的第1條中明確規定：“本法律中所謂‘配偶暴力’，指配偶（含雖然沒有進行登記，但事實上處于婚姻關系同樣情況下者，下同。）實施的對身體的不法攻擊，對生命或者身體帶來傷害的行為。” 即配偶暴力概念中的配偶不僅包括合法登記的婚姻，也包括事實婚姻。
由于婚內暴力行為發生在關系較為親密的夫妻之間，不同于一般主體之間的暴力侵權，具有隱蔽性、周期性或反復性以及手段多重性的特征。
（二）我國婚內暴力侵權的立法。
我國《婚姻法》第45條規定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴；公安機關應當依法偵查，人民檢察院應當依法提起公訴。”即對于家庭暴力造成受害者輕傷、重傷、死亡，構成犯罪的，可追究其刑事責任。造成輕傷而受害者有證據證明的，受害者可以直接向法院提起自訴，控告施暴者傷害罪。而對于暴力情節較輕，造成輕傷以下的傷害的，受害人提出要求的，可以由公安機關按照《治安治理處罰法》（第43條和第45條），對施暴者進行警告、罰款、拘留。民事手段方面，施暴者應當承擔民事責任――我國《婚姻法》僅規定了家庭暴力構成離婚的理由（第32條）以及因家庭暴力導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，過錯方應當承擔賠償責任（第46條），而對于婚內侵權沒有作出明確規定。
《婚姻法司法解釋（一）》第29條第3款規定：“在婚姻關系存續期間，當事人不離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”該解釋在一般侵權責任的四個構成要件之外，又加入了“導致離婚”這一后果性要求，實際是降低了施暴者承擔相關民事責任的標準。也使受害者面臨一種困境，想要獲得損害賠償要選擇離婚，或者繼續遭受損失。使受害者的請求損害賠償的權利保護處于空白狀態，是違背法律的公平正義原則的。
二、婚內損害賠償立法完善的必要性
（一）婚內暴力侵犯了受害人的民事權利。
筆者認為，婚內暴力行為是一般侵權行為，理由是夫妻為民事法律關系中的獨立人格，各自享有平等的人身權和財產權。婚內暴力行為是侵害配偶權的違法行為，也侵害了受害人的身體權和健康權。一般，侵害配偶權利的民事責任構成應包括以下四個方面：
首先，行為人的行為是違法的。《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”第106條規定：“ 公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自……。”由以上規定可以看出，夫妻一方對另一方實施的暴力行為侵犯了配偶的健康權、身體權的行為，是違法的，應當承擔民事責任。
其次，行為人的行為造成了損害結果。配偶之間的暴力行為多具有持續性的，這也是它區別于一般的夫妻間的糾紛的最顯著特征。暴力行為，對受害人的身體及精神造成了損害。身體傷害是可測量的，而多年連續的施暴行為給受害人造成的精神損害具有隱秘性，但仍然可通過雙方之間是否形成了一定的行為模式進行判斷。
再次，行為人的行為與損害結果之間有因果關系。夫妻是社會上最親密的關系之一，一方對另一方的暴力行為較其他人之間的傷害是更深的。如果施暴者的行為給受害人造成了損害，且有必然的因果關系，則成侵權責任。
最后，行為人主觀上有過錯。施暴者實施家庭暴力的主要目的是控制受害人，包括經濟控制和精神控制，因此，對侵權民事責任的認定應當以施暴者存在過錯為構成要件。
（二）其他主要國家的相關立法與啟示。
英美法系經歷了由最初的不承認婚內損害賠償到對妻子的財產損害進行婚內賠償，最終夫妻間的一切損害均需進行婚內損害賠償這三個階段。 至1839年，美國密西西比州率先通過了已婚婦女財產法。其他國家也開始了有關立法，1882年，英國《已婚婦女財產法》第12條明確規定，妻子可以對“丈夫”提起侵權訴訟，但僅限于財產侵權訴訟，不得提起人身侵權訴訟。1914年，美國康涅狄格州最高法院在“布朗訴布朗”一案中率先準許妻子提起人身損害賠償之訴。學者們將之稱為“侵權豁免原則”的廢除。
《德國民法典》第1359條規定，在配偶一方違反夫妻之間的義務，在過失方具有重大過失和故意時，需承擔賠償義務。1965年，法國最高民事法院對于除同居義務外的其他人身損害判決道，夫妻一方可以就交通事故導致的身體傷害對另一方提出損害賠償請求。日本通說也認為，“在夫妻一方的人格權，其他的普通財產權受到對方的損害的情況下，受害人對對方享有損害賠償請求權。”
“婚內暴力是嚴重侵犯受害人的身體權和健康權的行為，如果不對這種行為及時的遏制，會導致受害人長期處于危險狀態下，受害人的民事權利也得不到保障。報紙上已經報道過不少受害人由于長期遭受暴力，忍無可忍最終以暴制暴，造成了嚴重惡果的事件。從其他主要國家和地區的立法的進程來看，婚內損害賠償是歷史發展的要求，是不斷完善婦女權益保障的要求。由婚內暴力的實施者承擔民事責任，雖然不能從根本上解決問題，但是卻能夠對其進行一定程度的遏制。對受害人來說是一個救濟手段。 因此，將婚內暴力侵權行為納入法律進行規定是有必要的。
