時間：2023-08-25 17:10:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典法律法規，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款
一、民法基本原則
（一）民法基本原則的定義
民法的基本原則是體現民法精神、指導民事司法、立法和指導民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權利濫用等指導思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規范，以期對民事司法妥善規制，確定民事活動的合法、有效以及權利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結出來的能夠反映事物本質狀態的規范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現各國民法應當共同遵守的規范和原則。
綜上，民法可以總結為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導作用的法律理念和法律規則。
（二）民法基本原則存在的原因解讀
1.保證法律的統一性
眾所周知，社會的復雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關系，防止由于個體價值與制度設計上的不一致降低法律法規的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調整，可以消除制度設計之間的沖突和矛盾，體現出民法典制定1+1>2重要作用。
2.指引社會發展與主體行為
“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構，即是一個經驗的平均類型。”即民法調整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關系和人物關系給予調整，在法律條文為國民的生產生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。
3.理性社會需要
從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關系的調整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規范設計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發展的必然要求。
4.彌補成文法的局限性
民法典的關鍵價值不在于進行多少制度設計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現民法作為體現人類存在價值，促進社會全面發展的重要作用。
（三）民法基本原則的功能
民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現：第一，發揮了法律的指導功能；第二，強調了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。
二、民法通則中兩類基本原則的理論反思
（一）民法通則“基本原則”兩部分內容分析
民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內容構成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現實中，民法解決兩個問題，“權利的產生”與“權利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權利的產生環節彌補法律法規禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權利的行使階段用以彌補法規禁止性不足的條款。
第二部分則是第一章中所規定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權利保護等一般理論思想。
綜上，民法通則第一章節中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。
（二）對民法“基本原則”基礎理論的不斷反思
在反思立法體例的同時也應當反思其作為基礎的相關理論，具體體現在以下幾個方面。
第一，基本原則的“效力貫徹始終性”
首先，結合當前的社會現實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權利產生和權利行使兩大環節中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權益受保護等一般指導思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領域，而其實際一般只能在特定領域內適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領域內適用。
第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用
1.立法準則作用
立法準則作用是指加諸立法者義務。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務，無法加諸立法者義務，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現基本權利的義務。但若以私法為立法者設定義務，則確實是沒有一定的理論依據的。
2.行為準則作用
經實踐發現但凡不是裁判規范的，也不是行為規范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據這些理念及時調整規范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規范的良好引導作用，但并不具備作為法律法規的準則功能。
三、民法基本原則的法典表達
在民法總則中還應不應該采取在法典開篇集中規定基本原則的體例？綜上進行回答。
第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。
第二，在法技術角度，不應將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產生誤解。
第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領域，各歸其位，用于適當的領域之中。
作者：韓琳
論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態,一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。
一、商事通則的任務
所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的,基礎性的原則,制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。
關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協調起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看,民法通則的規定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規定,本應當由民法通則規定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數,并將這些公約數提取出來,打通商事法律的內部體系。
三、商事通則VS傳統商法典
需要強調的一點是商事通則與商法典的區別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規定內容一定不如傳統商法典廣泛,更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統一規范,旨在構建商法內部的體系化,一定程度上消除現在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規定外,還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規定;甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規,如有關運輸、倉儲的法規等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式,邦聯式的商法典
筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經驗,商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規范加上商事通則,可否認為業已形成松散的,邦聯式的商法典?
這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發展,導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
(一)統一協調現行單行商事法律
有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據實際情況,制定了一系列的商事單行法規,這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規,實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規的陸續出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現對商事關系的基本調整。
(二)補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”
商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數,在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則;第二章商主體,規定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業,包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業名稱,包括商業名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業賬簿,包括商事賬簿的種類、內容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。
(三)與民法典的分工配合
我國目前公布的民法典草案中,可以發現并沒有對商法的一般規定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規定從民法典中分離出來,規定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充,比如說關于合伙的規定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。
1．多層次的法律框架
通過對英美德日四個國家社團立法框架的考察，沒有國家只采用單一的立法層次來規范社會團體，往往同時具有多層次、多方面的法律規范，形成規范社會團體的多層次的法律框架。而且規范和調整社團的基本法在整個社團法律框架中居于主導地位，即使是作為普通法系的美國，也通過專門的成文立法的形式對社會團體法人和非法人社會團體進行規范。具體體現在憲法、民法典和社團法、行政立法及其他相關法律文件中。
2．寬嚴并濟的設立模式
各國對于社團的設立通常采取兩種立法模式：自由設立模式和登記設立模式。社團的法律形式普遍不受限制，除了在民法或商法的基礎上成立的法人以外，大量存在的非法人社會團體同樣受到法律的承認和保護，如德國的無權利能力社團、日本的任意團體、英國的非法人社團和美國的非法人非營利社團，這類社團均不具有法人資格，但是都具有合法性。對于具備法人條件的社團經過注冊登記程序，可以取得法人資格，會員對社團債務承擔有限責任，可以依法享受稅收優惠待遇，如德國的有權利能力社團、日本的一般社團法人、英國的慈善法人組織和美國的非營利社團法人。各國法律一般兼具以上兩種設立模式，社團的設立者根據社團自身條件和會員的共同意愿自主決定是否依法取得法人資格，而對于影響力大、公益性強的社團則往往必須具備法人資格才能獲得更多的稅收優惠，如日本的公益社團法人。個別國家采用了自由主義與部分許可制相結合的社團設立模式。對普通社團采用自由主義設立模式的同時，對于想要獲得法人資格的社團則要求其通過許可并進行注冊登記，如英國的慈善法人組織。部分許可制是一種寬嚴并濟的管理模式，是一些國家經歷了對社團從嚴格控制到合理限制的歷史性選擇，因此這一制度設計被認為“是一種在政策上易于被采納的方式，這樣的方式可在一定程度上維持國家控制和結社自由之間的平衡，不失為一種可行性很高的策略選擇”。[6]從英美德日四國的社團設立模式可以看到，對于不具有法人資格的社團，均承認其具有合法性，而且對于同一地域范圍內可能存在的業務相同或相似的社團并沒有通過設立程序進行限制或禁止，而是采取開放的態度，允許社團之間存在競爭關系。
3．多元化的籌資渠道
