時間：2023-09-08 17:13:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇工程承包的法律規(guī)定，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、轉包與分包的定義
（一）轉包的定義。我國法律規(guī)定，轉包是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發(fā)包方同意，以盈利為目的，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉給其他單位承包并不對所承包工程的技術、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔責任的行為。我國《建筑法》規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包。
（二）分包的定義。所謂建設工程的分包，是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人在分包合同中即成為分包合同的發(fā)包人。總承包人、勘察、設計、施工承包人只能將部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的單位。根據(jù)我國有關法律的規(guī)定，從事建設活動的建設勘察人、設計人和施工人必須具備以下資質(zhì)條件：1、有符合國家規(guī)定的注冊資本；2、有與其從事的建設活動相適應的、具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；3、有從事相關建設活動所應有的技術裝備；4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。從事建設活動的建設勘察人、設計人和施工人，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建設工程業(yè)績等資質(zhì)條件、劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建設活動。總承包人在將工程分包時，應當審查分包人是否具備承包該部分工程建設的資質(zhì)條件。總承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包人，該分包合同無效。
二、非法轉包與違法分包的區(qū)別
（一）非法轉包與違法分包的定義對比。《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經(jīng)營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務分包企業(yè)三種類型。如果我們將每個企業(yè)內(nèi)部人員具體分析，每個企業(yè)必須要具備的人員具體分為三類：企業(yè)決策人員（法人代表、總經(jīng)理）、現(xiàn)場管理人員（項目經(jīng)理）、現(xiàn)場操作人員（勞務人員、一長四員）。因此，總包企業(yè)同時具備這三類人員就可以自行施工，也可以只具備前兩類人員。而專業(yè)分包和勞務分包企業(yè)主要是具備后兩類人員，他們對專業(yè)工程和勞務工程進行分包。
那么，我們可以試著這樣界定：①非法轉包可以認為是建設工程中承包人違反法律規(guī)定，將其承包的工程通過變更建設工程合同中的合同主體或者不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。②違法分包可以認為是在建設工程中違反約定并且不經(jīng)建設單位認可，或者將工程分包給沒有相對應資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。
（二）合法分包應具備的條件。按照《建筑法》的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不負責質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。合法分包應具備四個條件：①可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；②分包單位應當具有相應的資質(zhì)條件；③除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設單位許可；④禁止分包單位將其承包的工程再分包。
同時，建設單位應當依法把好分包認可關。對于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，建設單位有權在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時不予認可。監(jiān)理單位應當依法把好合同履約關。凡實行監(jiān)理的工程，工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)承包單位違反合同約定進行轉包或者違法分包的，應當按照《建筑法》規(guī)定，要求承包單位改正或者報告建設單位要求其改正。
三、非法轉包與違法分包的法律規(guī)定
（一）非法轉包的法律規(guī)定。非法轉包按照它的定義可以分為：①全部工程轉包給他人施工；②分包工程發(fā)包人將工程分包，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”第29條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
論文摘要:建筑工程亦作房屋建筑工程，作為建設工程的重要組分，是指對房屋、建筑物以及其附屬結構的設計、建設、優(yōu)化或改造以及維修。隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展，建筑施工企業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟的支柱性產(chǎn)業(yè)。建筑業(yè)也在向著更高層次的發(fā)展，建筑工程項目化管理更加深入，科學項目管理方法也得到了更加廣泛的應用。我國建筑市場目前的發(fā)展趨勢要求建筑工程項目具備科學的承包管理方式。建立完善的建筑項目承包管理體系，也是完善我國建筑市場所必須采取的必要手段。本文將對建筑工程項目承包管理的方式進行討論。
1建筑工程承包管理項目及其特性
項目具有獨特和唯一的特性:項目的獨特性和唯一性體現(xiàn)在任何項目所處的時間、地點、環(huán)境、參與的人、目的均各不相同，他們因項目而臨時聯(lián)系起來。項目的開始時間和結束時間都十分明確。任何項目都具有明確的目標，即為了完成某一獨特的產(chǎn)品而服務。項目的各個組成部分彼此間相互影響、相互約束的同時又組成一個完整的系統(tǒng)，所有項目都是在有組織的背景下產(chǎn)生的。項目的發(fā)展并沒有固定例子。項目在發(fā)展過程中，大量變化是任何人都無法預見的，所以項目的不確定性成為了項目的顯著特征。
我國建筑工程項目管理特點是:①相對于其他的項目而言，建筑工程參與人數(shù)眾多、造價高、復雜程度高，利益相關者多，對環(huán)境的依賴和影響都比較大、時間長;②項目進行中項目內(nèi)部各利益相關者變數(shù)較大。因此其不確定性程度高、不確定性程度很大，也很容易受到外部環(huán)境的影響;③我國建筑工程項目實行項目管理已有一定的時間，建筑工程項目管理方式正由粗放型向現(xiàn)代項目管理轉變，但與國外先進的管理尚有一定差距。
2建筑工程項目承僅的基水模式
由于項目的差異性，國際上建筑工程項目承包的模式多種多樣。但一般來講都基本滿足以下七種模式或依據(jù)以下七種模式演變而來的:
(1)全過程承包方式:承包方承擔從項目可行性研究開始到勘察、設計、施工、交付使用驗收為止的項目全過程的承包。
(2)投資、設計、施工、經(jīng)營一體化總承包:由業(yè)主和承包商共同投資，承包商不僅對項目可行性研究、規(guī)劃設計和施工全過程實行總承包，而且建成后還經(jīng)營幾年或幾十年，然后再轉讓給業(yè)主。
(3)投資、設計、施工總承包:即建設項目由承包商貸款墊支，并負責規(guī)劃、設計、施工，建成后再轉讓給業(yè)主。
(4)由某個承包公司牽頭，組織民間財團向政府提出建議和申請，取得建設和經(jīng)營某個項目的許可，并負責具體實施的模式。
(5)聯(lián)合承包方式:由幾個承包商組成聯(lián)營體進行工程承包，共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任。
(6)設計、施工總承包:即從勘察、設計開始，進行施工全過程到竣工驗收為止的總承包。
(7)施工總承包:承包方只對建設項目施工全過程實行總承包。
3建筑工程項目承包管理方式
3.1按承包內(nèi)容的不同劃分
按承包內(nèi)容的不同分為建筑工程勘察設計、施工、設備采購的總承包和對建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項進行總承包。
發(fā)包方將建筑工程勘察設計、施工、設備的采購及安裝調(diào)試等工程建設的全部任務一并發(fā)包給一個具備相應的總承包資質(zhì)條件的承包單位，該總承包單位對工程建設的全過程向建設單位負責，直至工程竣工后向建設單位交付經(jīng)驗收合格，符合發(fā)包方要求的建筑工程的承發(fā)包方式。建筑工程的承發(fā)包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設方面的專門技術力量，難以對建設項目實施具體的組織管理的建設單位。也符合社會化大生產(chǎn)科學管理、專業(yè)分工的基本要求。
3.2按承包對象的組織形式劃分
按承包對象的組織形式可分為單獨承包和聯(lián)合共同承包。
單獨承包是指承包方作為一個獨立的法人實體，單獨承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設計、施工。
聯(lián)合共同承包是指由兩個以上單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同條件》中有明確規(guī)定:“對于大型或復雜的建筑工程，幾個承包商可以組成一個聯(lián)營體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯(lián)營體。”由幾個承包方組成聯(lián)營體進行工程承包是一種國際上通行的做法，一般適用于大型、技術復雜的工程項目。對這種利用聯(lián)合承包的方式進行項目承包有以下幾方面優(yōu)勢:①利用各自的優(yōu)勢進行聯(lián)合投標可以減弱相互間的競爭，可增加中標的機會;②一方面由于工程標的額大，聯(lián)合承包可減少承包風險性，為產(chǎn)于承包的承包商都能爭取到更多的利潤。另一方面聯(lián)合承包方式也有助于企業(yè)彼此學習先進的管理經(jīng)驗，為企業(yè)謀取更長遠的發(fā)展。聯(lián)合承包具有以下幾個特點:①一般是大型或結構復雜的建筑工程才采用聯(lián)合共同承包的方式承包，避免了殺雞用宰牛刀的人力、物力、才力的浪費;②共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任，在共同利益的驅使下，有利于引導共同承包的各方積極地組織項目實施的過程;③企業(yè)應當在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程，這也是我國對承包方資質(zhì)的基本要求。 轉貼于 4承包方的主體資格管理
