時間：2023-09-08 17:14:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典活動宣傳總結，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
根據市司法局《關于印發<2020年市“憲法宣傳周”工作方案>的通知》文件精神，高度重視，切實抓好法律知識學習宣傳教育，推動《憲法》學習宣傳教育常態化、長效化，達到尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法的良好效果，現將開展情況總結如下：
一、認真落實，統籌安排
局黨委高度重視憲法宣傳周工作，安排相關股室專門負責此次宣傳周宣傳活動，明確了此次宣傳周活動的主要宣傳內容，堅持以新時代中國特色社會主義思想為指導，把此次宣傳活動作為貫徹落實五中全會精神的重要抓手，認真組織開展法律知識學習和“憲法進村（社區）”活動，切實擔負起弘揚憲法精神，維護法律權威，加強民法典普法工作的責任，堅決反對形式主義、不搞花拳繡腿，不做表面文章，確保法律知識宣傳工作落到實處。
二、創新方法，加強宣傳
把憲法宣傳周活動的開展與各項民政業務的開展結合起來，把活動融入工作，用工作檢驗效果。活動期間，與各鎮和社區一起，通過發放《憲法》《民法典》等宣傳資料、組織法律知識講座等方式，開展“憲法進農村”、“憲法進社區”集中宣傳活動。同時，全局干部職工結合民政業務工作認真開展《民法典》等法律知識學習，提升法律意識，強化依法行政。
通過此次一系列的法律知識宣傳活動，幫助市民朋友增強了法律意識，同時，通過學習，民政局的黨員干部對依法行政的認識有了提升，依法行政工作水平有了顯著提高，為民政各項工作落到實處打下了堅實基礎。
關鍵詞: 知識產權法 法典化 可行性 無形財產權
一、引言
我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。(((
該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。
1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。
由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。
2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化
知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。
在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。
5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念
雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]
三、知識產權法法典化之不可行性
盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。
1、 1、 從保護對象的穩定性來看
民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。
2、從內在邏輯統一性來看
傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。
3、從話語體系的嚴整性來看
基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。
4、從財產保護原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權利的性質來看
傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。
四、未來之路
經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬。基于此，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。
有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。
也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]
也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]
還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。
筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向。現有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。
如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。
同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。
五、結語
綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。
現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。
[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。
[3] 嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。
[5] 陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。
[6] [7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。
[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。
[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡開忠：《 論無形財產權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。
關鍵詞：信用 法益 權利 信用權 損害賠償
引言： 隨著市場交易空間的不斷擴大和熟人社會向陌生人社會的轉化，過去發生于熟人之間的交易被越來越多的陌生人交易，跨省，跨國交易所取代。社會財富的增加，使交易數額日益增大，在現金交易的基礎上，發展出大量的信用憑證交易。與此同時，即時交易逐漸退出主流位置，交易數額的增大與流通速度的提高使更多的交易雙方之間的給付行為與對待給付行為之間存在時間差，這樣使得所期待的對待給付行為處于不確定狀態。以上種種因素的存在不同程度上加劇了現代交易的風險性。這種風險不僅僅涉及商事主體的交易活動中，而且廣泛的存在與民事主體的日常經濟活動中。
這種交易風險，直接來自于交易雙方的給付行為與對待給付行為之間的時間差，它使得所期待的對待給付行為處于不確定的狀態。[1] 如何使將來的對待給付行為更加可以預期，更為確定，從而避免和減少市場風險，信用的作用逐漸為人們所關注。以擔保法上的保證為例，保證是以具有償債能力的第三人為債務人提供擔保，從而保證債務的履行，以減少交易的風險。信用越高，風險越小；信用越低，風險越大。信用無疑含有巨大的經濟價值。
一 信用的界定：
信用是一種價值，擁有良好信用的企業在市場競爭中就占據有利的位置，它更容易獲得銀行的貸款，得到更多的交易機會，也廣泛的受到消費者的青睞。相反，信用不良的企業則遲早會被殘酷的市場競爭所淘汰。信用的這種無形價值使它得到廣泛的關注和使用。經濟學、法學甚至文學都在賦予其各自的含義。本文從法律的角度探討這一問題。韋伯詞典認為，信用是以授信人對于受信人所作之還款承諾和能力有沒有信息作為基礎，決定是否同意產生授信人到受信人經濟價值的轉移。《牛津法律大詞典》將其解釋為：“為得到或提供貨物或服務后并不立即，而是允諾在將來給付報酬的做法。”“一方是否通過信貸與另一方做交易，取決于他對債務人的特點、償債能力和提供的擔保的估計。”上述定義說明，信用與賒購、信貸等交易活動有關，是當事人特殊經濟能力的表現。同時，信用也是一種經濟上的信賴，來源于債權人對對方當事人的評價。
我國法學界對信用的解釋，其代表性觀點有以下幾種：①信用是在社會上與其經濟能力相應的經濟評價。[2] ②信用應指一般人對于當事人自我經濟評價的信賴性，亦稱信譽。[3] ③信用是指民事主體所具有的經濟能力在社會上所獲得的相應信賴和評價[4] ④信用是民事主體所具有的償付債務的能力而在社會上獲得的相應信賴與評價。[5]
比較以上觀點的不同點，主要集中在信用究竟是社會公眾對民事主體“經濟能力”的信賴與評價抑或“償債能力”的信賴與評價。在這個問題上做出判斷，無疑需要追根溯源至信用的產生之初。如前所述，信用的產生是基于商品交易的賒銷和預付兩方面。祥言之，信用行為發生時，授信人提供一定的價值物，經過一段時間后，受信人予以償還來結束信用關系。英美法系國家的法學理論對信用的定義正體現了這一點。故信用所涉及的民事主體的能力，不是一般性、綜合的經濟能力，而是專指以償債能力為主要內容的特殊經濟能力。這種能力與民事主體的政治態度和一般道德品質不同，也與民事主體的生產經營能力、服務態度、人事或人際關系等其他經濟能力無關。由此，筆者同意將信用定義為：民事主體所具有的償債能力在社會上獲得的相應信賴與評價。信用是一種主客觀因素相結合的產物，當事人的資金實力、兌付能力等經濟能力是信用產生的主觀條件，其客觀表現為一種評價，這種評價是社會公眾的評價，而不是當事人的自我經濟評價。
信用作為一種獨立的價值，以其特有的內涵與外延區別于商譽和名譽，其不能納入到商譽權或名譽權中進行保護。與商譽不同，信用的主體不限于商法人，它包括自然人、法人以至國家在內的一切民事主體；信用的來源不一定是積極的社會評價，而是關于主體償債能力的一般性評價，而商譽則多表現為積極的評價。信用之于名譽，盡管均有相同的人格屬性，同屬于精神利益的范疇，但信用更主要是以財產為基礎，對民事主體而言，其信用狀況與他所擁有的財產、資金密切相連，資金實力、償債能力如何成為衡量信用等級的尺度。
誠實信用是民法的基本原則，這一原則要求民事活動的當事人在行使權利和履行義務的過程中，符合一個誠實商人和誠實勞動者的道德標準，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益，其目的是在當事人之間利益與社會利益關系中實現平衡，并維持市場道德秩序。誠實信用原則實質上是將道德準則引入了法律，是法律與道德之間溝通的橋梁，而作為基本原則，它往往起到解釋法律條文的作用，在法律未有規定時，彌補法律的漏洞，而不象法律條文那樣具有優先適用性。信用作為一種具體的法益，其固然要受到誠信原則的統領，但兩者最大的區別在于信用是純粹的對償債能力的評價，而與主體的道德品質無涉。因此，盡管誠實信用中也有“信用”一詞，卻不能將兩者混淆。
二 信用保護的法理基礎：
1 上升為權利保護的必要性：
以資源本位為基礎劃分民法的規范對象，從資源受保護之程度觀察，資源有權利資源、法益資源和自由資源。前者有法律創設，在法律上有其名分，完整受法律保護。中者雖非法律所創設，但為法律所承認，在法律上無其名分，在某種程度上仍受法律保護。后者則與法律之創設與承認無關，在法律上無其名分，亦不受法律保護。[6]目前，我國生效的法律上還無明確的信用提法，而采取援引反不正當競爭法保護商譽權的法律條文保護信用的方式。因此，可以說信用在形式上雖不存在，但實質上是受法律保護的。基于信用本身區別于商譽，這一做法的缺陷逐漸暴露。在形式上確立信用的獨立性十分必要，不僅如此，還應在此基礎上，將信用從法益上升為權利進行保護。原因如下：
（1）從正面看，權利較法益表現得更為積極。權利一詞，其含義如何傳統學說眾說紛紜，其中最具代表性的是利益說與法力說。后來法力說成為學界通說，其將權利定義為：由法律和國家權力保證人們為實現某種特定的利益而為一定行為的法律上之力。依此學說，權利由兩要素組成，一為受法律保護的特定利益即法益，而另一個因素是“法律上之力”，系由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量既可以支配標的物有可以支配他人。[7]后一個因素構成了權利與法益的根本區別。將信用作為法益，法律上主體僅處于的享有之狀態，而是否享有，視情況而不同。若將信用上升為權利，則權利主體可針對其為積極的法律所賦予的保有、利用和維護行為。這樣信用價值可得到更好的利用和滿足
（2） 從反面看，法律對法益與權利資源所提供的保護程度是不同的。法律對權利提供的是全面完整的保護；而針對法益則只是消極承認。所謂消極承認，一方面肯定其合理性，它方面則提供相對薄弱的保護。這種差異，德國民法典的規定是最好的例證。該國民法典184條第一項規定：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以違背善良風俗之方法加損害于他人者亦同。”該條前項用于規范侵害權利情形，后項則著重于規范侵害法益情形。比較兩者。其差異性體現在侵權責任的構成要件上。侵害權利時，主觀既可以是故意也可以是過失，而侵害法益則只能是故意；在行為方式上，對侵害權利的行為無特別要求，而侵害法益的則限于“以背于善良風俗的方式”侵害法益成立侵權的條件較權利嚴格正反映出法律對權利的保護程度更高。
（3） 法是一部權利法，其調整平等主體之間的社會關系既是通過賦予其權利的方式來實現的。權利、法益自由等資源之關系與法律制度的完善程度有關。法律制度愈完善，自由資源就相應減少。權利、法益二資源尤以權利資源呈正比增加。作為上層建筑的法律制度應適應社會現實的需要，不失時機的將在社會實踐中成熟的法益上上升為權利進行保護，信用正是其中的一個。在制訂民法典的前夕，人大法工委提出的民法草案第四章人格權篇中即明確規定了信用權，這一做法是值得肯定的。
2 權利的屬性：
基于信用的內涵，筆者將信用權定義為：民事主體對其所有的償債能力在社會上獲得相應信賴與評價所享有的保有、維護與利用的權利。我國是法典化國家，未來民法典的權利體系中，信用權的歸屬問題成為爭論的焦點。總結學術界關于這一問題的觀點，主要有三種：一是主張信用權是精神性人格權；二是認為信用權宜定性為無形財產權，還有一種觀點則認為信用權是一種商事人格權。
（1）商事人格權：
商事人格權是能夠進行商業利用，已經商業化的人格權，具體是指公民、法人為維護其人格中兼具經濟利益在內的具有商業價值的特定人格利益-商事人格利益而享有的一種民（商）事權利。[8]從這一定義不難發現作者在界定商事人格權是仍立足于人格權的基礎上。自己、只是為了與傳統人格權相區分，而將人格利益中的商事因素提煉出來，從而形成一種特殊的商事人格權。將信用權作此定性有兩大問題：其一，對既有權利體系的沖擊。我國民法借鑒大陸法系民法的體例，將民法劃分為總則、物權、債權、知識產權、人格權和親屬權幾個比較成熟的部分。商事人格權是歸入人格權抑或財產權中的物權或債權本身就是值得探討的問題。將信用權定性于此無疑不利于信用權在民法中位置的確定。其二，財產權與人格權原本就具有密切的聯系，尤其是在現代商業社會中，商業化浪潮對人格領域的沖擊是深刻而廣泛的。很多人格利益的商業價值得到挖掘，這種現象就是“人格商業化”。所謂“商事人格權”不過是這一趨勢的反映。 （2）精神性人格權或無形財產權：
客體的非物質性使這兩種權利的區別不那么涇渭分明，但不可忽視的是精神性人格權最終落腳在人格權，而無形財產權則是財產權。作為信用權客體的信用，其確實具有很大的財產價值，表現在兩個方面：其一，具有使用價值。信用在社會生產經營中能發揮重要作用，它影響到銀行是否決定發放貸款，投資者是否購買它的股票等。其二，具有價值。當它由權利主體自己使用時就是企業的固定資產。與他人交換是就是商品，其價值來源于企業日常經濟活動中的勞動積累