社團作為非營利性社會組織，其收入來源主要包括會費收入、政府資助、社會捐贈、服務收入和經營性收入等形式。從各國實踐來看，無論是政府主導型還是市場主導型籌資模式，政府資助往往在社團各項收入來源中居于重要地位，雖然各國比例高低不一，但是政府對社團等非營利部門進行資助的絕對數都是相當可觀的。在這些非營利部門比較發達的國家，政府對社團給予資金支持，并沒有影響社團獨立于政府部門的本質屬性，甚至可以作為社團主要的收入來源。因此，一個國家社團的獨立性與自治性，并不必然與政府的資金支持相矛盾，關鍵要看這一國家的社團和市民社會的發展水平和發展階段，市民社會越發達，政府的資金支持越不容易對社團的獨立性和自治性產生影響。這一現象對我國的社團籌資立法具有不小的啟示意義，在處理政府資助與社團的獨立性和自治性的關系問題上，需要辯證地分析和處理。對于社團通過從事營利活動進行籌資的權利而言，在英美德日四國中沒有任何一個國家采用了“絕對禁止主義”或“原則禁止主義”。四個國家均不約而同地采用了“附條件許可主義”的社團籌資模式，即允許社會團體等非營利組織從事營利活動，包括商業活動，但必須將所得用于更廣泛的非營利目標。如德國民法規定的副業特權規則，即非營利組織在追求其非營利宗旨過程中可以經營某項營利性副業，譬如戲劇協會在出售的節目單上刊登廣告的行為，但是絕對不能成為非營利組織的主要目的。日本的《特定非營利活動促進法》規定NPO法人可以從事特定的收益活動，但是該收益活動不得影響非營利活動的進行。英國也不禁止社團從事商業活動，但要求其收入必須應用于非營利目的。美國則把非營利社團法人的營利活動區分為“相關的商業活動”和“不相關的商業活動”，前者指與非營利社團法人宗旨密切相關的商業活動，而后者指與非營利社團法人宗旨無關的商業活動。美國法上的這一劃分一方面反映了非營利社團法人可以從事的商業活動的范圍是相當廣泛的，同時也是政府對其不同性質的商業活動給予區別稅收待遇的需要。
4．健全的配套法律法規
通過對英美德日四國社團立法的考察，除了規范和調整社團的基本法以外，還需要建立健全配套法律法規為規范、管理和服務社團提供必要的法律依據，并將政府對社團的政策貫徹于社團立法中。通過立法建立起稅收制度、社團信息公開和披露制度、禁止利潤分配制度、公平競爭制度以及社會保障制度，以避免社團公信力受損、與公司等營利組織進行不正當競爭，確保社團的非營利性及公益性實至名歸，緩解社團的人力資源壓力等，從而為實現依法對社團進行監督、管理和服務提供不斷完善的法律環境。[8]
二、完善中國社團立法的基本思路
1．轉變立法觀念，解放思想，實事求是
結社自由在當代中國的現實意義問題已經有各個學科領域的諸多學者進行過深入細致的研究，可以說結社自由與社會秩序之間的確存在密切聯系，但是兩者關系的走向取決于若干中介性變量，并不是封閉性的此消彼長的對立關系。從理論上講，“根據共同生產的理論，公民的這種參與有助于改善公共品的質量。由此不僅提高了公民對國家的滿意度，而且弱化了他們對國家行為的批評，確切地說是推動了他們對政府的正面看法。”[9]鼓勵市民的結社活動和政治參與的熱情不僅在私人層面上有利于提升個人對生活的滿足感，而且從國家和社會層面來講更有利于提高個人對政府機構的滿意度，因此是有利于維護社會秩序穩定的。根據我國現行社團法律法規實效偏低，社團立法嚴重滯后于社團發展現狀和客觀需求的實際情況，以往對社團的缺乏信任、抑制發展、限制競爭等保守觀念、指導思想和法律規定均亟待扭轉和改變。真正解放思想、實事求是的做法是進一步明確結社自由權是私權的本質屬性，客觀分析社團對于分擔政府社會治理的壓力、滿足人民群眾對公共產品和服務日益多元化的需求、推動民主政治的發展、促進中國社會主義市民社會的健康發展、實現人的自由全面發展等方面的積極的、不可替代的作用，正確認識社團的健康發展與長足進步的重要意義。在進一步轉變社團立法觀念的基礎上積極付諸于實際行動，變缺乏信任為信任先行、制度保障；變抑制發展為積極培育、依法管理；變限制競爭為鼓勵競爭、優勝劣汰。只有從觀念、意識上進行深刻反思并積極轉變，才能正確對待結社自由，重視社團立法的完善并積極開展立法調研，這應該是完善我國社團立法的邏輯起點和出發點。
2．通過制定民法典明確社團的民事主體地位
根據目前我國民事關系發展變化的實際情況和客觀需求，完善社團立法應該以民法典的制定為契機，明確社團在我國民法典民事主體制度中的基本法律地位。基于目前我國公益事業取得突飛猛進發展的現實情況，在制定民法典時有必要建立起我國的公益法人制度，為進一步通過配套的法律法規來建立健全公益法人運作制度提供民法典上的依據和組織基礎。因此，在進行法人分類時應該按照是否具有公益性為標準，將非營利法人劃分為公益法人和互益法人，社會團體法人根據是否具有公益性而分別歸屬于公益性社會團體法人和互益性社會團體法人。在公益法人中，公益性社會團體法人、民辦非企業單位法人和基金會法人均是重要的公益法人形式，在推動我國公益事業發展進程中發揮著核心作用。同時，應該尊重社會生活實際，明確承認包括非法人社會團體在內的非法人組織的民事主體資格，非法人組織以是否營利為標準，劃分為營利性非法人組織和非營利性非法人組織，前者包括合伙企業等不具有法人資格的非法人組織，后者主要指非法人社會團體。從而在民法典中確立三元民事主體結構，為廣大社團能夠以自己的名義作為獨立的民事主體參與民事活動、明確權利義務關系提供法律依據，這應該是完善我國社團立法的基礎。
3．抓緊制定社團法
在私法自治所包含的五項內容中，財產自由、合同自由、婚姻自由和遺囑自由四個方面已經分別通過《物權法》、《合同法》、《婚姻法》和《繼承法》予以落實，唯獨結社自由仍面臨著基本法缺位的局面。縱觀各國社團立法實踐，普遍承認結社權乃私權的范疇，因此通過民法典或民事單行法等私法來規范和調整社團及其活動是比較通行的做法。以憲法為綱領，民法或社團法為核心，配套法律法規為輔助的多層次的社團立法框架已經被多國的立法實踐證明為科學有效的社團立法模式，是值得我國社團立法借鑒的有益經驗。根據目前我國社團及其立法的實際情況，社團法應該是一部民事單行法，以落實結社自由為基本宗旨，以保障社團的基本權利為主要目的，包括社團依法開展活動的自、籌資權、公平競爭權等實體性權利。以規范社團的設立行為、完善社會團體法人的內部治理結構以及明確社團財產關系和法律責任等實體性法律規范為主要內容，這應該是完善我國社團立法的核心。[8]
4．建立健全配套法律法規
關鍵詞：繼承；移植；民法典
馬克思曾經說過“人們創造自己的歷史，并不是隨心所欲的創造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創造。”民法典的制定離不開對歷史上存在的相關法的繼承。同時，由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發達的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識，而真正值得關注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實際情況，又能適應時展，與國際接軌的民法典。
一、繼承中的本土與西化之爭
法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當的因素，使之成為新法的有機組成部分的法律現象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當的，都應當積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。
近年來，從中國傳統文化去探討中國現代法治建設的問題，日漸增多，充分體現了其時代特色的話語霸權。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統的具有根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產生了深厚的傳統，而傳統則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統的關于理性和道德的絕對的、客觀的標準。沒有了傳統或者脫離了傳統，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應該看到中國傳統法律文化對中國現代法治建設的負面影響：中國傳統法律文化強調國家權力，忽視個人權利；傳統法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質都是刑法典，與民事有關的法律條文都零散的包含在刑法典當中，其調整手段也是用刑法的調整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應當全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構架，從而確立自己的民法體系。
也許有人會說，以西學為基礎的民法典，將會喪失我們的優秀的民族傳統，完全體現不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳的：“外國法律制度的接受問題并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受。”[2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定過程當中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調查民間的傳統習慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經濟生活發生日新月異變化的潮流中，選擇和體現特點務必慎重。務必經過充分的調查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標簽。還是聽聽德國人自己的經驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點。”在中國制定民法典草案的討論中，特色的發掘和光大是否有必要尚難定論，但經濟生活現實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農村承包經營戶”、“機關、事業單位法人”、“聯營”之類，此類法律術語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規陋習的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。
二、 移植中的兼容并包與擇一而從
這是移植當中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發展來說，博采眾長兼容并包也是當然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學誰”以及怎樣學，可能比“學還是不學”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規范的抽象化、體系化使得內容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學德國，雖然變來變去，但始終未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應該盡量容納英美法中好的東西。或者，更直接點說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產生機制、法官的較高素質以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結構，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現直接的對接。這個道理應該不是太復雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內的大陸法系。在學說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變為成文法上的規定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規則“開創性”地轉正為成文法的條文，而且不作構成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構成根本違約的標準是“不能實現合同目的”，而究竟什么是“不能實現合同目的”，如何區分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。
英國經濟學家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權威的有害影響”，這就是，當思想被人們普遍接受之后，經過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業者必須投入時間和精力去學習現行的技術或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經典的逆反，很大程度是來源于對“權威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。
參考文獻：
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[2] 轉引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比較法總論[M].潘漢典等譯，法律出版社2003.4（中譯者序）。
[3] （德）弗蘭克·閔策爾。求大同：德國民法典立法的成果和錯誤。載《中外法學》2001年第1期。
[4]（德）克勞斯－威廉·卡納里斯。歐洲大陸民法的典型特征[M].鄭沖譯，載孫憲忠主編：《制定科學的民法典：中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003.3.33.