承包單位的主體資格(又稱建筑企業(yè)資質(zhì))是指企業(yè)的建設業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金流量、技術裝備等能力。對于建筑承包單位，我國法律規(guī)定除應具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應取得相應的資質(zhì)證書，對于承包單位企業(yè)管理方面也有相關嚴格的要求。
4.1承包單位承包工程依法取得資質(zhì)后在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從業(yè)
建筑工程是“百年大計，質(zhì)量第一”，其質(zhì)量問題直接關系到人民群眾的生命財產(chǎn)的安全和國民經(jīng)濟水平。將從事建筑活動的單位按其所具有的條件劃分為不同的資質(zhì)等級，并規(guī)定其只能在核定的資質(zhì)等級范圍內(nèi)承攬工程是完全有必要的。首先要求從事建筑活動的單位必須具備相應的資質(zhì)條件。其次，不同的建筑工程對工程承包單位的資金、技術、管理水平的要求也不同;工程規(guī)模越大、技術要求越高，對承包單位的資金、技術、管理水平等條件的要求也越高。
4.2承包單位資質(zhì)管理
當前建筑市場中有些無資質(zhì)或者低資質(zhì)的企業(yè)、包工隊與資質(zhì)等級較高的施工企業(yè)搞“假聯(lián)營”等形式，以資質(zhì)等級較高企業(yè)的名義承攬工程。這種現(xiàn)象嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。企業(yè)的資質(zhì)等級是由有關管理部門根據(jù)企業(yè)的承攬工程能力、人員素質(zhì)、管理水平、資金總量、技術裝備等企業(yè)基本條件來確定的。因此承包單位必須具備一定的資質(zhì)和能力，具體規(guī)定如下:①不得超過本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍承攬工程;②不得以其他的企業(yè)名義承攬工程;③不得允許其他單位或個人以本企業(yè)名義承攬工程。
5分僅和轉僅的管理
5.1分包
建筑工程分包，是指對建筑工程實行總承包的單位，將其總承包的工程項目發(fā)包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據(jù)《建筑法》中的相關規(guī)定:總承包單位只能將部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的單位;分包必須取得建設單位的同意;分包的范圍必須合法。為避免因層層分包帶來的偷工減料，責任不清等現(xiàn)象，減少中間層次，我國《建筑法》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包。
5.2轉包
建筑工程轉包是指承包方不履行承包合同約定的義務，將其承包的建筑工程倒手轉讓給他人，不對工程承擔技術、質(zhì)量、經(jīng)濟等法律責任的行為。承包單位將其承包的工程轉給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構成轉包行為的要件。我國《建筑法》中規(guī)定:轉包往往建立在發(fā)包人對承包人工作能力的全面考察的基礎上，特別是采用招標投標方式制定的合同，發(fā)包方是按照公開、公平、公正的原則，經(jīng)過一系列嚴格程序后，擇優(yōu)選定中標人作為承包人，與其訂立合同的。
【關鍵詞】建筑工程；項目承包；管理模式；分包；轉包
一 建筑工程承包管理項目及其特性
項目具有獨特和唯一的特性：項目的獨特性和唯一性體現(xiàn)在任何項目所處的時間、地點、環(huán)境、參與的人、目的均各不相同，他們因項目而臨時聯(lián)系起來。項目的開始時間和結束時間都十分明確。任何項目都具有明確的目標，即為了完成某一獨特的產(chǎn)品而服務。項目的各個組成部分彼此間相互影響、相互約束的同時又組成一個完整的系統(tǒng)，所有項目都是在有組織的背景下產(chǎn)生的。項目的發(fā)展并沒有固定例子。項目在發(fā)展過程中，大量變化是任何人都無法預見的，所以項目的不確定性成為了項目的顯著特征。
我國建筑工程項目管理特點是：①相對于其他的項目而言，建筑工程參與人數(shù)眾多、造價高、復雜程度高，利益相關者多，對環(huán)境的依賴和影響都比較大、時間長；②項目進行中項目內(nèi)部各利益相關者變數(shù)較大。因此其不確定性程度高、不確定性程度很大，也很容易受到外部環(huán)境的影響；③我國建筑工程項目實行項目管理已有一定的時間，建筑工程項目管理方式正由粗放型向現(xiàn)代項目管理轉變，但與國外先進的管理尚有一定差距。
二 建筑工程項目承僅的基水模式
由于項目的差異性，國際上建筑工程項目承包的模式多種多樣。但一般來講都基本滿足以下七種模式或依據(jù)以下七種模式演變而來的：①全過程承包方式：承包方承擔從項目可行性研究開始到勘察、設計、施工、交付使用驗收為止的項目全過程的承包。②投資、設計、施工、經(jīng)營一體化總承包：由業(yè)主和承包商共同投資，承包商不僅對項目可行性研究、規(guī)劃設計和施工全過程實行總承包，而且建成后還經(jīng)營幾年或幾十年，然后再轉讓給業(yè)主。③投資、設計、施工總承包：即建設項目由承包商貸款墊支，并負責規(guī)劃、設計、施工，建成后再轉讓給業(yè)主。④由某個承包公司牽頭，組織民間財團向政府提出建議和申請，取得建設和經(jīng)營某個項目的許可，并負責具體實施的模式。⑤聯(lián)合承包方式：由幾個承包商組成聯(lián)營體進行工程承包，共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任。⑥設計、施工總承包：即從勘察、設計開始，進行施工全過程到竣工驗收為止的總承包。⑦施工總承包：承包方只對建設項目施工全過程實行總承包。
三 建筑工程項目承包管理方式
3.1 按承包內(nèi)容的不同劃分。按承包內(nèi)容的不同分為建筑工程勘察設計、施工、設備采購的總承包和對建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項進行總承包。
發(fā)包方將建筑工程勘察設計、施工、設備的采購及安裝調(diào)試等工程建設的全部任務一并發(fā)包給一個具備相應的總承包資質(zhì)條件的承包單位，該總承包單位對工程建設的全過程向建設單位負責，直至工程竣工后向建設單位交付經(jīng)驗收合格，符合發(fā)包方要求的建筑工程的承發(fā)包方式。建筑工程的承發(fā)包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設方面的專門技術力量，難以對建設項目實施具體的組織管理的建設單位。也符合社會化大生產(chǎn)科學管理、專業(yè)分工的基本要求。
3.2 按承包對象的組織形式劃分。按承包對象的組織形式可分為單獨承包和聯(lián)合共同承包。
單獨承包是指承包方作為一個獨立的法人實體，單獨承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設計、施工。
聯(lián)合共同承包是指由兩個以上單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同條件》中有明確規(guī)定：“對于大型或復雜的建筑工程，幾個承包商可以組成一個聯(lián)營體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯(lián)營體。”由幾個承包方組成聯(lián)營體進行工程承包是一種國際上通行的做法，一般適用于大型、技術復雜的工程項目。對這種利用聯(lián)合承包的方式進行項目承包有以下幾方面優(yōu)勢：①利用各自的優(yōu)勢進行聯(lián)合投標可以減弱相互間的競爭，可增加中標的機會；②一方面由于工程標的額大，聯(lián)合承包可減少承包風險性，為產(chǎn)于承包的承包商都能爭取到更多的利潤。另一方面聯(lián)合承包方式也有助于企業(yè)彼此學習先進的管理經(jīng)驗，為企業(yè)謀取更長遠的發(fā)展。聯(lián)合承包具有以下幾個特點：①一般是大型或結構復雜的建筑工程才采用聯(lián)合共同承包的方式承包，避免了殺雞用宰牛刀的人力、物力、才力的浪費；②共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任，在共同利益的驅使下，有利于引導共同承包的各方積極地組織項目實施的過程；③企業(yè)應當在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程，這也是我國對承包方資質(zhì)的基本要求。
四 承包方的主體資格管理
承包單位的主體資格（又稱建筑企業(yè)資質(zhì)）是指企業(yè)的建設業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金流量、技術裝備等能力。對于建筑承包單位，我國法律規(guī)定除應具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應取得相應的資質(zhì)證書，對于承包單位企業(yè)管理方面也有相關嚴格的要求。
4.1 承包單位承包工程依法取得資質(zhì)后在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從業(yè)。建筑工程是“百年大計，質(zhì)量第一”，其質(zhì)量問題直接關系到人民群眾的生命財產(chǎn)的安全和國民經(jīng)濟水平。將從事建筑活動的單位按其所具有的條件劃分為不同的資質(zhì)等級，并規(guī)定其只能在核定的資質(zhì)等級范圍內(nèi)承攬工程是完全有必要的。首先要求從事建筑活動的單位必須具備相應的資質(zhì)條件。其次，不同的建筑工程對工程承包單位的資金、技術、管理水平的要求也不同；工程規(guī)模越大、技術要求越高，對承包單位的資金、技術、管理水平等條件的要求也越高。
4.2 承包單位資質(zhì)管理。當前建筑市場中有些無資質(zhì)或者低資質(zhì)的企業(yè)、包工隊與資質(zhì)等級較高的施工企業(yè)搞“假聯(lián)營”等形式，以資質(zhì)等級較高企業(yè)的名義承攬工程。這種現(xiàn)象嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。企業(yè)的資質(zhì)等級是由有關管理部門根據(jù)企業(yè)的承攬工程能力、人員素質(zhì)、管理水平、資金總量、技術裝備等企業(yè)基本條件來確定的。
