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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇拆遷主體的法律規定，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞 房屋拆遷 補償 公共利益 強制拆遷
房屋拆遷，是指因國家建設、城市改造、整頓市容和環境保護等需要，對現存建設用地上的房屋進行拆除，對房屋所有者或使用者進行遷移安置并視情況給予一定補償的活動。近年來，因拆遷而引發的各類矛盾、沖突、時有發生，在一些地方還發生了被拆遷人自焚、當事人與政府對峙等極端事件。如何更好的解決這一問題，已經成為關注的焦點。概括來說，可以從以下幾個方面入手。
1 拆遷補償上的矛盾與解決
拆遷補償是城市房屋拆遷管理中很重要的內容，關系到拆遷人和被拆遷人雙方的經濟利益，也是出現矛盾最多的地方。拆遷補償的形式包括貨幣補償和產權調換兩種。首先，就貨幣補償來說，存在著貨幣補償價格與購置新房、二手房價格不對等的矛盾?，F時的貨幣補償標準不合理，這種過低的補償，使得失去原有住房的被拆遷人往往存在在一、二類地區“拆一”，在同類地區的二手房不能“買一”，在三、四類地區商品房不能“買一”的結果。特別是在老城區居住的大多是收入偏低的家庭?？傊?，他們很難通過拆遷改善居住條件，這也是他們拒絕拆遷的主要原因。其次，就產權調換來說，也是矛盾重重。老城區所在地通常都是市中心或者接近市中心的地帶，由于地理位置優越，可謂寸土寸金，開發商通常采用貨幣補償安置這一單一的方式。即使采用產權調換的方式，如果全部采用原地還建將會失去巨大利潤，因此也不可能就地或就近成片修建還建樓，這通常與被拆遷人的訴求對立，拆遷受阻。
要解決這一矛盾，可以從以下幾個方面著眼：
1.1完善現行立法，保證被拆遷人有選擇的多種補償方式。同時提高拆遷補償的最低標準，使被拆遷人也能夠正在享受到城市發展的福利。
1.2統一立法，將現有法律對公民財產權的保護落到實處。2004年3月14日《憲法修正案》和《物權法》的通過是對公民財產權保護有里程碑意義的事件，但是由于現行《城市房屋拆遷管理條例》與其在保護公民房屋及其他不動產的原則和詳細規定方面存在抵觸，使得公民財產權的保護無法落到實處，私有房屋財產權不斷受到侵犯。立法機關應以法制協調統一原則為基礎，對各部門制定的法律、法規之中存在的抵觸、矛盾現象進行清理，以建立合法、公平、公正的房屋拆遷法律關系。
1.3在營利性拆遷中，行政機關要盡量減少對拆遷問題的干涉，做好“裁判員”。拆遷法律關系從本質上來說是平等主體之間的民事法律關系。對于拆遷人與被拆遷人之間有關補償安置的問題可以由其按照市場經濟的規律自由決定，允許被拆遷人為了牟取自身更大的利益與拆遷人達成交易，作為國家只需為雙方提供平等交易的平臺，其他的就交由法律去處理而不應過多干涉。
2 強制拆遷的適用
《憲法》第13條規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收個體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！薄冻鞘蟹康禺a管理法》第6條規定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償。”以上三部法律的規定，被普遍認為是強制拆遷的法律依據，由于立法不夠細致，導致在實踐中強制拆遷被濫用，成為矛盾沖突的焦點。
解決強制拆遷的適用問題，可以從以下幾個方面著手：
2.1明確強制拆遷的適用前提。由上述可知，在房屋拆遷過程中，雙方都是市場經濟中的平等主體，追求個人利益的最大化是其根本目的，只要其個人利益與公共利益沒有沖突，即無可厚非，不應適用強制拆遷。由此可以將拆遷可以分為公益性拆遷和營利性拆遷，只有“為了公共利益”才可以強制拆遷。所謂公共利益是指某一行政區域范圍內公民的共同利益。基于人們的認識程度和社會的道德規范，對公共利益可做以下兩種區分：一是絕對的公共利益，包括國防、交通、醫療衛生、教育、水電氣公共管線、搶險救災征用等；二是相對的公共利益，包括舊城區改造、棚戶區改造、城中村改造等。對于絕對公共利益，其主管下的本級政府即可認定，對于相對公共利益由要由較高級別的政府甚至國家最高行政機關的認定，以確保從經濟發展全局來進行公共利益認定的正確性。
2.2通過立法進一步明確公共利益的范圍，從制度源頭上處理好城市發展的公共需求與公民財產權保護之間的關系。公共利益體現為以下幾方面特征：一是享受利益范圍大。公共利益必須是在某一個行政區域內絕大多數人可以享受到的利益；二是社會對政府征收的認可度高?；诠怖鎸駛€人財產的征收必須能贏得行政區域內大部分民眾的認可；三是經濟效益、社會效益高。即在經濟收益及社會效益上明顯比公民個人繼續占有要大；四是需要有一種緊迫性。如果沒有一種維護社會公眾共同利益的緊迫性而去征收公民的個人財產，則沒有合理性。
2.3依據法律規定的條件和程序實施強制拆遷。政府首先應注意通過公開、民主的程序確認拆遷的公益性質，這是被拆遷人應當享有的知情權，也是其為大局做出讓步的前提。其次要注意予以被拆遷人充分、及時的補償。政府必須提出不低于市場價格的足夠補償，充分尊重個人權利。
（蘭州大學法學院，甘肅蘭州730000）
摘要：本文根據我國房屋拆遷補償法律制度立法上的不足及執行過程中存在的問題，強調拆遷必須依法依程序進行。針對公共利益界定方式的不完善，結合實際案例展開分析和評論，提倡在保障公民私權利的基礎上維護公共利益，并且嘗試性地提出完善我國拆遷法律制度的一些設想，希望對我國房屋拆遷補償法律體系的逐步完善有所裨益。
關鍵詞 ：房屋拆遷；補償；公共利益；法律制度
中圖分類號：D922.19文獻標識碼：A文章編號：1671—1580（2014）07—0151—02
收稿日期：2014—04—08
作者簡介：潘霖（1991— ），女，江蘇鹽城人。蘭州大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法學。
一、我國房屋拆遷概述
（一）拆遷的法律特征
1.拆遷是一種政府行政行為。根據規定，房屋征收與補償工作由本行政區域的市、縣級人民政府負責。
2.拆遷混合了行政和民事法律關系。政府進行土地征收、拆遷房屋的過程中與被拆遷人之間形成行政法律關系，為了平衡各方利益應當以民事法律關系中的民事主體之間平等交易的原則來衡量。
3.房屋拆遷具有公益性。根據新拆遷條例第八條的規定，房屋的征收是為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要。
4.拆遷具有有償性。新拆遷條例第十七條規定，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予補償。為平衡各方利益，被拆遷人作為利益的受損方必須得到及時充分的補償，而且這種補償應該要使被拆遷人得到適當的滿足，包括補償方式和補償金額。
5.拆遷的合法性。包括拆遷主體、拆遷行為、拆遷程序合法。
（二）拆遷的法律適用
由于拆遷涉及社會多方面的利益，因此，必須在法律規定的框架內進行。憲法第十三條第三款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！薄吨腥A人民共和國土地管理法》第二條第四款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！背酥猓瑖鴦赵褐贫诵虏疬w條例以遵循決策民主、程序正當、結果公開為原則對房屋拆遷補償進行規范。
二、我國房屋拆遷補償存在的問題
（一）“公共利益”的界定
“公共利益”一詞在我國有關土地征收、管理的法律中頻繁出現，但卻未對其進行過明確的定義。本文認為“公共利益”既是“公共”的利益，就應當由公眾通過民主的方式來界定，即政府征地征房須征求公眾意見，特別是拆遷的權利受損者的意見，通過公眾投票，支持率達到絕對多數才能進行拆遷，這樣更能體現公眾的意志、保障公眾的利益。公共利益的判斷權和決定權，不能由行政長官來行使，作為法律執行機關的行政機關，對如此重大的利益，不應有判斷權和決定權，應由權力的原始擁有者——大眾說了算。“公共利益”在實際操作中因實體法規范存在較大彈性，且沒有嚴密的程序法作保障。因此，對公共利益的界定應注意以下幾個方面：首先，公共利益的范圍應當遵循法律規定，即范圍的法定性；其次，拆遷人不得通過拆遷項目獲取額外的利益，即內容的非營利性；再次，公共利益的認定應當有公眾的參與、接受公眾的監督，以防公共利益被濫用。
（二）拆遷補償方案的制訂
被征收人作為房屋的所有者有權通過民主的投票的方式參與拆遷補償方案的決策，對于不符合自身利益要求的拆遷補償方案有權申辯甚至提起訴訟，在行政復議或行政訴訟期間被拆遷人的一切權利應受到嚴格的保護，中止房屋征收拆遷決定的執行，以防止不公正的強制拆遷出現，《條例》對此未作出規定。
（三）從“行政強拆”到“司法強拆”
拆遷是城市改造中的必然舉措，但近幾年很多地方的拆遷已陷入野蠻拆遷的怪圈，民眾更是聞“拆”色變。在新拆遷條例頒布之前，由于法律法規允許“行政強拆”的存在，各地因“行政強拆”引發了不少暴力、自焚等惡性事件。而《條例》第二十八條規定使得“司法強拆”取代了“行政強拆”，試圖解決“行政強拆”引起的社會矛盾，但“行政強拆”與“司法強拆”只是強拆主體由行政機關換成司法機關，程序上由行政機關向司法機關申請強制執行，表面上似乎通過司法機關裁決執行的案件更為公正合法，但“強制拆遷”的本質卻并未改變。
（四）房屋拆遷補償金額有失公平
在房屋征收過程中補償金額是焦點問題，往往會因補償金額難以達成一致而阻礙拆遷順利進行，譬如被拆遷人原有房屋只有一套，被拆遷后想要得到一套面積相同的安置用房就得自己掏腰包補齊差價，原本權利就受到損害，現如今還得自己掏腰包才能彌補之前的損失。
三、我國房屋拆遷補償法律制度的完善
（一）“公共利益”界定需改進
公眾利益一直備受關注，理應得到明確界定，而不能僅以國家制定的法律法規規定為標準，應更多地聽取公眾意見，由公眾來鑒定。本文認為在實體法上，既然新拆遷條例采取列舉的方式界定“公共利益”，就應當嚴格對其進行界定，刪除第六款的規定，使“公共利益”界限更加明確，方能得到嚴格的執行；在程序法上，建議制訂周詳的“公共利益”鑒定程序，設立民主的“公共利益”認定機制，采取民主投票結合實體規范的方式進行鑒定，讓“公共利益”成為名副其實的“公共利益”。
（二）拆遷補償方案需民主決策
對于政府擬定的拆遷補償方案應該由被拆遷人通過民主投票的方式參與決策。因此，《條例》第十一條應改為“市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。因舊城區改建需要征收房屋，多數被征收人認為征收補償方案不符合本條例規定的，市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據聽證會情況修改方案，并經全體被征收人投票，支持率達90%以上方為通過”。
（三）“強拆”需限制，法規需完善