[5] 韓世遠：《根本違約論》，載《吉林大學社會科學學報》1999年第4期。
一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度
(一)民法與商法調整的法律關系的差異性
盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。
民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。
(二)民法與商法倫理基礎的差異性
民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。
相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。
(三)民法的兼容性限度
民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。
然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。
從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。
二、民商合一與民商分立的域外考察
民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。
從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。
法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。
英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征。基于判例法的傳統，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。
到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。
在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。
然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。
三、民商合一可行性的異議
在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。
(一)對立法技術可實現性的異議
就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。
從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。
從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。
(二)對立法實踐可行性的異議
在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。
從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。
從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。
盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。
從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。
四、當前我國民商法關系的再定位
無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。
從我國現行的法律體系出發，依據相關民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關系更類似于民商合一的狀態，而且這種狀態在民法總則的制定過程中被進一步延續和確認。應當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調整缺乏統一性和系統性，造成了商事法律規范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術和立法實踐的關注不足。對當前我國民商法關系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現有法律和未來可行性的角度出發，確立民法和商法在我國私法體系中恰當的位置。
電子商務是一種現代商業方法，這種方法通過改善產品和服務質量、提高服務傳遞速度，滿足政府組織、廠商和消費者降低成本的需求。這一概念也用于通過計算機網絡尋找信息以支持決策。
格式合同的意義
格式合同，也稱定式合同、標準合同、附從合同。《消費者權益保護法》將其稱之為格式合同。在一般的概念中，格式合同指全部由格式條款組成的合同，只有部分是以格式條款的形式反映出來的，則稱之為普通合同中的格式條款。《合同法》第39條“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款”,也有學者定義為“一方當事人或者政府部門、社會團體預先擬訂或印制成固定格式以供使用的條款”。
格式條款的效力
網上購物合同中的格式條款如果違反了法律的禁止性規定、公序良俗、誠信原則以及同非格式條款相抵觸時，應不具有法律效力。下面對常見的幾種不公平格式條款試作分析：
在網上購物中的格式合同中經常有這樣的條款“本站保留隨時修改或中斷服務而不需要告知用戶的權利。本站行使修改或中斷服務的權利，不需對用戶或第三方負責”。“本站對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害不負責任，這些損害可能來自在網上購買商品或進行同類型服務，在網上進行交易”。“用戶應該對以該用戶名進行的所有活動和事件負全部責任”等等這樣的為自己提供便利，加重或免除消費者權利的條款。根據《合同法》第40條提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
“XX網的全部責任，不論是合同、保證、侵權(包括過失)項下的還是其他的責任，均不超過您所購買的與該索賠有關商品價值額”， 這種條款當屬無效。
我國《民法通則》第107條規定“損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失”。根據上述法律規定，如果網站造成用戶損失的，不僅要照價賠償而且還要賠償用戶因此而受到的其他重大損失。
“我們并不保證產品說明或XX網網站上的其他內容是準確的、完整的、可靠的、最新的或無錯誤的。如果XX網提供的產品本身并非如說明所說，您唯一的救濟是將該未經使用過的產品退還我們”。 該條款與《合同法》第40條背離，因此無效。
格式合同存在的問題及其根源
第一，電子格式合同本身的性質容易產生不公平的條款。首先，電子格式合同具有不可協商性，相對人對電子格式合同只能是要么同意，要么不同意。合同提供方事先擬定好全部合同條款，相對人毫無協商的余地，只有選擇接受或不接受的權利。