盡管如此，信用的財產價值不完全等同于一般的財產價值。一是它具有很強的人身依附性。雖然可以與主體在一定程度上分離，但總是要以主體人格的存在為基礎。同時，信用往往因主體的人格的不同具有自己獨特的個性色彩，一旦離開了特定主體，其價值也往往發生變化，其轉讓性因此受到不同程度的影響。二是它的財產價值的可比性。從理論上講，商品的價值是由生產商品的必要勞動時間決定的，而信用不適用這一原則。它的價值是有各個主體花費的個別勞動時間決定的。三是信用主體的廣泛性。不僅法人享有信用權，自然人或其他民事主體也享有信用權。所謂“人無信不立”不享有信用權的組織或人在社會上是不存在的，盡管信用的大小因人而異，但這是實際的差異，就信用權來說，它反映了主體的平等性。[9].因此，信用權是一項精神性人格權，在未來的民法典中應規定在人格權篇。
三 信用權的民法保護
1 損害賠償的構成：
作為精神性人格權的信用權，是一種絕對權。主體行使該權利，其他不特定的多數人承擔不作為的義務。對信用權的侵害方式多表現為以捏造、散布虛偽事實等不正當方式損害他人信用的行為，最終這種損害行為往往影響他人對受害人的信賴程度與有關償債能力的評價結果。從而造成信用權主體的不利益。在這種情況下，信用權的主體與特定的侵害人之間形成以損害賠償權利義務為內容的債的關系。信用權利人成為損害賠償之債的權利人。侵害人成為損害賠償的義務人。根據損害賠償的構成要件理論，認定侵害信用權損害賠償責任的成立應考慮以下五個方面：首先，侵害信用權行為的存在。其次，主觀方面的過錯即侵權人在實行在法律上應受非難行為時的主觀狀態，其表現形式是故意或過失。三是違法，即侵害信用權的行為違反法律強制性、禁止性規定或違背善良風俗公共秩序。四是損害事實。只有侵權行為而沒有損害不構成損害賠償責任。只有存在損害，才有必要賠償。而且這里的損害非事實上的一切損害，而是特指法律上的損害即依法律規定的可賠償性損害。五是相當因果關系，即行為在一般情況下，也就是說并非在特殊，幾乎難能一有，而依一般之通常事理之常所不計入情況下始足以導發損害者，此？鼻趾π龐萌ǖ男形胄龐盟鷙χ渚湍莧隙ㄓ邢嗟幣蜆叵怠？SPAN lang=EN-US>[10]這一因果關系理論，不僅影響到損害賠償責任的成立，而且影響損害賠償范圍的確定。
2 侵權損害賠償的范圍
（1）財產性損害賠償：
我國的侵權損害賠償奉行的是財產性損害全部賠償的原則。賠償義務人的賠償責任及于因損害事故所引發的全部損害。此時損害賠償責任的出發點在于被害人，并且所賠償者為使與賠償權利人所受的損害相一致，恒將損害事故發生后至事實審判所發生的變動考慮進去。然而，這一賠償制度由于過于理想而不易實行，對侵害人過于苛責，故對該制度所謂之全部損害并非損害的全部，而只是一部分而已，即法律所規定應賠償之損害乃包括所受之損害與所失利益。
首先， 作為精神性人格權的信用權，對其進行侵害有可能導致直接的財產損失，其主要表現為為恢復權利而指出的必要費用。如為恢復信用，消除影響而支出的廣告宣傳費等，應當全部賠償。
其次， 對于侵害信用權而帶來的間接財產利益的損失。如采用誹謗手段侵害某廠的信用，造成大批客戶退貨，這種可得利益的損失也應當進行賠償。此時損失的確定可參照這一公式：W=（P-C）*（A1-A2）其中W是損失數額，P是單位商品或服務的價格，C是單位或服務的成本，A1是在侵權期間受害人應銷售的產品量或服務量，A2是在侵權期間受害人實際的產品銷售量或服務量。[11]
（2）非財產損害賠償：
非財產損害賠償即精神損害賠償是指民事主體精神活動的損害。它包括精神利益的喪失或減損和精神痛苦。早在《民法通則》頒布之初，我國就已經比較隱晦地承認了精神損害賠償。最高人民法院于1988年通過的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150條更是明確地將精神損害賠償提到桌面上來。但是，就我國立法規定而言，僅規定了姓名權、榮譽權、名稱權、名譽權、肖像權遭受侵害的受害人可以請求精神損害賠償。這一列舉方式使法定范圍過于狹窄，這是受到當時立法背景及民法理論滯后等不利因素影響。值得欣慰的是，最高人民法院2001年公布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》擴展了精神損害賠償的范圍，其明確規定：不僅精神性人格權可以請求精神損害賠償，而且物質性人格權如生命健康等受侵害亦可請求精神損害賠償。即使是在精神性人格權內部，可適用精神損害賠償的范圍也大大擴充，信用權即包括其中。
作為信用權主體的自然人，其在權利受侵害時，請求精神損害賠償無可質疑。但法人作為信用權主體在權利受侵害是可否主張精神損害賠償則備受爭議。筆者以為法人亦可為精神損害賠償的主體。如前所述，精神損害不僅包括精神痛苦而且包括精神利益的減損和喪失。法人因非生命體，無精神痛苦可言。但法人有精神利益，否認法人有精神利益就等于否認法人的人格，這必與如今已為通說的法人實在說相悖，使法人本身失去了存在的依據。
精神損害由于著眼于非財產上的權益，故無從以金錢衡量之，其賠償與財產損害賠償相區別而獨立存在。我國對于精神損害賠償主要采法官自由裁量的原則。當然這并不意味著法官在確定數額時可以隨心所欲主觀臆斷，而是必須依最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150條規定：“人民法院可以依據債權人的過錯程度，侵權行為的具體情節、后果和影響確定其賠償責任。”
注釋：
[1] 楊忠孝 《信用經濟的法律維度》 華東政法學院學報2004年第一期。
[2] 王利明 《侵權行為法》中國政法大學出版社1993年版第299頁。
[3] 張俊浩主編 《民法學原理》 中國政法大學出版社1991年版第158頁。
[4] 楊立新 《人身權法》 中國檢察出版社1996年版第638頁。
[5] 吳漢東 《論信用權》 《法學》2001年第一期。
[6] 曾世雄 《民法總則之現在與未來》中國政法大學出版社2001年版10頁。
[7] 梁慧星 《民法總論》法律出版社2001年版第76頁。
[8] [9] 程合紅 《商事人格權-人格權的商業利用與保護》 民商法學2001年第2期。
[10] 曾世雄 《損害賠償法原理》 中國政法大學出版社2001年版第9頁。
關鍵字：確權物權變動法律行為物權公示原則
一、確定物權歸屬的意義
過去的民法學說一般是將如何確定物權歸屬的案件，也就是我們常說的“確權”案件當作非交易狀態下的案件類型。其實交易狀態下的確權案件才是司法實踐中的常發案件，而且在市場經濟條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權是否轉移至買受人的案件，在土地使用權轉讓時確定該權利是否已經被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當事人依據抵押合同設定抵押權是否生效的案件。這些都是現實中的常發案件。在這些案件中，我們必須對認可這些物權變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。
物權歸屬的判斷對于市場經濟和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權具有排斥第三人的效力，比如抵押權設定生效后，即可以排斥一般的債權人，以保障抵押權人優先得到償還。因此必須在抵押權設定的法律交易中考慮到第三人正當權利被排斥這一因素，在法律上建立保護第三人的制度。再如所有權變動的情況：如果一個所有權的取得有效，那么該所有權便不能同時確定為他人享有。因此在一個標的物上雖然可以存在兩個以上的債權，但是絕不可以同時存在兩個所有權，因此如果確定一個所有權變動有效，其他人的合法債權因此必然會被排斥。物權這種排斥第三人作用的法律效力是非常強硬的，因此物權變動的法學原理和制度建設必須考慮到交易安全這個市場經濟法制建設的基本原則。（2）物權變動實際上使得一個特定物上的法律關系發生更新，一個有效的物權變動能夠使得物上原來的法律關系歸于終結，而新的法律關系即可以產生。物權變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權效力制度建設必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權取得人一般并不承受標的物原來的負擔、標的物原來的權利瑕疵一般情況下只能由原來的權利人承擔，所以物權變動的生效，會立即發生標的物上的法律關系更新的結果。所以交易的物權確權不論對于民法制度建設、而且對于公法制度建設也有十分重要的意義。比如，對于已經合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機關，一般均不應該因為物的原來權利人有違法的情節（即使物的原來權利人的不當行為與交易之物有關），而將物從物權取得人手中追回。
正因為這樣，對于物權歸屬確定中的法理問題和基本規則問題，不但法院的法官應該掌握，仲裁機構的仲裁員應該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應該掌握。當然，律師職業者和其他法律輔助人員也應該予以掌握。
近年來隨著法學研究的深入，法理上對于物權變動的有效作為確定物權歸屬這一點已經沒有疑義，這也就是說，“確權”的基礎應該是物權取得的法律根據的正當性，因此可以從物權變動的法律根據方面去確定物權的歸屬。同時，對于非依據法律行為發生的物權變動，比如依據法律的直接規定、依據法院的判決和政府的行政指令等發生的物權變動、依據繼承發生的物權變動等，法理上的看法也趨于統一，我國立法機關編制的“物權法征求意見稿”也采納了這些觀點。但是這些物權變動并不是依據交易行為發生的，從市場經濟和人民群眾的說需要看，其實踐意義并不如依據法律行為發生的物權變動的意義重要。
顯然，司法實踐常見的物權確認案件，常常是依據法律行為發生的物權變動，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個典型案例分析入手，說明科學的確定交易中的物權歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學的法理來指導我們的立法和司法。
二、僅僅依據生效的合同，就能確定物權變動生效嗎？
現實交易涉及物權變動的情形一般是：當事人之間首先會訂立一個合同，通過合同來約束雙方當事人，使他們能夠履行合同，以完成物權的變動。這種情形的典型，就是當事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應該生效，這種效力促使當事人履行合同指定的交付義務，最后完成所有權的轉移。所以從物權變動的角度看，這個買賣合同就成為所有權取得這種物權變動的交易基礎行為或者原因行為，而所有權轉移的事實，就成為交易的結果。一般法理分析也就是基于這一因果關系而展開的。有了這個原因行為的基礎，所有權的轉移才具備了法律上最初的條件,抵押權的設定等行為，也存在著這些法律事實的區別。所以除所有權轉移之外，其他交易情況下的物權變動都會有這個原因行為。
但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權變動的充分條件？也就是說，是否有了物權變動的原因，就必然發生物權變動的結果？舉例來說，是否可以認為買賣合同成立生效后，標的物的所有權十分肯定會轉移給買受人？依據合同設定抵押權時，是否可以根據能夠生效的合同就確定抵押權設定行為完成了？
司法實踐中常常可以遇到這樣一些案例，一些法官、律師等認為，合同生效了，合同所指向的物權變動也就生效了。請看如下案例：
（一）案例
案例1：“一物二賣”中的所有權確定問題
某省一個縣城進行舊城改造時，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個經商的人找到該房主，提出以較高的價格購買其鋪面房，拆遷戶答應了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經商戶。合同簽訂后，經商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個經商戶也找到這個拆遷戶，提出以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶的登記手續。房主交付房屋后，第二個買受人開始了經營活動。結果半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發現房屋已經被第二個買受人占有使用。于是，第一個買受人咨詢了律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節，所以你這個合同是有效的；合同既然有效，而且這個合同的標的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標的物所有權在合同成立生效時轉移”的法理，那么房屋所有權應該在買賣合同生效時轉移，因此，這個房屋的所有權就已經是你的了。別人占著你的房屋就是侵權，你可以侵權為由，向法院。根據律師的建議，第一個買受人以第二個買受人侵犯其房屋所有權為由，向法院提訟。一審法院支持了第一個買受人的訴訟請求，認為第二個買受人的侵權事實成立。但一審法院法官在判決書中同時認為，侵權的成立，一般是要以侵權人承擔不作為的義務作為前提條件，而本案的“侵權人”卻沒有這一義務違背的問題，因為他是根據合同取得房屋的，因此，追究其侵權責任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認為侵權成立，但應按公平原則處理，由兩個買受人分擔損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應當給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認為，我已經給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款？第二個買受人認為，我已經給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人？倆個人都向該地區中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權成立的觀點，但是他更加欠缺對法律本質的認識。二審法官認為，既然侵權成立，就不存在公平責任的適用問題，第二個買受人應當返還房屋給第一個人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人應該按月給第一個買受人支付房屋租金；如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執行，收回房屋的所有權給第一個買受人。第二個買受人對二審判決當然不服，因此拒不履行判決書指定的義務。結果二審判決生效6個月后，第一個買受人申請法院強制執行，第二個買受人看到一輩子辛苦掙來的家產被奪走，結果發生暴力抗法事件，造成十分消極的社會影響。
案例2：抵押合同生效是否抵押權設定的充分條件問題
一個房地產建筑公司在經營中需要向銀行借貸，銀行要求債務人抵押擔保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當事人并沒有進行抵押權的設定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個建筑公司。但是后來發生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認為抵押合同的訂立意思表示真實一致，因而有效，于是法院根據這個合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個案件曾經被作為法官模范執行合同法的樣板，在報紙上隆重介紹。但是在這個案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當利益問題。第三人即另一個建筑公司在該案中并無任何過錯，結果他買的汽車被追奪，不但經營秩序遭到損害，而且失去的車款事實上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應該提醒我們的法官這樣一個問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規定的權利，而這一權利是否就是抵押權呢？本案中抵押權是否已經有效設定了呢？