“強拆”因由國家強制力保證實施而令人望而生畏，但當這種強制力不合理地侵犯到人們賴以生存的權利的時候，產生的后果及付出的代價也是沉重的，“強拆”從某種程度上反映了社會法律制度缺乏民主，政府權力過于強大以致對公民私權利過度侵犯。在充分保障公民財產權的基礎上立法應當給予嚴格的限制，對行政機關的“強拆”申請，法院必須召開聽證會征求公眾意見，在得到多數公眾支持的情況下裁定執行方可服眾。
（四）補償需充分、公平
公平合理的補償是政府誠信的表現，權利受損者不僅應該得到公平的待遇，而且應該受到適當的照顧以體現政府執政為民的理念。本文認為，新拆遷條例第十九條應當改為：“對被征收房屋價值的補償，實施不得低于房屋征收決定公告之日被征收范圍內商品房的市場平均價格?！北ＷC被拆遷人的住房條件不受減損甚至有所提高。
綜上所述，房屋拆遷作為一個復雜的法律問題，涉及社會多方面的利益，需要一整套完整的法律加以規范和調整。首先，對于公共利益的界定應當進一步完善，充分尊重被拆遷人的意愿，切實保護被拆遷人的人身和財產權利；其次，嚴格地限制政府行為，防止公權力濫用；再次，給予被拆遷人充分及時的補償，以維護社會的穩定和諧。國家立法應該為民立法，為建設社會主義民主法治立法。
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參考文獻］
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在城市房屋拆遷過程中，拆遷戶的合法權益遭受損害時可尋求司法救助?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第14條規定：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門和同級人民政府裁決。當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起十五日內向人民法院?！苯ㄔO部頒布的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》第十六條規定：當事人對行政裁決不服的，可以依法申請行政復議或者向人民法院。
然而，法律規定的行政訴訟救濟在現實中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現實環境制約，從而處于一個比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監督行政機關依法行政，維護當事人的合法權益，但實際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，而對具體行政行為是否適當基本不予審查。法院認定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機關處理，拆遷雙方的權益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會造成行政案件終結、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機關重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權仍然在行政機關，法院實質上不擁有最終解釋權，這是違背司法最終裁決權原則的。如果讓當事人另行提起民事訴訟，就會給當事人造成許多麻煩，當事人之間的糾紛不能及時解決，也加重了法院的工作負擔。
造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進行審查，而不是對這類行為的合理性、適當性進行審查。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機關職權范圍內的事情，由行政機關自行處理。行政訴訟法第五十四條規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權，而且必須是這種行政處罰運用嚴重不當，達到“顯失公正”的標準，才能變更。可見對具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴格的條件下才可進行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點，建立由合法性、合理性兩者相結合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個行政行為是否嚴格按照法律規定的范圍、方式、內容、程序及權限活動，要求行政權力的存在、運用必須有法律、法規的依據，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權時是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標準包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實際的法律、法規的規定；合理性原則要求行為符合法的內在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。
在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內容一般有補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限等，而這些內容在現實中很多時候就是由行政機關自己確定的，例如，盡管國務院的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）中取消了統一拆遷，并規定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進行拆遷。但在某些地區，有些政府行政部門以保證建設項目順利進行為由，強行介入平等主體之間的交易活動。它們往往越俎代庖，由一個直接行使政府權力的機構，搖身一變成為直接的拆遷人，既當運動員，又當裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當事人，這就使得政府的行政裁決已經沒有任何實質意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭議需要行政機關裁決時，實質上就使行政機關“自己成了自己的法官”，此時如果從形式看，行政機關確實履行了職責，按照《條例》規定的法律程序作出了裁決，此時的裁決完全合法，沒有任何問題。正因為行政機關在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯位，使得合法性審查流于形式。此時就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權，對裁決的內容進行合理性審查，否則法院的司法審查權可能會形同虛設。
二、賦予人民法院司法變更權
要想讓人民法院真正能夠進行合理性審查，還必須賦予人民法院司法變更權，否則合理性審查只會徒有虛名。這基于兩點考慮：其一，拆遷主管部門裁決平等當事人之間的糾紛是基于國家行政執法權和行政司法權，法院撤銷錯誤的行政裁決并同時作出實體處理，并不屬超越司法權限而代替行政機關行使行政權。其二，按照司法慣例，應當堅持司法最終裁決的原則，法院如沒有司法變更權，那么還得由行政機關來裁決，其結果必然是行政職能代替司法職能，這是違背國家職能分工規定的。在裁決訴訟案件中，人民法院的變更權應該擴展到整個裁決的內容，而不能僅限于補償金額上，在補償的形式、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限上也應該有司法變更權。當然，這些權力的行使也必須依法。目前，對城市拆遷戶依法進行補償已經列入剛剛頒布的憲法修正案，因而相關法律也要進行相應修改，給人民法院行使變更權以法律標準。這既是適應審判實踐之需要，同時也是為了更好地保護被拆遷人的合法權益，減少城市房屋拆遷糾紛。
一、私有財產權憲法保護的發展軌跡
作為自然法學派中的“三大天賦之權”之一的財產權具有不可剝奪、不可轉讓和不可變更的特性。在政府和法律沒有出現之前，作為自然界當中的人類是依據自然法則和人類基本的人性從自然界中獲取財產權的，然而，在這種狀態下所獲取的財產權由于缺乏外在強有力的保障，同時在遭受侵犯之后又不存在一個公正的第三方對此進行裁決并有效地執行，所以最初的財產權是最為樸素的自然權利一種。也正是由于財產權在國家和政府沒有出現前存在這樣容易被侵犯的境況，人們相繼結合起來組建成國家和政府，這也就是說，財產權是先于國家和法律而存在的，作為自然權利的財產權本身并不是國家和法律所賦予給人類的，而是一種基于人性和自然法則而天然獲得的，它的存在對于人類來說是一種天然的防御權，對于后來形成并出現的國家和法律來說具有神圣不可侵犯的防范功能。換句話說，人類在自然界中天然地獲得財產權利之后，對于之后成立的國家政府來說不可能對其進行任意的剝奪和滅殺，國家和政府只有對其進行保護，即使是全人類的最髙社團機構也無法剝奪個人的財產權。
既然財產權是自然權利的一種，那么它又是如何被認定為是某人所具有的權利的呢?有的人會毫不思索地回答說：財產權是法律賦予給某個人的。這樣的回答犯了邏輯上的錯誤。原因在于，財產權是自然權利的一種，而自然權利相對于法律來說具有先驗性，所以財產權也是先于法律存在的。那么財產權到底是以什么來評定其歸屬的主體的呢?這一評判標準站在現今的法理學理論中也是能夠說得通的，付出與回報的關系同法理學中的公平正義相得益彰。所以，財產權的確定標準則是勞動者通過自身的身體和勞動將自然資源轉化為勞動成果。
我們不難看出，在人類的活動范圍內，個人通過勞動所獲得的財產權往往會受到外界的侵犯，為了防止這種侵犯，人們通過契約的方式組成了國家，并通過法律的形式加以確認，再加之財產權作為人類生存最為重要的一項權利，所以，在國家范圍內必須通過全體公民所共同遵守的最髙法律來加以明確化，此時作為自然權利的財產權進而具備了憲法性屬性。在自然權利的屬性基礎之上被賦予了憲法性這無非是對人們所享有的財產權進行最髙標準的保護。財產權作為自然權利的一種是先于社會和法律而存在的，它的形成是基于人類的勞動而換取得來的，而不是法律所賦予給人類的。對于產生在其之后的國家和法律(最髙法律)來說都不得未經本人的同意而隨意剝奪他人的財產權。這進一步說明，為了更好地保護財產權得以實現，財產權在自然權利屬性的基礎上被賦予了憲法權利屬性。
二、強拆中私有財產權憲法限制的界限
強拆的違法性與私有財產受到保護兩者水火不容。前文我們談及私有財產權在自然權利的基礎上又被賦予了憲法權利的特性，無論是從前者的角度來看還是從后者的角度來看，對公民的私有財產進行侵犯都是不能被容忍的。強拆對私有財產的侵犯從憲法的角度來看是違憲的，但它卻在現有的憲法規定之下屢屢出現在大眾的面前，這不僅讓人們感到疑惑，強拆現象的存在難道尤其存在的合理性依據不成?當回顧每一件強拆事件時，我們都能從強拆人員的嘴中聽到這樣的一些描述：“為了公共利益得以實現，我們也沒有辦法，我們也是按照法律規定進行的”。這里所謂的公共利益和法律規定恰恰是我國憲法第十三條第三款的規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。強拆方在進行強拆時只是對該條款的其中一部分規定進行了實施，而對于另外一部分的規定則視而不見。