第二，追求利益最大化的私心欲望容易導致合同提供方制定利己不利人的不公平電子格式合同。合同的任何一方都希望能在合同關系中取得最有利的地位，電子格式合同提供方自然會想盡辦法使自己獲利最多，大多數情況下，合同提供方都會利用電子格式合同條款的內容與相對人爭利，如規定許多不公平的免責條款，推卸自己的責任，對造成相對人的損失概不負責。
第三，沒有完善的法律、法規及電子商務誠信體系。目前我國對電子格式合同沒有專門的立法，對電子格式合同的規制主要適用《合同法》第39、40、41、53條的規定，《消費者權益保護法》第24條的規定，《互聯網電子公告服務管理規定》以及一些地方性法規。另外，我國沒有完善的電子商務誠信體系，電子合同提供方的誠信意識和法制觀念淡漠，社會對失信行為的懲戒不夠嚴格，也是導致電子格式合同不公平條款產生的原因。
第四，行業自律性較差。從事網上電子商務交易的經營者團體，特別是同行業的經營者團體，沒有從消費者或相對人的利益出發設計交易規則，沒有建立懲處業內坑害消費者利益行為的機制，容易產生不公平條款。
加強網絡購物的立法建議
網絡購物的特殊性和與其相關的法律的缺失使網絡銷售者的身份不便確認或者銷售者處于其他地區而無法或不便尋求救濟。而且過高的訴訟費用、舉證的困難性、網絡交易糾紛的管轄權與法律適用的不確定也導致消費者容易放棄救濟權。網絡購物的發展速度越來越快，如何更好地處理銷售者和消費者之間產生大量的糾紛是當前急需解決的問題。因而這成為了立法面臨的新問題。
關鍵詞：海峽兩岸；公證；遺囑；比較
中圖分類號：DF542文獻標識碼：A文章編號：1674-4853（2013）03-0066-04
遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式處分其個人財產或者處理其他事務，并在其死亡時發生效力的單方法律行為。隨著時代的發展，遺囑的形式也日益增多，公證遺囑就是其中一種重要的遺囑形式。公證遺囑是公證機構按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。我國大陸與臺灣地區都同屬于大陸法系，都在相應的法律法規中規定了公證遺囑，但由于政治、經濟、文化等條件的差異，兩岸有關公證遺囑的規定又有很大不同。有鑒于此，本文擬對海峽兩岸公證遺囑進行比較研究，進而為完善我國大陸地區的公證遺囑制度提供借鑒。
一、我國大陸與臺灣地區有關公證遺囑的規定
（一）我國大陸地區有關公證遺囑的規定
我國大陸地區有關公證遺囑的規定主要體現在《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）和最高人民法院《關于貫徹執行 若干問題的意見》（以下簡稱最高人民法院《繼承法若干意見》）中。此外，《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）和司法部頒布的《遺囑公證細則》（2000年3月24日）中也有關于公證遺囑方面的具體規定。根據上述法律法規、司法解釋以及部門規章的規定，公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理，公證遺囑必須由遺囑人親自到其住所地或者遺囑行為發生地的公證處辦理，不得委托他人。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時住所辦理。遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。公證人員辦理遺囑公證時，應遵循相關的公證程序以及有關回避的規定，認真審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況。對于符合條件的，公證處應該以打印的形式制作公證遺囑，出具公證書，由遺囑人簽名、蓋章或者按手印，并以密卷保存該遺囑。對于公證遺囑的效力問題，根據《繼承法若干意見》的規定，遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。可見，我國大陸地區承認公證遺囑有絕對的優先效力。
（二）我國臺灣地區有關公證遺囑之規定
我國臺灣地區“民法典”、“公證法”及“公證法實施細則”對公證遺囑作出了具體的規定。依據上述“法律法規”的規定，公證遺囑應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺灣居民在臺灣地區以外的駐在地為遺囑時，得由“領事”行之。遺囑公證須有兩人以上的見證人在場見證。遺囑人應在公證人面前口述遺囑內容，由公證人記錄作成筆記，并就遺囑全文進行宣讀、講解，經遺囑人確認無誤后， 記明年、月、日， 并由公證人、見證人和遺囑人共同簽名。如遺囑人不能簽名，公證人應將其原因記明，遺囑人可以按指印代替簽名。關于公證遺囑的效力，臺灣地區“立法”僅僅規定遺囑的先后效力，并未如大陸立法一般很明確規定公證遺囑的優先效力，“公證遺囑、密封遺囑等具備較強的公信力僅僅是一項經驗法則，有助于當不同形式的遺囑并存時，法官認定證據的依據之一。”[1]
二、我國大陸與臺灣地區公證遺囑之差異
（一）整體立法現狀之差異
從整體立法現狀來看，大陸的《繼承法》對于公證遺囑作出的規定過于簡略，僅僅有第17條規定：“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”。這是大陸《繼承法》在“遺囑繼承與贈與”這一章中有關公證遺囑這一遺囑形式的唯一條文，而有關遺囑公證的程序、遺囑公證的要件、公證人員的回避等等具體制度，則由最高人民法院制定的《繼承法若干意見》以及司法部制定的《遺囑公證細則》來補充。所不同的是，臺灣地區的“立法”則在“民法典”中作了相對具體的規定：“公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。 前項所定公證人之職務，在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺灣居民在臺灣地區以外的駐在地為遺囑時，得由“領事”行之，而在“公證法”和“公證法實施細則”中除了有關公證遺囑文本制作、保管以及查閱的規定外，并沒有專門針對遺囑公證作出過多的補充規定，沒有如大陸的《遺囑公證細則》一般的部門規章，來規范公證機關的遺囑公證行為。
（二）是否需要見證人之差異
在是否需要見證人這一點上，大陸與臺灣的規定截然不同。大陸的公證遺囑一般是不需要見證人的，只因特殊情況由一名公證員辦理時，才規定必須有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。而臺灣地區的“立法”則規定公證遺囑必須有兩個以上的見證人在場，見證人是遺囑公證程序不可缺少的要件之一。
（三）遺囑意旨表達方式之差異
在遺囑內容表達方式上，大陸與臺灣地區的規定也不一致。大陸法上公證遺囑的內容由遺囑人口述或提交書面文字都可以，而“臺灣法”上公證遺囑則以口述遺囑意旨為原則，要求遺囑人必須有相應的口頭語言表達能力，能夠在公證人面前口述遺囑意旨，遺囑人口述遺囑內容是公證遺囑必不可少的步驟。
（四）遺囑公證場所與公證人員構成之差異
在進行遺囑公證的場所和公證人員上，大陸與臺灣地區的規定也存在著很大差別。在大陸遺囑人必須親自到公證機構辦理遺囑公證，但是如確實有困難亦可請求公證人員前往住所或者臨時居所辦理，以體現便民原則，并且大陸地區并未規定書記官或者領事自無公證人之地代行公證人之職務。而“臺灣法”上不僅遺囑人必須親自到公證機構辦理手續，為普及公證遺囑，在無公證人的地方，由法院書記官任公證人，臺灣居民在臺灣地區以外的駐在地為遺囑時，公證人為“領事”[2]參見臺灣地區“民法典”第1191條第2項。。