（二）法理分析
在民法的發展歷史上，確實有一種依據一個債權法意義上的合同來確定物權變動生效立法模式，我們現在將其稱為“債權意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時，其含義得到極大的擴張——法國大革命時代，自由的精神高于一切，契約被當作當事人為自己立法的主要手段，是實現自由和擺脫等級身份制的手段，因此當時的法國出現了民法典的立法與高漲的革命熱情相結合的情形。在這種情況下契約變成為社會的自然人和法人為自己建立權利義務關系的主要正當性根據，因此法國民法典在人類歷史中第一次規定了“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間具有相當于法律的效力”這個具有相當的精神感召力的原則。依據法國民法典立法者的觀點，既然締約對于第三人相當于自己給自己制定法律，那么契約本身就應該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發生物權變動的結果。比如，一個人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據上述契約履行自然發生物權變動的結果的分析，買賣合同成立生效的時候，買受人就應該取得房屋的所有權。因此法國民法典第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付、買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”
應該是指出的是，法國民法典產生時，已經是物權、債權這些概念產生數百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因為，在法國當時的立法者看來，合同履行自然產生物權取得的結果，通過合同自然同時發生債權效果和物權的取得，因此，沒有必要在物權和債權之間做出區別，也沒有必要建立區分這兩種權利發生變動的不同根據的法律制度，一個合同就能解決全部問題。這種一個合同包打天下的觀點，現在我國被稱為“債權意思主義”，但是在歐洲法學界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對世界民法立法產生過較大影響的模式。
這種僅僅依據合同就能夠發生物權變動的規則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當事人有意識違約造成的履行不能時，這種立法模式不能說明為什么所有權以及其他物權的歸屬問題。一個合同的生效，事實上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時，物權變動當然無法不能成就。比如一個人在訂立房屋買賣合同時精神正常的人，在履行合同是可能會精神失常，因此就會發生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權不能轉移。一個企業，在自己的產品漲價時馬上會發生不交付甚至出賣給他人的情形，因為即使他承擔違約責任也會獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現實中是常見的，在債權效果上可以成立，當時標的物的所有權卻只有一個，不能轉移給兩個人。（2）不能解決物權變動引起的第三人權利被排斥的問題。因為物權變動常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設定抵押權，其目的就是要給予一個特別的債權人優先受償的特權，使其排斥第三人的債權，而優先獲得償還。如果合同的生效就能夠發生物權變動的結果，那么僅僅依據兩個當事人之間合同，就能發生排斥第三人的效果，第三人的權利得不到任何保護，這一法律規則對于第三人沒有任何的正當性可言。
對上述這些問題，法國立法者在后來也意識到了。因此他們在民法典制定半個世紀后，于1855年制定了“不動產登記法”，其中確立了“不動產物權的設立和取得，不經登記者，不得對抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補救措施。但是這種補救措施是否得當、足夠，法學界長期以來就有爭論。一個最基本的爭論就是——物權的設立和取得就是為了發生對抗甚至是排斥第三人的效力，不能對抗第三人時，物權變動有怎么可以生效？顯然，法國法無法對此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。
顯然，僅僅將合同作為物權變動的生效根據，在法理上是錯誤的，在實踐上是有害的。在法理上，因為合同的成立生效，僅僅只是在當事人之間產生了請求權的約束力，這一約束力對第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當事人之間也發生了有效的物權變動。在當事人之間訂立合同時，出賣人可以沒有標的物（比如標的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標的物的所有權（比如標的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標的物的所有權），此時出賣人和買受人當然可以訂立買賣合同，這個合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權這樣的處分權的時候生效，因為在履行合同時具備這些條件就足夠了。
通過這里的分析還可以得出一個結論是：僅僅依據合同無法確定物權變動，因為：（1）物以及物權在合同生效時可以不具備；（2）買受人根據合同僅僅享有請求權，這種權利不能排斥第三人，以保障他自己取得標的物以及標的物的所有權。比如出賣人將物“一物二賣”時，因為標的物的所有權只有一個，所以并不是僅僅依據買受人身份就能取得所有權。
我國近現代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴格遵守債權法意義上的合同，其生效只能產生債權法意義上的約束力，即請求權的約束力、而不能發生物權效力的基本規則。如果嚴格按照這種科學的法理分析上述這兩個案例，就可以清楚的看到：
在第一個案例中，第一個買受人在交易中只是訂立了一個合同并發生了房款的交付，這個合同沒有違背法律的情形，所以這個合同當然是有效的，但是它的也只是發生了債權意義的約束力，第一個買受人根據這個合同享有債權意義的請求權。后來雖然發生了標的物的所有權被他人取得的情形，但是卻沒有發生第一個買受人的請求權喪失的法律事由，因此第一個買受人始終可以向出賣人主張這一請求權。現實中并沒有發生第一個買受人的所有權取得，因此沒有權利主張所有權，更沒有權利主張所有權返還以及排斥他人的“侵權”。
在第二個案例中，銀行與債務人之間只是定了一個抵押合同，而沒有進行不動產登記；僅僅依據這樣的一個合同不能發生排斥第三人的結果。因此銀行對債務人也就是所謂的“抵押人”的權利，始終停留在債權意義的請求權的階段上，因為這里的“抵押權”并沒有設定完成。所以銀行不能對已經出賣的汽車主張抵押權，法院也不能支持這一主張。
這就是“合同是債權的根據”的法理。依據這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結論：合同生效只能發生債權法上的約束力，物權變動的生效必須領域法律根據。對于這一法理，從20世紀30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設的恢復，我國民法研究和立法堅持了這種科學的法理。民法通則也堅持了這一法理。但是，從20世紀80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統一合同法”的制定，所謂的主流法學受到近鄰日本民法學界的強烈影響，而日本民法典在本質上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學傳統放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學的講堂上，而且我國“統一合同法”制定過程中，也出現了采納這一理論的趨向。現行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權變動的效果聯系在一起，而且將物權變動的結果當作合同生效的前提條件。這種導致因果關系的做法，說明我國民法學此時出現了明顯的學術倒退。隨著“統一合同法”宣傳和貫徹進入，我國學術界和司法實踐中再次出現了“合同法包打天下”的現象，一些學者和實踐家產生了合同是發生一切民事權利變動的充分根據、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當時這一不科學的法理誤導的結果。
三、不動產登記和動產交付是確定物權變動的唯一依據嗎？
近年來隨著物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質相區分、物權變動的法律根據與債權變動的法律根據相區分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產登記為依據、動產物權的設定、移轉、變更和廢止以占有的交付為依據。或者簡單地說，也就是以不動產登記作為交易中的不動產物權確權的法律根據，以動產交付作為動產交易中物權確權的根據。這種觀點是根據潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據這一觀點建立的物權變動規則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行為的成立生效區分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經能夠將物權變動和債權變動基本上區分開來，從而實現交易法律秩序的科學調整。這樣，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。
以不動產登記和動產的占有交付作為確定物權變動是否生效的依據，符合物權法中物權變動必須公示的原則。如上所述，物權的變動具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動產物權變動必須登記、動產物權變動必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權變動的充分機會，使得第三人利益得到成分保護。
但是，實踐中又出現了只有不動產登記才是不動產物權變動的法律根據、只有動產的占有交付才是動產物權變動的法律根據的觀點和做法。這種觀點和做法的基本特征是，在不動產交易確權時，只認可不動產登記，其他的法律根據一律排斥；在動產交易確權時，只認可動產占有的交付，不認可其他的法律根據。請看如下案例：
（一）案例
案例3：交付“房產證”能否作為所有權轉移的依據？
在江蘇省某市，某農業信托公司與某房地產開發商訂立了一個房屋開發合同。雙方約定由農業信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產。當房屋建好后，房地產商開發首先以自己名義辦理了全部房產的產權證書（即實踐中所謂的“大產證”）。此后，該房地產開發公司的董事長因重病住進了醫院，于是他將農業信托公司代表人請到了醫院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農業信托公司。作為證明，他把應歸屬農業信托公司的那部分房產的產權證書交給了農業信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續。但是不幸的是，房產證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產。這時為房地產開發商的資產清算問題發生了爭議。農業信托公司是否取得了指定房地產的所有權的問題，成為房地產開發公司清算的焦點問題。因為此時發生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產（包括農業信托公司應得那部分在內）予以查封，并欲以拍賣來實現債權人的債權的情況。顯然，如果認為農業信托公司公司取得所有權，那么這部分房產就不再納入房地產開發商的資產清算范圍之中。如果這部分房產所有權仍歸屬房地產商的話，那么就要作為破產人財產進行清算，則農業信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農業信托公司取得房屋所有權，因為沒有辦理不動產登記手續，房產證交付的行為在法律上沒有意義。
另外，本人在實踐調查中發現大量的案例：法院或者房地產行政管理部門為了堅持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續的情況下，法院判決認為這種情況下不能發生所有權的轉移，甚至買賣合同都歸于無效。在這些執法者看來，不動產登記屬于行政管理對于民事活動的確定或者許可，因此不動產登記對于不動產物權變動具有絕對的決定性作用。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，為什么動產的交付可以發生物權變動的效果，而當事人自己所為的不動產交付行為，在民法上反而無效呢？僅僅從這里我們就可以看出，以前關于不動產登記的法理依據和效果的看法，應該是有問題的。
案例4：公證能否作為所有權轉移的依據？
在內蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當地車輛管理處進行過戶登記手續，被當地車輛管理處拒絕，因為在當時，當地還沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當時有關規定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現責任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。由于法律規定只能以登記作為所有權轉移的根據，因此法院無法認定所有權已經轉移。至于當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權轉移的根據。這一規定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。
（二）法理分析
一般來看，以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，并不是不動產登記和交付的本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行為，也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產物權和動產物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產物權時，向不動產登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產登記官所作的請求為他們登記這些權利的表達。在不動產交易中，當事人之間發生物權的設立、這種意思表示常常可以從當事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產登記作為不動產物權確權的依據一般情況下是正確的。