三、婚內暴力損害賠償問題的解決建議
（一）受害人可依據《民法通則》第106條和《侵權責任法》提出損害賠償請求。
《婚姻法司法解釋（一）》第29條第3款規定：“在婚姻關系存續期間，當事人不離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”這一規定似乎排除了婚內侵權損害賠償，但是由于司法解釋的效力低于法律，我國《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第16條規定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”根據上位法優于下位法的法律沖突適用規則，婚內暴力受害者有權根據民法通則和侵權責任法的規定提起損害賠償請求。
（二）構建以賠償損失為主要形式，財產責任和非財產責任相結合的救濟體系。
在婚內暴力案件中，受害人遭受的不僅是身體上的傷害，更多的是精神上的痛苦，因此，非財產方式的停止侵權、賠禮道歉、恢復名譽等是有利于撫慰受害者受損害的心靈的。但是對于遭受了身體傷害的情況，受害人在婚姻關系存續期間提出損害賠償的，施暴者應當對受害人賠償損失。對于非財產方式的責任方式較方便執行，而對于財產責任的承擔方式，可根據夫妻間不同財產制確定：如果配偶間實行的是約定財產制，由于現行婚姻法已經承認了這種財產約定的效力，侵權人可從其約定的個人財產中支付相應的賠償數額轉歸受害人個人所有；如果夫妻沒有對財產歸屬約定，但侵權人有基于《婚姻法》的規定取得的法定個人財產，可用于支付相應的賠償數額而轉為其配偶的個人財產。而如果配偶間既沒有約定財產歸屬，侵權人又沒有個人財產，則應根據民法的規定，將損害賠償歸為個人債務，受害人可以依據債權債務關系請求侵權人履行債務。
（三）制定反家庭暴力防治法，明確婚內暴力的民事責任。
我國目前還沒有反家庭暴力的專門立法，有關制止家庭暴力的立法散見于憲法、 刑法、 民法、 婚姻法、 婦女權益保障法等法律法規中。由于婚內暴力案件有特殊性，其他法律的立法缺乏可操作性，此外，我國家庭暴力案件越來越多，其他法律已經不能科學地解決該類案件，如果對每一部法律關于家庭暴力的規定都進行修改是一個很浩大的工程。因此，制定一部專門的反家庭暴力法是必要的。在反家庭暴力防治法中，應當明確婚內暴力案件，施暴者應當承擔的民事責任。
綜上，對婚內暴力行為建立婚內損害賠償制度，是對當事人民事權益的保障，也是保障婚姻法律關系穩定和諧的一個重要手段。因此，我國立法有必要對該制度加以確認，或者在制定反家庭暴力防治法并將婚內暴力的民事責任明確化，這樣才能與離婚損害賠償制度共同形成完整的婚姻損害賠償責任體系。
（作者：王志遠，安徽大學2009級物流管理專業，第二專業：法學；祁麗娜，安徽大學2009級法學專業）
注釋：
陳明俠、夏吟蘭、李明舜、薛寧蘭.家庭暴力防治法基礎性建構研究.中國社會科學出版社，2005.442.
范李瑛.夫妻關系的立法與現實問題研究.科學出版社，2011.133.
一、不良資產證券化的概念
不良資產證券化是資產證券化的其中一種，只不過區別于一般意義上的資產證券化而言，不良資產能否作為資產證券化的來源，在一段時間內是有疑問的，因為證券化要求的資產一般均是優質資產。但是隨著信用評級機構的日益壯大及其他中介機構在金融市場的不斷發展，不良資產中的某部分雖然缺乏流動性但能在未來產生可預見的穩定現金流的資產或資產集合也被市場接納成為證券化資產的來源。因此，不良資產證券化就是發起人將這部分資產出售給特殊目的載體（SpecialPurposeVehicle，以下簡稱SPV），由SPV對所受讓的不良資產進行一定的結構安排，分離和重組資產的收益并增強資產的信用，再轉化成以該資產支持的可供自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者的過程。在法學上，資產證券化的實質就是將現有和未來必定發生的金錢債權轉化為證券形式的一種融資方式。[1]證券化實際上也是不良債權利用的高級形態，但其與一般的優質資產證券化相比，最根本的差別就在于現金流和基礎資產價值的差別：一是不良資產現金流以逾期回收額、變現收入為主，收回難度大、回收方式多樣。二是回收額、回收時間不確定，取決于不良資產的構成、處置方案、市場環境、借款人資信等因素；三是現金流集中在最終清算或回收后，在金額、時間、速度上頒布不均勻，致使在不良資產處置過程中出現相對于預期回收值的階段性虧損或盈余；四是最終回收額通常小于不良資產未償總值，但可能高于預期回收額，因此存在必須對最終盈余資金進行分配的問題。正是因為這些特點的存在，使不良資產證券化在設立SPV時需要特別的交易結構，從而能夠更大限度的防范風險，保護投資人利益。