五 分僅和轉僅的管理
5.1 分包。建筑工程分包，是指對建筑工程實行總承包的單位，將其總承包的工程項目發(fā)包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據(jù)《建筑法》中的相關規(guī)定：總承包單位只能將部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的單位；分包必須取得建設單位的同意；分包的范圍必須合法。為避免因層層分包帶來的偷工減料，責任不清等現(xiàn)象，減少中間層次，我國《建筑法》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包。
5.2 轉包。承包單位將其承包的工程轉給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構成轉包行為的要件。我國《建筑法》中規(guī)定：轉包往往建立在發(fā)包人對承包人工作能力的全面考察的基礎上，特別是采用招標投標方式制定的合同，發(fā)包方是按照公開、公平、公正的原則，經(jīng)過一系列嚴格程序后，擇優(yōu)選定中標人作為承包人，與其訂立合同的。
六 結束語
從宏觀方面，建筑工程項目承包的管理方式直接影響建筑業(yè)的發(fā)展，從而影響國民經(jīng)濟的產(chǎn)值和人民的生活水平的提高；從微觀方面，建筑工程項目承包影響著人民是否能夠獲得最經(jīng)濟、安全、舒適的居住和工作環(huán)境。科學的管理手段、合法的經(jīng)營模式是建筑工程項目承包管理方向更高、更遠發(fā)展的常青樹。
【參考文獻】
[摘 要]隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展與綜合國力的不斷增強，我國國際工程承包企業(yè)在國際市場上取得了較大的進步。但隨著企業(yè)簽訂的國際工程承包合同簽訂的數(shù)量不斷增加，合同管理中存在的各種風險問題也隨之凸顯。本文主要對國際工程承包合同中存在的風險進行了分析，并探討了應對合同管理風險的對策。
[關鍵詞]國際工程承包；合同管理；風險
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2017.10.066
[中圖分類號]F284 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2017）10-0-02
0 引 言
商務部統(tǒng)計顯示，我國僅在2014年新簽訂的對外承包合同就有7 740份，其中涉及水利交通、石油化工、電力煤炭等多個領域，創(chuàng)造了十分可觀的外匯收入。可見，國際工程承包已經(jīng)成為我國對外貿(mào)易的新增長點，對我國經(jīng)濟的發(fā)展起到了很大的促進作用，但不可忽視的是，國際工程承包過程中也面臨著較大的風險與挑戰(zhàn)。
當前我國的國際工程承包合同包括貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易以及技術貿(mào)易等，由于參與貿(mào)易的主體涵蓋各個國家，這些國家在工程規(guī)范標準、相關法律規(guī)定等方面都與我國有所差異，再加上國際貿(mào)易會在很大程度上受到國際政治格局、國家經(jīng)濟變動等方面的影響，導致國際工程承包合同管理存在較大的風險。對于承包商企業(yè)一方的項目合同管理來說，其大體可以分為兩個方面，一方面是承包商施工現(xiàn)場機構內(nèi)部的各項管理，另一方面是按合同要求組織項目實施的各項管理，承包商企業(yè)在開展合同管理的過程中，要根據(jù)《國際工程合同法》的內(nèi)容，既要考慮項目所在國的管理環(huán)境和管理慣例，又需采用國際上多年來形成慣例的、行之有效的一整套合同管理方法，并在項目開展的過程中嚴格控制每一環(huán)節(jié)存在的風險問題，不斷提升自身的合同管理能力，提高管理的質(zhì)量與效率。
1 國際工程承包合同管理中存在的風險
國際工程承包合同管理是整個項目管理的核心環(huán)節(jié)，同樣也是存在風險最多的環(huán)節(jié)，就目前而言，國際工程承包合同管理中存在的風險主要體現(xiàn)在以下方面。
1.1 缺乏前瞻性的風險應對方案
以某企業(yè)與印度的電建EPC項目合同為例，由于該企業(yè)在項目合同簽訂前，并沒有針對項目實施過程中可能出現(xiàn)的風險進行預測分析，在實際開工時遭遇土地征用問題、印度政府簽證政策變化問題、業(yè)主要求修改設計方案以及村民干擾反對等問題時，沒有較好的風險應對方案，導致合同工期拖延嚴重，同時也損失了大量的時間與資金成本。就目前而言，仍有部分企業(yè)對國際工程承包合同管理風險的預防不夠重視，缺乏具有前瞻性的風險預測分析，也沒有制訂系統(tǒng)的、完整的風險控制方案。
1.2 合同本身存在漏洞或風險
合同本身的風險主要是指合同文本風險，由于簽訂的合同的內(nèi)容在某些方面不完整、不平等、不明確等，承包商又沒有較強的合同風險分析能力，導致在合同管理的過程中各種問題不斷凸顯，致使其處在十分不利的地位。如國內(nèi)某企業(yè)簽訂了一個礦區(qū)開采的國際工程承包合同，但針對礦區(qū)開采費沒有明確進行規(guī)定，導致在工程實施時業(yè)主將開采費歸于“稅”的范疇，將自己應承擔的費用強加給承包商企業(yè)，要求承包企業(yè)自己承擔該費用，致使該企業(yè)承擔了大量的額外費用成本。
1.3 缺乏較高的索賠意識
筆者分析近年來國際工程承包合同管理的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)貿(mào)易雙方往往會因為合同細節(jié)問題、國際法律制度的不同以及合同漏洞等，導致出現(xiàn)合同糾紛。而部分企業(yè)在面對合同糾紛時，缺乏較強的索賠意識與反索賠意識，導致自身的合法權益受到嚴重侵害，卻無法利用法律武器來維護利益，只能選擇吃暗虧。
2 國際工程承包合同管理風險的控制對策
國際工程承包合同管理是一個較為復雜、系統(tǒng)的過程，既需要合同管理人員具有較高的專業(yè)知識與管理技能，還需要其具有較高的風險意識與組織應對能力，能夠及時控制合同管理過程中出現(xiàn)的各種風險，使國際工程承包合同能夠順利、正常的履行。
2.1 制定科學的、系統(tǒng)的合同管理程序
國際工程承包合同簽訂后，企業(yè)應根據(jù)合同簽訂的實際內(nèi)容以及項目實施方案，制定科學、系統(tǒng)的合同管理程序，并在合同履行的過程中不斷進行改進與完善。首先，企業(yè)應在合同簽訂前，充分了解、掌握項目所在國的相關法律制度以及外部環(huán)境等，組織相關技術人員以及合同管理人員深入研究合同的內(nèi)容，不放過任何一個可疑點與漏洞。
其次，企業(yè)要重視國際工程承包合同項目中的成本控制環(huán)節(jié)，在項目的設計、成本預算、材料采購、管理以及正式施工、調(diào)試階段的全過程都要考慮到位，尤其是工程項目中常出現(xiàn)的工期延誤、價格調(diào)整等事件，也要納入到成本控制管理中，避免因各種因素導致成本超支，給企業(yè)帶來資金上不必要的風險。
最后，企業(yè)自身也要強化合同履約意識，不斷提升每一位工作人員的合同管理風險意識，將責任意識落實到每一環(huán)節(jié)、每一員工身上。同時，企業(yè)要定期組織各部門人員進行風險培訓活櫻逐步提高各部門人員對風險問題的認識與重視程度，以便在合同履行過程中發(fā)生變動或出現(xiàn)風險時，工作人員能夠及時采取有效的風險預防方案，避免因問題處理不及時而導致較大的風險損失。
2.2 建立健全風險預測控制方案
面對復雜的國際貿(mào)易局勢，國際工程承包企業(yè)應在合同簽訂前，充分做好市場調(diào)研，認真分析合同簽訂項目所在國的政治環(huán)境、經(jīng)濟市場、法律政策以及自然環(huán)境等外部風險因素，對合同的履行制定科學的戰(zhàn)略管理規(guī)劃，以確保項目按照合同順利實施。
首先，企業(yè)要針對國際工程承包合同履行過程中，可能出現(xiàn)的風險做好應對準備，編寫科學、合理、全面的應急預案文件，對合同風險來源進行識別與分析，學習國內(nèi)外先進成熟的應急方案與風險應對原則，構建暢通的信息溝通傳遞機制，使風險預案能夠真正落實到合同履行過程中的每個環(huán)節(jié)。
其次，企業(yè)要建立一套完整的風險評估系統(tǒng)，對國際工程承包合同項目的風險進行系統(tǒng)的評估，確保決策的科學性與客觀性，并根據(jù)評估過程中發(fā)現(xiàn)的問題和風險，組織相關風險控制人員積極展開調(diào)整與控制，及時對合同管理中存在的風險進行控制，以免風險爆發(fā)給企業(yè)的工程項目帶來較大的損失。
2.3 提高合同管理人員的業(yè)務能力
合同管理人員作為國際工程合同管理的主要操作者，其自身的業(yè)務能力與職業(yè)素質(zhì)對合同管理的效果有著直接的影響。工程承包商要強化合同管理隊伍的建設，積極引進高能力、高素質(zhì)的合同管理人員，其不僅要具備全面的國際工程承包的相關法律知識、合同管理技能，還要有較強的風險管理意識以及敏銳的覺察力。按照國際工程承包合同管理的基本要求，合同管理人員要明確業(yè)主、承包人、發(fā)包人等的具體責任，對自然條件的變化、工程的變更以及人為障礙等導致的工程風險，要有較強的反應能力與應對能力，能夠在合同管理的過程中較好地為各方的利益，處理好業(yè)主與承包企業(yè)間的關系，使項目目標得以更快、更好的實現(xiàn)。此外，合同管理人員要能及時發(fā)現(xiàn)合同管理過程中存在的各種風險問題，并在第一時間進行改進完善，保障承包合同的正常履行。
2.4 提升工程項目合同索賠意識
合同項目索賠管理是國際工程承包商維護自身經(jīng)濟利益的主要手段，也是一項十分繁雜、困難較大的工作。國際工程承包企業(yè)應針對合同制定以及項目實施的實際情況，組織成立專業(yè)的索賠工作小組，定期召開工作會議，認真研究索賠資料與相關法律政策，注意索賠談判的技巧與策略，以便在合同l生糾紛或問題時，及時抓住索賠機遇，維護自身的合法利益。
當然，對施工合同的雙方來說，索賠是維護雙方合法利益的權利，與合同條件中雙方的合同責任一樣，構成了嚴密的合同制約關系。承包商可以向業(yè)主提出索賠；業(yè)主也可以向承包商提出索賠。因此，承包商企業(yè)要積極提升自身的反索賠意識，在面對因合同糾紛而被索賠的問題時，其應建立相應的反索賠應對機制，盡可能地把損失降到最低。
3 結 語
自我國加入WTO后，越來越多的承包商企業(yè)開始走出國門，開始簽訂國際工程承包合同，這對我國整體經(jīng)濟的發(fā)展起到了極大的促進作用。但同時也因為國際合同管理制度、法律法規(guī)、地域文化等方面的差異，在合同管理的過程中也會面臨著各種各樣的風險，這需要承包商在合同實施階段，嚴格按照合同的要求，認真負責地按照規(guī)定的工期，完成工程并負責維修。在開展合同管理的過程中，還要樹立較強的合同管理風險防控意識，不斷提升合同管理的質(zhì)量與效率。
主要參考文獻
[1]周菲，馮鵬洲，劉河東.淺析國際工程承包合同管理中的風險控制[J].知識經(jīng)濟，2014（18）.