可見，在強拆的過程中，財產權由一開始的絕對權搖身一變成為了相對權。這一轉變從憲法學角度來看是完全符合財產權從自然權利上升到憲法性權利的發展軌跡的。一旦財產權具有了憲法權利的特性，那么其相對權利的屬性自然而然就形成了，但這并不能就說憲法為強拆現象的出現提供了一定的依據。
現實的社會中，面對強拆事件時我們往往會問到，這一強制拆遷行為難道真正地是為公共利益么?其拆遷方所給出的補償是否合理呢?前者所謂的公共利益在現實的法律規定中并沒有明確的規定，具體哪些屬于公共利益我們并不能找到明確的答案，這也為強拆現象的出現提供了很好的托詞。一旦被拆遷方向拆遷方討要說法時，拆遷方會毫不客氣地說這是為了公共利益，我國憲法中都有所規定，這樣一來雙方針對同一事件會拿憲法的同一條來進行侵權與維權的據理力爭。如果拆遷方能夠具體說明什么是公共利益，真實的情況也是為了公共利益而不得為之，并且補償費用也很合理時，被拆遷方則無話可說。如果拆遷方不能對公共利益進行明確的規定而對被拆遷方的房產進行強拆的話，前者只是模糊性地對被拆遷方說這是為了公共利益，然而這樣的說辭并不能被被拆遷方所接受，既然拆遷方不能說明緣由，那么接下來就要看看補償的費用是否合理。如果拆遷過程中既沒有明確公共利益，也沒有合理的補償，這樣的拆遷就是違法的行為，并不是我國憲法第十三條第三款的規定。
一、集體土地征用行政非訴案件的特點
《中華人民共和國土地管理法實施條例》第四十五條規定“違反土地管理法律、法規規定,阻撓國家建設征用土地的,由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地;拒不交出土地的,申請人民法院強制執行”。這是我國現行法律法規對集體土地征用的實體和程序方面的規定,由于法規規定比較原則性,在司法實踐中暴露出了不少問題。
(一)土地征用的主體不規范
根據土管法實施條例第二十五條的規定,在省政府作出同意批準集體土地征用為國有土地后,對拒不配合交出土地的,應當由行政土管部門向土地使用者作出《責令交出土地行政決定》。而行政執法實踐中,土管部門或地方政府均可以作出《責令交出土地行政決定》,雖然地方政府與土管部門具有行政隸屬關系,但是由于根據實施條例第四十五條的規定明確規定土管部門的行政職權,因此地方政府作出交出土地決定,明顯違法法律規定,屬于無權行政。
(二)土地征用的公告程序不規范
根據實施條例第二十五條的規定,土地征用有兩個必經程序,即地方政府對同意批準征用土地文書進行公告和土管部門對征地補償安置方案進行公告。實踐中,1、公告主體混亂。出現了應當由地方政府公告的,卻由土管部門公告;應當由土管部門公告的,卻由地方政府公告;由地方政府或土管部門一方名義作出批準公告和拆遷安置公告。2、公告程序缺乏。在省級政府作出同意批準征用土地后,地方政府未經公告,并且直接向當地農民發出拆遷通知。
(三)征地的補償標準、范圍問題標準不一。
征地的補償標準、范圍問題,指征地的補償標準確定主體、依據,被補償人對該補償標準的異議的解決機制,以及征地補償的范圍。根據我國法律的規定,征地補償標準和范圍是直接授權省一級單位采取立法方式作出規定。如我省即通過省九屆人大常委會制定《江蘇省土地管理條例》,實踐中征地補償標準“政出多門”,同一城市中不同的村、鄉、鎮政府規定不一,因此在征地補償上具有一定的混亂性,而被征地的農民群眾普遍認為征地的補償標準太低,補償范圍太窄,補償費用太少,因此產生大量的現象。
(四)征地補償費用的歸屬、分配問題不公開。
土地補償費具體包括哪些項目,其受益究竟農民群眾可以獲得多少,以及歸屬于哪一級的集體經濟組織,如何監督集體經濟組織管理、支配、分配土地補償費。而這些涉及群眾切身利益的問題往往是村委開個會、幾個人內定,這種不公開的做法導致了經常有農民集體為要求確認土地補償費歸其所有而上訪或訴訟的現象,村民認為確定分配標準的程序不合法、分配標準不統一、分配不公平等等。
(五)房屋等土地附著物的評估不規范
在征地安置過程中,對農民房屋以及裝修部分的價值計算缺乏相應的依據,侵犯農民的實體權益。實踐中,對房屋價值的計算,行政機關采信的評估結論,采用的是公式計算法,用拆遷房屋面積乘以造價,而不是市場價評估,忽視了房屋個別情況對價值的影響;對房屋裝修和附著物的計算,單方面委托評估機構評估,但是評估結果不與當事人見面,評估報告不進行送達。
(六)行政相對人的法律意識淡薄
征地對于農民來說就意味著“三失”,即“失地、失業、失所”,使他們變成了“種田無地、上班無崗、低保無份”的“三無”游民,被征地的農民往往得不到有效的安置,尤其是無力承受重新安居的負擔,因此,他們一般并不愿意拆遷搬走,而是阻撓拆遷,但是他們由于法律意識淡薄,往往也不會用法律武器保護自己的合法權益,對征地拆遷中遇到行政行為合法性的問題沒有足夠的重視,導致訴訟權利的流失。
二、土地征用行政非訴案件的對策
(一)修改法律,加強土地征用的立法建設
《土地管理法》及《土地管理法實施條例》對土地征用行政程序規定過于原則,如對建設占用土地、涉及農用地轉為建設用地的規定可操作性不強,缺乏公告期的規定、被征地農民對公告內容異議的處理的規定等等;而且,有些環節還流于形式,如在征地補償、安置方案公告后,要聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見,但他們的意見往往對征地補償、安置方案很難有積極性影響。盡管法律規定“對補償標準有爭議的,由縣級以上地方人民政府協調;協調不成的,由批準征用土地的人民政府裁決”,但實際情況是,并沒有協調、裁決的操作辦法,使得行政協調、裁決
關鍵詞：城市改造 拆遷補償款 涉稅問題
一、城市拆遷補償款產生的背景
隨著經濟的發展，城鎮化的腳步也越來越快，在城鎮化中，很明顯的表現就是新城區的擴建和老城區改造，而在城市擴大過程中，必然要通過收購用地或者是市民房屋用地拆除方式完成，這必然會導致政府與企業間和城市居民、農村居民間的各種矛盾和糾紛的產生，而此時補償款就顯的格外重要，在一定程度上，補償款能夠緩解雙方的矛盾，而補償款作為市場經濟中的一種經濟行為，涉稅問題就越來越引起大家的關注。
二、城市拆遷補償的分類和方式
拆遷補償大多按照土地性質和房屋的使用用途兩種情況來分類。按土地性質分類，分為：國有土地上的房屋拆遷補償和集體土地上的房屋拆遷補償兩種。按使用用途分類，分為：住宅房屋拆遷補償和非住宅房屋拆遷補償兩種。
另外，拆遷補償的方式主要分為：貨幣補償，產權置換，貨幣補償和產權置換相結合。
三、涉及補償拆遷款的稅收征稅范圍及處理
說到稅這個問題，也許很多人很納悶，怎么感覺拆遷款項也需要納稅嗎？事實上，關于拆遷款項的納稅問題，不僅僅是在拆遷款項上，還包括拆遷過程中一些其他事項上，都存在著需要納稅的問題，接下來，就從幾個常見的稅收方面來談一下關于拆遷補償款涉稅問題中的征稅范圍及通常處理方式：
（一）營業稅
在我國，若提供一定的勞務，或者是無形資產的轉讓以及不動產的銷售，都需要單位和個人對其所取得的營業額向國家繳納一定的稅收，而這種稅收就是人們日常所說的營業稅。而在拆遷方面關于拆遷的時候，國家往往需要對單位和個人給付拆遷補償款，而關于這部分款項是否需要繳納相應的稅收，國家稅務機關并沒有相關的文件對其進行明確規定。而經查詢眾多材料中，也只有一個批復有關于拆遷方面營業稅的涉及，這就是1997年時候國稅總局下發的一個批復，這個批復對關于拆遷涉稅方面有一定的相關性，其中批復里面指出該文件規定對于對土地承包人取得相關的不動產或者其他收入需征收相關營業稅，由于該文件的適用范圍有一定的局限性，關于國家對企業和個人進行補償的款項是不能適用該批復中的相關規定的。
（二）企業所得稅
企業所得稅是指對我國企業和經營單位的生產經營和其他所得征收的一種稅。企業如果取得拆遷補償收入，應當按照稅法規定繳納所得稅，但是有關對于企業拆遷屬于企業政策性搬遷取得補償收入，用于異地重建的，可享受特殊優惠政策。國稅函[2009]118號文件對這種優惠進行了明確。
（三）個人所得稅
個人所得稅是指調整征稅機關與自然人之間在個人所得稅的征納與管理過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱。對于個人取得拆遷補償收入，國家也是有明確的優惠政策的。經過國務院批準，均按照財稅[2005]45號文件的規定：對被拆遷的個人按照國家有關城鎮房屋拆遷管理辦法規定的標準取得的拆遷補償款的，此種情況下可免征個人所得稅。
（四）土地增值稅
土地增值稅是指在以因國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，將其在轉讓過程中所取得的增值部分作為對其征稅范圍而向國家繳納的一種稅賦。對于拆遷補償收入是否繳納土地增值稅，國家沒有明確規定。根據我國相關關于土地增值稅方面的規定，因國有土地使用權、地上附著的建筑物和不動產取得收入的話，不論取得收入的是單位和個人都必須向國家繳納土地增值稅，因此不管主體是具有法人資格的企業單位，還是自然人，以及企業的性質，只要發生了土地轉讓取得收入，都需向國家繳納一定的稅賦。關于稅賦的征收問題，則需要按照我國相關稅法規定的時間內進行辦理和交付，并且在法律規定的國家機關辦理相關土地增值稅業務。如果需要相關的部門配合的話，相關部門應按照法律規定積極配合納稅人辦理相關納稅事務，但是也有不用繳納增值稅的情況，如我國增值稅暫行條例又有明確的規定，若是由于國家的原因，涉及國家利益時，當國家因建設發展需要，必須征收、收回他人單位、企業和個人土地以及房產、不動產時，必須依據相關法律征用，如果是這種情況的話，可以對單位、企業和個人免征土地增值稅。但是對于屬不屬于國家征收或收回的情況下，中間的界限在哪兒？關于這方面，在法律上以及實務操作上確是一個模糊區域，這方面有待于國家制定相關的條例和法律積極完善和明確。
（五）印花稅
印花稅是對經濟活動和經濟交往中樹立、領受具有法律效力的憑證的行為所征收的一種稅。而拆遷時肯定會有產權轉移的書據。所以，拆遷補償安置過程中也存在印花稅的應稅行為。
（六）契稅
契稅是以所有權發生轉移變動的不動產為征稅對象，向產權承受人征收的一種財產稅。被拆遷的用戶若使用拆遷補償費或安置補助費購買房屋的，購房人則不需要繳納契稅；購房款如果超出拆遷補償費或安置補助費，就只需要就超出部分繳納契稅。這一切都要按照《中華人民共和國契稅暫行條例》有關規定進行處理。
四、結束語
隨著我國經濟的發展，立足于我國的稅收實際情況，在科學的價值觀指導下，關于拆遷款征稅制度也會日益完善和科學，對于拆遷征稅的問題也會處理得更科學、更合理，更有利于社會主義和諧社會的建設和發展。
參考文獻：
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[2]中華人民共和國個人所得稅法
[3]中華人民共和國契稅暫行條例
1主要法律糾紛類型
1.1建筑活動中的人身損害賠償糾紛