二、不良資產證券化中SPV的法律問題
不良資產證券化的法律規制實際上就是通過法律對不良資產證券化各參與主體的權利義務進行規范，并發揮其應有的功效，防范金融風險。而在這一規制過程中，核心就是SPV的創設。
（一）SPV的概念和法律特征
作為基礎資產的受讓者和資產支持證券的發行者，SPV在整個不良資產證券化交易過程中發揮著核心作用，有關SPV的法律規則也是證券化法律體系中最重要的環節之一。從字面上理解，SPV就是為實現資產證券化這一特殊目的而成立的實體工具，從法律特征看，首先，SPV具有獨立的法人地位，這對資產證券化交易的成功有著重要的意義，因為只有擁有獨立的法人地位，才能實現資產轉讓中的真實銷售，基礎資產也才能與發起人的破產風險實現隔離。其次，SPV是一個遠離破產風險的法人實體。防止SPV自身破產是保護基礎資產安全的一個重要手段，為了實現這一目標，就需要限制SPV的業務范圍、任命獨立董事、放棄破產請求權等方式來防止SPV進入破產的境地。再次，SPV通常是一個空殼的實體。由于資產支持證券的權益來自于基礎資產產生的現金流，因此SPV本身并不需要很多的資本，也不需要太多的職員和廠地設施，實際管理也可以委托他人進行。最后，法律對SPV的設立要求不同于一般的獨立法人。由于上述一些特點的存在，對SPV的設立要求，一般均有特別法的規定。如我國臺灣地區“金融資產證券化條例”第2章及第3章部分，都分別明確地規定，“信托法”和“公司法”的某些條款不得適用于金融資產證券化中的特殊目的信托和特殊目的公司。
（二）不良資產證券化中SPV的組織形式
從目前各國的實踐來看，公司和信托是SPV兩種最常見的組織形式，公司型的SPV又稱為特殊目的公司（SpecialPurposeCorporation，簡稱“SPC”），信托型的SPV又稱為特殊目的信托（SpecialPurposeTrust，簡稱“SPT”）。
（1）SPC。SPC是以經營資產證券化業務為目的而特別設立的公司，由于其所能發行的證券更為多元化，較為投資人所熟悉，因此SPC在證券交易中得以廣泛使用，特別是在大陸法系國家中，SPC是最主要的SPV形式。從SPC的設立來講，由于其特性，各國基本上都有特別的規定。第一，對于SPC的設立，那些市場制度比較完善和監管手段比較成熟的國家通常采用登記制，美國沒有專門關于SPC的立法，其SPC的設立與普通公司一樣，采取登記制，但對于SPC發行證券的行為進行嚴格監管。另外一些國家和地區根據自身的客觀條件，或是出于謹慎性考慮，為防止SPC被濫用，在證券化初期對SPC的設立采取許可制。②第二，而對于SPC的最低資本金，由于SPC是基于證券化交易這一特定目的設立的，通常為有限責任性質，考慮到SPV的債權人非常有限，而對于大量的資產支持證券投資者而言，看重的并非是SPC本身的資本額規模，而是其所受讓的資產本身的收益狀況，因此各國規定的SPC的最低資本金都比較低。如日本規定SPC的最低資本額為10萬日元。[2]我國臺灣地區規定特定目的公司的最低實收資本額為新臺幣10萬元。第三，再從組織機構上考察，完整的公司組織機構通常包括股東會、董事會和監事會，但由于SPC僅僅是作為資產證券化的載體而設立，實踐中對基礎資產的管理事務也是委托給發起人的，所以內部組織貴在簡化，不必要也不可能按照傳統公司法的要求建立股東會、董事會和監事會。
（2）SPT。SPT是指原始權益人將證券化基礎資產委托給受托機構，成立信托關系，由受托機構將該項基礎資產轉變為受益權，然后由受托機構將受益權加以分割，以受益權證的形式發行給投資者。美國由于其特殊的稅務安排，為避免證券化基礎資產收入流經由中間人SPC時，SPC被課證稅負而導致的“雙重征稅”問題，采用SPT是組建SPV的首選。這種信托的方式能天然的滿足證券化資產與發起人破產風險相隔離的要求，因為，在英美法信托關系中，信托財產完整的所有權被“質的分割”為受托人權利與受益人權利：受托人享有信托財產法律上的所有權（legaltitle），受益人信托財產享有衡平法上的所有權（equitabletitle）[4]，信托具有受托人-受益人責任與利益相分離的法律構造，受托人雖享有管理、處分信托財產的權利，卻無權享受信托財產所產生的利益，因此，其所謂的法律上的所有權是受到限制的一種非完全物權，相反，受益人雖沒有管理、處分信托財產的實際權利，卻擁有獨立享受信托財產所生利益的權利，在受托人—受益人的物權關系中受益的物權性權利的標的就是動態的信托財產。[5]SPT的設立相較于SPV來說則較為簡單，因為SPT一般來說是一個已經存在的信托公司，只不過是要針對具體的某個證券化交易另行擬定信托契約，設立的成本也不高，只是在運營過程中，SPT一般被認為是金融機構，在受到各國金融監管當局對金融機構一系列嚴格監管要求。但是，從證券發行的類型方面來說，SPV發行的證券類型比較多樣，SPT則比較單一，以債券為主。由此可見，一個資產證券化產品采取哪種組織形式，要關注各國法律對不同組織形式設立和運營規范要求外，也需要考慮特定法制環境下從事證券化交易的便利化程度和投資者的接納程序，還需要考慮不同國家稅法關于不同組織形式的稅賦問題。[6]不良資產證券化中SPV形式的確定也需要結合基礎資產的特性綜合考量這些因素之后再做確定。