在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產的特征，所以雖然這些物品自然性質為動產，但是在法律上被視為不動產，它們的物權變動遵守不動產的規則。法學上將這些物稱為“準不動產”，在不特指時，一般提到不動產的法律規則時同時適用于準不動產。
同時，在動產物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產占有的交付作為這些物權變動的意思表示的表現形式，所以，一般情況下以動產占有的交付作為動產物權變動的有效根據也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關系；（2）出讓人已經將占有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項占有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權占有；第三項說明交付中包括著明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關于合同的一般法定生效條件。當然，因為要發生物權這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。
從日本民法學引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為沒有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發揮作用的行為；但是誰都應該理解，在當事人之間發生物權交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行為的看法，可見日本民法學研究不精深的特點，也可以看到我國民法學者引進這種觀點時的盲目。
動產交付上所體現的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權變動的情形，在不動產登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。
當事人依據法律行為來推動以至于完成他們之間的權利義務關系的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現。意思自治原則的基本要求，就是按照當事人的內心真意來建立與變更民法上的各種權利義務關系；因此只有符合當事人內心真意的法律效果，在民法上就具有正當性。這一點是民法不同于公法的本質特征。民法上一切權利義務關系的建立與變更，都應該從當事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權的公示方式，或者說是不動產物權法律行為客觀表現方式；動產物權的占有，也是當事人之間關于動產物權內心真意的客觀表達方式。所以物權法律行為與不動產登記和占有交付之間的關系，是關于物權變動的意思表示的內心真意與其表現形式之間的關系。
所以，不動產登記的本質，不是行政管理；不動產登記對于不動產物權的作用，也不是行政授權或者許可，而是物權“合意”的公示方式。
既然不動產登記和動產占有交付是當事人之間內心真意的表達方式，那么，在不動產登記和動產交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在著其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關于不動產物權變動的內心真意的方式是很常見的：
1．交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產所有權的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實中當事人之間的“合意”產生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行為的生效條件產生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據民法規則，這一行為的正當性毫無疑義。既然動產的占有交付表明物權變動的效果都是正當的，不動產的實物交付證明這種效果也是正當的。
2．交付不動產權屬文書。在我國由于建立了房地產發證制度，不動產的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產產權證、房地產所有權證等。不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對于交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發生了不動產權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經發生了房屋所有權轉移的行為。
3．公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產生消極的后果。
事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據這種合意，也可以作為確定物權轉移的根據。
4．當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。
5．當事人雙方向公證機關提交的、目的在于發生物權變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當事人之間的物權合意存在。
6．動產交易，發生權利證書交付的情形，也可以證明其物權變動的效果。比如存折、票據的交付等。
從上面這些可以確定物權歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因為物權具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當事人關于物權變動的意思表示，應該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據這一原則建立的物權公示原則，得到了世界上大多數國家的承認。世界各國普遍建立不動產登記制度，都是符合物權公示原則的。
但是必須指出的，是我國一些學者采納日本學者提出的“債權形式主義”，以“合同加公示”作為物權變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴重的缺陷：（1）它不能解釋物權變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產合同不登記不生效、動產和同步交付占有不生效的規則，從而在根本上違背了物權與債權相區分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權，違背了民法原理。（3）它只認可不動產登記一種物權交易方式，不承認不動產登記之外符合當事人內心真意的物權交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結果完全是削足適履。現行立法受其影響，結果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。
但是必須指出的是，由于物權法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作為擔保的，所以以這種方式作為確權依據時，其效力最強；不動產登記之外，其他這些可以作為物權確權依據的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發生法律效果（比如不動產權利證書的交付、提交登記申請書等）。
四、結論
1.民法上的兩個最基本的權利物權與債權的效力之間有著本質的區別，因為這一本質區別，物權變動與債權變動（即他們的設立、轉移、變更和廢止）的法律根據必須加以區分。而最重要的法律根據的區分，是法律行為的區分，因為法律行為才是交易的基礎。這是現代民法的根基，也是物權確權的根基。
2．債權意義上的合同的生效，只是產生債的（即請求權）約束力，因此不能以這種合同作為物權變動的根據。同樣，當事人之間沒有發生物權變動時，也不能反過來認為合同無效。
3．非依據法律行為發生的各種物權變動，依據法律直接規定的條件產生效力，在法律規定的條件成就時，認可權利取得人取得物權。這種物權取得，不必以不動產登記和動產占有交付作為必要條件，但是，為保護第三人，這些物權變動，如果是不動產則在不動產登記之前、如果是動產則在交付占有之前，不能發生排斥第三人的效力。
3．不動產登記和動產占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權確權的充分依據，也可以充分發生排斥第三人的效果。
4．不動產登記之外，具備物權意思表示的形式要件其他行為，可以在當事人之間作為確權的依據。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權變動的法律行為必須具備可以從客觀認定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權公示原則的要求。
但是這些行為是否能夠發生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動產的交付本身具有較強公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據法理，基本上可以認定它們不具備排斥第三人的效果。
比如，當事人之間如果以交付不動產權屬證書來轉移不動產所有權時，如果不涉及第三人，可以根據證書的交付認定所有權已經轉移，因為這種所有權的交付不一定涉及第三人；但是，如果當事人之間如果以交付方式來設定抵押權時，則不可以認定抵押權設立有效，因為抵押權設立的目的就是排斥第三人的，為第三人正當利益考慮，沒有進行登記的，不能認定抵押權設定有效。
一、英語國家法律中“shall”的使用
英語中的“shall”既是助動詞也是情態動詞,當用作助動詞時,shall+動詞原形表示一般將來時,如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學習英語。”此中用法中的“shall”只用于第一人稱。“shall”被用作情態動詞時,有兩個用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應當做你的家庭作業”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們去博物館,好嗎?”根據學者的調查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。
縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現在時態,它確立法令的頒布是當時當刻的真實行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個用法,即被用作情態動詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達義務、規定和禁止的情態意義”[3]。
情態動詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時常受行內的“legalese”、“lawyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習慣于在法律和合同條文中的主要動詞前(甚至在分句或條件狀語句的主要動詞前)不問青紅皂白添上一個“shall”,本來應該用一般現在式、普通將來式、現在完成式或情態動詞“may”來表達的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業”水準和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權威性的法律條文中也不例外[4]。
《牛津現代法律用語詞典》(以下簡稱位《詞典》),認為相同的概念用相同的詞匯表達,不同的概念用不同的詞匯,而不是不斷地變化用詞。同時指出,若一個單詞在特定的文本中的意思不止一個而是太多,對立法者而言該詞是無用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鑒于“shall”在法律文本中用法混亂,《詞典》提出三個解決方案:
1.采納“美國規則(Americanrule)”。因之是一些嚴謹的美國立法者采用的方案,故名。該規則是將“shall”的意思僅僅限定為“haveadutyto”,是指“有義務”,并且只能是有生命的人做主語。若句子的主語是“無生命的物(inanimateobject)”,則情態動詞用“must”。
2.采納“ABC規則(ABCrule)”。上世紀80年代末,首字母分別為A、B、C的三個國家(澳大利亞Australia、英國Britain、加拿大Canada)的立法者提出并強烈支持該規則。該規則主張既然“shall”的意思太多、用法難以統一規范,干脆棄“shall”而不用,根據不同的語境,選擇一個更貼切的詞,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等來替代它。這一規則在美國得到充分的利用,美國政府于1992年底修訂的聯邦法院規則不允許(disallow)使用“shall”一詞,這與將“shall”的意思限定為“haveadutyto”的“美國規則”僅相隔一年。
3.第三個方案就是傳統繼續,依然維持一個單詞多個意思的局面,就像幾百年來人們所認為的那樣:要保持“shall”的純潔性(chastity)既是無望的也是不重要的[5]。除此而外,也有法律和語言教學專家建議用must替代之以明確表示法律條文的強制性。澳大利亞悉尼大學英語系RobertEagleson教授和執業律師MicheleAsprey女士在澳法律雜志上對目前法律文獻中“shall”的用法提出了質疑,認為在日常用語中已不再使用,must是表達法律義務和職責的標準情態動詞,也是該詞最普通的用途。據他們觀察,許多律師現在其法律文書中用must取代shal,l以明確法律或合同條文中規定的義務和職責[1]。
“shall”的使用存在不規范的情況,但在法律文體中的使用是長期以來形成的習慣,要完全拋棄“shall”不再運用在法律文體中,恐怕也是難以做到的。但任由濫用、誤用的情況繼續下去,也是不利于法律語言的規范化。故此,可以考慮采用“美國規則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,翻譯成漢語是“有義務”,即“應當”、“必須”;把它的用法也限定為一種,即“有生命的人做主語”時,后面的情態動詞用“shall”。這完全符合在法律文獻中堅持用同一詞匯表示同一概念的原則,也是法律文獻寫作和翻譯值得提倡和堅持的一種作法。筆者以此為借鑒來梳理我國《民法通則》英譯本中“shall”的使用情況。
二、《民法通則》英譯本中“shall”的各種用法述評
在《民法通則》英譯本②中,“shall”被當作情態動詞共被用到310次,經歸納總結,共有五種情況用到“shall”:
1.漢語文本中的“應當”被譯為shal,l這是《民法通則》英譯本中“shall”最多和最主要的用法。比較典型的如第117條第1款:“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的,應當返還財產,不能返還財產的應當折價賠償,”含有兩個“應當”,被譯為shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”與之可對照的是“必須”被譯為mus,t如第6條:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。譯文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.