（五）公證遺囑效力之差異
在公證遺囑的效力上，兩岸的規定也不一致。臺灣地區“民法典”只是承認不同遺囑先后的效力，而不承認不同形式的遺囑之間的效力層次，而大陸《繼承法》遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準[1]。可見大陸公證遺囑存在著“優先”效力，在不同遺囑中效力層級最高。
三、對大陸地區公證遺囑之反思與完善
（一）充實《繼承法》第17條之規定
從整體的立法狀況來看，相比較臺灣地區“民法典”對公證遺囑做出的比較詳盡規定，大陸在《繼承法》上僅僅作了略式的規定，有關公證遺囑的具體規定則依靠司法解釋和部門規章來補充，使得在實踐中進行遺囑公證最主要不是依據基本民事法律之一的《繼承法》，而是依據效力等級比民事基本法律低的司法解釋和部門規章。對于在現實生活中發揮著重要作用的遺囑公證而言，如果沒有在《繼承法》上對其基本制度進行具體的規定，則顯得權威性不足。面對這一不足之處，大陸立法機關有必要借鑒臺灣地區“民法典”的規定，對現行《繼承法》第17條進行擴充，將司法解釋和部門規章中有關公證人員辦理遺囑公證的場所、公證人員必須遵守回避程序、遺囑公證的程序、公證人員進行相關審查的范圍等內容簡要地增加進來，使之形成有關公證遺囑一般規范，并且在未來民法典的繼承篇中加以采納。[2]
（二）增加見證人為訂立公證遺囑的程序要件
除非因特殊情況僅僅有1名公證員的情況下，否則大陸地區的遺囑公證不需要見證人在場，這是一個不足之處。史尚寬先生道：“見證人之會同，一方面在證明遺囑人須為本人精神狀態正常及所成遺囑系真實成立，他方面在于防止公證人之職權濫用。”[3]因此，為了更好地反應遺囑人的真實意思，防止公證人，保護遺囑人的權益，大陸《繼承法》很有必要規定遺囑公證須有2名或2名以上公證人在場，使遺囑公證程序更加科學合理。[4]
（三）強調口頭表述原則以更好體現遺囑人意旨
大陸地區公證遺囑的內容由當事人口述或者提供書面文字都可以，這也存在一定的漏洞。由于書面遺囑或者遺囑草稿在書寫時并不都有見證人或者其他人員在場，遺囑人對遺囑意旨的表達存在受到他人的干擾甚至是強迫的可能，因此，在大陸的公證遺囑制度中，應強調口頭表述遺囑意旨原則，在遺囑人確實存在表述困難的情況下，可以提交書面遺囑或者遺囑草稿，以此來制作經公證后的遺囑。這樣規定將更有效地保護遺囑人的合法權益，防止他人欺騙或者脅迫遺囑人訂立違背其真實意旨的遺囑。
（四）增加由書記官或者領事擔任公證員的特殊情形
大陸立法規定遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證處提出申請。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。這一點規定相比臺灣地區的“立法”規定更加體現為人民服務的宗旨，從而更加方便公民訂立公證遺囑。然而，在沒有公證人員的地方和僑民所在地由誰充當公證人員卻沒有作出規定，因此，大陸有關立法應借鑒臺灣地區立法，在無公證人員的地方由法院書記員擔任公證員，在僑民所在地，由領事擔任公證人員。
（五）改變公證遺囑優先效力的規定
我國大陸地區《繼承法》第20條第3款規定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”最高人民法院《繼承法若干問題意見》第42條規定也強調了公證遺囑優先原則。但這樣規定公證遺囑的絕對優先效力并不科學合理。在生活中，由于某些原因，遺囑人訂立公證遺囑時的最初意旨會發生變化，因而需要重新考慮并重新立遺囑，這是很正常的現象，用新的遺囑否定舊的遺囑也是遺囑人意思自治和遺囑自由原則的體現。[5]如果遺囑人已訂立了公證遺囑，就不能再以其他新訂立的遺囑改變先前訂立的公證遺囑，就違反了遺囑自由原則，可能導致遺囑人的最終真實意旨無法實現，不利于保護遺囑人的合法權益。因此，應在今后的立法中借鑒我國臺灣地區“民法典”繼承編第1220條規定：前后遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤銷，即按照立遺囑時間為標準，后立遺囑可以撤銷先立遺囑，只要后訂立的遺囑真實合法有效即可。
參考文獻：
[1]郭明瑞，張平華. 海峽兩岸繼承法比較研究[J]. 當代法學，2004（3）：16.
[2]梁慧星. 中國民法典草案建議稿[M]. 北京：法律出版社，2011：384-385.
[3]史尚寬. 繼承法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2000：438.
[論文關鍵詞]贓物；善意取得；善意第三人
一、善意取得的概述
善意取得是民法中一項重要財產制度，是在承認財產所有權靜的安全為法律保護財產秩序的基本原則的前提下，在法定場合下以犧牲所有權靜的安全為代價來保障財產交易的動的安全的一項制度。在《物權法》出臺之前，我國民事立法并沒有明確的條文直接規定善意取得，只在《民法通則》第八十九條規定了保護善意受讓人的情形。2007年施行的《物權法》第一百零六至一百零八條明確規定善意取得制度的基本規則。
在善意取得制度中，動產被分為占有委托物與占有脫離物。所謂占有委托物是指根據真權利人的意思而喪失占有的物；占有脫離物是指非基于真權利人的意思而喪失占有的物，比如贓物、遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物等。對于占有委托物，原則上適用善意取得；對于占有脫離物，除了貨幣、無記名有價證券絕對適用善意取得之外，一般不適用善意取得。但是，與《民法通則》相比較，《物權法》對遺失物、埋藏物及隱藏物作出了例外規定。根據《物權法》規定，由于遺失物原則上不適用善意取得，故受讓人即使善意且無過失，也不能依照善意取得主張對標的物的所有權，因此，權利人有權向受讓人追回遺失物，期限是自知道或者應當知道受讓人之日起2年。但是如果受讓人是通過拍賣、向有經營資格的經營者購買該遺失物，權利人應當支付受讓人所付的費用，方能追回遺失物。埋藏物和隱藏物參照拾得遺失物的規則。也就是說，對于屬于占有脫離物的遺失物、埋藏物和隱藏物有條件的適用善意取得，善意受讓人通過拍賣或者向具有經驗資格的經驗者購買此類占有脫離物，權利人可以選擇向善意受讓人追回標的物，但是必須向善意受讓人支付對價。支付對價后，權利人有權依據不當得利或者侵權賠償規定向無權處分人追償。權利人也可以選擇不向受讓人追回標的物，而向無權處分人請求不當得利返還或者侵權損害賠償。如果獲得返還或賠償，權利人不得再向受讓人追回標的物，這就表明受讓人可以保有標的物。
二、贓物與遺失物的區別