舊村和危舊房改造的總體思路和目標是“改造空心村、撤并自然村、建設新農村”，“連片拆除危舊房，重新規劃建新房，騰出空間促發展”，因此，該項工作中會發生大量的建筑活動和行為。比如，農民拆除舊房建新房、村委會組織修建道路等等。在這些建筑活動中存在諸多法律問題值得我們去思考，如：承包合同的效力問題、施工方的主體資格問題、人身損害賠償問題等，其中實踐中反映最為突出的是人身損害賠償問題。應當說，當前我國農村建筑市場秩序還很不規范，有些鄉鎮建筑公司資質不全；有些企業承接工程之后隨意轉包或肢解分包，自己則根本不參與具體建筑施工活動；有些施工隊則是個體泥瓦工自行招募組織起來的，既沒有工商企業登記，也沒有建筑施工資質，是一支典型的農村建筑游擊隊。而許多建房者按照傳統習慣，圖一時節約和方便或礙于人情，將建設工程發包給這些建筑游擊隊或者其他本村人承建，在舊村改造和危舊房改造中同樣普遍存在這種現象。但問題是，一旦發生承包人或受雇人遭受人身損害的事故，法律糾紛即隨之產生。
實踐中當事人容易產生爭議的問題是施工人與建房人之間的法律關系，即二者之間是雇傭關系還是承攬關系，以及如何確定賠償責任的主體。因為根據目前我國有關法律和司法解釋的規定，雇傭與承攬關系中承擔賠償責任的主體和方式完全不同：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”，第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！笨梢?，一般情況下，雇傭關系中雇主承擔的責任要比承攬關系中定作人（建筑承包屬于承攬的一種）承擔的責任為重。因此，實踐中一旦發生施工人傷亡的事故，受害人往往主張其與建房人構成雇傭關系，而建房人則主張雙方是承攬關系。此種糾紛在實踐中較為常見，而且處理起來也較為困難。
1.2建筑活動中的拖欠工程款、材料款糾紛
在承包建房人、修路人等完成有關建筑活動后，業主應當及時支付工程款；在材料商供應完建筑材料后，購買人也應當支付材料款，這些均是有關民事活動中義務主體應當承擔的義務。但實踐中，由于種種原因，經常會發生拖欠工程款、材料款的糾紛。比如，有的業主或材料購買人以建筑工程或材料存在質量問題或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款，從而使權利人的合法權利受到損害。
1.3拆遷及政策處理糾紛
此類糾紛是目前舊村改造過程中的一大難題。根據舊村改造的要求，需要對某些建筑，包括臨時建筑、違章建筑等進行清理拆除。但因此而引起的此類糾紛處理起來非常困難，特別是如何處理違章建筑、政策補償數額、如何實施拆遷等問題都十分棘手。比如農村中存在著大量的違章建筑，由于長期以來沒有及時查處和拆除，有的甚至已成為部分村民賴以生存的居所，成為舊村改造中沉重的歷史包袱。從法律角度講，拆除違章建筑不予補償，但不予補償，被拆遷人又不同意拆除，有的被拆除人甚至漫天要價，造成建設成本的增加，資源嚴重浪費。
1.4異地建房中的土地征用問題
舊村改造的一個目標是“改造空心村、撤并自然村”，在改造空心村、撤并自然村的過程中，自然會涉及原空心村、自然村的村民如何搬遷安置問題。根據目前龍泉的政策，一般情況下是安置在集聚中心村居住。但根據目前我國的土地制度，農村的土地屬于農民集體所有，除集體組織內部成員之間可以調劑轉讓外，尚不允許向集體組織成員之外的主體轉讓集體土地（包括宅基地）。
因此，在另一村建房，就涉及到土地如何使用問題。鑒于目前的土地政策，龍泉市的做法是先征用需用地村的集體土地，待土地征用后再將土地使用權出讓給需用地人。
這個過程就必然涉及到土地征用費的補償、土地出讓金的確定等問題。舊村改造本是一件利國利民的好事，但是在政府、搬遷村民資金有限的情況下，還需要支付土地征用補償費和繳納土地出讓金，這對于政府和搬遷村民來說無疑是一個重大的負擔，其中極容易產生法律糾紛。
1.5與政府承諾獎勵有關的糾紛
在當前舊村和危舊房改造工作中，政府為了提高農民的積極性、加快改造進度，往往制定有關的獎勵措施。如龍泉市委出臺了龍委〔2009〕9號《關于推進農村舊村和危舊房改造的實施意見》，市財政安排農村危舊房改造和連片綜合整治專項資金1500萬元，按照“連片拆除危舊房主房50元/m2，輔助用房25元/m2，建設新房連片10幢以上5000元/幢，對原有危舊房進行修繕的每戶1000元（其中農村低保標準120%以下困難家庭每戶1500元），危舊房改造拆舊建新每戶500~2000元”的標準對進行舊村改造的村莊和農戶進行獎勵或補助。由于政府的獎勵要與拆除房屋的面積等因素直接掛鉤，因此，實踐中可能存在著政府與拆房戶主因對房屋的拆除面積存有爭議而起糾紛的情形。比如由于部分測量人員業務不精或者缺乏工作責任心、工作草率，導致所測面積與實際面積不符，進而引發糾紛。
1.6建筑活動中的質量糾紛
在建筑活動中，由于個別施工人沒有取得施工資質、不負責任，或者使用劣質建筑材料，致使建筑工程出現質量問題，甚至是“豆腐渣”工程的情況在實踐中也屢見不鮮。
2法律糾紛特點
2.1政策性強
農村舊村和危舊房改造本身就是一項政府主導下進行的工作，當地政府一般都會出臺有關政策，因此政策性很強。比如拆遷和政策處理、土地征用、政府獎勵等，當地政府都會制定政策措施，一旦糾紛發生，政府制定的政策、措施都會納入考量的范圍：是否合法、是否合理、是否被遵守等；處理這些糾紛，也往往因為涉及當地利益，而參照政府政策的規定。
2.2關系錯綜復雜
農村舊村和危舊房改造工作是一項復雜而艱巨的工程，涉及方方面面的關系。比如建筑活動中涉及建房人與施工人之間法律關系的認定、責任的承擔等。拆遷和政策處理活動中又會涉及村委會、政府與拆除戶之間的法律關系，甚至涉及到當地家族勢力的較量、新舊村委之間的矛盾、鄉鎮黨委政府的影響等深層次的矛盾，真可謂“剪不斷理還亂”。
2.3矛盾容易激化
由于舊村和危舊房改造中關系錯綜復雜，一旦發生法律糾紛和處置不當，極易導致矛盾激化。比如拆遷和政策處理中，有的被拆遷人法治觀念淡薄，漫天要價，一旦要求得不到滿足，就處處設置障礙，甚至采取極端行為阻撓拆遷，引起矛盾激化。
2.4處理難度大
農村舊村和危舊房改造中的糾紛關系復雜，矛盾容易激化，政府、法院處理起來難度相當大。有的當事人不按照正常的法律程序，到處、上訪、纏訪，給處理機關施加壓力，處理相當困難。
3法律糾紛成因
3.1部分村民法律意識不強、安全質量等意識不夠
建房人將建筑工程發包給無施工資質的個人承建，既容易出安全事故，又容易產生質量糾紛。
3.2部分村民不講誠信、履約意識不強
有的建房人在施工人完成建房并交付后，卻以種種理由拖延甚至拒付工程款。
3.3歷史遺留包袱重，大量違章建筑已積重難返在農村中違法搭建、蓋房的現象較為嚴重，由于有關部門平時疏于管理和監督，導致在當前拆除時，這些違章建筑成為沉重的包袱。
3.4部分村民存在不健康心理
有的村民在土地征用以及拆遷過程中，不按照正常的法律途徑解決問題，而是到處纏訪告狀；有的協議簽了，錢也拿了，仍不停的上訪；有的人則認為只要“頂住”，成為“釘子戶”，得到的補償就更多。
3.5有的政府行為不夠規范
在拆遷和政策處理過程中，有的執法人員包括村兩委人員態度不端正、不謹慎，執法方式粗暴；在測量拆除房面積時，缺乏工作責任心、草率辦事；在兌現獎勵時，以種種理由推諉等。
3.6有關法律制度不健全
目前，我國只有針對城市房屋拆遷的法律———《城市房屋拆遷管理條例》，尚無針對農村集體土地上的房屋拆遷問題進行調整的專門法律，導致實踐中對農村房屋如何拆遷無法可依；再如前述，根據目前我國的土地制度，不允許外村人到本村購買宅基地建房，只能先由政府征地然后再出讓土地使用權，導致手續繁瑣、資源浪費。
4解決對策
4.1加強法制和政策宣傳力度，進一步提高農民法律意識
要利用新聞媒體和其它有效載體對新農村建設的政策、涉及的法律進行宣傳，提高廣大農民對舊村和危舊房改造重大意義的認識，樹立大局意識，從大局考慮，不過分計較個人利害得失；增強廣大農民的法律防范意識，樹立安全意識、質量意識、履約意識、誠信意識等，減少糾紛的發生。
4.2加大對違章建筑的查處力度，降低拆遷和政策處理成本
有關部門要切實履行職責，加強日常監督管理，加大對違章建筑的查處力度，對違反規劃的建筑要及時拆除；要充分發揮基層組織和群眾監督的作用，建立舉報機制，實行獎懲和懲戒考核制，遏制違章建筑的發生。要抓緊研究制定歷史遺留違章建筑的處理方案，對近期發生的違章建筑，在拆遷和政策處理中可不予補償；對長期以來未查處的違章建筑，可視具體情況、情節罰款，并從該違章建筑的殘存價值中扣除罰款的方法，使其所獲補償低于成本。
4.3加大對少數不良農民的教育懲戒力度
針對少數存在不健康心理的村民，要加強宣傳教育，促使其遵照法律規定程序解決問題；而對于那些無理纏訪、濫訪，拒不拆遷的村民，則要依據有關法律規定予以處罰。
4.4規范政府行為，提高依法行政意識
在執法過程中，公務人員要吃透法律和政策，文明執法、熱情執法，耐心做好說服教育工作，切忌衙門作風和工作態度簡單粗暴。在土地征用過程中，要根據《土地管理法》的規定，切實履行有關征地手續和程序，實事求是的確定補償標準和方案。在測量拆除房屋面積時，要當事人在場，并用照片固定證據，做到“當時無異議，之后無爭議”。政府要按照有關政策，及時兌現有關承諾獎勵，不能無故推諉推脫。
4.5各有關單位通力協作，形成合力
農村舊村和危舊房改造工作，涉及到政府、農業、國土、交通、公安、鄉鎮、村委會等各個部門，有關部門要各司其職，對于可能發生和已經發生的糾紛要通力合作，盡力化解。對于已經到法院的糾紛，法院要按照“調解優先，調判結合”的發針，努力做好當事人的工作。在調解不成的情況下，要依照法律規定及時下判，并在判決書中做好說理工作。在法院終審判決后，仍有當事人不服上訪的，有關部門要及時審查，對于無理上訪人要做好說服教育、服判息訴工作。
關鍵詞：房屋拆遷；保護缺陷；完善對策
中圖分類號：D632
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198(2009)09-0237-01
1 城鎮居民房屋拆遷問題現狀
這些問題歸納下來主要有三個方面：
(1)以公共利益為名進行商業拆遷。開發商和政府有關部門假借“舊城改造”、“公共事業”之名，行商業拆遷之實，謀取高額利潤，嚴重損害被拆遷人財產權益。
(2)違反法定拆遷程序。主要有濫用行政許可權、限制被拆遷人知情權、野蠻拆遷、暴力執法等問題，其中最嚴重的就是層出不窮的野蠻拆遷和暴力執法。
(3)拆遷補償不合理，房屋拆遷中的補償款是政府指導下的市場價，遠遠低于房屋的正常價格，這也是拆遷問題糾紛的焦點。
2 城鎮居民房屋拆遷法律保護缺陷
(1)未區分公益拆遷和商業拆遷。
根據拆遷的目的不同可以將其分為公益拆遷和商業拆遷，公益拆遷的性質是行政征收，實質是在政府的主導下用國家補償方式對私人財產的強制性剝奪。而商業拆遷屬于普通的買賣協議，即被拆遷人和開發商在平等協商的基礎上就拆遷人拆除被拆遷人房屋并給以補償的協議，其實質在于被拆遷人自愿讓渡房屋所有權和土地使用權。