2.漢語文本中不存在能與“shall”對應的漢語詞匯,但條文中隱含著“應當”的意思,在英語譯文中使用了“shall”。第29條:“個體工商戶、農村承包經營戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔;家庭經營的,以家庭財產承擔。”譯文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”
3.將漢語文本中表示“有權(利)”譯為shallhavetherightto,如第34條第一款及35條第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有執行和監督的權利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有權向其他合伙人追償)。
4.漢語文本中含“是”的一般陳述句,用shallbe來翻譯,典型的句子如第11條第一款:“十八周歲以上的公民是成年人……”,被譯為:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16條:“未成年人的父母是未成年人的監護人。”譯文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”
5.與表示否定的詞連用,表示“不得、不可”等禁止性意義,包括兩種句型:shallnot和no…shal,l如第72條第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.財產所有權的取得不得違反法律規定。第73條第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t國家財產神圣不可侵犯,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。
立法用語的金科玉律之一是“譯名同一律”[6]。在法律文章的翻譯中,即便是從同義詞詞典中揀取意義完全相同的詞匯來表達同一法律概念,也是不足取的。在法律文獻的翻譯中,在整篇文獻中、甚至在整個法律體系中應堅持用同一詞匯表示同一概念。因此,應根據上文所述及的“美國規則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,把它的用法也限定為一種,即只有“有生命的人做主語”時,后面的情態動詞才用“shall”。而“shall”的上述五種用法,大多是屬于誤用和濫用。只有類似于第117條、第29條,即將漢語文本中的“應當”(117條)譯為“shall”,或是將隱含的“應當”(29條)用“shall”來翻譯以及其否定用法(72條和73條)是規范的。第6條的翻譯看似無懈可擊,甚至將“應當”和“必須”都分別來譯為“shall”和“must”,但卻忽視了做主語的“民事活動”是無生命的,不能與意思是“haveadutyto”的“shall”連用,連用的結果是“民事活動”有義務,或曰“應當遵守國家政策”,而立法的本意是“國家政策”“應當”被從事民事活動的公民所“遵守”,本條應該把“應當”和“必須”都翻譯為“must”。至于第三種譯法,《民法通則》中這兩個條文,并不是強制性的規定,而是“有權做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子變成“haveadutytohavetherightto”,是典型的對“shall”的濫用。如果不用“shall”,改用一般現在時態,即把句子改為“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更簡潔的英文,也是更標準的憲法文體句式[4]。第四種情況中的“shall”也是屬于濫用,如第11條本義只是客觀敘述達到什么年齡的公民是“成年人”,結果被譯成“十八周歲以上的公民”“有義務”成為“成年人”,這里直接用“be”動詞即可。同理,第16條也只是說“未成年人的父母”是“未成年人的監護人”,而非命令其成為“監護人”,用“shall”加重了句子的語氣,可改為“are”。
「關鍵詞：格式合同 格式條款 預先擬訂 價值 規范
格式合同的產生和發展是20世紀合同法發展的主要標志之一，19世紀中期以來，伴隨著科技的飛速發展，社會經濟出現了迅速騰飛，特別是消費領域和公用事業更是一日千里。于是作為日常貿易法律表現形式的格式合同廣泛的出現在了社會經濟生活中。在目前普通人訂立的合同總數中，格式合同的數量大約占95％以上。一位西方學者甚至認為格式合同占現代市場經濟發達國家所欠數量的99％，成為當今主要的合同形式，有學者稱“我們生活在格式合同的世界里”。格式合同的廣泛應用，不可避免的出現了一系列法律和實際問題。如其與民法、合同法的基本原則向左，成為商家壟斷的工具，損害消費者權益。
一、合同的概念
格式合同（standard form contract）或稱為附和合同（addesion contract）定式合同、附從合同、標準合同、定型化契約。
在法國稱為附合合同，德國稱之為一般契約條款或者普通契約條款，葡萄牙法、澳門法稱之為加入合同，英美稱之為標準合同。臺灣地區稱之為定性化契約。
在我國格式合同也非共同接受的名稱，有的學者稱之為標準合同 ，有稱之為附從合同者，定式合同者。《中華人民共和國消費者權益保護法》將其稱之為格式合同，《合同法》第39條“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款”。合同法稱之為格式條款。也有學者定義為“一方當事人或者政府部門，社會團體預先擬訂條款或印制成固定格式以供使用的條款”。
二、格式合同的產生與發展
經濟的發展推動著社會各個領域的進步，格式合同的出現有其深刻的經濟原因和社會背景，在簡單的商品交換時代，由于商品交換很難形成規模交易，交易合同的訂立均需要當事人的具體協商。自由資本主義節段，資本主義生產方式確立，社會科技與生產力得到飛速發展，社會商品與生產資料得到一定的豐富，格式合同的產生有了物質基礎。其后，“合同自由”成為合同賴以建立的理論基礎。表現在法律上便是注重當事人意思一致的內容。而輕視意思表示的形式。合同自由被認為是神圣不可侵犯的權利。合同法上注重規范賦予當事人自由訂立合同不可排除法律的適用，諾成合同、非要式合同就得到飛速的發展，在《法國民法典》1134條第一款規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當法律的效力。”在壟斷階段隨著資本主義商品經濟的高速發展，壟斷性大企業的形成與發展，以及公用事業的私營化，19世紀保險業與鐵路運輸業開始出現了格式合同。20世紀20年代后公用事業廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業領域盛行，代了近代我們已經生活在格式合同中了。
隨著計算機技術的發展與廣泛應用，網絡時代、電子商務的到來，一些網絡公司紛紛使用拆封合同，（shrink-wrap contract）和點擊合同（click-warp contract），在西方發達國家，合同總數的99％為格式合同。格式合同本身使用簡捷，省時，經濟，體現了經濟生活高速效、低耗費的特點與交易高速度的要求，這是格式合同產生的直接原因，臺灣民法學者黃越欽先生認為，格式合同之所以日益普遍，主要有三種社會動機：（一）法律行為產生或締約行為的強制性傾向（三）締約、履行大量的發生于不斷的重復。（三）以大量生產消費為內容的現代生活關系，使得企業與顧客均希望能夠簡化締約的程序。
另外，壟斷的出現、市場經濟的高速發展，社會生產力得到極大的提高是格式合同產生的重要原因，壟斷者用自己強大的經濟實力和優勢地位，謀去不公平利益，格式合同成為一種他們手中掌握的最好不過的工具。
由此，我們可以看出商品經濟的高速發展，交易內容的重復性以及社會對交易簡潔、省時高效的要求，導致了格式合同的泛濫。
三、格式合同的法律特征
盡管各國對格式合同的稱謂不一，但這并不能對我們正確理解這類合同造成很大的影響，其實他內在的本質與法律特征是大同小異的，一般說來主要有以下幾個特點：
1、格式合同的有關條款全部或部分的由當事人一方預先擬訂，具有預先制定性和單方決定性。這一點是不同于一般合同是由雙方當事人共同協商擬訂的。
格式合同的擬訂在法律實踐中有三種情況：（一）是由合同當事人即在經濟實力上占有明顯優勢的企業或集團單方制定。（二）作為企業或企業集團與作為交易對象的顧客共同參與制定。（三）由不屬于交易當事人中任何一方的第三人、具有專門知識或法律賦予的權力就特定交易而擬訂。第一種情況采用的最為普遍。
2、格式合同具有不可修改性、穩定性、重復性。
格式合同條款一經擬訂，在相當長的時期內具有穩定性，不能隨意修改，欲與之締結合同的當事人只有完全同意才能成為締結的一方當事人，不能就合同條款討價還價。當事人在主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時，視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。
3、格式合同的要約具有廣泛性、持續性、細節性、承諾方的不特定性。
廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數人發出的，而非針對某一特定對象，格式合同內容為供多數契約之用的本質。持續性是指要約總在較長時間內發生效力，在合同制定者改變其經營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細節性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。
4、格式合同內容具有規范性，完備和定型化的特點。
（一）格式合同的條款一般是經過較長時間反復運用與實踐后總結出的，具有客觀性和科學性。（二）格式合同的訂立針對的不是特定人，而是欲與預先擬訂合同方定約的不特定的所有人。（三）格式合同的訂立接受合同法規的規范，有一些是專門部門或具有專門知識的人員或組織行業機構制定的，具有一定的科學性，能夠正確反映所涉行業的客觀規律與特殊要求。
5、在格式合同的擬訂中使用人占有決定的經濟、政策、行政、市場規模優勢、身份優勢，相對人處于弱勢。地位上存在著不公平。
使用人利用在經濟或其它方面的絕對優勢地位，使其可以將預定的格式條款強加于對方，從而排除雙方協商的可能性。表現在法律和事實上的壟斷。法律上的壟斷是指根據法律規定而對特殊行業或領域享有獨占經營權。諸如天然氣，水，電，保險，郵政，海上運輸，等行業的壟斷經營，他們根據法律規定而享有壟斷經營權，幾乎沒有競爭對手，事實上的壟斷地位指一方依據經濟實力等條件而在事實上形成的壟斷性經營地位。如銀行、保險、遠洋運輸等行業。當事人的這種壟斷地位常常被稱為“契約環境的不公正”。
6、格式合同的以書面明示為原則。格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制成書面的形式以便使用和當事人了解。
在實踐中并非能夠排除非書面形式的格式合同，但有一些學者認為美容美發合同就是一例。也有學者認為以美容美發合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實是欠缺說明力的，在實際生活中，特別是在一些不是很正規或上檔次的美容美發店中進行消費是可以進行討價還價的，以至最后形成一致協議。所以美容美發合同在這方面法律證明力不足。
7、格式合同在應用上具有反復使用性的特點。
我們從格式合同的概念中不難看出，格式合同是為了反復使用而預先擬訂的。正是反復使用的這一特點才需要我們預先擬訂出來，否則預先擬訂出來也就失去了它的意義。
有一些學者認為“反復使用”不能作為格式合同單獨的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有被重復使用，而有的經過雙方當事人自由協商的普通合同條款，反而重復使用多次。但筆者個人認為在實踐中我們并不排除上述情況的存在，馬克思唯物主義認為萬物都有它的普遍性和特殊性，我們不能拿其特殊性來掩蓋他的普遍性，有的格式條款僅僅使用一次，這種情況畢竟是少數，是特例，在日常經濟生活中格式條款廣泛的應用與普遍存在是不爭的事實，我們仍然不能排除格式合同的重復性這一特征。
四、格式合同價值分析
（一）格式合同價值之優異性。
格式合同以其高效快捷的締約優勢，逐漸代替普通民事合同而成為現代經濟生活中最主要的合同形式。隨著經濟的發展，格式合同的作為經濟交易手段的重要性將更加明顯，作用也必將更加突出。
第一、降低締約成本，提高交易活動的效益，節省交易時間這一點體現了格式合同的交易價值。
隨著市場經濟的發展，各行各業都在追求效率，力爭以最少的投入取得最大的利潤，現代的商業環境中交易高速的進行，特別是在交易頻繁的商品、服務、運輸行業，不可能與個別的消費者逐一訂立合同。格式合同內容上的格式化，特定性精簡了締約的程序，適應了現代商業發展的要求。
第二、格式合同可以維護交易安全，預先分化風險，預測潛在的法律責任，將風險轉移給第三人。這是格式合同的安全價值。