贓物是占有脫離物的一種，但是贓物與遺失物有著明顯的區別。首先，遺失物只能是動產，不可能由不動產構成。但贓物既可以是動產又可以是不動產；其次，雖然遺失物和贓物都是真權利人非出于自己的意思喪失對物的占有，但是前者是因為真權利人的過錯所造成，而后者是犯罪行為所導致的；再次，遺失物是處于民法領域。意思自治原則是民法的基本原則，其內涵之一就是法無明文禁止即為自由，只要民事主體的行為不違反法律、行政法規的強制性規定和公序良俗，國家就不得進行干預。贓物主要是在刑事法領域中被涉及，刑法是保護被犯罪行為所侵犯的社會關系，那么在真權利人與善意第三人之間，只有真權利人是被犯罪行為所侵害，因此保護真權利人對物的占有應優先于善意第三人。綜上所述，贓物與遺失物如何適用善意取得應當區別對待，不可一視同仁。在市場經濟下，絕對貫徹所有權保護原則意味著受讓人在交易時需要詳盡確實地調查轉讓人是否為處分權人，盡管如此，受讓人還需時刻擔心交易物是否被要求返還。這勢必會造成交易成本過大，效率低下，最終導致市場經濟萎縮。所以，贓物限制性適用善意取得既能保護正常的市場交易，又能在民事法律與刑事法律之間找到平衡；既能保護真權利人的利益，又能夠基于公平原則正確對待善意第三人的合法權益。
三、我國現行法律法規中與贓物適用善意取得有關的內容
雖然贓物與遺失物一樣都屬于占有脫離物，但是《物權法》并沒有對贓物是否適用善意取得制度作出規定，中國立法機關對此作出的解釋是《物權法》中的：“之所以不規定贓物的善意取得，立法考慮是，對被盜、被搶的財物，所有權人主要通過司法機關依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》等有關法律的規定追繳后退回”。事實上，我國現行關于贓物善意取得的法律規定不統一，而且內容含糊，導致在司法實踐中我國各地對贓物處理存在不同的做法。目前，我國關于贓物善意取得的法律規范如下：
1.1965年最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯合下發《關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規定》第六項規定：“在辦案中已經查實被犯罪分子賣掉的贓物，應當酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力贖回或賠償損失，可以根據買主與賣主雙方具體情況進行調解，妥善處理。”該規定表明保護善意第三人的利益。
2.1995年施行的《票據法》第十二條規定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利。”從該規定可推定假設持票人是善意取得票據，可以享有票據權利。
3.1996年最高人民法院下發的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定：“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貸款或其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”該司法解釋確認詐騙案件中的贓物適用善意取得。
4.1997年公安部發出的《關于辦理經濟合同詐騙案件有關問題的通知》第五條規定：“行為人將詐騙財物已用于歸還債務、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。被害人因此遭受損失的，可依法提起附帶民事訴訟解決。”該規定再次體現對于詐騙犯罪的贓物適用善意取得的精神。
5.1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局聯合頒布的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第十二條規定：“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳，對違反國家規定購買車輛，經查證是贓車的，公安機關可以根據刑事訴訟法第一百一十條、一百一十四條規定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。”該規定表明對于機動車類的盜贓物可適用善意取得。
從以上法律規范可以推出我國沒有禁止贓物善意取得，但是立法內容不完善不明確，存在以下缺陷：一是適用善意取得的范圍狹窄，僅適用于機動車類盜贓物、票據和詐騙犯罪的贓物；二是缺乏認定惡意的標準；三是關于贓物原所有人的保護規定不健全。
四、立法建議
目前，規定贓物限制性適用善意取得的代表國家是德國、法國、日本和瑞士等。《德國民法典》第935條規定：從所有人處盜竊的物、由所有人遺失或因其他方式丟失的物，不得適用善意取得；但對于貨幣、無記名證券以及以公開拍賣方式出讓的物不適用上述規定。《法國民法典》第2279條規定：占有物如系盜竊物、遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之時起3年得向占有人要求返還其物，但占有人得向該物之人行使求償的權利；其第2280條規定：現實占有人如其占有盜竊物或者遺失物系由市場、拍賣或販賣同類物品的商人處購買者，其原所有人僅在償還占有人所支付價金時，使得請求返還其物。《日本民法典》第193條規定：占有物為贓物或遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之日起2年內可以向占有人請求回復其物；其第194條規定：盜贓及遺失物，如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類物的商人處善意買受者時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復其物。《瑞士民法典》第934條規定：占有人因被竊或喪失，或違反其意思而喪失其動產者，于5年內向任何受買人請求返還。從以上國家立法可看出，贓物限制性適用善意取得具備以下特征：第一，原權利人可在一定期限內請求返還標的物，但對于貨幣、無記名證券不得請求返還；第二，當善意受讓人是通過拍賣、公共市場或者經營同類物品的商人以合理價格購買標的物時，原權利人請求返還標的物需向善意受讓人支付對價。
為了維護社會經濟發展和秩序穩定，我國可參照以上國家的立法，通過司法解釋對贓物限制性適用善意取得作出明確規定，建議如下：
1.適當擴大贓物適用善意取得的范圍，不僅適用于機動車類盜贓物、票據和詐騙犯罪的贓物，而且還應適用于其他動產和不動產，在某些特殊條件下，在贓物上設置的擔保物權是可以適用善意取得。但是，法律法規所禁止的流通物、限制流通物和專營專賣物品不適用善意取得。
2.作為贓物的貨幣和無記名證券絕對適用善意取得。貨幣屬于動產但又不同于其他動產，其具有高度替代性和消費性。它的所有權與占有權合二為一，所以占有貨幣的人就是貨幣的所有人。受讓貨幣的第三人就是從原權利人繼受取得貨幣的所有權。對于無記名證券而言，根據我國《公司法》規定，元記名證券交付給受讓人后即發生轉讓的效力，無論該證券代表的是債權還是物權、股權，所以其適用善意取得。
3.設定原權利人回復請求權的時效。善意取得是為了保護社會秩序和交易安全而在法定場合下犧牲所有權靜的安全為代價的一種制度，因此需要對原所有人的追及效力作出限制。根據《物權法》規定，原權利人向受讓人追回遺失物，期限是自知道或者應當知道受讓人之日起2年。贓物與遺失物是不同類別的占有脫離物。贓物非經原權利人意思而脫離原權利人的占有是犯罪行為所導致的，因此原權利人對贓物的回復請求權的期限應長于遺失物。
關鍵詞：胎兒；保護范圍；立法缺陷
一、胎兒利益的保護范圍
1.生命權