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摘 要：我國《合同法》第286條規(guī)定了建筑工程價款享有優(yōu)先受償權。該條平衡了建筑工程發(fā)包人與承包人的利益，完善了我國民事優(yōu)先權制度。但該條及其司法解釋在確定權利性質(zhì)、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面均存在缺陷。因此，應當作進一步的分析和研究，為這一制度的實施和完善提供更有可操作性的參考。
關鍵詞：建設工程價款；優(yōu)先受償權；286條
中圖分類號：D922.298 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）10-0071-04
一、問題的提出
目前，建設單位拖欠建設工程款現(xiàn)象越來越嚴重，成為日益嚴重的社會問題。在這種情況下，我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”此即通常所說的“建設工程價款優(yōu)先受償權條款”。為了進一步準確適用建設工程價款優(yōu)先受償權，2002年6月最高人民法院在《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱“批復”）中對《合同法》第286條的理解和適用作了進一步的細化，明確了建設工程價款優(yōu)先受償權與一般抵押權、消費者權利的受償次序，同時確立了兩大原則：一是建設工程價款優(yōu)先受償權具有優(yōu)先于抵押權受償?shù)臋嗬欢巧鏅鄡?yōu)于經(jīng)營權。《合同法》第286條及其司法解釋規(guī)定的建設工程承包人享有工程價款優(yōu)先受償權是解決拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解釋對其規(guī)定比較概括和原則，在司法實踐中仍有諸多疑慮，影響其正確運用，故本文擬從其權利性質(zhì)、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面作進一步的分析論述。
二、建設工程價款優(yōu)先受償權的性質(zhì)
關于建設工程價款優(yōu)先受償權的性質(zhì)，學術界仍未達成共識，主要有以下觀點：
1.不動產(chǎn)留置權說。［1］此觀點認為，發(fā)包人未按照約定的期限支付工程價款，承包人對其所建造完成的建設工程享有留置權，這與承攬合同中承攬人的留置權一樣。其理由是根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，對于建設工程合同中沒有約定的，適用承攬合同的有關規(guī)定，而《合同法》第264條關于承攬合同這樣規(guī)定，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對其完成的工作成果享有留置權；我國《擔保法》第84條也規(guī)定，因加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務，債權人有留置權。建設工程合同的性質(zhì)就是承攬合同，故發(fā)包人在逾期不支付工程款的情況下，承包人有權對其建造的工程予以留置。此觀點的缺陷是，傳統(tǒng)民法理論一般認為留置權發(fā)生在承攬合同中，且以動產(chǎn)為標的，而《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權的標的是不動產(chǎn)，后于《合同法》頒布的《物權法》仍將留置權的標的限于動產(chǎn)，而且，留置權是法定物權，我國不存在約定的留置權，因此，此觀點明顯缺乏理論依據(jù)和法律依據(jù)，大多數(shù)學者不贊成。
2.法定抵押權說。［2］此乃梁慧星教授的觀點，他認為要判斷《合同法》第286條的性質(zhì)，就需要考慮該條的立法背景，該條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。在這一問題上，王利明教授也認為該條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權實際上是指承攬人的法定抵押權，承包人的工程價款優(yōu)先受償權就是法定抵押權，它是基于《合同法》第286條的直接規(guī)定而設定的，屬于法定擔保物權，不允許當事人任意創(chuàng)設。該優(yōu)先受償權具有不轉移占有性、不可分性、從屬性、追及性等抵押權的一般特點，類似于瑞士民法和我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定的承攬人就承攬關系所生的債權對承攬標的物享有法定抵押權。［3］
3.優(yōu)先權說。［4］此觀點認為，《合同法》第286條實際上是立法者第一次以法律條文的形式明確確立了承包人的法定優(yōu)先權。優(yōu)先權是指特定債權人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬＃?］優(yōu)先權與抵押權、留置權、質(zhì)權的重要區(qū)別在于，優(yōu)先權是出于立法政策上的考慮而制定，其目的是對個別的、特殊種類的債權加以保護。［6］該種權利不需要當事人的約定，也不需要登記公示，是由法律直接賦予。法律主要是為了維護承包商的利益尤其是民工的生存權，賦予承包商優(yōu)先于一般債權而優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
從世界各國或各地區(qū)的立法例來看，德國、瑞士以及我國臺灣等國家或地區(qū)的民法將該權利確認為法定抵押權，而意大利、法國、日本等國家的民法將該權利確認為優(yōu)先權，無論是將該權利界定為法定抵押權還是優(yōu)先權，均無不妥。［7］本文也認為，法定抵押權說和優(yōu)先權說本質(zhì)上并沒有區(qū)別。由于我國的民法典尚未出臺，界定這一權利的關鍵在于將來我國的民法典如何來設計我國的法定擔保物權體系。如果將來的民法典不采用意大利、法國、日本等國民法所采用的優(yōu)先權制度設計的話，那該權利就只能界定為法定抵押權，而不應界定為優(yōu)先權；如果將來的民法典設置了優(yōu)先權制度，則該權利就理所當然的歸入到優(yōu)先權中。筆者建議將來我國的民法典設置優(yōu)先權制度，并將《合同法》第286條規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權解釋為優(yōu)先權，這樣既解決了法定抵押權說中處理不好抵押物登記公示問題，且在我國也是于法有據(jù)的。
三、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體
摘 要 隨著當前施工企業(yè)規(guī)模的不斷擴大，一些發(fā)展迅速的建筑企業(yè)已經(jīng)完成了由原來施工任務主要由單位自主完成向分項分包給具備資質(zhì)的小型施工企業(yè)轉變，隨著國家行政機構監(jiān)管力度的不斷加大，國家現(xiàn)行的法律法規(guī)對施工企業(yè)財務核算的要求也越來越嚴格。筆者擬結合實際工作，簡單探討下總承包模式下地分包工程會計處理。
關鍵詞 施工企業(yè) 工程分包 涉稅問題
目前，我國建筑業(yè)經(jīng)過20年改革開放的實踐，在企業(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營、財務管理方面取得了突飛猛進的發(fā)展，隨著建筑市場開放性程度的提高，以及國外建筑投資商和承包商的進入，國家相關政策法律和法規(guī)正逐漸與國際接軌，建筑工程分包過程中的涉稅問題，也成為了國內(nèi)大型建筑總承包企業(yè)面臨現(xiàn)實問題。
一、 工程項目的分包及特征分析
施工企業(yè)的工程項目分包是指總承包人、或者勘察、設計、施工承包人，在承接某一工程后，經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的某些非主要或者專業(yè)性較強的部分工程，再另行承攬給具備相應資質(zhì)的其他承包人，并與其簽訂分包工程合同。《中華人民共和國建筑法》規(guī)定：建筑工程的總承包方可以根據(jù)工程的需要，將所承包工程中的部分工程承包給具有相應資質(zhì)條件的建筑工程單位，而分包方所承擔的相應的項目工程，除原定的總的分包合同以外的分包工程，必須經(jīng)發(fā)包單位同意。
工程分包不同于工程轉包。轉包（也可稱“違法轉包”）是指承包人在承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發(fā)包方同意，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出現(xiàn)場承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。轉包與分包的根本區(qū)別在于：在轉包行為中，原承包人以盈利為目的，將工程全部轉手他人，自己并不具體履行承包合同中所約定的相應義務；而在分包行為中，承包人只將其所承包的某一部分或者某幾部分工程分包給其他承包人，承包人仍要履行承包合同所約定的義務，并要向發(fā)包人負有相應責任。同時，由于轉包容易使不具有相應資質(zhì)的承包者進行工程建設，以致造成工程質(zhì)量低下、建設市場混亂，所以在《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》等法律文件中對于工程轉包都做出了禁止性規(guī)定[1]。
從以上的相關法律規(guī)定來看，工程分包的主要特征包括分包行為必須在承發(fā)包合同中事先約定或者經(jīng)發(fā)包方認可；符合合同約定或發(fā)包人許可的分包工程的行為才是企業(yè)正常的經(jīng)營活動的范圍，它與工程轉包有本質(zhì)的不同。因此，工程分包的這些特征，決定了在施工企業(yè)分包過程中的稅務與會計處理所特有的原則和方法。
二、分包工程的營業(yè)稅扣繳義務和計稅依據(jù)
1.營業(yè)稅的計稅依據(jù)及扣繳義務
2009年，新修訂了《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》，在其第五條第三款規(guī)定，納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額[2]。同時，按照《條例》規(guī)定，總承包人屬于法定的代扣代繳納稅義務人，在對已完工程價款進行結算時，還應以同分包方結算的工程價款為依據(jù)，來計算代扣代繳的營業(yè)稅。
簡單來說，相對于工程的總承包單位，必須以自行參與施工的建筑工程所產(chǎn)生的工程的價款來作為申報繳納營業(yè)稅的計稅依據(jù)，另一方面還必須對分包單位所分包出去的工程所產(chǎn)生的稅款申報，并且賦有代口代繳的義務。而工程的分包方需要根據(jù)工程總承包方所代口代繳的完稅憑證到地稅局換開發(fā)票，來作為分包單位的繳稅憑證。
2.分包工程的個稅及企業(yè)所得稅問題
總承包方在選擇合作的分包單位時，除了注重其施工資質(zhì)和能力以外，還應當特別注意其稅務情況，為以后分包發(fā)票的開據(jù)提供便利，防止發(fā)生不必要的糾紛。其中，分包方必須要有稅務登記，開展正常稅務業(yè)務，能夠開據(jù)《外出經(jīng)營稅收管理證明》并且根據(jù)需要提供相關的稅務的完稅證明。因涉及到營業(yè)稅繳稅的抵頂扣減方面的問題，分包單位都是根據(jù)總承包單位所屬的地稅機關開具的相關的營業(yè)稅的完稅證明材料或者是工程結算的發(fā)票，來換開分包單位的發(fā)票。而地稅機關會根據(jù)分包單位提供的材料，例如，營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、工程結算單、與總包單位簽訂的分包合同、付款證明、經(jīng)辦人的身份證、總承包單位開具的代扣代繳的完稅證明等。如分包方不能提供以上的相關材料，地稅部門將按分包結算價款的2-3%對其征收企業(yè)所得稅，按照結算價款的0.4-1%征收其個人所得稅。
值得一提的是，由于部分財務人員對工程分包的納稅義務的認識不足，或者部分地區(qū)對于工程施工的繳納歸屬地的管理和劃分存在差異，在申報繳納稅款的過程中，往往因為總承包單位不能夠及時提供相應的代扣代繳的完稅證明，或者沒有把分包工程的所產(chǎn)生的工程價款作為營業(yè)稅申報的總價款的范圍內(nèi)，從而造成納稅義務得不到履行，納稅行為不規(guī)范的情況。
三、分包工程營業(yè)稅代扣代繳及其涉稅會計處理
眾所周知，會計核算的依據(jù)是國家的相關法律、法規(guī)和企業(yè)會計制度、會計準則。然而，就施工企業(yè)如何對分包工程扣繳稅款進行正確的核算，在《施工企業(yè)會計核算辦法》、《企業(yè)會計制度》和2006年頒布的《企業(yè)會計準則第15號――建造合同》中均沒有作出明確的規(guī)定。
但是，在當前施工企業(yè)的會計實踐中，對分包工程代扣代繳營業(yè)稅的會計處理主要有兩種方法，兩種方法各具特點。
一是視分包工程與總承包方?jīng)]有關系，分包工程收入和成本均不作為總承包方的利潤而體現(xiàn)，而是在取得建設方的工程計量簽證時，直接將分包方結算的部分作為總承包方的“應付賬款”。但是，此種作法盡管和《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》的規(guī)定相符, 但是卻沒能全面地反映出總承包方的收入與費用。
二是將分包工程的所得歸入總承包方的收入之中，將與分包方結算的分包工程的款項作為施工成本進行相同處理。 這種做法不但可以客觀地反映總承包方的成本與收入，還與《中華人民共和國建筑法》以及《中華人民共和國合同法》中關于總承包方的有關規(guī)定相符；同時，依據(jù)這種做法所確認的收入與新頒布的《營業(yè)稅暫行條例》中規(guī)定的營業(yè)額呈正常差異，不影響對分包工程的會計核算。[3]因此，總承包方在核算分包工程時應該依據(jù)后者進行會計處理。
例如，某市政工程公司中標得工程項目，總承包額為800萬，而后將其中一部分以100萬的價格分包給另一公司。
對于此項業(yè)務，主要的會計分錄如下：
(1)與建設方結算工程款時的會計處理：
借：應收賬款800萬
貸：工程結算700萬
應付賬款100萬
(2)收到款項時，應作的會計處理：
借：銀行存款800萬
貸：應收賬款800萬。
(3)確認收入及成本(設成本為400萬)，應作的會計處理：
借：主營業(yè)務成本400萬
工程施工――合同毛利300萬
貸：主營業(yè)務收入700萬。
(4)計提本單位稅金及附加，應作的會計處理：
借：主營業(yè)務稅金及附加23．4萬，
貸：應交稅金――營業(yè)稅21萬，
應交稅金――應交城市維護建設稅1．48萬．
其他應交款――應交教育費附加0．52萬
(5)扣繳公司稅金及附加，應作的會計處理：
借：應付賬款5．1萬，
貸：應交稅金――營業(yè)稅3萬，
應交稅金――應交城市維護建設稅0．32萬．
其他應交款――應交教育費附加0．14萬(
(6)代扣稅金轉交后，公司開來發(fā)票100萬．支付公司分包款，應作的會計處理：
借：應付賬款194．9萬(100―5．1)
貸：銀行存款194．9萬
綜上所說，在施工企業(yè)項目分包的納稅實踐中，應在準確把握相關法律規(guī)定的基礎上，可按照第二種方法進行會計處理，確保施工企業(yè)的精細化管理。
參考文獻：
[1]劉.施工企業(yè)工程分包涉稅問題淺析.現(xiàn)代經(jīng)濟信息.2011.13.