我國《憲法》第十條第三款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”?！锻恋毓芾矸ā返诙l第二款規定“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”?！段餀喾ā返谒氖l規定：為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！薄冻鞘蟹康禺a管理法》第十九條規定：在特殊情況下，國家可以根據社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權?！冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行條例》第四十二條規定，在特殊情況下，國家根據社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權。從憲法、法律到行政法規都提到“公共利益”是征用征收土地的前提條件，但卻沒有作明確定義。公共利益涵蓋的范圍非常廣泛，如果沒有一個標準加以界定，必然會成為踐踏居民房屋財產權的有利借口。
(2)拆遷補償制度的法律缺陷。
依《城市房屋拆遷管理條例》第二十四條規定：“貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定?！彪m然確定了“區位”、“用途”和“建筑面積”三個標準，但只是表面上規定了貨幣補償的金額由市場決定，實際上目前的通行做法是，政府通過規章或其它規范性文件的形式規定拆遷房屋所占用土地的地價及房屋建筑安裝費用等其它方面的補償標準。這樣，拆遷補償費用實質上仍由政府決定。而政府規定的補償標準往往是在上一年度的基礎上制定的基準價格和重置價格，費用往往偏低。并且對規定的補償標準更新較慢，如果出現市場價格上漲的趨勢，該標準明顯不利于被拆遷人的利益。
我國《城市房地產管理法》第十九條規定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償。”《土地管理法》第五十八條規定：“為公共利益需要使用土地的；為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地的；對土地使用權人應當給予適當補償?！笨梢姡瑖乙婪ㄊ栈赝恋厥褂脵嗟?，應對土地使用權人予以補償。但1995年10月31日建設部作出的《關于拆遷城市私有房屋土地使用權是否予以補償問題的復函》明確指出：“拆遷城市私有房屋應當嚴格執行現行有關法律和《城市房屋拆遷管理條例》，并按照規定對拆遷的房屋進行安置補償。”這表明，拆遷只對“房屋進行安置補償”，即補房不補地。2001年新修訂的《城市房屋拆遷管理條例》和各省市制定的實施細則中關于房屋拆遷補償問題。大都沿用這一原則。這就使房屋拆遷中補償的范圍大大縮小。一般來說，土地的價值遠遠大于地上所附房屋的價值，拆遷人的目的并不是為了取得被拆遷人的房屋及其附屬物，取得土地使用權并進行投資獲得收益才是房屋拆遷的最主要內容。但我們的拆遷補償制度中，恰恰沒有對最有價值的土地使用權進行補償的內容。
(3)拆遷法律程序的缺陷。
我國現有的拆遷程序中，拆遷許可的核準是在補償協議的訂立之前，這意味著，一旦拆遷人具備予以核準的條件，取得了許可證，拆遷行為就意味著合法有效，至于補償協議能否達成對最終拆遷的影響并不大，一方面有許可證工期的限制，另一方面被拆遷人不服行政裁決的，如果拆遷人對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。(條例十六條第二款)如此先行政決定，后民事補償的程序，極大地限制甚至剝奪了被拆遷人的財產權，使被拆遷人處于非常不利的地位。
3 城鎮居民房屋拆遷法律制度完善對策
(1)明確界定公共利益。
在立法模式上，采取概括加列舉的混合式，比較適合我國的法律國情。曾經1986年頒布的《土地管理法》(現已失效)關于公共利益的界定可以作為參考，該法二十一條規定：“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業，需要征用集體所有的土地或者使用國有土地的，按照本章規定辦理?！贝颂幍奈幕ㄔO、國防建設、社會公共事業均屬于公共利益的范疇，只是經濟建設是否可以納入公共利益有待商榷，常見的公共利益應當涉及國防、教育、衛生、體育、環境和自然資源保護、社會福利、交通、水利水電、能源、文物古跡等公共事業，卻不僅限于此。
單單明確了什么是公共利益并不能有效解決實踐中關于該問題的判斷，公共利益中還可能夾雜著某些商業目的，也就是說政府在缺乏監督機制的條件下很難做到不為利益所動，所以有必要建立一個識別公共利益的程序機制，具體來說，有兩種方式：一是聽證，雖然法律可以嚴格規定屬于公共利益的列舉性事項，但政府還是可以在概括性事項中享有自由裁量權，這對被拆遷人極為不利，而引入聽證的好處在于可以制約政府相關部門行使決定的權力。二是建立公共利益認定的臨時委員會，成員由各占三分之一的政府工作人員、被拆遷人和專家代表組成，實行少數服從多數，委員會原則上應當推定征收的拆遷行為不屬于公益范疇，除非政府相關部門可以證明其決定確屬為了公共利益。
(2)完善補償機制。
由國外經驗看，一個良好的拆遷補償機制必須具備三個條件，即補償范圍、補償標準和補償評估。我國現有的拆遷補償實行的并不是真正的市場價值，為了公平建議采用市場定價方法。嚴格執行《房屋拆遷條例》中“區位”、“用途”和“建筑面積”三個標準。在無法確定市場價格的情形下，引入價格評估程序。授予價格評估機構法定權限，并由拆遷人和被征收人共同指定，評估機構要對有誤的評估結果承擔相應法律責任。另外在補償范圍方面，還要充分考慮土地使用權的補償，建立相關機制全面保護好拆遷居民的財產利益。
關鍵詞：房屋拆遷 增量利益 增量利益關系
增量利益是指勞動產品超出勞動的費用而形成的剩余，而剩余對人們來說就是一種增量利益。①當今社會都是以追求剩余價值的最大化為目的而進行生產和再生產，這既是資本逐利的本性，又是開發存量利益以求得資源增殖和增量利益。然而在房屋拆遷中，因為涉及到國家（政府）、土地開發主體、被征收主體等多方面的不同主體，所以也就存在著不同主體增量利益關系的分配問題。現今我國關于房屋拆遷后的利益分配，各界都只關注到要對被征收主體的既得利益的保護，即彌補其因征收土地和房屋拆遷所對其造成的損失。其實，作為被征收主體，除了有獲得既得利益保護的權利外，他們也應當參與到因開發和利用土地而產生的增量利益的分享中來?；诮洕ㄗ鳛樵隽坷嫔a和分配之法②，以其調整房屋拆遷中存在的增量利益關系非常有必要性的。然而要使經濟法能夠很好的調整其關系，其前提必然要對房屋拆遷中各方增量利益關系的存在進行探析。
一、以經濟法為主導調整房屋拆遷中存在的增量利益關系之必要性
首先，經濟法不同于民法、行政法等其他法律部門，它適應世界各國發展的新趨勢，以增量利益（財富）的創造、實現、分享關系以及增量利益的創造、實現、分享之再循環關系為調整對象法，其重在保護人們的新增利益。然而，民法是調整平等主體③之間的財產關系和人身關系的法律規范④，其主要保護人們的既得利益，且對于房屋拆遷活動中引發的這類特殊的社會關系很難起到調整作用。
其次，行政法是指調整行政關系的、規范和控制行政權的法律規范系統⑤，拆遷是土地開發主體取得國家政府部門的行政許可。結果導致多數人認為拆遷中所引發的社會關系應當由行政法來調整。土地開發主體取得國家政府部門的行政許可確實屬于行政法中的行政許可的范圍，但是，這僅是就土地開發主體取得國家政府部門的拆遷許可這一層而言，而真正在拆遷的過程中，涉及到多方的社會關系這也是行政法所觸及不到的范圍。因此，以經濟法為主導全面調整我國拆遷制度中所存在的增量利益關系具有必要性。
二、土地開發主體與被征收主體之間的增量利益關系的存在
土地開發主體，即我們平常所說的土地開發商，而被征收主體，即是指被拆房屋的所有權人。一方面，土地開發主體在房屋拆遷過程中，通常是為了改變該土地的用途，土地用途的轉變往往會帶來增量利益的實現，土地開發主體追求的是該土地的最大升值空間，希望的是如何利用這片現有的土地資源最大化地實現其經濟價值，創造出更多的財富，得到更多的剩余資本，實現最大化的利潤和利益，可持續利用該土地資源實現剩余價值的最大化，創造更多的增量利益。另一方面，被拆遷人則是根據自愿達成的拆遷安置補償協議獲得一筆可觀的補償金或者是重新獲得安置，即我們所說的獲得到的一部分民事補償，這些弱勢居民可能從中能夠得到一部分利益，從而實現生活水平的提高，而實質上，對于今后利用該片土地創造出的經濟利益價值，被征收主體也有一種期待權，即期望能夠分享到這其中一部分增量利益。
三、土地開發主體與國家（政府）之間的增量利益關系的存在
在我國，通常是政府充當拆遷人的角色，拆遷人是指依法取得拆遷資格證書，自行或接受拆遷人委托對被拆遷人進行拆遷動員，組織簽訂和實施補償、安置協議，組織拆除房屋及其附屬物的單位。我國《土地管理法》規定："城市市區的土地屬于國家所有；農村和城郊的土地，除法律規定屬于國家所有外，屬于農民集體所有；宅基地、自留山，屬于農民集體所有。" 因此，其實我國大部分土地的所有權人是國家，屬國家（政府）所有，而在土地開發和城市化建設與再建設的過程中，國家（政府）經常是有償讓渡一部分權力給土地開發主體，使土地開發主體能夠在拆遷過程中得到土地的使用權，對土地進行合理的開發和利用，往往改變土地的用途，創造屬于其他自己的剩余價值，獲得增量利益。正是因為是有償讓渡土地的使用權，因此，與此同時國家（政府）本身也能夠獲得一部分權益，擴充其財政收入，用于維持本國經濟運行和進行宏觀調控，積極進行社會主義現代化建設，抓住國民經濟命脈，創造出更多的剩余價值，促進我國經濟的良好發展。并且，與此同時，國家（政府）必須要平衡自身與土地使用者之間的關系，以促進土地市場的公平與效率。⑥
四、 國家（政府）與被征收主體之間的增量利益關系的存在
中華人民共和國的一切權力屬于人民，中央和地方各級政府是代表人民心聲的發言者，同時是國民經濟命脈的掌握者，也是市場經濟調控的有形之手，當其以公共利益為目的，有償讓渡一部分權力給土地開發主體進行土體開發利用的同時，社會公眾就應當參與到這其中增量利益的分配中來，真正享受到國家所帶來的公共利益。并且這其中，國家本身也能得到由于重新利用和開發該土地所帶來的社會經濟利益和增量利益。
正因為房屋拆遷的過程中，我們能看到大量的利益和利潤，看到更多剩余價值的出現，因此，房屋拆遷活動才能持續進行下去。又正是因為在房屋拆遷活動中，還涉及到國家（政府）、土地開發主體、被征收主體等三方主體的增量利益，因此，房屋拆遷中，國家（政府）、土地開發主體、被征收主體就如站在一個三角結構的三個頂點，只有當我們明確看到并明確分配好三方的增量利益關系，這個三角結構才會穩定，我國的房屋拆遷制度才能引發良好的社會正面效應。但是，若其中任一頂點的位置發生變動，三者的增量利益關系沒有得到平衡的分配，只是其中兩方或一方獲得了增量利益時，這個三角結構不穩定，此時我國的房屋拆遷制度就會引發消極的社會負面效應。因此，我國的房屋拆遷制度是一個國家（政府）、土地開發主體、被征收主體三方博弈的過程，到達共贏，即增量利益關系得到了良好的分配；若任一方退出該關系，房屋拆遷繼續進行下去就會帶來社會的否定，即此時增量利益關系沒有得到很好的分配。
總之，經過本文對房屋拆遷中各方增量利益關系的存在的探析，明確房屋拆遷中存在各方增量利益關系，為今后經濟法能夠很好的調整房屋拆遷中存在的增量利益關系奠定一定的理論基礎。
注釋：
①陳乃新.經濟法理性論綱--以剩余價值法權化為中心[M].北京：中國檢察出版社，2004.