（3）不良資產證券化中SPV的特殊性。由于不良資產在信用質量、借款條件上不具有標準性，且資產管理難度大、成本高、時間長、回收不確定性大，具體來看，不良資產證券化中的SPV有以下特性：一是，多為離岸方式。SPC的特點是成本高，但發行證券品種較多，也可以把一組發起人的基礎資產都進行證券化。因此，不良資產證券化中的大部分SPC為了節約成本，都是采用離岸形式，多為由專業投資銀行發起的套利形不良資產證券化。二是，以SPT為主。SPT具有成本低，手續簡單的優點，信托具有法人化地位且信托證書持有人對信托財產具有衡平法上的所有權，能天然適合不良資產證券化的特點，因此，不良資產證券化大多采取SPT的形式。三是，以私募方式發行。SPV對不良資產證券化中資產支持證券的發行方式目前仍以私募為主，原因在于不良資產的投資者范圍較狹窄，以歐美機構投資者為主，需要在資金、技術方面有著較高的準入門檻。而公開發行需要的透明度較高，必然涉及貸款人情況的公開，這不利于發起人與貸款人之間維護良好的客戶關系，進而影響借款人的融資條件，進而影響回收。[7]
三、我國不良資產證券化中SPV的構建
我國由于不良資產證券化發展較晚，因此對不良資產證券化中SPV的規定極不完善，空白很多。雖然《信托法》的頒布為SPT的設立提供了相關依據，但其法規還待進一步完善，因此，下文就將在重新審視我國SPV立法的基礎上，主張通過在證券化特別立法中對不良資產證券化中的SPV進行規范。
（一）我國SPV法律制度的現狀及存在問題
（1）SPT。目前，SPT模式已經被用作中國不良資產證券化的主要SPV模式，如信達資產管理公司發行47.5億元“鳳凰2006-1資產證券化信托優先級資產支持證券”和東方資產管理公司發行19億元“東元2006-1重整信貸資產支持證券”這兩個被認為是我國不良資產證券化先驅的品種，均是采用了SPT的模式。而2008年1月，以中國建設銀行作為發起人的我國首單商業銀行重整資產支持證券—“建元2008-1重整資產證券”產品也是建行以其未償本金數額95.5億元的公司類不良貸款為基礎資產發起設立SPT，并以該信托財產所產生的現金流支付證券的本金和收益。究其原因，是因為業界普遍認為《信托法》第15.16條的規定能夠實現證券化資產破產隔離。而2005年由央行與銀監會聯合的《信貸資產證券化試點管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）在確定信托作為SPV的組織形式后，又專門強調了證券化基礎資產的破產隔離效果。2007年銀監又會公布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，這大大改善了SPT的法律環境，對信托的投資者人數不再設定限制，為防范信托公司破產提供了必要的保障。但由于大陸法系傳統信托概念的桎梏，這些法律法規還是沒能解決SPT資產隔離的效果，主要體現在：第一，從《信托法》第2條對信托的概念表述上看，在我國信托不可能作為一種轉移資產所有權的方式，它強調的只是委托人將資產委托給受托人，這個財產的委托顯然與轉移有較大的區別，受托人不能取得財產所有權，擁有所有權的仍然是委托人，證券化基礎資產未能獨立于委托人。第二，信托財產在特定情形下仍可能成為委托人的清算財產。《信托法》第15條規定，設立信托后，委托人依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產作為清算財產。雖然《管理辦法》作了突破性的規定，強調信托財產獨立于發起機構、受托機構的固有財產，在其解散或破產時，不得作為清算財產。但如果委托人是唯一受益人，《信托法》與《管理辦法》是有沖突的，而且兩者的效力等級不一樣，前者由人大常委會制定，而后者只是一個部門規章，根據法理，后者顯然是無效的，因此也不能發揮預期的效果。[8]第三，《信托法》第12條規定，委托人設立信托損害債權利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。我國《破產法》規定，在債務人存在欺詐性轉移的情況下，轉移行為可以被認定為無效或可撤銷，這里的轉移當然包括以信托方式實現的轉移。這在不良資產證券化中尤其具有傷害性，因為不良資產中債權人眾多，且轉讓程序復雜，即使最后沒有被認定無效或可撤銷，但程序一旦啟動，對證券化的影響是巨大的。