第一條為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑
業(yè)健康發(fā)展，制定本法。
第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應當遵守本法。
本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。
第三條建筑活動應當確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。
第四條國家扶持建筑業(yè)的發(fā)展，支持建筑科學技術研究，提高房屋建筑設計水平，鼓勵節(jié)約能源和保護環(huán)境，提倡采用先進技術、先進設備、先進工藝、新型建筑材料和現(xiàn)代管理方式。
第五條從事建筑活動應當遵守法律、法規(guī)，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。
任何單位和個人都不得妨礙和阻撓依法進行的建筑活動。
第六條國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。
第二章建筑許可
第一節(jié)建筑工程施工許可
第七條建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。
按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。
第八條申請領取施工許可證，應當具備下列條件：
（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；
（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；
（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；
（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；
（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；
（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；
（七）建設資金已經(jīng)落實；
（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
建設行政主管部門應當自收到申請之日起十五日內(nèi)，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。
第九條建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。
第十條在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內(nèi)，向發(fā)證機關報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。
建筑工程恢復施工時，應當向發(fā)證機關報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發(fā)證機關核驗施工許可證。
第十一條按照國務院有關規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過六個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。
第二節(jié)從業(yè)資格
第十二條從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：
（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；
（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；
（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
第十三條從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。
第十四條從事建筑活動的專業(yè)技術人員，應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。
第三章建筑工程發(fā)包與承包
第一節(jié)一般規(guī)定
第十五條建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。
發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。
第十六條建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。
建筑工程的招標投標，本法沒有規(guī)定的，適用有關招標投標法律的規(guī)定。
第十七條發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。
承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。
第十八條建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定。
發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。
第二節(jié)發(fā)包
第十九條建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。
第二十條建筑工程實行公開招標的，發(fā)包單位應當依照法定程序和方式，招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內(nèi)容的招標文件。
開標應當在招標文件規(guī)定的時間、地點公開進行。開標后應當按照招標文件規(guī)定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相應資質(zhì)條件的投標者中，擇優(yōu)選定中標者。
第二十一條建筑工程招標的開標、評標、定標由建設單位依法組織實施，并接受有關行政主管部門的監(jiān)督。
第二十二條建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的承包單位。
第二十三條政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。
第二十四條提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。
建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。
第二十五條按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。
第三節(jié)承包
第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
第二十七條大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。
兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。
第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
第四章建筑工程監(jiān)理
第三十條國家推行建筑工程監(jiān)理制度。
國務院可以規(guī)定實行強制監(jiān)理的建筑工程的范圍。
第三十一條實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同。
第三十二條建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。
工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正。
工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。
第三十三條實施建筑工程監(jiān)理前，建設單位應當將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權限，書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)。
第三十四條工程監(jiān)理單位應當在其資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔工程監(jiān)理業(yè)務。
工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。
工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。
工程監(jiān)理單位不得轉讓工程監(jiān)理業(yè)務。
第三十五條工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。
工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
第五章建筑安全生產(chǎn)管理
第三十六條建筑工程安全生產(chǎn)管理必須堅持安全第一、預防為主的方針，建立健全安全生產(chǎn)的責任制度和群防群治制度。
第三十七條建筑工程設計應當符合按照國家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術規(guī)范，保證工程的安全性能。
第三十八條建筑施工企業(yè)在編制施工組織設計時，應當根據(jù)建筑工程的特點制定相應的安全技術措施；對專業(yè)性較強的工程項目，應當編制專項安全施工組織設計，并采取安全技術措施。
第三十九條建筑施工企業(yè)應當在施工現(xiàn)場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現(xiàn)場實行封閉管理。
施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應當采取安全防護措施。
第四十條建設單位應當向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場相關的地下管線資料，建筑施工企業(yè)應當采取措施加以保護。
第四十一條建筑施工企業(yè)應當遵守有關環(huán)境保護和安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)的規(guī)定，采取控制和處理施工現(xiàn)場的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動對環(huán)境的污染和危害的措施。
第四十二條有下列情形之一的，建設單位應當按照國家有關規(guī)定辦理申請批準手續(xù)：
(一)需要臨時占用規(guī)劃批準范圍以外場地的；
(二)可能損壞道路、管線、電力、郵電通訊等公共設施的；
(三)需要臨時停水、停電、中斷道路交通的；
(四)需要進行爆破作業(yè)的；
(五)法律、法規(guī)規(guī)定需要辦理報批手續(xù)的其他情形。
第四十三條建設行政主管部門負責建筑安全生產(chǎn)的管理，并依法接受勞動行政主管部門對建筑安全生產(chǎn)的指導和監(jiān)督。
第四十四條建筑施工企業(yè)必須依法加強對建筑安全生產(chǎn)的管理，執(zhí)行安全生產(chǎn)責任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產(chǎn)事故的發(fā)生。
建筑施工企業(yè)的法定代表人對本企業(yè)的安全生產(chǎn)負責。
第四十五條施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。
第四十六條建筑施工企業(yè)應當建立健全勞動安全生產(chǎn)教育培訓制度，加強對職工安全生產(chǎn)的教育培訓；未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓的人員，不得上崗作業(yè)。
第四十七條建筑施工企業(yè)和作業(yè)人員在施工過程中，應當遵守有關安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和建筑行業(yè)安全規(guī)章、規(guī)程，不得違章指揮或者違章作業(yè)。作業(yè)人員有權對影響人身健康的作業(yè)程序和作業(yè)條件提出改進意見，有權獲得安全生產(chǎn)所需的防護用品。作業(yè)人員對危及生命安全和人身健康的行為有權提出批評、檢舉和控告。
第四十八條建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。
第四十九條涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具有相應資質(zhì)條件的設計單位提出設計方案；沒有設計方案的，不得施工。
第五十條房屋拆除應當由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔，由建筑施工單位負責人對安全負責。
第五十一條施工中發(fā)生事故時，建筑施工企業(yè)應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失，并按照國家有關規(guī)定及時向有關部門報告。
第六章建筑工程質(zhì)量管理
第五十二條建筑工程勘察、設計、施工的質(zhì)量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務院規(guī)定。