②陳乃新.經濟法是增量利益生產和分配法--對經濟法本質的另一種理解[J].法商研究，2000（2）.
③房屋拆遷制度中涉及的主體包括國家（政府）、土地開發主體、被征收主體等，各主體之間，存在地位不對等的關系。
④魏振瀛.民法（第三版）[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000：9.
⑤姜明安.行政法與行政訴訟法（第三版）[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007：18.
［關鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權
行政不作為是與行政作為相對而言的，對行政不作為的認識由于劃分標準不同而各異。根據行為方式標準，以行政行為的外在表現形式和存在狀態為依據，有學者認為，行政不作為系指具有消極動作的行政行為，如不履行法定義務等。（參見胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年出版，第274頁。）有學者按照行政行為是否改變現有法律狀態（權利義務關系）為標準，將行政不作為認定為行政主體維持現有法律狀態，或不改變現有法律狀態的行為，如不予答復或拒絕頒發許可證等。（參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁。）有學者從行政程序方面的認定標準出發，認為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁。）根據這一觀點，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認為，應當完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實施行政行為，即可視為行政不作為。
一、違法的行政不作為
違法的行政不作為可以構成行政侵權。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的狀態。此定義主要有以下兩層含義：
首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務為前提。這種法定義務是法律上的行政作為義務，不是其他義務。行政作為的義務來源于法律的明確規定，根據我國的行政組織法，各行政機關都有法定職責，同時，也有要求行政機關的履行法定職責時遵守法定程序的義務。在實體上的行政義務，主要是要求行政機關對行政相對人應盡到保護的職責；在程序上的義務，由于我國行政程序法典尚未出臺，行政程序的法定義務主要散見于各單行法律、行政法規及行政規章中，如行政處罰法中規定的行政機關在實施行政處罰過程中的表明身份的義務，告知的義務，聽取申辯和陳述的義務等。有學者認為，作為行政不作為違法前提的義務是行政作為義務，它是法律義務，而且這種義務是現實的行政作為義務，不是一種泛泛的、抽象的法律義務。法定的行政作為義務主要來源于五個方面：第一，法律直接規定的行政作為義務。這種法律正面規定的行政作為義務只能來自狹義的義務性法律規范，禁止性或授權性法律規范都不能正面體現行政作為義務。第二，法律間接體現的行政作為義務。所有授權性法律規范均隱含相應的行政職責，其中很大一部分是行政作為義務。另外，行政相對人行政法上的權利義務規范也隱含行政主體的行政職責，從而包容著行政作為義務。第三，行政法規、行政規章以外的行政規范性文件規定的行政作為義務。第四，先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發生的作為義務。第五，合同行為引起的作為義務。行政主體因訂立行政合同所產生的作為義務。（參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責任》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2001年第2期。）上述五個方面的行政作為義務雖然表現形式各異，但其精髓是義務法定。因為對于行政主體而言，其義務即是其職責，而行政主體的職責必須是有明確的法律依據的。這是行政法治的必然要求。相對于行政法責任，如果行政職責沒有明確的法律依據，那么行政主體就不能承擔由此產生的法律后果。然后，現實中行政主體職責因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務即是先行行為引起的行政作為義務，從表現上看，只是因行政行為的發生而隨機產生的另外一種義務。但實質上這一附隨義務也是存在著法律依據的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務為根據。又如行政契約的作為義務。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產物，當然合同的義務也是雙方約定的結果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質的區別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責為根據和內容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責范圍的內容向行政對方發出要約，而相對方據此決定是否作出承諾?？梢姡姓贤行姓黧w的作為義務不是合同主體雙方約定的結果，而是先定于行政主體法定職責而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務貫徹的仍然是義務法定原則。
其次，行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務為必要條件。行政主體的不履行法定義務表現為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權、財產權遭受侵害時，具有相應法定職責的行政機關予以拒絕或不予答復。再如行政機關對行政相對方提出的保護人身權和財產權的申請明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限內，既不表示履行也不表示不履行。這里的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。
除此以外，行政不作為的成立是否需要由相對方的請求為條件，也就是說，是否只有在相對方請求，而行政主體不履行法定義務時，才構成行政不作為；當行政相對方未請求時，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責既然是法定的，行政主體就應嚴格依法履行，而不應以相對方是否申請為條件；然而在實踐中，行政主體職責的履行往往指向特定相對方權益的保護，存在著相對方未請求行政主體也知悉的可能，此時，相對方是否提出申請，不影響行政主體對相對方法定義務的履行。如當某公民遭受歹徒搶劫時被治安民警看見，此時，即使該公民未向該民警申請保護，該民警也應當履行保護職責。但在絕大多數情況下，相對方不申請，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責。此時，相對方是否申請決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對方的申請一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應該具體情況具體分析。
二、行政不作為的侵權
從理論上，行政不作為可以構成行政侵權，并應當承擔行政侵權責任。但是我國《國家賠償法》關于行政賠償中，并未明確規定行政不作為造成相對方損害的行政賠償責任。由于行政侵權責任的構成要件中的一個重要條件是法律規定，在國家賠償法沒有明確法律規定的情況下，違法的行政不作為可否構成行政侵權責任便成為一個有爭議的問題。從法律規定看，《國家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權賠償責任?？梢哉J為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財產損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導致行政侵權的重要的行為方式，不應當也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權責任之外。確認違法的行政不作為的侵權責任，有利于保護公民、法人或其他組織的合法權益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進一步完善我國的法律責任體系。如果對行政不作為侵權行為不給予否定評價，不責令加害人對受害人遭受的損害予以賠償的話，就會出現有違法行為，而無有力監督；有實際損害，而無有效救濟的現象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權責任的范圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責。但《國家賠償法》未明文規定，不得不說是其立法上的疏漏，當然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補。2001年6月26日最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中規定：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。這一司法解釋雖然針對公安機關，但一定程度地彌補了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權賠償責任的。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發生打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任。
行政不作為與行政作為的基本區別在于，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對違法的行政不作為侵權責任的追究，也應當有別于普通的行政行為的侵權責任。關于行政不作為侵權的構成要件，有學者認為，行政不作為與行政行為在侵權責任的構成要件的根本區別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權首先要認定行政作為的違法性質；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對行政不作為的行為侵權責任的認定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》1998年第4期。）
行政不作為侵權責任的構成要件應當遵循一般行政侵權責任構成要件的原則性要求，同時，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權責任也表現為一定的特殊的規律性。有學者認為，行政不作為侵權責任必須具備以下構成要件：第一，必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經得到賠償，國家就不再承擔賠償義務。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關系。（參見王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責任研究》，載《現代法學》2000年第1期。）