（2）SPC。盡管不良資產證券化大都采取SPT的方式，但我國公司法對SPC的一些限制性規定，也是阻礙其不能成為不良資產證券化SPV的一個重要原因之一。我國SPC的法律障礙主要體現在：其一，發起人設立SPC的限制。在不良資產證券化中，如果由商業銀行發起設立SPC，將與《商業銀行法》和《證券法》的相關規定沖突，因為根據兩部法律規定，商業銀行不能投資于非銀行金融業務，也不能成立SPC發行證券。其二，SPC設立和運營中的限制。在各國不良資產證券化的實踐中，SPC是一個典型的“空殼公司”，它不需要經營場所，注冊資本要求也很低，但這些根據我國《公司法》是不能設立一個公司的。且SPC的業務特殊性就在于它需要收購債權，但根據我國現行法律規定，對經營范圍中明確收購債權的有特殊的限制，這也決定了根據《公司法》成立的SPC不能購買證券化的基礎資產。其三，SPC發行證券的限制。我國《證券法》對公開發行公司債券有著特殊規定，對凈資產，債券余額，最近三年的可分配利潤等都作了相應要求，而這對于SPC來說都是不需要也是不符合的，因此，SPC發行債券要經十分嚴格的審批程序，操作難度較大。
（二）我國SPV法律制度的完善
由上述分析可知，我國不良資產證券中的SPV的法律問題還是集中在設立的形式以及SPV風險隔離的保障上，這兩點是SPV法律制度的基礎也是法律制度完善的方向。
（1）現行法律制度的完善。金融危機的影響還未散去，新的全球經濟形勢不容樂觀，我國已從2008年底暫停了不良資產證券化試點工作，這雖然從一定程度上降低了在現階段法律制度還不完備的情況下進行不良資產證券化工作的風險，但也從根本上阻礙了不良資產證券化的發展，與我國要實現金融現代化的目標也是不相符合的，因此，在此階段，需要完善關于不良資產證券化相關的各種法律法規，以創造一個良好的法律環境。具體來說，在SPT相關法律制度方面，著重要解決的是信托財產的獨立性問題，在現有的法律制度條件下，將信托財產的獨立性與SPT的獨立性分而提之有其一定的可取性，但是需在《管理辦法》的實施細則中強調SPT基于發起人的信托取得基礎資產的所有權，SPT受讓基礎資產后，基礎資產不因發起人的破產等情勢而受到追索的規定，而現行《信托法》對發行信托所規定的登記等煩瑣手續，也可通過在立法中加以簡化，以降低交易成本，適用證券化交易的需要。而對于SPC的設立，由于不良資產證券化采用的多為SPT的方式，因此在現階段法律制度還不完備的情況下，對不良資產證券化還是不易用SPC的方式，等到將來頒布專門的資產證券化法中再進行詳細的規定。
一、法律對環境保護的集體失語
追究行為人的環境責任有三種形式：行政責任、刑事責任、民事責任。行政責任主要是代表人民意志的政府和其相關部門對違反環境保護法律法規的行為予以處罰的責任，刑事責任是違反法律并構成犯罪的行為予以法律懲罰的責任。二者都是一種公權力部門追究的事后責任，即發生環境損害的前提下才予以處罰，不利于從源頭上制止環境污染問題。公權力部門在保護環境上存在很大的局限主要是因為：第一，公權力部門對環境保護的成本太高，效率太低。第二，公權力部門工作機制缺乏靈活性。因此有學者提出：“如果發動私法機制，則情形就大不一樣了，私法的利益直接和個人相聯系，私法在保護環境時是以其個人及其團體的利益為內容的，是一種利益驅動機制，利用了人類追求利益、趨利避害的本性，從而使環境保護的力量源泉植入萬民心中，環境問題的解決也因而具有了基礎。”①民法是調整平等主體之間的人身關系、財產關系的法律規范，是典型的私法。民法是保護私的利益，它的已任不是為了解決諸如環境問題等社會問題。“歷史上的民法即使在它有限的程度上也未能保護社會福利，如財產法、合同法和侵權法都是以個人利益為本位，忽視了社會的、共同的、集體的福利，因而它不是解決社會問題的主要法律領域。”②“雖然民法自進入現代社會以來呈現了社會化趨勢，無論社會化程度有多深，也不管社會問題有多嚴重，民法“權利之法”、“自由之法”的本質仍然沒有變，“私的本位”仍然是民法在制度變遷中不變的信念。”③私法自治成為破壞環境、污染環境的避風港。④因此有學者指出“環境污染和破壞是所有權絕對化、不受限制的契約自由的結果。”⑤本文筆者從分析民法對保護環境不力的原因入手，以期發現問題并進而提出解決問題的方法。
二、傳統民法無力應對現代環境問題的原因
傳統民法對保護環境、防止污染顯得那么脆弱。究其原因在于傳統民法的三大原則以及相關的法律制度設計上不能符合保護環境的要求。
（一）所有權絕對原則
在該原則下，所有權為絕對的支配權，排斥一切干預，土地所有權的范圍上至天空，下至地心，毫無限制。⑥建立在商品經濟基礎上的民法制度從來都是追求財富、擴張財富的制度，其中物權制度更是以“物盡其用”為原則，是實現民事主體利益最大化的制度。同時在社會經濟生活中，人們都秉承著理性經濟人的觀念，即經濟活動中的個人都是以理性作為自己行動指南的“經濟人”，是自己利益的最佳判斷者。但是人類發展的實踐證明，由于受各種因素的影響，理性經濟人的假說在現實生活中是難以成立的，資源的有限性、人類需求的無限性以及人的自利性，必然導致忽視甚至排斥他人利益和社會利益的傾向。在實際的生活中，多數民事主體為了追求經濟利益的最大化，往往在日常生產活動中大量的排放污染物，給環境帶來極大的損害，同時損害人民的生命健康和財產。