現代市場交易活動中，隨著高新技術在生產和生活經濟各個領域的廣泛應用，格式合同當事人不可能對未來作出完全的預測，不確定或偶發事件，激烈市場競爭、內在變化的市場行情，以及各種促銷手段及宣傳媒介往往缺乏誠信與職業道德，經濟生活的健康安全發展需要選擇一種相對安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全價值， 預先性、確定性、穩定性的特點，適應了市場交易的需要，保障了交易的安全性。筆者認為有以下幾種原因：
（1）、格式合同由要約單方精心制定，可以充分考慮合同的各種情況，吸收成熟的合同經驗，格式條款的制定是由專業人員或組織該專業的專家從事該行業經驗豐富的人員制定，具有預見性、穩定性減少了“陷阱合同”。甚至蒙蔽和欺詐，為企業保駕護航。
（2）、格式合同以書面形式明示，權利和義務明確。
個體條款金國反復實踐運用，使企業合理的規劃生產和經營適應市場的需求，避免了“偶發事件”的影響。
（3）、合同條款具有專業性、職業性最大限度的分化風險，因此，他能夠限制風險范圍，盡可能的減少當事人的責任與損失。
第三、對于不特定當事人具有公平的價值，在現代商品交易與交換合同中，公平是一個最基本的原則，倡導公平與譴責不公是法律的價值所在。
①、由于格式合同的條款是為了大量重復使用而事先擬訂未與對方協商的條款，同時又具有確定性與連續性，他不會因當事人的合同地位，履行能力以及社會地位的不同而修改條款，他為不同條件的人提供了自由交易的公平機會，體現了法律的公平價值。
②、在現代合同關系中，合同當事人的經濟地位交涉能力經驗以及法律知識層次，擁有的交易信用也同樣是不均衡的，特別是公用事業的發展，造成了不可能單獨訂立合同的情形，若容許單獨訂立合同反而造成不公平情形的出現。
③、公用事業領域“大眾化”的格式合同為消費者的結構擴展創造了條件。不特定合同相對人力量積聚，形成了合同當事人雙方力量均勢抗衡，以提高社會公眾與法律對格式合同的監督力度，平衡當事人之間的利益關系，維護合同的公平性。
第四、筆者個人觀點認為格式合同具有立法價值。在法律和司法實踐中彌補法律規定空白的不足。
現代社會知識爆炸，科技日益發達，社會經濟發展日新月異，許多新興交易形式與交換方式不斷出現，內容也千變萬化，如房屋租賃、信用卡、融資、網絡貿易等如雨后春筍般頻繁展現于經濟生活中，由于法律立法本身所具有的滯后性，使得法律的規定往往落后于社會實踐，對于這些交易中當事人的權利與義務法律并未對此做出規定。
新興合同多采用格式合同的內容來界定合同內容及雙方權利與義務，在某些行業已經逐漸形成一種交易習慣，同時在實踐中各式各樣的糾紛與法律問題也給相關立法提供了一種途徑或者稱之為立法來源或淵源，筆者個人認為在某些行業中出現的此類交易習慣，我們亦可稱之為法律的一種淵源。筆者個人觀點認為這是格式合同的立法價值。
第五、格式合同的采用有利于國家進行宏觀調控加強對經濟的干預，確保國家經濟安全。
市場經濟是一種調控的經濟，國家的合理干預對于其健康發展具有重要的意義。由于格式條款具有預先擬訂性，其中國家專門政府機關統一制定是其中一種方式，另外國家也可利用行政優勢加強審核調控力度，以此順利對經濟進行政策經濟控制，這樣“國家經濟發展通過合同的形式穩定化，計劃化，可控化了”。
（2）格式合同之缺陷與不足
唯物辨證法認為任何事物都是矛盾的辨證統一體，我們在論證格式合同的正面價值之時，我們亦應對其缺陷與不足進行研究與探討，在日常經濟與貿易中，能夠趨利弊害，使之服務于經濟建設，并健康發展。
毋庸諱言，格式合同雖然具有節省交易成本增進安全提高交易效率，具有安全公平等價值，但是他不可避免帶來了一些負面影響不容忽視。
首先，由于格式合同的本身特點對合同自由原則相對限制，違背了契約自由原則，
1、格式合同排除了相對人選擇與協商的可能性，在事實上形成了對相對人的強制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實的不平等，使當事人處于更加不利的地位，也違背動搖了民法合同法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費者的正當權益。由于提供格式條款的一方在經濟方面具有絕對的優勢，它可以將條款強加給對方當事人從而使對方失去討價還價的機會，
2、格式條款是由制定方預先提出，相對人無從參與制定或決定合同內容的過程。雖然從表面看，相對人接受了合同條款，但其背后卻是相對人被迫屈服強大壟斷企業及其他組織經濟勢力的事實。正如一個西方經濟分析家形象尖銳的描述：一個普通者與一個公司的交易無疑是一個手無寸鐵者和在一個手持尖刀頂著其喉嚨的強者面前完成交易。
其次，在實踐中某些格式合同不公平不合理規避法律更有甚者出現了“霸王條款”，直接損害相對人的利益，造成利益失衡，引發一系列法律糾紛問題。
“當一個向公眾供應貨物或提供服務的團體，能夠把握住自己起草的合同條款時，的的確確事實是，它可以隨心所欲地、簡單地把關于合同和民事侵權行為的責任法律拋在一邊”。
再者，格式合同往往制定利己而不利于相對人的內容，格式合同具有預先擬訂性和單方決定性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對人的利益，而這往往成為他們壟斷和強制壓迫消費者的工具。
主要有以下幾種方式：
（1）免除己方責任，加重對方責任，不合理分擔風險。
（2）剝奪限制相對方權利，限制其尋求法律救濟。規定不提起起訴由自己指定的仲裁機關仲裁。
（3）賦予自身權利。具體情況可以分為：①、賦予自身任意解除合同的權利。②、賦予對方與物權利
從以上分析可以看出，格式合同是一把雙刃劍。其一、格式合同具有其它合同不可比擬的特殊功能。廣泛應用于市場交易的各個領域，其作用是不可代替的，能夠比普通合同更有效地促進經濟、生產的發展。其二、如果立法不能夠對格式合同進行很好的規范，很可能造成泛濫成災、市場交易與經濟秩序混亂，從而摧殘、侵蝕民法、合同體系，淪落成為經濟強者分割經濟弱者的得力工具。
因此，如何在堅持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監督等綜合調控，維護合同公平正義，保護廣大消費者利益是我國法制建設所面臨的艱巨任務。
五、我國格式合同現狀
（1）格式合同在我國的發展現狀
在我國格式合同應用十分廣泛，涉及公用事業、出版業、銀行業、保險業、交通運輸業等等。這與我國經濟發展的特點和經濟體制有很大的關系。
建國后，我們建立了高度集中的計劃經濟體制，實現國家對國民經濟的領導和管理，沒收官僚資本，對關系國計民生的行業銀行、公路，郵電，航運進行壟斷經營，私營資本主義工商業國營化之后國有資本經營形成相對規模的行業性壟斷，這就具備了推行格式合同的前提和必要性。在計劃經濟體制下，計劃生產指令其實也是一種格式合同的形式。
再者，改革開放后市場經濟迅速發展，個體私營經濟迅猛起步與擴張，使得商品交易與交換日益繁榮。特別是這些年來，我們鼓勵政企分離兼并中小企業，強強聯合組建集團公司，出現了大量的壟斷經營集團，格式合同的應用范圍被拓寬了，這是格式合同出現的重要條件。
另外，我國某些行業諸如公用事業建立的過程中與政治有著千絲萬縷的聯系，在本行業更是沒有競爭，我國地方保護主義盛行，許多應由企業通過訂立一般合同進行的交易而由某些行政機構制定規范表現出來形成條塊分割，借助壟斷強買強賣，格式合同成為維護行政商業壟斷排斥競爭的工具。
格式條款和規范界限不清，許多公用事業單位部門制定各種條款并冠之以規范立法，并作出利己解釋，致使許多不公平不合理的格式合同往往能夠在壟斷部門的規范中找到根據。我們來看這樣的幾個例子，旅館的登記卡上印有“丟失貴重物品本店蓋不負責”，發報須知上“由于郵局原因造成電報稽延錯誤以至失效的，郵電局應按規定退還報費，但不承擔賠償責任”，諸如此類的不公平不合理條款廣泛的影響我們的日常生活，阻礙經濟發展，這也是我們要對其進行規制重要而又根本的原因。
由于長期的政企不分，高度集中的計劃經濟體制，使我國格式合同廣泛應用于社會各行各業的同時，又具有十分濃厚的政治特色，他們往往利用自己的經濟政治優勢地位訂立合同，制定一些利己的條款甚至自己出臺相關后果的處理措施，更有甚者被冠以法規的名號，特別是我國加入世界貿易組織，伴隨著社會主義市場經濟持續發展與完善，格式合同得到更加廣泛的使用，在大力促進經濟發展與市場貿易繁榮的同時，我們不得不對它的付面影響給予高度的重視。
（2）我國針對格式合同的立法
（一）《華人民共和國消費者權益保護法》第24定：1、經營者不得以格式合同通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平不合理的規定，或者減輕免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。2、格式合同、通知、聲明、店堂告示等前款所列內容的其內容無效。
（二）《中華人民共和國海商法》第126條規定：海上旅客運輸合同中含有下列內容之一的條款無效；1、免除乘運人對旅客應當承擔的法律責任。2、降低本章規定的乘運人責任限額。3、對本章規定的舉證責任作出相反的約定。4、限制旅客提出賠償請求的權利。
（三）《中華人民共和國保險法》17條規定：保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立合同時，應當向投保人明確說明，未明確說明的該條款不產生效力。
（四）《華人民共和國保險法》30條規定：對于保險的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機構應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。
（五）《合同法》中的規定。
1999年3月11日通過，10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第39條、40條、41條對格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規定。
（六）我國民法中對于訂立合同的基本精神與原則也在一定程度上起著對格式合同的規范作用。
（3）我國關于格式合同無效與免責條款的規定
我國《合同法》規定了下列合同為無效的合同。
①、一方以欺詐、脅迫的手段訂立格式條款，損害國家利益的。
②、惡意串通，損害國家、集體或第三者利益的。
③、以合法形式掩蓋非法目的的。
④、損害社會公共利益。不得損害社會公共利益，這是訂立格式條款的基本原則之一。
⑤、違反法律、行政法規中的強制性規定的。
免責條款是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款，免責條款必須經提請注意或說明才產生免責的效力，提請注意是指提請對方對免責條款的充分注意，也就是說在合同中被醒目的展示，這些已存在的合理的提請注意已經給予了對方的話，那么免責條款便成了合同的組成部分。
合理的提請注意是否已經給出，要取決于合同的性質，提請注意的程度，提請注意的時間等。此外，如果對方要求對免責條款做出說明，提供格式條款一方必須按照要求給予說明，拒絕說明的，同樣免責條款不產生效力。
另外，合同中的下列免責條款無效：
（1）造成對方人身傷害的。
（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
（3）《合同法》還規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
（3）外國針對格式合同的立法
從世界各國的立法來看，各國在利用立法手段規制格式合同時重要采用以下幾種模式。
第一、直接在民法中予以規定。
在民法典中列舉“黑色條款清單”將格式合同中能出現的各種有害條款分別列出并明文禁止其應用，否則合同既為失效，典型代表是意大利民法典。
第二、采用民法修正案的方式對其進行規制，
針對新出現的格式合同的法律問題法院缺乏明確條文作為依據，因此通過民法修正案來補充新的內容，荷蘭即是如此。
結合當前工作需要，的會員“風訥芬”為你整理了這篇2020年司法局營商環境情況工作總結范文，希望能給你的學習、工作帶來參考借鑒作用。
【正文】
今年以來，為深入推動營商環境建設，進一步轉變工作作風，優化服務，提升涇縣司法局良好社會形象，我局緊緊圍繞縣委、縣政府中心工作，圍繞解放思想推動優化營商環境，抓隊伍建設，抓職能優化，抓服務質量提升，助力我縣建立優化營商環境大格局，以實行人性化特色服務、提高服務質量和行風建設水平為目標，簡化辦事環節、提高審批效率、提升服務效能、嚴格工作紀律、建立監督管理長效機制開展各項工作，努力建設高素質的司法行政隊伍，以優質服務推進營商環境改善，努力為實施“五大會戰”，建設“四個涇縣”提供優質的法治環境。
一、工作開展情況