上述對行政不作為侵權責任構成要件的認識存在著一定的問題，特別是將“必須是負有積極實施法定行政作為義務的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分別作為行政不作為侵權責任的兩個要件，似乎屬于同義重復。因此，筆者認為，行政不作為的侵權責任的構成要件應當包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權行為既包括違法也包括不適當，而行政不作為不存在不適當的問題，只存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態，不具有具體的可感性和具像性。所以，對于行政不作為只有法律上的價值判斷，不存在客觀形態的事實判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權，而不存在行政不作為的不當侵權。第二，行政不作為已經造成了對行政相對方的權益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應采用損益相抵的原則。行政相對方權益的損害程度決定著行政賠償的數額，根據最高人民法院《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》，在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生的過程中和結果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對方的權益損害的事實之間具有因果關系。行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，因此它與損害事實之間的因果關系，實質上是行政主體與相對人之間的權利義務關系。只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務并因此導致其損害，就可以認為存在行政侵權的因果關系。對行政不作為引起賠償責任的因果關系應認定為：只要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體不履行義務并造成特定行政相對人損害，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。這樣認定行政不作為的因果關系，才有利于行政相對方權益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責。對行政不作為引起賠償責任的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，《行政法學研究》1998年第4期。）第四，應當具有對作為的行政職責的法律規定。違法的行政不作為是對作為的行政職責的不履行，如果沒有法定的行政職責，就不會有行政不作為。在這一點上，違法的不作為與違法的作為是一致的。
三、抽象行政不作為的侵權
在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規范性文件職權的行政機關，沒有或者沒有適時地制定行政規范性文件，或者沒有對不適合現實要求的規范性文件進行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因為，對行政規范性文件的制定，往往只是政府部門單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對行政機關規范性文件的制定往往知之甚少。行政機關作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴大行政權的范圍，強化相對人的法定義務和責任，或者行政主體從部門利益出發制定的規范性文件常常發生沖突，使得行政機關各部門之間法定職責不清，從而導致抽象行政不作為的大量發生。
一、違法建設是霧霾產生的重要原因之一
霧霾，是霧和霾的組合詞。主要來源是汽車尾氣、取暖及工業生產排放的廢氣（如建材生產窯爐燃燒）、建筑工地和道路交通產生的揚塵、可生長顆粒（微生物附著轉化）、家庭裝修中產生的粉塵等。不難看出，霧霾與建筑業關聯緊密。尤其是近些年由于城鎮化進程加快，建筑能耗也急劇上升。據住建部的統計數據顯示，在全球范圍內，有超過40%的能源消耗和21%的溫室氣體排放來源于建筑業。我國每年的新建建筑達20億平方米，這其中99%的建筑都屬于高能耗建筑。更有甚者，違法建筑的肆意盛行消耗了大量的建筑材料，這些建筑材料勞而無功，從源頭上人為地加劇霧霾的產生。
作者十分贊賞科技工作者們的努力。但是，我看到了問題的另一個方面。合法建筑要從設計、選材、施工等進行產業優化和管理優化以降耗降霾，而那些違法建設怎么辦？誰來進行綠色設計、綠色選材、綠色施工、全程科學管理？不要忽視全國各地這些有普遍代表性的數量龐大的“違法建設”的影響力和破壞力，它們幾乎與城市發展進程相伴而生很多年。屢見不鮮的例子是，在政府進行舊城改造、城中村改造、舊廠房改造等棚戶區改造的規劃明確后，違法建設會如雨后春筍般膨脹和壯大，如“霧霾”般迅速彌散在城市的各個空間，左右著政府城市改造的進度和效果，甚至引發一系列社會矛盾。
因為工作關系，近年來，我與團隊其他同仁走訪了山東、河南、河北、山西、內蒙等地很多征收拆遷現場，不斷重復看到觸目驚心的現狀：城中村、棚戶區內各色建筑物高低參差不齊、呈無序分布，排水、排污、消防、人防等基礎設施先天不足，普遍存在違法占地、違反規劃的問題，普遍存在出租或者經營的高收益。建筑密度高達70%甚至90%，“握手樓”、“貼面樓”、“一線天”現象十分常見。比如，在鄭州市金水區部分村莊，違章搭建的已經不再僅僅是簡易樓房，甚至是十余層高的帶電梯違法建筑物！又如山東、吉林、內蒙一些征收拆遷區域內，風聞政府要征收拆遷，當地村（居）民突擊搶建成風。比較極端的例子是一些違法建設的六層小樓嶄新矗立，沒有樓梯、沒有窗戶，明顯是為拆遷補償而搶建，是企圖借違法建設索取巨額補償款。業主和施工人員連房屋基本居住功能條件都不考慮了，更不會選擇綠色材料、進行綠色設計和科學施工了。
二、明確規劃執法主體
針對這種猖狂的違建現象，有處罰權的執法主體究竟履職到位了嗎？根據《城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；……限期拆除……”；《城鄉規劃法》第六十五條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除?！憋@然，違法建設的執法主體為縣、市城鄉規劃局或者鄉（鎮）人民政府。上述執法主體依法作出責令限期拆除的決定后，違法行為人逾期不拆除的，經催告后由違法建筑所在鄉、鎮或者縣級以上人民政府，政府在做好強制執行預案的前提下，組織公安、規劃、國土、行政執法、公證等部門。
現實中，違法建設大量存在而有關部門不作為往往發生在設區的市，尤其是撤銷鄉鎮成立辦事處的情形下。在2008年1月1日《城鄉規劃法》實施之前，屬于《村莊集鎮規劃管理條例》管理區域，規劃執法權在鄉鎮人民政府，隨后，鄉鎮撤銷之后，接替其開展工作的街道辦事處在法律上作為政府的派出機構，并非獨立法人單位，既沒有法律規定，也沒有法律授權其行使違法建設執法權。市規劃局利用法律沖突與新舊法銜接不清的狀態，推諉、打太極等不作為現象十分嚴重。應當說，《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》（國發〔2002〕17號）明確規定，規劃執法權的轉移須經省級人民政府批準，地方規劃部門或者人民政府隨意將規劃執法權的職權法定原則調整為屬地化原則，使得規劃執法權的混亂狀態更加撲朔迷離。而區政府能夠協調的本區所屬的規劃部門同樣不具有法人資格，如此，只有設區的市的有關規劃部門依法享有對違法建設的執法權。但根據現行屬地化原則的基層管理體制，區政府對設區的市的有關規劃部門沒有調動權，必須經由市政府予以協調指揮，這就使得一個簡單的違法建設執法案件只有上升到市委市政府過問才能啟動，而設區的市往往又轄區大、覆蓋面廣、工作量多，不可能隨時對全市的有關違法建設進行及時查處，這樣，管理體制上混亂不堪。而“屬地管轄”的規定使得這些規劃部門工作積極性不高，推諉下級部門諸如區政府、辦事處的并不少見。于是乎，背負著“屬地管轄”義務的想管又必須管的區政府、區規劃分局、辦事處等沒有法定職權，職權法定的市規劃又高高在上、事不關己。同時，規劃執法部門的執法力量與現實中存在的大量違法建設不匹配，造成這些部門有一定畏難情緒，尤其是拆除違法建設極易引發沖突事件、存在問責風險等，種種原因交織，就造成了當前違法建設泛濫的局面。
泛濫的違法建設在建成之前消耗了大量不達標建筑材料，大量的違法建設隨即又將被依法拆除形成“建筑垃圾”被廢棄，絕大多數不具備回收處理的條件，這無疑是給脆弱的生態環境帶來“多次污染”。作者關注到，一些科技工作者利用“生命周期方法”，通過清單建模及計算，分析了水泥、鋼材等12種建材產品生產的生命周期能耗與大氣污染物排放。清單分析包括能源上游階段、運輸階段和建材生產階段，同時考慮了直接能耗、直接污染物排放以及間接能耗、間接污染物排放，并使用“迭代”法對能源上游階段進行清單分析。至于建材生產在原料采集時對礦山的開采、剝離、精選所造成的資源浪費目前無法有精確的統計，就是說不包含這部分的能耗。而這些研究還是建立在建筑物“正常生命周期”的基礎上，對于本就不該出生的“違法建設”，由于公共安全性能無法保障，必須及早拆除以免造成更大危險和損失?？梢哉f，其“生命周期”必然大大縮短，可回收率極低，整個過程建筑材料能耗呈幾何增大是毫無疑問的。再考慮到拆除違法建設的施工行為本身也會造成大量粉塵污染，制造更多霧霾，即便使用“濕法拆違”，降低了霧霾粉塵的濃度，但說違法建設的建成及拆除將會造成正常施工建設的多倍量的“霧霾”也毫不為過。
所以，作者認為，對違法建設沒能及早發現、防控，導致其在很多城市泛濫成災，隨后又浪費更多的社會資源進行清理，這種狀況不能再持續下去了！2014年2月，在北京考察時指出：應對霧霾污染、改善空氣質量的首要任務是控制PM2.5，要從壓減燃煤、嚴格控車、調整產業、強化管理、聯防聯控、依法治理等方面采取重大舉措，聚焦重點領域，嚴格指標考核，加強環境執法監管，認真進行責任追究。
三、對規劃執法部門履行職責的司法監督
講到“依法治理”，作者認為破解治理違法建設的困局仍然有很多辦法。從法律關系上來講，對于有關執法主體的不作為，有兩個可能的法律途徑促其依法行政：其一，以村委會（或村民小組）名義向城鄉規劃局舉報特定違法建設主體，其一定期限內不履行查處職責的，以村委會（或村民小組）為原告，以市城鄉規劃局為被告，以違法行為人為第三人，向人民法院提起行政訴訟；其二，村委會（村民）還可以向所在地檢察機關舉報規劃執法有關執法人員瀆職。
對于突擊搶建違法建筑的，根據《城鄉規劃法》規定，規劃執法部門可以向違法行為人送達《停止施工通知書》，不停止施工的，以人民政府名義對施工現場進行查封，查封后仍然繼續施工的，根據《治安管理處罰法》第五十條規定，以妨礙公務為由對違法行為人進行治安處罰。然而，2011年3月3日，公安部下發了《2011年公安機關黨風廉政建設和反腐敗工作意見》，嚴禁公安民警參與“征地拆遷”等非警務活動。這是很不負責任的做法。職權法定是法治的原則之一，公安機關的職權來源于《人民警察法》、《治安管理處罰法》、《刑事訴訟法》等法律規定，不因為一個通知、一份文件就改變了公安機關的職權。因此公安機關不作為是非常錯誤的。
關鍵詞：房屋拆遷；濫用；預防；公共利益；行政救濟
1998年6月，河南省鄭州市發生的一起住戶狀告市政府拆遷糾紛案，就是針對拆遷行為的合法性引發的。為了闡述對房屋拆遷權濫用與預防研究的現實意義，我們簡略介紹一下此案案情。
1998年3月，《河南商報》登載了鄭州市將興建裕達文化廣場，并將拆除鄭州市裕達國貿大廈旁邊的五幢樓房的消息。水利部水工金屬材料結構質量檢測中心（以下稱水工檢測中心）所購買的裕達花園17號、18號商品樓名列其中。裕達文化廣場采取政府和港資合作的方式興建，政府出資1000萬元，港資河南裕達置業有限公司出資5000萬元。此兩幢樓的住戶（水工檢測中心職工）向拆遷人"鄭州市裕達廣場工程建設指揮部"（以下稱指揮部）提出了數個問題，均未獲答復。隨后，指揮部張貼了《城市房屋拆遷公告》，正式開始拆遷。住戶認為，裕達廣場雖名為公益事業，實質上更多是裕達公司借用政府行政手段，為改善其所有的裕達國貿大廈周邊環境從而促使其銷售和升值而進行的商業運作。住戶進而認為，政府規劃、拆遷房屋的行政行為的合法性存在問題，遂向河南省高級人民法院提起行政訴訟，狀告鄭州市人民政府、鄭州市城市規劃管理局、鄭州市拆遷辦等單位，要求撤銷其對17號、18號商品樓的拆遷決定。而市政府方面認為，裕達廣場的建設是為了改善城市投資環境、創建衛生城市和園林城市而實施的城市建設的一部分，城市規劃法賦予了市政府權力，任何單位和個人必須服從人民政府根據城市規劃作出的調整用地的決定〔1〕。
顯然，房屋拆遷權是否被濫用是本案爭執的焦點。其中，政府的拆遷行為程序是否合法以及是否為了公共利益的需要，是兩個關鍵問題。
上述案例，突出表現在如何評定拆遷行為在實體上和程序上都具有合法性上，即拆遷行為實體上應符合什么標準才是合法（而不是看是否有合法的審批機關的正式批文），并應同時履行什么樣的法律程序（不應拘泥于現有規定程序）才能有效。這是一個重大理論問題，是解決拆遷權本身合法性的切入點。
一、拆遷權實體合法的唯一標準——社會公共利益
房屋拆遷權的核心在于它的強制力，它不需被拆遷人同意就能夠產生法律效力。由于這項權力的行使以國家權力作為后盾并涉及私人房屋所有權的保護，因此，防止該項權力的濫用，便成為判定拆遷權行使合法性的關鍵。而為了判定拆遷權是否被濫用，應當首先在法律上設置一個標準，用以評判一項具體的拆遷行為是否合法。這項標準就是"社會公共利益".因此，"社會公共利益"又成了評判房屋拆遷權是否合憲以及是否被濫用的唯一標準，而且在房屋強制拆遷與保護房屋所有權和土地權利的利益沖突中，也成為了十分有效的"平衡劑".