（二）意思自治原則
民法上的意思自治原則主要是指民事主體有權根據自己的意志設立、變更、終止民事權利義務關系。有權根據自己的意志選擇交易對象、交易內容、交易形式等，他人不得干涉。因此，傳統民法在賦予民事主體絕對自由的時候，也埋藏了民事主體侵害環境的禍根，民事主體可以在合法外衣的保護下不承擔任何環境保護的法律責任。
（三）過錯責任
過錯責任是指民事主體在民事活動中只對因自己主觀的故意或過失造成的損害承擔法律責任，否則即使民事主體對他人造成損害，也無須承擔責任。在這種歸責原則下，被害人需要證明加害人主觀上存在過錯，然而，在近代以來，隨著工業化的逐步推廣，企業都是在規模化、集團化作業，受害者個人和侵害企業在信息、技術、實力等許多方面存在著巨大的反差。受害人個人無力證明造成環境污染的企業在主觀上存在過錯，因此侵害企業可以輕松的逃避法律的懲處。同時，在這一原則的指導下，侵權行為法以發生環境污染實際損害后果為承擔法律責任的構成要件，這就導致了侵權行為法不能在預防環境污染和消除致害根源上發揮作用。
三、民法對環境問題作出的積極回應
雖然民法在社會變遷的過程中，始終保持其獨特的秉性，但在歷史長河中，民法始終能與時俱進，發揚其開放性、廣泛包容性和極大的彈性，以適應變遷了的社會需要，根據時代的要求，民法可將環境保護的要求納入其規范中，并進行整和和創新，這樣一方面民法可以對環境問題作出積極的回應，另一方面可以發揮其作為私法的作用，賦予民事主體更多的主張環境利益的權利，彌補環境保護中的政府失靈問題，筆者認為可以將民法的相關制度進行相應的改革和創新。
（一）民法的基本原則
民法基本原則可以在以下兩方面拓展：第一，誠實信用原則，誠實信用原則在現代民法中被賦予帝王條款的法律地位，它不僅是民事主體進行民事活動的行為準則，也是法官在司法活動中行使自由裁量權的依據。誠實信用原則旨在達到當事人利益和社會利益的平衡，目的是達到社會的穩定和和諧發展。從誠實信用原則追求利益平衡的功能和安全利益的價值目標來看，在現代社會，當環境問題導致個人利益和社會利益發生沖突時，將環境保護的要求納入誠實信用原則的內涵已是歷史的選擇。⑦第二，公序良俗原則，“自其產生以來，時代的發展不斷賦予公序良俗以新的意義，它也以其巨大的靈活性、包容性處理著現代市場經濟中的新問題，在協調各種利益沖突、保護弱者、維護正義方面發揮著極為重要的作用。⑧在環境問題已經成為危害人類生存和發展重大問題的今天，將環境道德作為公序良俗的一部分，賦予法官自由裁量權來保護環境已經變得十分重要。
（二）民事主體制度
傳統民法學者對民事主體給出的定義均包含一個隱性的前提，即民事主體要現實的享有民事權利，因此只有當代人才能進入立法者的視野，環境問題的出現向人們昭示了一個道理，在保護當代人環境利益的同時，還要兼顧后代人的環境利益。因此，可以賦予后代人同樣的民事法律關系主體地位，并通過民法的制度、監護制度來解決其權利行使和義務履行的問題。或者將環境做為特殊的客體來保護，對現實生活中侵害環境的行為，通過民訴法上公益訴訟制度來解決原告地位問題，通過賦予社會公眾訴訟主體資格，對侵害環境的行為實行全民監督和保護。
（三）物權制度
無論是英美法系的財產法還是大陸法系的物權法，長期認為所有權人可以對其所有物為所欲為，他人甚至國家不得干涉。
這是造成環境問題的一大原因，現代物權法律制度可以在兩方面拓展來達到保護環境的目的，其一，創設環境物權制度，它是指對環境資源進行綜合性支配并將環境法上的義務納入權利內容的物權。環境物權制度使得環境資源在現代物權法律制度體系中找到了自己的歸宿，環境資源不再是曠野上奔跑的野兔，人人可以追而逐之，有效的避免了公地悲劇的上演。其二，建立環境保護相鄰權，環境保護的相鄰關系不只于以不動產的相互毗鄰為前提，克服傳統民法相鄰權的局限，建立環境保護相鄰權有利于保護環境。表現在權利內容上，環境保護相鄰權，保護的不僅有一次污染（或直接污染）或直接危險，而且還有間接污染和間接危險；表現在相鄰范圍上，環境保護相鄰權，不僅保護不動產，還保護相鄰主體利用其不動產所應享有的生態利益。⑨環境保護相鄰權發揮功能是多方面的，它可以通過處于環境保護相鄰關系的主體間的相互制約來防止環境污染和破壞，減少糾紛、和睦相處，同時也有利于充分合理的利用自然環境和資源。⑩
（四）合同制度
創建環境合同制度，環境合同是指“國家和個人以及個人和個人之間就環境資源的使用權的確定和轉移達成的協議”環境物權制度著眼點在于保護靜態的環境資源，而環境合同制度可以有效的保護動態的環境問題，因此建立了環境物權制度后，建立調整環境資源流轉關系的合同制度就變得十分重要了。這樣兩種制度可以相輔相成，使得保護環境資源的歸屬、利用和流轉等問題形成一個完整的體系。