（一）強化組織領導，筑牢服務基礎。局領導高度重視優化營商環境工作，多次組織會議部署落實，明確專人負責，研究具體推進舉措，落實責任，形成工作機制。以推進司法行政機關公共法律服務職能轉變、提升司法行政工作效能為抓手，創新體制、優化服務，全面提高辦事效率，促進法律服務秩序健康發展。實現“一站式辦理、一網式服務”。以縣公共法律服務中心為實戰化服務中樞，提供全面法律服務上下功夫，完善“一站式”實體平臺服務模式，提高平臺服務效能，在實現公共法律服務“一站式服務”。有力推進“互聯網+公共法律服務”工作，依托政府門戶網站、涇川普法微信公眾號、微信群等平臺，進一步暢通互聯網溝通渠道，全面公開司法行政政務服務信息，及時回應群眾關切，讓“數據多跑路、群眾少跑腿”，借助信息技術手段，解決公共法律服務資源的城鄉不平衡、結構不平衡等問題，努力降低群眾辦事成本。進一步整合法律服務資源，提升公共法律服務質量。法律援助辦結事項從原來法定的5個工作日，到現在承諾時限3個工作日，不斷縮短群眾辦事時限，降低群眾維權成本。
(二)法律保障主動出擊，切實解決企業實際困難。一是組織律師開展法律服務面對面進企業活動，主動走訪相關企業，切實為他們解決在發展上遇到的法律糾紛，及時了解需求，有針對性開展服務活動，為項目落地提供法律保障。讓企業“走得進、穩得下、做得久”，不斷促進涇縣經濟健康發展。二是及時解決企業欠薪引發的職工討薪事件，切實維穩社會穩定，如農民工討薪案，司法局優先受理、優先指派律師參與，及時穩控，確保社會穩定，企業正常健康發展。
二、工作成效及創新舉措
（一）加大力度推進法治化營商環境建設，提升工作效能。加強對涉企規范性文件的合法性審查，杜絕侵犯企業利益、不利于正當競爭的規范性文件出臺。為進一步從制度層面解決群眾和企業辦事難、辦事慢、多頭跑、來回跑等問題，方便群眾和企業辦事、改善營商環境，自5月份起，縣司法局根據上級決策部署大力開展證明事項告知承諾制工作，經過單位自查自清、報市集中審核、反饋征求意見、合法性審查等環節，最終確定在全縣13家單位試點開展對105項證明事項實行告知承諾制，相關事項已于7月6日以縣政府辦公室名義印發《關于開展證明事項告知承諾制試點的通知》（涇政辦〔2020〕16號）。堅持和發展新時代“楓橋經驗”，通過創新案件受理、審理等工作機制，完成行政復議體制改革和行政復議案件繁簡分流審理機制改革工作部署任務。加強學習、培訓，全面提高復議工作人員的政治素質和業務素質，促進行政復議能力、應訴能力建設。提高案件辦理效率與質量，著力把矛盾糾紛化解在基層、化解在始發階段，努力實現矛盾不上交，減輕行政訴訟壓力，促進行政機關依法行政，營造良好的法治化營商環境。
（二）加大營商環境宣傳力度，營造濃厚法治氛圍。加強法治宣傳，深入推進“法律六進”活動，通過舉辦法律知識專題講座、培訓，向企業普及依法治企理念，增強企業管理者和職工依法經營、依法管理、依法維權的意識。利用普法重要時間節點組織開展“送法進企業”專項法治宣傳教育活動。緊抓宣傳不放松，最大限度地確保營商環境的法治化。一是疫情期間，到安徽桃花潭文化發展有限公司開展助力企業復工復產法治宣傳防范疫情活動，助力我縣非公企業復工復產，維護民營企業合法權益。二是結合“誰執法誰普法誰開展法律服務”活動，聯合財政局舉辦防范非法集資暨地方金融領域掃黑除惡專項斗爭宣傳月活動。三是在全縣范圍內組織20余家行政執法單位聯合開展“江淮普法行”法治宣傳活動，有針對性的將市場經濟領域進行宣講、解答咨詢。四是就當前高發的電信詐騙案件類型組織開展電信網絡詐騙專題防范宣傳，結合發生在廣大群眾身邊的典型案例通過“以案釋法”等，提醒各企業時刻緊繃預防電信詐騙這根弦。五是依托普法陣地和普法載體在縣域內全面營造優化營商環境的法治氛圍。通過設立宣傳欄，張貼海報，懸掛宣傳標語橫幅，發放宣傳資料，發送手機短信平臺，各級法治微信群、普法公眾號、普法微博推送等方式，確保縱向到底，橫向到邊的法治宣傳格局。
（三）健全矛盾糾紛化解機制，提升服務能力。加強矛盾糾紛排查，做到及時調處化解。堅持推廣“楓橋經驗”，做好基層矛盾糾紛的排查登記和化解工作。健全矛盾糾紛多元化解機制，推動人民調解、行政調解和司法調解協調聯動。今年以來，全縣各級調解組織共受理矛盾糾紛3048起，調解成功3017起，調解成功率98.98%，預防矛盾糾紛升級191起，預防群體性上訪23起148人次，預防各種民轉刑案件3起，充分發揮了人民調解“第一道防線”的職能作用，有力地維護了社會的穩定，促進了縣經濟社會順利發展。
（四）指導公證處加大對民事公證的服務力度，認真辦理委托、繼承、小額繼承、遺囑等與群眾密切相關的民生公證業務，對老弱病殘等困難群眾，開展上門服務。搞好困難群眾的法律援助，對困難群眾的法律援助申請，開辟“綠色通道”，優先受理。全面實施“雙隨機、一公開”市場監管。要求全縣各部門嚴格對照行政權力清單,對法律法規規章規定的檢查事項,建立隨機抽查事項清單,法律法規規章沒有規定的,一律不得擅自開展檢查,將法律法規規章修訂情況和工作實際進行動態調整,并及時向社會公布。
存在問題
一是運用“互聯網+政務服務”平臺進行法律服務還不到位。二是服務意識有待提高，個別干部對營商環境建設的重要性認識不到位。
四、下一步工作打算
一是進一步從方便企業群眾辦事角度出發，著力簡化優化服務流程和辦事材料，方便基層企業群眾辦事。清理規范各類證照，最大限度精簡辦事程序，取消無謂證明、蓋章環節和繁瑣手續，切實提高辦事效率，不斷提升公共服務水平和群眾滿意度。二是加大“法律惠民服務”的目的意義學習，引導律師和法律工作者領會好精神實質，增強服務社會意識;三是對現行有效的行政規范性文件開展一次集中梳理。結合“放管服”改革、機構改革、優化營商環境、《民法典》等清理工作結果，完成全縣現行有效行政規范性文件的清理工作，要求各鄉鎮、縣直各單位對外公開本單位現行有效行政規范性文件，縣司法局及時公布以縣政府及其辦公室名義印發的現行有效的行政規范性文件，并在縣政府網站予以公開，同步提供在線查閱、檢索、下載服務等，全方位便利企業群眾辦事;四是協調各方，為開展服務創造良好的社會營商環境。
內容提要: 我國現行司法解釋與《侵權責任法》均不支持法人享有精神損害賠償請求權。此問題長期以來在各界引起了廣泛的討論與爭議。歐洲與日本等諸多發達國家，多有承認在符合一定要件下，法人也有權主張精神損害賠償的法律規定、法院判決或學說；特別是德國學者新近提出的理論，誠值我國借鑒。本文主張法人享有精神損害賠償請求權，法人有權主張精神損害賠償的范圍與其得享有的民事權益類型有關。
一、我國有關法人精神損害賠償問題的立法、司法解釋與學說爭論
我國《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條規定：“法人或者其它組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”根據《侵權責任法》與上述司法解釋的規定可知，我國現行立法及司法解釋均不承認法人享有精神損害賠償請求權。法人享有精神損害賠償請求權在法理上迄今未能獲得學者們的普遍肯定，其是否能夠符合社會發展之需要，也備受質疑。學界對此問題討論雖多，然尚有未竟之處，本問題顯然有進一步研究之價值與必要性。
（一）我國關于精神損害賠償問題的相關法律規定與司法解釋之演變
我國學者雖然對于“精神損害”概念的解釋不一，{1}(P190-198)但以往均認為《民法通則》第120條[1]中所規定的賠償損失包括“精神損害”在內，[2]該條就是民事主體主張“精神損害”賠償的法律依據；而依據法律解釋，當法人的名稱權、名譽權或榮譽權遭到侵害時，有權向侵權行為人主張精神損害賠償。1993年8月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》，其第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”通過法律解釋，法人得以主張精神損害賠償的可能性并未被排除。2001年3月開始實施的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的第5條規定[3]則明確否定了法人享有精神損害賠償請求權。《侵權責任法》第22條[4]雖未明文排除法人可以主張精神損害賠償，但是參見相關立法背景說明可知，{2}（P95－99）該法條中之“他人”僅限于自然人。
（二）否定法人享有精神損害賠償請求權的觀點
精神損害只限于受害人因人格權或其它權利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情緒，并不包括人格權遭受侵害這一事實本身，亦即所謂的“精神利益”的喪失。法人是社會組織，不可能像自然人一樣具有思維活動和心理狀態，法人的人格權遭受損害不會產生精神上的痛苦，至多僅是商譽權受到損害。{3} （P141）法人不存在精神損害的原因，系因法人沒有生命，不會有生理上的精神活動，因此不可能會有精神損害的情形產生。所謂法人的精神利益喪失或稱為人格利益的損害，本身也不是精神損害。在法人人格利益受到侵害的情況下，其所導致的損失主要是財產損失。{4}(P694-695)
（三）肯定法人享有精神損害賠償請求權的觀點
1．在理論上，關于精神損害涵義的通說被分為廣義與狹義兩說。狹義說認為法人沒有精神痛苦，故不存在精神損害賠償之問題。廣義說認為精神損害包括“精神痛苦” 與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。在法律上精神這一概念主要是指精神活動，系與精神損害的法律后果亦即精神損害賠償聯系在一起使用，以確定其在法律上之意義。法律上的精神活動是指與法律上的財產流轉活動相對應的活動，包括生理上或心理上的活動和維護精神利益的活動。自然人的精神活動包括上述兩項內容。法人作為擬制的法律人格，不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護精神利益的精神活動。{5}（P56-57）精神損害就是指對民事主體精神的損害。精神損害賠償的本質與內涵在于賠償受害人的精神利益的損害，而不在于直接慰撫受害人的精神痛苦。{6}（P645）法人精神利益的損害，在客觀上表現為兩種形式，第一種是精神利益所引起的直接財產損失，例如法人的名稱權受到侵害之后，法人為消除影響而支出的廣告宣傳費、為訴訟支出的律師費等；第二種是精神利益所引起的間接財產損失，例如侵害某公司之名譽權，致使該公司的聲望下降，產品積壓，其損失在金錢上無法估量，屬于間接損失范疇，此為法人精神損害賠償之范圍。{5}(P61-62)
法人不是自然人所以沒有精神痛苦這種看法錯以生物學的觀點來理解法律上的精神損害概念，將生物學上的精神損害與法律上的精神損害混為一談。法人固無精神痛苦可言，但法人之人格利益受到損害，致使法人人格發生損害，則與法人并非生物無涉。精神利益包括了人格利益和身分利益，是民事主體人格的基本利益所在。否認法人有精神損害，就等于否認法人的人格。{7}(P164-165)
2．臺灣地區“最高法院”認為，法人為組織體，所以不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系發生于其內部的自然人，但是痛苦的感受乃由客觀予以認定，實際上有無則非所問。如自然人的人格權受侵害后，即使于受侵害后一直失去知覺，或是于胎兒時所受之侵害，仍然可以主張非財產上的損害賠償。而法人的人格權受侵害時，如其內部之自然人有痛苦感受，以法人內部自然人為法人之機關或法人機關中的配置，其痛苦之感受即為法人之感受。亦必唯有如此認為，法人實在說—組織體的理論才能前后一貫。否則法人之人格權受到侵害，其內部自然人縱使極為痛苦，現行法律制度下，卻無救濟之可能，衡量情形，并非妥適。{8}(P63-64)
值得注意的是，依據學者王澤鑒的見解，2001年臺灣地區“最高法院”臺上字第2062號判決，實已變更1973年臺上字第2806號判決所采之法人無精神痛苦，不得請求精神慰藉金的基本原則。該判決同時認為法人之名譽（或信用姓名等）遭受損害，縱無精神痛苦，亦得請求精神慰藉金。但是，該判決未就法人名譽受損害時會否發生精神痛苦，如無精神痛苦而得請求慰撫金，其法律依據何在予以說明。{9}
二、精神損害賠償本質辨析
（一）歐陸國家承認法人有權要求精神損害賠償的介紹
歐陸有不少國家認為法人在遭受“非財產上損害（或精神損害）”時可以獲得合理的賠償：[5]比利時完全承認法人在遭受非財產損害時可因此主張金錢賠償。{10}比利時最高法院在1985年做出的相關判決中指出：“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補償。”[6]西班牙最高法院于1972年做出判決，養老院因其中一位老人被殺害而獲得了精神損害賠償。[7]匈牙利1978年修訂后之民法典規定，如果侵害行為使一個法人在經濟往來上受到不利影響，侵權行為人還應對非財產上的損害負賠償責任。司法界有人提出，實際上這種非財產損害賠償可能比財產損害賠償更嚴重。該意見并對匈牙利實行法人精神損害賠償予以肯定。{1}（P596）法國也完全承認法人可以遭受非財產損害并可因此主張金錢賠償。{10}（P9）法國巴黎地方法院于1995年做出的判決中指出，由于“班尼頓”(Bennetton)時裝設計公司的廣告畫面是男子的軀干、下腹與臀部，標題：“艾滋病毒—陽性”，是以人的痛苦做廣告的過錯行為（faute），因此判決該公司賠償給“艾滋病抗爭協會”1法郎名義上的損害賠償，并判給另外三名原告—真正的艾滋病毒帶原者-－-50000法郎的精神損害賠償。[8]
（二）德國的相關法律規定、司法實踐與學說介紹