1.關于"公共利益"的涵義
盡管"社會公共利益"對房屋拆遷法律制度的設立至關重要，但我國目前迄今尚無一個統一的界說。不管在立法上，還是在學理解釋上，"社會公共利益"的概念都是不確定的，造成了人們認識上的偏差。這是導致房屋拆遷權被濫用的客觀因素。與"社會公共利益"相似的一個概念是"公共性目的".關于"公共性目的"涵義之解釋，曾經歷了一個發展過程。為了限制土地征用權的濫用，外國的一些法院將"公共性目的"解釋為"公共的使用"，即代表公共利益的主體的使用。然而，這一解釋卻在實踐中產生了許多問題。如果只有代表公共利益的主體的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主體就會被排除在外。而且，事實上，代表公共利益的主體的范圍在實踐中也不易明確界定。有些主體所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，這類主體是否可以進行土地征用呢？因此，各國立法和判例便開始使用"公共利益"的提法，以進一步確定土地征用權合法的標準?，F在，大多數國家和地區的立法都認為，"公共利益"應包括兩層涵義：一是須有公共使用的性質，二是須有公共利益的用途。
在立法上，一些國家和地區以列舉的方式規定"公共利益"的范圍。如香港，其《收回官地條例》和《土地征用條例》同時規定，官地收回和征用土地須以"公共用途"為目的，并規定以下幾種情況的"收回"和"征用"屬于"公共用途"：（1）為使物業欠佳的衛生情況得以改善，或重新修建經改善了衛生情況的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或連接其他建筑物，嚴重干擾空氣流通或建筑物的狀況不適合人居??；（3）與軍隊有關部門的任何用途；（4）總督會同行政局決定為公共用途的任何類別用途而作的收回或征用〔3〕。前面已經論述過，房屋拆遷產生的法律后果之一是導致土地權利流轉給拆遷人，這也是房屋拆遷的唯一目的。因此，房屋拆遷權的合法性應適用土地征用的合法性理論。在我國，"公共利益"的法律地位在立法中得到了確立。首先是《憲法》。該法第十條第三款規定："國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用".其次是《土地管理法》。該法第二條第二款規定，"國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用"，并同時在第58條第一款第（一）項規定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權。第三是《城市房地產管理法》。該法第19條規定，在特殊情況下，國家可以根據社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權。第四是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第42條規定，在特殊情況下，國家根據社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權。顯然，從憲法、法律到行政法規，"社會公共利益"都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上，這一立法宗旨卻悄然發生著變化。新《城市房屋拆遷管理條例》（已于2001年11月1日生效實施）第二條規定："在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例".事實上，該條例就未對拆遷行為本身的合法性作出任何規定。相比而言，1991年《城市房屋拆遷管理條例》第二條"凡在城市規劃區內國有土地上，因城市建設的需要拆遷房屋及其附屬物的，使用本條例"的規定，將房屋拆遷的合法性界定為"城市建設需要"，卻更為明確?！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第四條規定："城市私有房屋因國家建設需要征用拆遷時，建設單位應當給予房屋所有人合理的補償……".這里的"國家建設"與前述"城市建設"不是同一個概念。何謂"國家建設"，我們力圖從現有立法中去尋找一個詮釋它的依據。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列專章規定"國家建設用地"，在第21條中對"國家建設"作了這樣的限定，"國家為了進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業"，并在第22條中進一步詮釋：國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業的建設項目，只能是列入固定資產投資計劃或者按照規定準許建設的國家建設項目。因此，我們可以得出"并不是所有城市建設都是國家建設"的結論。對此，國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第16條規定："本辦法所稱建設用地，包括國家、鄉（鎮）村集體建設和農村個人建房的新建、擴建、技改項目用地以及采掘、建材等行業的生產用地".該條進一步解釋"國家建設用地"，"是指全民所有制和城鎮集體所有制單位以及上述單位同農村集體經濟組織共同投資興辦的聯合企業，需要的各項建設用地".根據"公共利益"的含義進行理解，國家建設行為總是以社會整體利益作為出發點的，社會整體利益本身就是"社會公共利益"，故國家建設本身就具有"公共利益"的性質。因此，現行拆遷立法本身就存在不統一的問題，在拆遷合法性規定上，宜采用"社會公共利益需要"或者"國家建設需要"的提法，而不宜不作任何規定。這樣既可以與土地征用、土地收回實體合法性要件一致，又可避免行政法規的立法與憲法、法律不一致。無論如何，拆遷立法的違憲都是不允許或應予糾正的。
前述案例中的建設項目，顯然屬于"城市建設需要"，應為"國家建設用地"范疇，具有"公共利益"性質。
2.公共利益的層次性
不同性質國家建設拆遷，其所代表的社會公共利益的層次性是不同的，這產生了公共利益的層次性問題。按建設項目本身計劃審批的效力分類，可將拆遷的公共利益分為三個層次：
其一，最高層次的公共利益。它是用國家預算內基本建設撥款進行固定資產投資的項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現為國家重點建設工程用地，如大型機場、鐵路等工程用地。
其二，中間層次的公共利益。它是地方用國家預算內各項機動財力安排的基本建設固定資產投資項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現為地方各級安排的地方重點建設項目，這類用地為數不少。
其三，最低層次的公共利益。它是各地企事業單位用預算外資金、自籌資金和銀行貸款安排的基本建設項目拆遷用地具有的利益層次。通常表現為企事業單位利用自有資金安排生產和非生產性建設項目用地，以及人民政府批準或城市規劃統一安排的城市居民住宅建設用地。
上述最高層次和中間層次的公共利益建設用地拆遷，屬前述"國家建設用地"拆遷范疇，具有一般意義上的公共利益性，不會引起歧義，且得到了社會的普遍認同。而在最低層次的公共利益的建設用地拆遷中，顯然建設單位已經多元化，已從計劃經濟體制下純國有企業的單一主體，演變成了有集體企業、私營企業甚至外資企業參與的多個主體。國家通過這為數眾多的不同經濟形式主體實現著國家的經濟建設目的。換言之，不管是國有企業，還是集體企業、私營企業和外資企業，只要其拆遷用地一旦被納入了國家用地計劃，便成為了社會主義經濟建設的組成部分。并且，商品經濟體制本身也將各類所有制的企業置于了獨立核算、自主經營和自負盈虧的生產者和經營者的法人地位。因此，不管是國有企業參與的建設項目，還是其他私營、外資企業等參與的經濟建設項目，都是以自身利益為其出發點的（在本質上已沒有區別），并反過來以提高人民物質文化生活水平、服務于整個社會為最終歸宿。即使是城市居民住宅建設，也以此為己任。因此，最低層次的公共利益是間接的，在以生產資料公有制為主體的多種經濟成分并存的社會主義初級階段是存在的。
3.公共利益的層次對房屋拆遷權的影響
我國房屋拆遷的公共利益的層次性，最終影響著房屋拆遷權行使的基本規則，概括起來有以下三項：
其一，低層次的"公共利益"的房屋拆遷，應當滿足并服務于高層次的公共利益的拆遷。國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第三條在編制用地計劃應遵循的原則的第三項規定，"對各項建設用地實行統籌規劃，綜合平衡、保證重點、兼顧一般".原國家國土局《關于國家建設用地審批工作的暫行規定》第四條規定："建設項目用地實行計劃指標控制，首先保證國家重點建設項目……".此兩規定揭示了一個共同原則，即高層次公共利益的建設項目拆遷優先于低層次的公共利益的建設用地拆遷高層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃制約低層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃。
其二，相同層次的"公共利益"的房屋拆遷計劃，無抵銷對方的效力。即同一層次的公共利益的建設需要拆遷同一處房屋時，應以向房屋拆遷主管部門提出拆遷申請的時間先后順序為準。為什么要確立這樣一項規則呢？首先，是反不正當競爭所需。如果不以這條規則作為處理應將拆遷許可證核發給哪一個申請人的依據，將會導致拆遷行為本身的不公平，也易滋生腐敗。其次，房屋拆遷主管部門是拆遷審批機關，計劃、規劃以及國土部門是從其他方面對建設項目進行管理的，其對建設項目的立項審批、規劃許可以及用地批文并不能代替拆遷決定。以提交拆遷申請的先后順序作為核發拆遷許可證的事實依據，是符合房屋拆遷權的分配原則的。當然，所謂拆遷申請，還應當包括國家規定的建設項目批準文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用權相對穩定，否則，就會造成同一目的層次的用地單位申請對對方進行拆遷，這對保護土地使用權和房屋所有權是非常不利的。
其三，公共利益的層次越低，房屋拆遷權的強制力就越弱。據此，第一類和第二類拆遷具有最完整、最強大的強制力，第三類拆遷的強制力則較弱。實踐中，第三類拆遷比第一類拆遷權更易濫用，在拆遷立法時應制定更為嚴密的方法予以預防，包括制訂對被拆遷人更為有利的補償辦法和公平、透明的拆遷決定程序，以防止拆遷人借政府之力、打公益之名、行私利之實，并監督拆遷主管部門公平依法行政。
二、房屋拆遷權合法的程序要件——行政救濟
程序法與實體法一樣具有"獨立的價值".因而，在確立拆遷權本身應當具有的實體要件后，還有必要對拆遷權行使的方式、手續等程序進行探究。
作為拆遷立法的法治化要求，法治原則理論和人權原則理論成為拆遷行政救濟的理論基礎。作為依法拆遷的方略，行政救濟的核心是依法辦事，并且，作為保護公民人身財產權的立法，必須以人權作為理論基礎。同時，我國《憲法》第五條規定："一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究"，"任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權".第三十三條規定："中華人民共和國公民在法律上一律平等".上述規定為我國拆遷行政救濟的設立奠定了憲法基礎。學者認為，房屋拆遷行政救濟的途徑，是指行政相對人的合法權益受到違法或不正當具體行政行為侵犯時，法律所提供的補救渠道和途徑。
1.房屋拆遷行政救濟的具體措施
行政復議和行政訴訟的對象是具體行政行為，對拆遷主管部門在房屋拆遷過程中拆遷權性質的認定，直接關系著行政復議和行政訴訟范圍的確定。將拆遷行為列為行政救濟的范圍，首先是基于房屋拆遷權的行使是具體行政行為的認識。理由主要有：其一，從職權上看，房屋拆遷權是一種由政府房屋拆遷主管部門依法行使的行政權力，具有不平等性和強制性，與拆遷主管部門依照法律法規的授權制訂規范性文件的抽象行政行為相區分。其二，房屋拆遷權是單方意思行為，不需管理相對人的合意，從而也將其與房屋拆遷立法這一抽象行政行為中的立法合意區分。第三，從結果來看，拆遷決定在外部表現形式上以決定、許可證等非規范性法律文件為存在方式，與抽象行政行為中的規范性文件相區分；從調整的對象來看，拆遷決定針對被拆遷人和拆遷人，可以反復適用，以區別于抽象行政行為中針對不特定人和事；從效力上看，拆遷決定針對現實存在的對象，以區別于抽象行政行為針對未來可能發生的不特定對象而生效。因此，按照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》對"具體行政行為"的解釋，房屋拆遷決定顯然應當屬于具體行政行為的范疇。
其次是基于房屋拆遷權的行使行為是外部行政行為的認識。所謂外部行政行為，是指拆遷主管部門對拆遷行政事務進行管理，與拆遷人和被拆遷人之間產生的一種行政管理行為。與外部行政行為對應的一個概念是內部行政行為，它是拆遷主管部門隊對內部行政事務進行管理，與內部管理相對人產生的行政隸屬關系行為，如拆遷主管部門對內部違法違紀行為的政紀處分。
《行政復議條例》第二條規定："公民、法人和其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益可以依照本條例向行政機關申請復議".而該條例第九條規定的行政復議案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證而行政機關拒絕頒發，以及"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件".《行政訴訟法》第二條規定："公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟".該法第11條規定的行政案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證而行政機關拒絕頒發，以及"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件".因此，我們有理由認為，如果拆遷申請人依法向拆遷主管部門申請頒發拆遷許可證而拆遷主管部門拒絕頒發，或者被拆遷人認為拆遷許可證的頒布不合法從而侵犯其合法財產權的，都可以申請行政復議或提起行政訴訟。
2.聽證程序
"聽證"一般是指在國家機關作出決定之前，給有利害關系人提供發表意見的機會，對特定事項進行置證和辯駁的程序。"聽證"是行政機關行政決定的一個階段，屬于行政程序的組成部分，不是行政程序的全過程。
我國在頒布的《行政處罰法》中引進了聽證程序，確立了聽證在行政程序中的法律地位。盡管聽證程序只局限于行政處罰決定中，但它所確立的原則無疑為我們提供了一個保護拆遷行政相對人合法權益，監督拆遷主管部門在"社會公共利益"的實體前提下作出拆遷決定，以及規范拆遷當事人及其他人有關行為的有效方法。
按照《行政處罰法》的規定，聽證程序在下列情況下進行："行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額的罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證".顯然，聽證程序有三個特征：一是階段性，即聽證只是行政處罰的一個階段，而不是處罰的全過程。二是局部性，即并不是所有行政處罰都要舉行聽證，只有對當事人的權益有較大影響的行政處罰才進行聽證。三是選擇性，即聽證不是必經程序，主動權在于當事人。