有關建筑工程安全的國家標準不能適應確保建筑安全的要求時，應當及時修訂。
第五十三條國家對從事建筑活動的單位推行質(zhì)量體系認證制度。從事建筑活動的單位根據(jù)自愿原則可以向國務院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者國務院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門授權的部門認可的認證機構申請質(zhì)量體系認證。經(jīng)認證合格的，由認證機構頒發(fā)質(zhì)量體系認證證書。
第五十四條建設單位不得以任何理由，要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)在工程設計或者施工作業(yè)中，違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量。
建筑設計單位和建筑施工企業(yè)對建設單位違反前款規(guī)定提出的降低工程質(zhì)量的要求，應當予以拒絕。
第五十五條建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質(zhì)量管理。
第五十六條建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質(zhì)量負責。勘察、設計文件應當符合有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標準、建筑工程勘察、設計技術規(guī)范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明其規(guī)格、型號、性能等技術指標，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標準。
第五十七條建筑設計單位對設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，不得指定生產(chǎn)廠、供應商。
第五十八條建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。
建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計。
第五十九條建筑施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用。
第六十條建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量。
建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復。
第六十一條交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
第六十二條建筑工程實行質(zhì)量保修制度。
建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定。
第六十三條任何單位和個人對建筑工程的質(zhì)量事故、質(zhì)量缺陷都有權向建設行政主管部門或者其他有關部門進行檢舉、控告、投訴。
第七章法律責任
第六十四條違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。
第六十五條發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。
超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。
未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。
以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第六十六條建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
第六十七條承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
第六十八條在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。
對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規(guī)定處罰外，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。
第六十九條工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
工程監(jiān)理單位轉讓監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
第七十條違反本法規(guī)定，涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程擅自施工的，責令改正，處以罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十一條建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的，責令改正，可以處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
建筑施工企業(yè)的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依法追究刑事責任。
第七十二條建設單位違反本法規(guī)定，要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的，責令改正，可以處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十三條建筑設計單位不按照建筑工程質(zhì)量、安全標準進行設計的，責令改正，處以罰款；造成工程質(zhì)量事故的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書，沒收違法所得，并處罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十四條建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的，責令改正，處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十五條建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，可以處以罰款，并對在保修期內(nèi)因屋頂、墻面滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷造成的損失，承擔賠償責任。
第七十六條本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規(guī)定的職權范圍決定。
依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
第七十七條違反本法規(guī)定，對不具備相應資質(zhì)等級條件的單位頒發(fā)該等級資質(zhì)證書的，由其上級機關責令收回所發(fā)的資質(zhì)證書，對直接負責的主管人員和其他直接人員給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十八條政府及其所屬部門的工作人員違反本法規(guī)定，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的工程發(fā)包給指定的承包單位的，由上級機關責令改正；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十九條負責頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負責工程質(zhì)量監(jiān)督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質(zhì)量合格文件或者按合格工程驗收的，由上級機關責令改正，對責任人員給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任；造成損失的，由該部門承擔相應的賠償責任。
第八十條在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。
第八章附則
第八十一條本法關于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規(guī)定。
第八十二條建設行政主管部門和其他有關部門在對建筑活動實施監(jiān)督管理中，除按照國務院有關規(guī)定收取費用外，不得收取其他費用。
第八十三條省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執(zhí)行。
依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關法律規(guī)定執(zhí)行。
搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。
關鍵詞：建筑業(yè) 分包 開票
不少建筑業(yè)同行們不太清楚分包開票應當如何辦理，經(jīng)查閱資料和業(yè)務實踐，把有關的情況做一個交流匯報。
一、相關的法律規(guī)定
《營業(yè)稅暫行條例》第五條第三款，規(guī)定“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用，扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額。”
《建筑法》第二十九條，規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。”第二十九條第二款，規(guī)定“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第八條，規(guī)定“嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。”第十四條第一款，規(guī)定“分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或勞務作業(yè)分包給不具備相應專業(yè)資質(zhì)條件的分包工程承包人是違法分包。”
河南省地稅局《建筑業(yè)營業(yè)稅管理暫行辦法》第十八條，規(guī)定“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用，扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業(yè)額。”支付其他單位的分包款未取得合法有效憑證的，不得扣除。支付給個人的分包款不得扣除。
《河南省地方稅務局稅收征管業(yè)務規(guī)程》規(guī)定，分包人按分包營業(yè)額申報納稅后開具分包發(fā)票，總包人按總包取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額申報納稅，經(jīng)稅務機關審核批準后，可以就總包取得的全部價款和價外費用開具總包發(fā)票。
二、分包開票辦理程序
在公司機構所在地施工的，分包方單位也在公司機構所在地，需要分包方持分包合同、分包方的營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證等資料，到公司主管稅務機關辦理分包登記。這時需要注意的是，分包合同要符合一定的格式，能從合同看出和總包合同是同一個施工項目。
一般情況下，付款單位會在付款前要求收款單位提供發(fā)票，假如項目發(fā)包方付款給總包單位，總包單位再付款給分包單位，正確的辦法是，分包單位先開具分包發(fā)票給總包單位，開票前需要在總包單位的主管稅務機關按分包發(fā)票額繳納營業(yè)稅，然后開具分包發(fā)票。這時，總包單位是代開票的，總包開票額會大于分包開票額，總包開票需要繳納的稅款是總包開票額大于分包開票額的差額部分。例如，分包開票50萬元，總包開票101萬元，分包開票時繳納50萬元的3%計1.5萬元的營業(yè)稅；總包開票101萬元，只需繳納101-50=51萬元3%計1.53萬元的營業(yè)稅。如果總包單位是自開票，在開票的時間上，要求最好和分包開票在同一個月份，在次月納稅申報時，只就總包開票、分包開票的差額部分繳納營業(yè)稅。
異地施工的，需要從各自單位所在地主管稅務機關辦理外出經(jīng)營稅收管理證明，并持總包合同、分包合同以及各自公司的稅務登記證等資料到施工所在地主管稅務機關辦理項目登記，具體過程各地情況會有差異，先經(jīng)稅務專管員檢查資料，輸入電腦，再到辦稅大廳完稅、開票。開票時，應該分包開票在前，總包開票在后，這樣，總包開票時就能把分包開票時已經(jīng)交的營業(yè)稅款抵扣，起到差額納稅的作用。
分包是勞務分包的，分包方開具的是建筑業(yè)發(fā)票，不是勞務發(fā)票，按建筑業(yè)的營業(yè)稅率3%計算營業(yè)稅。
三、掌握分包開票正確做法的意義
如果不了解分包開票的規(guī)定，就不能按分包的正確做法進行分包操作，大量的建筑工程存在這樣的情況，許多分項工程不能分包給合法的分包方，分包方只是勞務隊或其他類似的團隊，這方面的成本支出，只能由施工方提供材料發(fā)票解決。
分項工程施工由一些施工班組組成，這些施工班組由勞務分包方負責，多年以前，這些勞務分包方面的成本支出，由施工班組提供施工作業(yè)人員的身份證復印件、工資表作為依據(jù)，但國家陸續(xù)出臺了規(guī)定，進行了限制。在查賬征收企業(yè)所得稅的公司，成本支出的合理性會受到質(zhì)疑，稅務機關認為，工資表限于公司的員工，勞務隊屬于勞務性質(zhì)，應該提供勞務發(fā)票。開具勞務發(fā)票會增加勞務隊的成本，這部分成本最終會轉嫁到總包單位。