（五）人格權制度
環境資源做為人類生存和發展的基礎，對人類的價值不僅僅表現在物質方面，還有精神方面的，傳統民法的人格權制度只對民事主體本身進行直接保護，包括生命權、健康權等，雖然現實的環境污染也會給民事主體的生命、健康造成巨大損害，但生命、健康受保護的條件是個體的生命、健康受到直接的損害，而環境污染造成的損害一般都是間接的，因此人格權制度應建立環境人格權，它是指以環境資源為媒介，以環境資源的生態價值、美學價值為基礎的人的身心健康權。對采光權、通風權、呼吸新鮮空氣權進行人格權立法保護，這樣可以在保護民事主體私益的基礎上保護環境進而保護公共利益。
（六）侵權制度
關鍵詞：證券投資基金；利益沖突；基金管理人名立法
中圖分類號：D922．291 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）01－0128－02
證券投資基金作為一種利益共享、風險分擔的集合證券投資方式，是通過專業的證券投資基金管理人集合具有相同投資目標的大眾投資者的資金，根據證券組合投資理論，將基金資產分散投資于各種有價證券及其他金融工具，通過獨立的基金保管機構對基金財產進行保管，投資人按照投資于基金的資產份額大小分享收益、分擔風險。在我國契約型證券投資基金法律關系中，基金投資者基于對基金管理人、托管人的信賴，通過購買基金份額成為基金份額持有人，分享基金財產收益；基金管理人享有管理基金財產，利用基金財產進行證券投資的權利；基金托管人是基金財產法律上的所有者，負責監督基金管理人的投資行為。這種制度安排一方面使投資者能夠輕松享受專家理財帶來的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人權限極大，為之濫用優勢地位、利用基金財產為自己或其關聯人士謀利創造極大便利，極易產生基金管理人、托管人與基金之間的利益沖突。
一、我國證券投資基金利益沖突法律規制的現狀
我國規范證券投資基金組織、運作、管理的法規主要為2004年6月1日正式實施的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）以及中國證監會頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》六個行政規章。這“一法六規”構成了我國基金法律體系的核心，是我國證券投資基金業跨入法治建設時代的標志，同時也確立了基金利益沖突規制的法律基礎。從利益沖突規制角度來看，我國的法規體系的現狀具有如下特點：
1．《基金法》以信托制度構建證券投資基金的基本法律關系
我國作為沿襲大陸法系傳統的國家，在引進信托法的同時沒有引入被信任者法。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》正式實施，將基金關系納入信托框架符合我國的立法現狀及法律體系特點，從而最終明確了各基金當事人的法律地位。根據《基金法》的相關規定，我國證券投資基金具有自益信托的法律特點，即基金份額持有人承擔信托委托人和受益人的雙重角色，基金管理人與基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托職責，分別對各自的行為承擔責任。基金財產作為信托財產，與管理人、托管人及持有人的固有財產相分離，具有強烈的獨立性，其一切運作僅服從于信托目的。
2．建立了比較完整的基金當事人內部制衡框架
第一，嚴格的基金財產托管制度。
商業銀行作為我國法定的基金財產托管人，對基金持有人負有信賴義務，不得從事損害基金財產和基金份額持有人利益的活動，不得利用基金財產為自己或基金份額持有人以外的第三人謀取利益。同時，基金托管人還要承擔信托法中的共同受托責任，保護基金安全，特別強調托管人負有監督基金管理人行為的職責。
第二，建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監督制衡機制。
《基金法》第九章“基金份額持有人權力及其行使”就基金持有人的受益權、知情權、表決權、訴訟權、剩余財產分配權等作了明確規定。尤其是在基金份額持有人大會制度上，不但賦予了代表基金份額10％以上的基金持有人自行召集大會的權利，而且明確了大會可以采用通訊（如網絡）等方式召開，降低了投資者的參會成本，使投資者能夠更加便利地對基金運營的重大事項行使“用手投票”的權力，對管理人和托管人形成有效的監督機制。
3．在外部規制方面