我認為每個人都應該具有生命權，胎兒總有一天會脫離母體成為一個自然人，所以法律應該對胎兒的生命權給予肯定，并且出臺相關的法律法規給予保護。各國在這方面的立法也各有不同。在《日本民法典》、《瑞士民法典》、我國臺灣地區民法關于胎兒保護的相關立法都傾向于具有生命權，而我國的《民法通則》則采取絕對主義的立法，認為胎兒沒有生命權，只在《繼承法》中對胎兒的繼承權做了保護。我個人比較傾向于像尹田教授此類學者的看法，認為胎兒應該和法律意義上的人一樣擁有生命權，對胎兒采用總括的保護主義比較適用。
2.享有損害賠償請求權
胎兒是否享有損害賠償請求權。對于父母的遺傳疾病此類非人為的先天因素導致的，我認為胎兒不應具有向父母索要賠償的權利。若因為胎兒患有先天疾病或別的原因而遭到父母拋棄甚至謀殺的，法律應對父母進行制裁。另外一種情況是他人對孕婦造成的傷害而導致出生后的嬰兒患有疾病，甚至死亡的情況，他人是否應該對胎兒進行賠償，法律也沒有明確的規定。
3.健康權
從母體受孕開始到分娩，胎兒應該正常的發育，享有相應的健康權，如果在孕期內胎兒受到了侵害，很有可能造成出生時不健全甚至死亡。這不僅是對家庭致命的打擊，更是殘害了新生兒的一生，同時給國家和社會造成了一定的負擔。所以，胎兒在民法上應該享有健康權。
4.受撫養權
胎兒被撫養的權利應不應該得到肯定和保護？在母體懷孕期間，因他人對法定的撫養義務人的傷害而導致其死亡或傷殘，相應的胎兒的受撫養的利益也受到了侵犯，故筆者認為，胎兒有權向侵權人索要補償。胎兒受撫養權應該得到法律的保護。
5.繼承權
各國法律在胎兒繼承權的問題上規定相對一致，我國對胎兒繼承權也有相應的保護，社會也認可胎兒的繼承權，保留胎兒的份額，然而在此基礎上還規定了特留權，這對于胎兒利益的保護力度不夠。
6.純利益獲得權
我認為作為胎兒沒有能力和意識去處理財產的事，執行的權力應該由其法定人代為行使。法定人不能拒絕接受權力亦不能做出損害胎兒權益的行為。有關胎兒繼承權的法律我國有相關規定：“受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”
二、胎兒的含義和我國現行立法對其保護的規定及缺陷
胎兒是在母體內自受胎之時起，到作為自然人出生，就是說從“與卵子結合著床開始，脫離母體之前都是胎兒。
我國現行立法對胎兒利益的保護主要體現在以下兩個方面。一是對審判的時候懷孕的婦女，不用死刑。二是胎兒可以繼承遺產，保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額依照法定繼承處理，就算胎兒只在出生時存活片刻也應享有這種權利。《繼承法》保護了出生的自然人的利益，“留而不給”，一定程度上損害了胎兒的權益。二是：對胎兒出生后的人格權和身份權給予保護，同時也維護了孕婦的利益。
我國法律中針對胎兒的立法對胎兒的保護還不夠。胎兒在孕期內并不是獨立的個人，沒有把胎兒作為自然人看待，沒有相應的權利能力，胎兒的利益都是和母親綁在一起的，當胎兒受到損害時，往往都是針對孕婦進行經濟補償。當胎兒遭受致命的侵害，而孕期內的母親并無大礙的情況下，胎兒的損害就很難被證明，從而得不到相應的補償。這種規定存在很大的問題，不利于胎兒利益的保護。所以，各國法律對于胎兒的保護，也有特殊規定。
三、當前中國對保護胎兒利益的立法狀況及完善建議
1.立法現狀及評析
我國關于胎兒的立法不夠完善，力度不夠。其一，所謂胎兒的遺產權，《繼承法》作為對胎兒利益進行直接保護。然而《繼承法》中胎兒遺產權還有特留份，就是說胎兒從出生開始才享有遺產權。其二，《民法通則》對胎兒受撫養的權益和胎兒的健康權益的保護沒有給出明確規定。其三，民事特別法《合同法》相關立法還總是把胎兒和孕婦作為一體，從而胎兒的契約利益很難得到保護。為了更好的保障胎兒的權益，應將胎兒作為自然人，給予更多的保護。
由梁慧星和王利明主持的《中國民法典》都建議視胎兒具有民事權利能力，關于胎兒利益的保護問題，準用本法有關的規定。然而令人遺憾的是，《中華人民共和國民法（草案）》沒有列入針對胎兒利益保護的條款，我國對于胎兒的保護依然缺乏相應的法律依據。
2.完善建議：以中國未來民法典為例
【關鍵詞】民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
【參考文獻】
［1］梁慧星.《民法總論》法律出版社1996
一、商合伙
(一)兩大法系對商合伙的立法選擇大陸法系的商合伙表現為公司形式。根據1966年的《法國商事公司法》第1條第2款，判斷經營形式是否為商事公司，不用考慮宗旨，包括合股公司、簡單兩合公司、有限責任公司和股份公司在內的公司都屬于商事公司。同法第10條還要求合股公司的股東應當是商人，同時對公司債務承擔無限連帶責任。因此，合股公司即相當于其他國家法律上的普通商事合伙或者無限公司。《德國商法典》在第2編第1章以及第2章分別就無限公司和兩合公司作了規定。但是“兩合公司不具有權利能力，而僅根據《德國商法典》第161條第2款、第124條享有一種有限制的法律上的獨立性。”同德國類似，1899年頒行的《日本商法典》將公司形式分成無限公司、兩合公司以及股份有限公司3種，這3種公司在法律上都享有法人權利，承擔法人義務。這樣的立法規定(第53條和第54條)在于方便處理股東與公司的對外法律關系，由于無限公司具備合伙性質，《日本商法典》也允許其在內部關系上適用民事法律法規中涉及合伙的內容。英美法系的商合伙表現為普通合伙與有限合伙形式。美國早在立國之初便存在大量的合伙制企業，其關于合伙的立法主要包括適用于普通合伙和有限責任合伙的《統一合伙法》(1914年頒布)與《修訂統一合伙法》(1994年頒布);適用于有限合伙和有限責任有限合伙的《統一有限合伙法》(1916年頒布)與《修訂統一有限合伙法》(1985年頒布)以及適用于有限責任企業的《統一有限責任企業法》(1994年頒布)等。美國合伙制企業靈活多樣，包括普通合伙、有限責任合伙、有限合伙、有限責任有限合伙、有限責任企業。英國在更早的時間(1890年)確立普通合伙制度(《合伙法》)，允許有限合伙形式(1907年頒布《有限合伙法》)，《英國公司法》還允許無限公司，這與美國法律有所不同。本質上來說，無限公司(大陸法系)和合伙企業(英美法系)都是由N個投資者承擔無限連帶責任的經營集合體，只是兩者在名稱或者理念上不同(大陸法系的公司制度含有無限公司規則，而英美法系在公司制度之外另設合伙企業制度)。合伙企業與無限公司，有限合伙與兩合公司并無實質區別。