勞務隊的工資表在遇到勞動監(jiān)察方面的檢查時，會要求按勞動法律要求繳納社會保險費用，社會保險費用占工資費用的比例高達31%，是一筆非常龐大的開支，如何正確解決，還有待商榷。
河南省的建筑業(yè)營業(yè)稅管理辦法進行了明確規(guī)定，支付給個人的分包款不得扣除。所以分包方必須是單位，回應了建筑方面的“嚴禁個人承攬分包工程”的法律規(guī)定。
正確進行分包操作，可以保證在正常進行工程施工的前提下，有效解決建筑業(yè)成本發(fā)票問題。
分包后總包方的企業(yè)所得稅問題。因為企業(yè)所得稅計征依據(jù)是應納稅所得額，在查賬征收情況下，因為營業(yè)額是扣除分包額后的余額，總包方實際只承擔差額部分營業(yè)額，所以是差額部分營業(yè)額扣除相應成本費用所對應的應納稅所得額，是計算企業(yè)所得稅的依據(jù)。
核定征收的情況下，應納稅營業(yè)額是扣除分包額后的余額，應納所得稅額是應納稅營業(yè)額乘以核定的應稅所得率，同樣也是按扣除分包額后的余額計征企業(yè)所得稅。
參考資料：
[1]國務院令第540號《營業(yè)稅暫行條例》
[2]主席令第46號《建筑法》
[3]建設部令第124號《房屋建筑和市政基礎設施施工公包管理辦法》
關鍵詞： 建設工程合同主體 資格審查
中圖分類號：E271文獻標識碼： A
建設工程，包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝飾裝修工程。建設工程合同，是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程價款的承發(fā)包雙方就建設工程的主要內(nèi)容達成一致意見的協(xié)議。由于建設工程涉及面較廣、工程量較大并涉及工程投入資金相對較多，因此，此類合同的合同風險是任何從事該類合同的合同主體需要引起足夠重視。而對合同主體資格的審查又成為重中之重，因為主體資格符合法律規(guī)定是施工合同有效的必要條件。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，而且強調(diào)承、發(fā)包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質(zhì)，同時國家法律法規(guī)對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規(guī)定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑承包企業(yè)也應當加強施工合同主體資格審查這項工作。
建設工程發(fā)包方簽訂施工合同應當具有的主體條件
對建設工程的發(fā)包方而言，具有獨立財產(chǎn)，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等，但并非具備了進行一般民事行為的資格和能力，就可以簽訂建筑工程施工合同。根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)可以分為四級，承接業(yè)主的范圍各有不同。如果發(fā)包方不具備法律、法規(guī)對其的資質(zhì)要求或不具備發(fā)包條件，發(fā)包方所簽訂的合同將會無效或者效力待定，發(fā)包方也將面臨著很大的風險。①下面我們主要依據(jù)建筑許可制度，對建設工程發(fā)包方進行審查：1、發(fā)包方是否取得建筑工程施工許可。《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件。”從該規(guī)定可以看出，建設工程發(fā)包方取得建筑工程規(guī)劃許可證是其對外發(fā)包工程的基本條件。對于不在城市規(guī)劃區(qū)的建設工程，雖然不需辦理規(guī)劃許可證，但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規(guī)劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發(fā)包資格的法律依據(jù)，應當嚴格審查。 2、發(fā)包方是否已經(jīng)辦理了建設用地的批準手續(xù)。《城市規(guī)劃法》第31條規(guī)定：“在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”同時，《土地管理法實施條例》第四章規(guī)定，國家建設用地要按規(guī)定的程序向有關土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規(guī)定，興建鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續(xù)，即使是農(nóng)村村民建設住宅使用土地，也要經(jīng)鄉(xiāng)政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續(xù)，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續(xù)，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發(fā)包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續(xù)和用地批準手續(xù)后，才能證明其在報建和用地方面具備了發(fā)包該項工程的權利能力和行為能力。 3.通過審查委托手續(xù)，確定發(fā)包方人的資格。因不具備建設工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗，某些建設工程的業(yè)主有時會委托專業(yè)機構或公司進行建設工程的發(fā)包。這時候，發(fā)包方與專業(yè)機構之間形成的是法律關系。施工企業(yè)承攬該類工程應注意嚴格審查發(fā)包人對人是否有授權？授權的具體范圍是什么？人發(fā)包建設工程，應當取得建設單位的授權委托書。受委托發(fā)包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續(xù)外，還應具有前述建設單位應當具備的手續(xù)。目前，在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發(fā)包工程的違法現(xiàn)象層出不窮，應當引起施工企業(yè)的重視和警惕。
4、對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規(guī)對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業(yè)首先要確定總承包單位已經(jīng)與建設單位簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權以總包人名義簽訂分包合同。②其次要確定分包行為經(jīng)過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協(xié)議中定有準許分包的條款。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實踐，建設單位同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。 二、建設工程施工單位簽訂施工合同應當具備的主體條件
對于作為承包方的施工單位，立法對其資質(zhì)要求較之發(fā)包人更為嚴格。建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將施工企業(yè)的資質(zhì)劃分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和勞務分包企業(yè)資質(zhì)三部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括12個等級標準、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)包括60個等級標準、勞務分包企業(yè)資質(zhì)包括13個等級標準。根據(jù)該規(guī)定，獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行總承包；獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程；獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)分包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。只獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，不能實行工程總承包，對所承接的工程可以實行勞務分包，但不能再進行專業(yè)分包；只取得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，除可以簽訂勞務分包合同外，不能簽訂專業(yè)承包合同，也不能再行勞務分包。建筑工程總承包企業(yè)應嚴格對照該規(guī)定審查分包商的資質(zhì)以確定對方是否有資格簽訂合同。
結合以上的嚴格規(guī)定，在施工單位具有以下情形時所簽訂的合同是無效的： (1)無資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效，原因就是國家實際嚴格的資質(zhì)管理；（2）超越資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效。根據(jù)《建筑法》第26條：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可證的業(yè)務范圍承攬工程”；（3）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。（4）冒用、盜用他人資質(zhì)的情況，實際上是沒有資質(zhì)，所以合同無效。但是，對于個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關規(guī)定的，認定有效。③所以應該嚴格審查施工單位的主體資質(zhì)，否則有可能造成建設工程施工合同簽訂的無效性，從而導致一連串的不良后果。
參考文獻：
1、李雙錄,王春福. 論建筑工程管理中的合同管理.山西建筑.2009
2、李靜;無效建設工程施工合同的認定及其處理[D];上海交通大
隨著社會的發(fā)展，平等公正已經(jīng)成為社會發(fā)展當中不容忽視的觀念，盡管買方市場為現(xiàn)階段建筑市場的主要特征，主導位置被發(fā)包方所占據(jù)。然而，本為施工行業(yè)，因此要將權利意識在經(jīng)營的過程中樹立起來，對發(fā)包方的任何要求不能無原則地給予滿足，一旦這樣，就會為企業(yè)的發(fā)展帶來非常嚴重的影響，導致合同糾紛情況的出現(xiàn)。所以，就施工行業(yè)來講，在談判工程建設方案時，必須將平等作為前提，對自身的權益進行充分的維護，與對方簽訂不失公正、有效的施工合同，將產(chǎn)生糾紛的根源予以消除。
2對建筑工程合同的示范文本要堅決的推行與使用
合同當事人在對權利與義務進行確定時，要依靠合同行事，成立且生效了的建筑工程合同則會確定雙方的義務與權利。所以，將規(guī)范、合法的建筑施工合同訂立出來，會對預防合同糾紛帶來非常大的幫助。第一，應該將書面的建筑工程合同訂立出來，還要確保為正式合同。工程合同中涵蓋的工程涉及面廣、內(nèi)容復雜、質(zhì)量要求高和工程周期長等，在履行合同時對雙方的責任和權利義務要求需要詳細地進行約定，只有在訂立的時候使用書面的方式才能夠確保合同的順利履行和合同內(nèi)容的確定性;第二，對建設部和國家工商局所制定的工程合同示范文本上要進行積極的推廣與使用，因此，在具體的工作當中對示范文本要積極的進行使用，將合同文本的水平提升上來;最后，要規(guī)范合同的用語力求明了簡潔，防止模棱兩可或者含糊其辭，避免雙方在理解合同時出現(xiàn)爭議和偏差，進而降低糾紛出現(xiàn)的概率。
3對建筑工程合同的索賠工作予以強化
對合同索賠進行強化，確保索賠工作的科學、合法、有效，對合同糾紛的出現(xiàn)可以起到很好的預防和防治作用。在履行施工合同的過程中，有很多的原因可以提起索賠，然而因為工程承包的雙方在履行合同時沒有充分地認識合同的索賠，對工程索賠需要的動力和意識比較缺乏，這樣糾紛的情況在合同中也會時有發(fā)生。為了能夠順利地進行索賠，將雙方的糾紛和分歧減少，就需要將索賠的意識不斷地提升上來。索賠要以建筑工程的索賠為基礎;同時，合同的延續(xù)要依靠索賠。為了確保索賠的有效性，就規(guī)定施工部門在對合同進行簽訂的前提下，對種種不利的因素進行充分的考慮，分析合同索賠的可能性和合同的變更，使用最有效的合同索賠策略。在履行合同的時候，對有關的索賠材料和有效的簽證要進行及時的索取和保存，將有說服力的索賠請求提供給索賠，使對方能夠同意，進而防止糾紛的出現(xiàn)。
4要按照國家有關規(guī)定對建筑工程合同進行簽訂
合同中并沒有直接規(guī)定工程施工合同中的主體，然而，在工程建設主體中，國家實施了許可制度卻，規(guī)定建筑工程主體必須具備有關的資質(zhì)。依據(jù)建筑法的要求，必須由施工企業(yè)的法人從事建筑活動，此外，他們也必須具備相應的條件，要符合國家規(guī)定的注冊資質(zhì);并且要求技術人員一定要符合有關的技術審核標準;不能缺乏從事建筑工程必備的技術裝備、設備等;不能缺乏法律要求的相關性條件。
5對陰陽合同要堅決抵制