第一，嚴格防范利益沖突交易。《基金法》為了保證基金管理人、托管人忠實處理基金事務，防止將自身及其關聯人士的利益置于與基金利益相沖突的地位，概括性地規定基金管理人、托管人不得不公平地對待其管理、托管的不同基金財產，不得利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人謀取利益；基金管理人、托管人的董事、監事、經理和其他從業人員不得從事損害基金財產和份額持有人利益的證券交易及其他活動；并就幾種常見的利益沖突交易行為作了嚴格的禁止規定，如防止共同交易行為、防止本人交易行為等。
第二，嚴格的信息披露制度。明確將重大關聯交易事項和管理費用、托管費等費用的計提標準、計提方式和費率變更，作為信息披露義務人必須公告并報證監會備案的重大事件。
第三，嚴格的行政監管權。《基金法》及其配套規章均設有專章明文規定國務院證監會監督管理機構的職權范圍，具體包括市場準入審查和資格管理，基金募集、交易、運作和清算過程中的行政監管和介入，監管機關的調查和處罰權。
第四，詳盡的法律責任。《基金法》對受托人的法律責任，特別是民事責任的規定比較具體，如基金份額凈值計價錯誤的賠償責任、管理人、托管人損害責任的承擔、民事責任承擔在先原則、管理人與托管人以固有財產承擔責任等。
但是，與成熟市場相比較，我國基金利益沖突的法律規制尚不夠完善，隨著我國證券市場和證券投資基金的快速發展，規范基金利益沖突的重要性日趨凸現。
二、完善我國基金利益沖突規制的思考與建議
（一）明確基金管理人、托管人的忠實義務
忠實義務的規定作為受益人利益的第一層次法律保護，是防范利益沖突之根本所在。無論法律對具體交易行為的規范多么詳盡，隨著基金市場的發展、金融品種的創新，必然會出現更多新型的利益沖突類型。法律是相對穩定的，僅以法律明文逐項規定的方式不能起到有效防范利益沖突的效果。明確規定基金管理人、托管人的忠實義務，要求管理人、托管人以受益人的利益為處理基金事務的唯一目的，不得為自己或他人圖利，就能起到防止掛萬漏一的作用，“得濟列舉規定之窮”。
（二）改革利益沖突的規制政策
《證券法》和《基金法》對利益沖突基本采取了絕對禁止的態度，沒有規定豁免情形。這固然與我國證券市場運行不夠規范，治亂“市”用重典有關，但這種過度的管制不但不易達到理想的效果，有些情況還會導致新的道德風險。同時絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創新，阻礙了市場發展的進程。筆者建議，在基金市場取得長足發展的情況下，對利益沖突的規制應當逐步過渡到原則禁止、適度豁免政策上來。通過嚴格限定利益沖突交易生效的實質和程序要件，對符合生效要件的交易行為予以確認和保護，對不符合的予以撤銷和制裁，從而達到抑弊揚利的效果。
（三）充實和完善具體利益沖突形式的法律規制
1．基金關聯交易利益沖突
主要是明確基金關聯人的范圍，當對“控股關系”、“重大利害關系”等概念予以比較明確的解釋和界定。筆者建議，應從關聯人士的界定標準、界定方式、管制程度三方面對關聯人士的范圍進行界定。
2．基金管理費利益沖突
我國的基金管理費水平通常由基金管理人和托管人在訂立基金合同時確定，實際上是基金管理人單獨決定的。我國目前的基金管理費普遍采取固定費率方式，通行的做法是按基金資產凈值的1．5％計提，從形式上看其符合國際通行做法，但由于我國目前流通股市場規模還有待進一步擴大，市場監管存在不少缺陷，像證券投資基金這樣的大型機構投資者很有可能通過操縱股票價格和基金凈資產值提高管理費水平。因此，筆者建議應規定基金管理人在管理費方面對基金負有忠實義務，基金管理人操縱資產凈值抬高管理費等做法應被視為違反忠實義務的行為而承擔相應的法律責任。
3．基金個人交易利益沖突
（1）改革基金個人交易利益沖突
本文建議改革現行的絕對禁止基金經理從事證券交易的做法，確立原則禁止，適度豁免的規制政策，使法律的規定更加切合實際。
（2）加強對基金個人交易的法律規制
應當對基金從業人員的行為規范制定具體的規章，強化對個人交易利益沖突的防范。如要求基金管理人在內部建立和執行有效的員工道德準則；對高級管理人員、基金經理、研究員、交易員等關鍵崗位人員應當執行定期報告制度，定期向公司董事會披露自己及其利害關系人的持有證券及與基金是否存在利益沖突交易的情形。基金管理人對內部人執行道德準則的情況以及定期報告必須詳細記錄，并定期向監管機關報告；在證券交易所建立對基金管理人關鍵崗位人員的交易賬戶的監控系統。
4．完善證券投資基金利益沖突的內部制衡機制
第一，完善基金份額持有人大會制度。包括：一是強化機構投資者在基金持有人大會中的作用以實現基金持有人對管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大會的法定人數，從現在的基金份額持有人大會應當有代表50％以上基金份額的持有人參加降低到30％。三是要建立利害關系人回避制度，目的是防止作為基金發起人的管理人控制基金持有人大會，使大會的決議更能體現公眾投資者的意志。
第二，強化基金托管人的監督職責，明確基金托管人獲得信息的權力和基金管理人提供信息的義務。