(二)我國對商合伙的定位我國并沒有規定諸如無限公司、兩合公司的企業形式，而是將合伙企業作為企業的一類，明確其組織體地位。我國規制商合伙的立法主要是《合伙企業法》，特別法意義上的商合伙制度還可見于《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。根據前述商事主體的立法變遷可知，我國因地制宜，對于作為舶來品的公司制度，選擇接近英美法系的商事主體法律制度體系化的模式。因為我國內地沒有經歷過大規模資本主義的發展階段，公司制度自然產生的土壤不存在，所以在法律制度設計上沒有將無限公司內容放入。有學者認為，“無限公司和兩合公司所具有的團體性和穩定性的長處正是我國合伙主體立法所追求的。因此，應借鑒相關國家的立法，將合伙區分為民事合伙和商事合伙，民事合伙的內容規定在民法典中，在民法典的債篇中規定一般民事合伙和隱名合伙合同，以保持合伙的合同性和靈活性，還原合伙本來的契約性。對于商事合伙則以無限公司和兩合公司的形式予以規定，將其規定在公司法中。”［6］65筆者不贊同這種看法。理由有三:首先，我國已經制定了規范合伙企業的相關法律，在人們已經普遍接受了現行合伙企業制度的情況下，貿然地用無限公司和兩合公司的形式取代合伙企業制度，會對人們的既有觀念造成沖擊。路徑依賴會導致對現有制度的重新設計花費較大的社會成本。其次，雖然我國沒有規定無限公司和兩合公司，但是普通合伙企業和優先合伙企業是比較接近它們的形式，它們在設立的目的、宗旨和功能等方面沒有太大的區別，無限公司和兩合公司所具有的團體性和穩定性，普通合伙和有限合伙同樣具有。第三，選擇商事主體法律制度體系化而非公司法律制度體系化，可以使合伙企業立法擺脫現有公司制度的約束，對合伙企業中的一些特殊性問題進行規范，有利于合伙企業多樣化發展。因此，在我國現有市場經濟體制下還應當堅持將合伙企業定位為一種與公司相并列的企業組織形式。當然，將合伙企業與公司定位為兩種不同的企業形式并不意味著阻斷了兩者的轉換路徑。一般來說，一些中小型企業或者高新科技企業在創業初期，資金是非常重要的因素，合伙企業形式是比較合適的選擇。雖然依據我國《合伙企業法》的規定，合伙企業不能直接轉換為公司形式，但是采取解散合伙企業后重新設立公司的做法，同樣可以實現轉換。由于這種轉換使得合伙人的無限連帶責任變成了股東的有限責任，直接關系到合伙債權人的利益，因此《合伙企業法》要求必須有清算、公告等解散程序和一個完整的設立程序并無不當。
二、商法人
現代商法人是市場主體體系中最為重要的商人，公司制是其中的重要形式。現代企業的發展是圍繞公司制度展開的。
(一)兩大法系對商法人的類型劃分在德國，調整公司的法律規范由商法典和有關公司的單行法律共同組成。不同的公司形式適用不同的法律規范:無限公司、兩合公司、隱名合伙歸屬商法典調整;而資合公司———股份有限公司、股份兩合公司和有限責任公司則分別由《聯邦德國股份制法》和《德國有限責任公司法》予以規定。無限公司和兩合公司都是人合公司，不被視為法人，故德國的商法人僅指股份有限公司、股份兩合公司和有限責任公司。《法國商事公司法》中的公司形式繁多，像合股公司、兩合公司、有限責任公司、股份有限責任公司、股份兩合公司這些歷史上出現過的公司形式都被包括。同德國和法國一樣，同屬大陸法系的日本在新的《公司法》出臺之前，也存在有限公司這一類型，此外還有無限公司、兩合公司和股份公司。但是2005年出臺的《日本公司法》(第2條)規定股份公司、無限責任公司、兩合公司、合同公司是公司的基本形式，原來涉及有限公司的規定與股份有限公司的規定一同并入了股份公司那部分的規定中，但是在法律適用中，仍區別為股份轉讓受限公司和股份轉讓不受限公司。比如英國這樣的判例法國家，公司形式可以被劃分為多種形式，包括有限公司和無限公司、股份有限公司和保證有限公司、公眾公司和私人公司等。當涉及公眾利益、社會穩定的時候，法律對商事組織就比較嚴格，比如由于公眾公司可以公開發行股份，法律對其約束就較多。“在美國，公司制度的內容比較簡單，所有公司均具有法人資格，股東都承擔有限責任，大陸法系國家和英國法都承認的無限公司制度在美國法律體系中不存在。美國公司法中最基本的分類是封閉公司和公眾公司。封閉公司是指那些股東相對較少，股票沒有對公眾公開發行的公司;公眾公司是指其股票廣泛地為公眾所擁有的公司。公眾公司是法律規制的重點，而封閉公司僅規定特殊適用的規范。可見，大陸法系國家主要是以公司的責任形式為標準而進行的劃分，而英美法系國家的劃分依據則是公司股份公開發行和流通與否。“前者強調公司的獨立性，其主要功能在于為股東承擔有限責任疏通路徑，而后者強調確立公司完全獨立的人格，其主要意義在于使公司的權益與股東的權益相分離，股東的權益(股份)可以自由轉讓，公司的經營事務由公司機關‘集中(專門)管理’。”以日本公司法改革為例，大陸法系國家已經意識并且開始改變原有公司類型劃分存在的不足。類似的，我國公司制度也應進行反思。
(二)對我國商法人制度的反思我國商法人的類型劃分既不同于大陸法系，也有別于英美法系。我國將公司劃分為有限責任公司和股份有限公司。一般來說，前者規模較小，對公司之外其他社會群體的影響有限，具有封閉性，后者規模較大，對社會利益的影響更大，更具有開放性。因此，二者的規模大小、組織機構以及股份的轉讓程序都存在著不小的差異。由于有限責任公司規模較小，股東人數較少，且股東之間一般具有類似合伙的互相信任的關系，因此沒有必要將有限責任公司的所有權與經營權完全割裂開來，根據有限責任公司封閉性兼人合性的特點，讓股東自己保留決策權。根據《證券法》和《公司法》，我國上市的股份有限公司人數沒有上限，股東可能極其分散，想要通過股東大會來對公司的日常經營管理作出決策不一定可行，因此，對于股份有限公司的治理結構，應著眼于所有權與經營權的兩權分離，強化管理層職權。反觀我國《公司法》，雖然有限責任公司和股份有限公司的規定在不同章節，但是法律規制相似度很高，特別是治理結構的規定類似，根源在于沒有準確把握有限責任公司與股份有限公司的內在區別。我們是否可以借鑒日本的做法，取消有限公司的法律法規和相應程序，把股份有限公司劃分為股份轉讓受限的公司和股份轉讓不受限的公司區別對待?筆者認為，我國現在還不宜效仿這一做法。一方面，現階段我國有限公司的數量在公司總的數量中占了較大比重，貿然取消有限公司這一類型，容易給公司的經營帶來各種不確定，原來有限公司的投資者、管理人等會無所適從;另一方面，我國已有專門針對有限公司的法律法規，取消有限公司必然導致相關法律法規失效，浪費立法資源，也不具有進步意義。事實上，日本《公司法》中股份轉讓受限的公司不僅包括有限責任公司，還包括非公開公司———發起設立中的股份有限公司。我國不宜采取日本的改革方式，將有限責任公司并入股份公司，我們不妨換一種思路，將同樣具有封閉性的發起設立中的股份公司并入有限責任公司，按照封閉性和公開性這一標準對公司類型進行劃分。這種做法不僅兼顧了我國法律傳統中對公司分類的立法習慣，還能有效地避免法律適用中的諸多障礙。
作者：程夢倚李曉郛單位：華東政法大學福建省人民檢察院
為扎實深入開展黨史學習教育，走實做細“我為群眾辦實事”實踐活動，用實際行動為黨的百年生日獻禮。3月29日上午，**縣委政法委組織全縣政法系統在水田新區舉辦“法制宣傳進萬家，全民反詐你我同行”為主題的“我為群眾辦實事”實踐活動，動員全縣各行各業和相關部門積極加入反電詐宣傳，號召更多社會力量參與全民反詐行動，用實際行動發動全縣廣大人民群眾，向電信詐騙犯罪行為宣戰，營造全民反詐的濃厚氛圍。
此次活動以文藝演出、設置展板、法律咨詢等形式，向當地群眾送上了一份法律服務大餐。現場向群眾發放反法律知識手冊、便民服務指南等宣傳品，將民法典、未成年人保護法、反家庭暴力、防詐騙等同生產生活密切相關的法律知識資料送到群眾手中。引導他們學法、懂法、用法、守法，學會用法律武器保護自己，用法律法規指導言行，提高了群眾的法律意識和防范意識，受到廣大群眾的歡迎和好評。
近期，**部分群眾因不懂電信詐騙相關方面知識，陸續有群眾上當受騙事件發生，造成群眾重大財產損失。為及時制止更多的群眾上當受騙，最大限度減少群眾財產損失，**縣政法系統結合黨史學習教育開展法制宣傳進萬家實踐活動，進一步增強了人民群眾法治觀念，提高了群眾反電詐相關知識的知曉率，提升了知法、懂法、用法及自我保護的能力，營造了辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的濃厚法治氛圍，為有力推動法治**建設，構建打造和諧美麗新**鑄就堅實法制保障。