《招標投標法》法規(guī)定:中標人與投標人應該在中標書給出的一個月內(nèi)，依據(jù)中標文件和招標文件將書面合同訂立出來。中標人和投標人不得訂立背離合同的其他協(xié)議，其中該法律條文中的第59條也明確指出:中標人和投標人不依據(jù)中標人的投標文件和招標的有關文件對合同進行訂立，或者說中標人和招標人對背離合同規(guī)定的內(nèi)容協(xié)議進行訂立，針對這樣的情況應該給予嚴重的處罰。通過這些我們可以發(fā)現(xiàn)，符合法律規(guī)定的建筑工程合同，需要依據(jù)招標的具體文件進行訂立，當有業(yè)主將該無理的陰陽合同要求拋給施工企業(yè)的時候，這就規(guī)定施工企業(yè)一定要對依法辦事的原則予以堅持，對“陰陽合同”這種嚴重的違法行為要堅決的予以抵制，進而對不必要的合同糾紛進行預防與避免。
6結語
施工合同管理是指對工程合同的簽訂、履行、變更和解除進行監(jiān)督檢查的考核,對合同爭議和糾紛進行解決和處理,以保證合同依法訂立和全面履行,施工合同是建設項目的主要合同,施工合同管理貫穿于合同簽定、履行直至合同期滿歸檔的全過程。施工合同管理是工程項目管理的核心,因為施工合同包含業(yè)主與承包商雙方的權利、義務和職責以及監(jiān)理人的職責。所以,對施工合同的管理既是監(jiān)理工程師的責任,也是施工項目經(jīng)理的義務和責任。
2施工合同管理的任務和作用
施工合同管理的任務是根據(jù)法律、政策和實施計劃的要求,充分運用指導、組織、監(jiān)督等手段,促使當事人依法簽訂、履行、變更合同和承擔違約責任,制止和查處利用工程合同進行違法活動的行為,保證工程項目建設順利進行。施工合同作為承、發(fā)包雙方權利和義務的約束依據(jù),對搞好施工合同管理的作用主要體現(xiàn)在以下方面:
(1)促進實現(xiàn)工程建設活動中的各種經(jīng)濟協(xié)作關系。
(2)避免和減少出現(xiàn)一些不完善的合同,預防合同糾紛,減少訴訟。
(3)有利于合同雙方在合同執(zhí)行過程中相互監(jiān)督,確保合同順利實施。
(4)提高建筑企業(yè)的信譽和競爭能力。
(5)通過合同管理,增強合同雙方履行合同的自覺性,調(diào)動建設各方的積極性,使合同雙方自覺遵守法律規(guī)定,共同維護當事人雙方的合法權益。
(6)提高合同履約率等。
3施工合同管理中應注意的問題
合同一經(jīng)簽訂就對簽約雙方產(chǎn)生約束力,任何一方都應積極執(zhí)行合同;否則將承擔相應的違約責任。為此,在施工合同管理中應注意以下幾點:
(1)簽約前應注意了解對方是否具有法人資格,對方信譽如何及其他有關情況和資料,有人時要了解其是否有委托書等。簽訂一個好的合同是保障工程順利實施的前提,也是施工合同管理的首要內(nèi)容。隨著“四制”的全面推行,水利工程建設市場已逐步規(guī)范,但也還存在著有的承包人為提高中標率,搞聯(lián)合投標,甚至惡意串通,抬高中標價,造成不當競爭,擾亂市場秩序,造成施工力量強、管理水平高的承包人不能中標,項目不能順利實施,工程建設質(zhì)量得不到保證,也給施工合同管理帶來不利影響。
(2)合同本身用詞要準確,不能發(fā)生歧義,要符合《合同法》及《工程承包合同條例》等規(guī)定。要注意合同主要條款是否齊備,避免含糊其辭和缺乏主要條款的工程施工合同出現(xiàn)。建議使用合同范本,而不是由雙方商定形成一個合同。因為這種由商定形成的合同,有時由于經(jīng)驗不足或缺乏對工程的細致分析,會造成在合同履行過程中出現(xiàn)一些合同涉及不到的問題,這種合同的預見性較差,雙方需要在履行過程中重新協(xié)商,可能給工程建設帶來不必要的麻煩。有的合同條款不夠嚴密,有歧義,在合同執(zhí)行過程中容易產(chǎn)生不必要的爭執(zhí)。
(3)合同簽訂后注意及時送交有關部門備案,如建設銀行、合同管理機關等。
(4)要主動及時地按合同規(guī)定履行義務,忘記或拖延履行義務不但會造成不必要的損失,同時也會影響自己權利的實現(xiàn)。比如,不及時向甲方報告工程進度及工程量的完成情況,就可能影響工程款的支付和收取。
(5)合同(正本)、附件及工程洽商等資料應由專人整理保存,避免出現(xiàn)工程尚未完成合同資料已散失的現(xiàn)象。
(6)合同的變更、解除應經(jīng)過可行性研究,且不能違背法定的程序及企業(yè)的有關規(guī)定。隨意原有合同是不嚴肅和十分有害的。
(7)利用合同進行及時合理的索賠。當因對方的過失或不可抗力事件的發(fā)生而產(chǎn)生損失時,應不失時機地索賠。重要的是要有完整的施工記錄等資料,以證明其要求的合理,從而實現(xiàn)合同規(guī)定的權利。
(8)對于每一個單元工程和隱蔽工程,應當及時辦理簽證手續(xù),為今后的竣工驗收和結算提供準確的原始數(shù)據(jù),避免出現(xiàn)扯皮現(xiàn)象。
(9)合同一方的承諾若不能兌現(xiàn),將會嚴重影響工程的順利實施。在工程建設過程中,如某一方應提供的資源沒有及時提供,或者根本無法提供,會造成工程項目無法開工或實施被動。有的承包方在施工過程中人員資質(zhì)和數(shù)量、設備的數(shù)量及型號、工期等與合同內(nèi)容不符,甚至差異很大。特別是投標項目,實際施工過程中與標書內(nèi)容不一致,標書中的承諾不能完全兌現(xiàn),對工程項目的順利實施造成負面影響。另外,一些應急度汛的水利工程,工期短,時效性強,如工程不能按期竣工,可能造成防汛搶險的被動,并造成不必要的經(jīng)濟損失。
(10)嚴格控制違法轉包或分包。根據(jù)《合同法》規(guī)定:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。但在工程實際建設過程中,非法轉包或分包的行為仍然存在,造成合同的履行困難重重,工程質(zhì)量難以保證,還可能出現(xiàn)在些債務糾紛,造成工期拖延,給合同管理工作帶來不必要的麻煩。
4加強合同管理,維護合同的嚴肅性
由業(yè)主委托的監(jiān)理單位對各個單項工程合同的執(zhí)行情況進行監(jiān)督,并負責處理合同范圍內(nèi)的質(zhì)量監(jiān)督、報量審核、進度控制、工程協(xié)調(diào)等方面的工作。對工程建設過程中的重大問題,應由業(yè)主報請上級有關部門,采取行政手段或通過有關單位黨政主要負責人之間的協(xié)商作出決定,以保證總進度的順利實施。在合同管理的制度和手段上,應采取定期或不定期召開施工單位協(xié)調(diào)會,解決有關工期、質(zhì)量和合同執(zhí)行情況等事宜,同時在必要時發(fā)出合同執(zhí)行通報、備忘錄等,督促承包商認真履行合同。當個別承包單位出現(xiàn)管理混亂、技術力量薄弱、施工設備嚴重短缺,不能保證合同工期和工程質(zhì)量時,在通過經(jīng)濟手段或借助行政手段還不能奏效的情況下,則應通過公證機關或行政主管部門解除原定合同,以維護發(fā)承包合同的嚴肅性。當然,在維護合同嚴肅性的同時,還要實事求是地處理合同變更。
5對施工合同管理的幾點體會
(1)積極推廣使用水利水電工程施工合同示范文本。水利工程建設全面推行“四制”以后,水利工程建設市場經(jīng)過一定時期的運行,已形成了自身的施工合同范本,該范本條款嚴密性較強,具有很好的可操作性,使用合同范本有助于明確雙方的權利與義務,防止出現(xiàn)合同缺項、漏項和不平等條款,有利于施工合同的管理。
關鍵詞：建筑工程；項目承包；管理模式；分包；轉包
1建筑工程承包管理項目特點
我國建筑工程項目管理的主要特點包括：第一，需要較多的施工人員、較大投資、管理復雜、存在多個利益主體，環(huán)境對其有著重要影響。第二，項目中不同利益主體存在較大的不確定性，因此外部諸多因素都會對其產(chǎn)生重大影響。第三，我國建筑工程項目管理已經(jīng)推行了較長時間，建筑工程項目管理逐步實現(xiàn)了現(xiàn)代項目管理，但還不能與國外發(fā)達國家相比。
2建筑工程項目承包的基本方式
不同建筑項目有著不同的特點，國際上關于建筑工程項目承包有著不同模式，但通常包括下面七種模式：第一，全程承包：承包方負責自項目可行性研究到勘察、設計、施工、交付使用、驗收等全部環(huán)節(jié)。第二，一體化承包：業(yè)主與承包商共同出資，承包商開展項目的可行性研究、規(guī)劃設計、施工全程，交付使用后還繼續(xù)管理幾年或者更長的時間，再交給業(yè)主管理；第三，總承包：承包商墊付建設項目的支出資金，對規(guī)劃、設計、施工全部負責，一旦通過驗收則交給業(yè)主。第四，某個承包公司負責，組織民間資金共同取得建設經(jīng)營項目的許可，對施工建設負責。第五，聯(lián)合承包：幾個承包商組成聯(lián)合體承包工程，制訂承包合同，不同承包商分別負有不同的責任。第六：設計施工承包：負責項目的勘察、設計、施工全過程，一直到項目的驗收為止。第七：施工總承包：承包商只負責項目的施工全過程。
3建筑工程項目承包管理方法
3.1依據(jù)承包內(nèi)容的不同
依據(jù)不同承包內(nèi)容可以分為建筑工程勘察設計、施工、設備采購的總承包，在項目的勘察、設計、施工、設備采購等過程中承包其中的一項或者多項。發(fā)包方將建筑工程的勘察設計、施工、設備的采購、安裝調(diào)試等工程全部并給一個具有合格資質(zhì)的承包單位負責，該承包單位主要負責全部工程的建設過程，一直到工程竣工驗收交付使用后，發(fā)包方在審核后滿足自身合格要求的承包方式。建筑工程的參發(fā)包全部實行總承包，主要針對那些本身不具備專業(yè)技術人員的單位，本身沒有能力組織建設項目的施工建設，與社會化大生產(chǎn)科學管理、專業(yè)分工的要求相一致。
3.2依據(jù)承包對象的組織形式
依據(jù)承包對象的不同可以分為單獨承包與聯(lián)合承包。單獨承包就是承包工程的主體屬于一個法人實體，可以獨立完成建筑工程的承包。此類承包方法主要針對于那些不同建筑工程的勘察設計與施工而言。聯(lián)合承包就是指二個以上的承包商共同組成一個聯(lián)合體，共同承包一項建筑工程的承包方式。我國《土木工程施工合同條件》中提出“遇有建筑規(guī)模過大的建筑工程，可以由幾個承包商共同組成一個聯(lián)合體共同承包，其中適應于單一承包商的規(guī)定也適用于聯(lián)合體”，當前國際上這種由幾個承包方共同組成一個聯(lián)合體的做法較為流行，通常針對于那些規(guī)模較大、結構復雜的工程項目而言。應用這種聯(lián)合承包的做法承包建筑工程也存在一定的優(yōu)勢：第一，不同承包方分別具有不同的優(yōu)勢，組成聯(lián)合體共同作戰(zhàn)可以防止出現(xiàn)惡性競爭，有利于中標。第二，由于工程規(guī)模較大，需要承擔的風險也較大，利用聯(lián)合承包可以分別承擔一定的風險，利于承包商得到更多利潤。利用聯(lián)合承包也可以增進企業(yè)間的了解，相互取長補短，提高管理水平，有利于建筑企業(yè)的長期發(fā)展。聯(lián)合承包有下面這些特點：第一，通常聯(lián)合承包針對大型工程或結構復雜的工程而言，可以有效節(jié)約人力物力財力。第二，不同承包商都要對承包合同負責，由于具有共同的經(jīng)濟利益，承包各方都會在合同履行中積極操作。第三，企業(yè)承包建筑工程不能超過自身等級，這是我國要求承包方必須具備的資格。
4承包方的資格管理
承包單位的主體資格主要有企業(yè)以前的施工情況、人員水平、管理能力、資金能力、技術裝備等。建筑承包單位不但要依據(jù)法律規(guī)定擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，同時還需具備一定的資質(zhì)證書，同時要求具有較高的管理水平。
4.1承包單位
承包工程依法取得資質(zhì)后，承包過程中不得超過本身資質(zhì)范圍建筑工程涉及今后較長時期內(nèi)的社會繁榮穩(wěn)定，因此廣大人民群眾迫切要求不斷提高建筑質(zhì)量。將從事建筑活動的單位依據(jù)一定的標準分為不同的資質(zhì)等級，要求其必須在自己的資質(zhì)范圍內(nèi)承包建筑工程是合理合法的。第一，建筑單位一定要具有一定資質(zhì)的建筑能力。第二，建筑工程不同，對承包單位的資金能力、技術水平、管理水平也具有不同的要求。工程規(guī)模越大、技術越高，則要求承包單位必須擁有雄厚的資金實力、較高的技術水平與管理水平。
4.2管理承包單位資質(zhì)
當前建筑市場當中，有的資質(zhì)較低的建筑企業(yè)利用與資質(zhì)較高的施工企業(yè)聯(lián)合，以資質(zhì)較高的企業(yè)牽頭承包建筑工程，這是一種不合理的社會現(xiàn)象，對建筑市場的穩(wěn)定運行造成了一定的影響。企業(yè)的資質(zhì)等級是管理部門在全面衡量建筑企業(yè)的人員素質(zhì)、管理能力、資金能力、技術裝備等條件的基礎上確定的。
5管理分包和轉包
5.1分包
建筑工程中的分包，指的是總承包建筑工程后，再將此項工程分解為不同模塊分別轉包給不同承包單位，同時簽訂分包合同的做法。我國《建筑法》提出，總承包單位可以將自己承包的建筑工程轉包給滿足資質(zhì)要求的單位，但只能轉包一部分，同時工程分包要征得建設單位的同意，一定要在分包范圍內(nèi)分包。為了防止出現(xiàn)層層分包、材料不合格、責任不明確等情況，我國《建筑法》規(guī)定總承包單位只能進行一次分包。
5.2轉包
承包單位將中標工程轉包給其他單位主要目的就是為了謀利，但工程轉包行為還存在其他一些目的，我國《建筑法》提出，工程轉包通常是發(fā)包人全面考察承包人的各種能力后才采取的行為，尤其是利用招標與投標的做法簽訂轉包合同，發(fā)包方依據(jù)公開公平公正的要求，在經(jīng)過嚴格審核后，選擇資質(zhì)最優(yōu)的中標企業(yè)作為承包者，再簽訂承包合同。
6結束語
總之，建筑工程項目承包管理對建筑行業(yè)的發(fā)展具有非常重要的影響，同時與國民經(jīng)濟發(fā)展、人民生活水平提高也具有不可分割的聯(lián)系。只有提高建筑工程項目承包質(zhì)量才能保證人民居住安全、擁有和諧的工作環(huán)境，只有保證管理手段科學合理、不斷創(chuàng)新經(jīng)營模式才能促進建筑工程項目承包管理的順利發(fā)展。
參考文獻
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