綜觀之，這些歐洲國家在該命題上的出發點是相同的：法人是無形人格權的權利人，并可能因此遭受非財產上之損害。{10}(P12)與歐洲其它國家相比，德國的司法實踐相對孤立，德國尚未承認法人的金錢賠償請求權。{10} (P13)
1．德國的法律規定與司法實踐
（1）法律規定
《德國民法》第823條第一款僅保護法人的財產所有權（Eigentum）與其它權利。雖然法人（如同自然人一樣）亦得基于其它非屬合同之債主張一些請求權，但這些請求權均與“法人是否得以主張非財產上損害賠償”無涉，而且這又與《德國民法》第253條交匯在一起。依照《德國民法》第253條第一款，只有當存在明確的法律規定時，才得主張非財產上損害賠償。這明顯是指《德國民法》第253條第二款，但是該款規定僅強調：如果因為侵犯身體、健康、自由或者性自主決定權應當賠償損害，可以針對非財產上損害，主張“相當金錢賠償”(billige Entschadigung in Geld)。因為上述列舉的侵犯類型都不涉及法人，所以法人不得主張《德國民法》第253條第二款所謂的“痛苦金”（Schmerzensgeld）。{10}（P3）
(2)司法實踐
德國司法判例發展出來的“一般人格權”（allgemeines Personlichkeitsrecht）起初僅保護自然人，稍后才拓展到法人和商法中具有部分權利能力的人合公司。與帝國法院的判例相比，聯邦德國法院的判決承認法人具有一般人格權，但對其權利的侵犯，法院設置了比自然人情況更高的標桿。“雖然在一般人格權的界限內也對資合公司的經濟自決權進行保護，但其容忍界限明顯要高于自然人情形”。[9]例如，BMW必須忍受嘲諷文章中關于其公司腐敗的嘲弄，漢莎航空（Lufthansa）必須忍受在標題為“娛樂漢莎”(Lusthansa)之下配有兩只交歡的鶴的圖片等等。{10}(P4-5)。這些嘲諷究其“內容與形式”均未對法人作為經濟公司和雇主造成聲譽的貶損。對此，毋寧說必須存在“業務或銷售”上的消減。[10]
直至今日，德國的司法實踐真正給予法人權利保護的情形仍舊寥寥無幾。相關判例僅限于法人受到特別嚴重的名譽侵犯（Ehrverletzung），僅在例外情況下才會舍棄“聲譽受損”( Rufschadigung）此一要求。{10}（P7）斯圖加特州高等法院在1978年作出的裁判中曾有如下論述：無論是兩合公司還是作為負無限責任的股東的有限責任公司，都無權因其人格權受損害而主張痛苦金；依照《德國民法》第253條，法人因其名譽受損所享有的非財產上損害請求權，僅以自然（撤銷）的形態而非以金錢的形態存在。其原因在于痛苦金的兩個功能，亦即平衡功能（Ausgleichsfunktion）和慰撫賠禮(Genugtuungsfunktion)功能的前提要件是“受害人具有精神”，“而法人缺乏精神這一點不能由其法定代表人的精神代替之”。[11]慕尼黑州高等法院在2003年的判決中同樣持此觀點：一個辦理了登記手續的協會僅在有限范圍內受《基本法》第2條第一款規定的人格權法的保護，因此原則上不能給予其因一般人格權受損害而主張金錢損害賠償請求權的可能性。[12]
2．德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾的觀點
克雷斯蒂安·馮·巴爾認為，德國法院不賦予法人的相當金錢賠償請求權，主要是以“法人沒有精神（Psyche），因此也無所謂感知痛苦和撫慰”為理由。這種論據顯然已經過時，它否定了法人得以享有名譽（Ehre）或者“一般人格權”，因為即使這兩者也以一種自我價值“感覺”為前提。正是基于這個原因，帝國法院才前后一致地拒絕向法人提供任何名譽保護。否認法人為有精神的人，必須同時還得確認法人的非財產上損害是以不同于“感覺受損”的另外一種形式存在。為什么“感覺受損”會屬于相當金錢賠償請求權不可或缺的前提要件呢？實際上，從基本法中是推導不出這樣的結論的。{10}(P13)撫慰須以侵權法中的平衡功能為其導向，只有在此范圍內它才有意義，因為所有其它的賠償理由，最終都會成為報復形式的一種。而在最糟糕的情形下，它還會產生價值觀上不可忍受之后果。因此，即使在《德國民法》第253條第二款的狹窄范圍內也承認，其并不取決于受害人是否仍得感知其“苦楚”，以及他在事故發生之后是否還具有感知能力。非財產上損害可能表現為多種形式，身體和（或）精神上的痛苦并不是金錢賠償的必要前提要件。
關于《德國民法》第253條的判例顯示：如果人們欲將對人身權損害的補償始終取決于“感覺受到損害”，則無法對全部的人群給予應有的保護。這里，需要對受到犯的兒童或受到犯的嚴重殘疾的兒童進行探討。例如，對正在睡覺的幼童進行犯，他們可能既未意識到也未遭受到任何創傷性的后果。對上述這種情形的案件而言具有決定意義的是：將非財產上損害取決于金錢賠償的慰撫功能，蘊含著一種嚴重錯誤的價值判斷的危險；并且人格權損害理所當然可以是應當被補償的非財產上損害，侵犯法人的非財產上利益，就正屬于此一范疇。
在德國，接受上面這一點顯得特別困難，但是在意大利，對于侵犯憲法保護的權利的情形早就開始以金錢補償所造成的非財產損害。{11} (P379-456）在德國，人們還深信侵權法應當區分違法和違法所導致的損害，但隨著一般人格權的被承認，這種區分顯得并不協調。{10}(P15)其原因在于侵犯非財產上利益（無形的人格權）本身就已經是嚴重的非財產上損害。人們雖然可能還對小額賠償的必要性進行討論，但這改變不了非財產上利益（如好的名聲、可信性、尊重請求權等等）受到損害或喪失本身就意味著是非財產上損害這一性質；實際上，這并不取決于感覺或者精神，而是取決于其本身。
（三）日本
依據日本學者的見解，日本法人所享有的人權范圍為法律之下的平等（《日本憲法》第14條）、經濟自由權（《日本憲法》第22條、《日本憲法》第29條）等；而特定的人身自由、生存權、參政權等，法人則不能享有。至于生命、自由、幸福追求等權利（《日本憲法》第13條），過去采自然人限定說。原因在于《日本憲法》第13條乃是與個人的尊嚴性密不可分；但后來認為因為該人權乃是概括性的權利，因其內容的不同也有可能存在得以享有的情形，如名譽權、隱私權等。{12}(P43)
日本最高裁判所在昭和39年（1964年）做出重要判決表示：“下級審法院認為‘由于法人沒有精神而不可能有無形的損害’、‘不承認其任何救濟手段’之結論是謬見；（在）法人遭受名譽權的侵害且產生無形損害的場合，只要上述損害的金錢評價是可能的，就可以適用《日本民法》第．710條的規定。”{13}(P136)日本學者認為，此判決即已承認了法人有權主張精神損害賠償。
（四）中國
根據我國一些學者的見解，所謂“精神損害”就是指對民事主體精神活動的損害。侵權行為侵害公民、法人的人格權，造成公民生理、心理上的精神活動和公民、法人維護其精神利益的精神活動的破壞，導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害的最終表現形式，就是精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神痛苦發生的來源有兩種：一是侵害公民人體的生理損害。當侵權行為侵害身體權、健康權、生命權時，給權利主體以生理上的損害，使其在精神上產生痛苦；二是侵害公民精神、心理所造成的痛苦。精神利益喪失或減損，則是指公民、法人維護其人格利益的活動受到破壞，因而導致其人格利益造成損害。這種損害，不以民事主體是否具有生物形態而有所不同，公民、法人均可造成這種損害；其次，由于公民、法人享有的人身權種類不同，損害的范圍也不同，如公民享有自由權、肖像權、權等，法人并不享有，因而對法人不可能造成這些人格利益的損害。{7}(P164-165)
（五）小結—精神損害賠償的本質：不以精神痛苦為必要
事實上，自然人的人格權受到侵害時，固然有產生精神痛苦之可能，但未必一定產生。例如：當自然人因健康權受到侵害而成植物人時，能否主張精神損害賠償？我國法律對此并未予以限制，但植物人是否會有精神痛苦，要如何證明等，則顯有疑問。美國法院認為，精神損害賠償的目的在于填補損害，但對于精神痛苦，無法如財產上損害一般，以金錢填補被害人的損失，因而對于精神痛苦的金錢填補是基于法律上的擬制，亦即“金錢賠償得填補被害人之損害”。此說認為精神損害賠償的目的，在于使被害人得以金錢購買其喪失之生活享受，則被害人必須對于其生活享受喪失有所感覺，且被害人得以金錢購買其它享受，以替代所喪失的享受，精神損害之賠償才有意義。若被害人已無法感受，或無法以金錢重新購買其它生活享受，即無請求精神損害賠償的理由，因此植物人不得請求精神損害賠償。[13]
另一說為正義實現說。此說認為精神損害賠償的目的在于實現正義，無論植物人是否能夠感受到精神上的痛苦，或心靈是否能夠獲得撫慰，植物人均得請求精神損害賠償。德國法認為，當被害人人格完全受到損害時，被害人無法理解傷害所帶來的改變，無法回復其健康，亦無法感受“滿足”，僅能以憲法上“人的尊嚴”受害，作為請求精神損害賠償之依據。2003年臺灣地區“最高法院”臺上字第1626號民事判決認為：“吳彩珠（被害人）于事故發生后雖即呈現半昏迷現象，并成為植物人直至去世，其間雖喪失識別及意識能力，惟其于生理上所受損害不言可喻，僅因腦部喪失功能致無法以言語表達，尚難謂客觀上被害人之生理并無受損。”
總體言之，多數學說支持植物人有權請求精神損害賠償。由于植物人對于精神上或肉體上的痛苦可能已經無法感受，因此各國（地區）多以“人的尊嚴”受害、“嚴重侵害人格權”或生理上之“客觀價值減損”（包括身體功能喪失），為植物人主張精神損害賠償的理由。[14]而許多大陸法系國家均認為法人在遭受“非財產上損害（或精神損害）”時可以獲得賠償。對此德國雖然尚未承認，但依據德國法院的見解，精神損害賠償已經逐漸與對痛苦的感受脫鉤，其理由乃源于對基本權與一般人格權的保護；而德國學者亦已提出支持法人有權主張精神損害賠償的有力理由。
三、精神損害賠償、非財產上損害與慰撫金的概念辨析及制度選擇
（一）非財產上損害與精神損害間的概念厘清及其與法人精神損害賠償請求權的關系
我國學者將法人的人格權受侵害與法人精神利益的喪失或減損劃上等號，此在概念的推演上有點跳躍。“精神損害”所能承載的概念范圍不如“非財產上之損害” 廣，’如以“非財產上之損害”取代“精神損害”，那么在自然人的人格權受侵害時，則不論其是否真的受有精神上的痛苦，視情形（或根據法律的特別規定）均可主張非財產上的損害賠償，其在理論上亦較為圓滿周延。以之適用于法人時，則可以擺脫精神利益不易自圓其說的困境，同時也較符合法律設制法人制度，賦予其人格權，這也是為了非財產上損害賠償主體的理論完整性。
德國的法律規定與司法實踐之所以不支持法人的精神損害賠償請求權，與其對非財產上損害賠償中的痛苦金（或慰撫金）概念本質的認識有一定關系，但德國近年來的司法界與學界均已就此進行反思，因而德國民法中“痛苦金”的“痛苦感知”色彩正在逐漸褪去。我國就非財產上損害與精神損害間的界線劃分則還不清楚。然而，對于承認法人有權主張精神損害賠償而言，無論是概念陳舊，或是概念之間的界線不清，都是必須正視的問題。
（二）瑞士
非財產上損害，被害人得依法律規定，請求賠償相當之金額，在瑞士法上稱“慰撫”（Genug-tung）或“金錢給付之慰撫”(Genugtung in Festalt der Geldleistung )（《瑞士民法》第28條）。{14}（P257）依《瑞士民法》第28條規定：“ Ⅰ．人格關系，受不法侵害者，得請求法院除去其侵害。Ⅱ.關于損害賠償，或給付一定金額作為慰撫金僅于法律就其事件有特別規定時，始得以訴請求之。”通說認為“損害賠償”適用于因人格權受侵害而發生財產上損失的情形，“慰撫金”則適用于侵害人格權而發生非財產上損失的情形。{15}（P3）為了避免報導自由受到限制，增加訴訟以及人格價值的商業化，立法者規定必于法律之特定情形下，始得請求“慰撫金”。{16}(P41)但是，無論如何人格權遭受侵害發生非財產上之損害時，有權主張金錢賠償（慰撫金）是毫無疑問的。本文認為，法人享有基本權毫無疑義，只是其并不包括自然人所專屬的基本權類型。換言之，如參照瑞士法律之設計，我國制訂出當法律就其事件有特別規定時，法人亦得主張精神損害賠償（慰撫金）之法律規定，而精神損害賠償（慰撫金）則屬于非財產上損害之范疇。
（三）德國
1．德國的法律規定與司法實踐
非財產上損害，被害人得依法律規定，請求賠償相當之金額，德國法上稱為“相當金錢賠償”(Billige Entachadigung in Geld)（《德國民法》第847條），在判例學說上多被稱為“痛苦金”(Schmerzensgeld)。縱觀德國有關非財產上損害賠償之規定，依《德國民法》第253條規定[15]所示可知，{16}(P38)德國民法之“損害賠償”不像《瑞士民法》第28條僅適用于“財產上損害”，而是包括了“非財產上損害”，因此在條文表述上，自然沒有“慰撫金”的規定，但這并不代表德國法中沒有慰撫金。德國有關慰撫金最重要的司法實踐為1955年聯邦最高法院大民庭會議之決議。該決議的要旨有三：(1)慰撫金具有雙重功能，一是對被害人非財產上之損害給予適當的補償；二是由于加害人之侵害行為，對于被害人給予滿足；(2)在決定慰撫金的數額時，應斟酌侵害事件的全部狀況，尤應斟酌被害人生活所受的侵害程度及范圍、加害人的過失程度，以及雙方當事人之財產狀況。對于加害人的責任保險，亦應予以考慮；(3)同一事件具有多數加害人時，應斟酌個人的特殊性。各個加害人所應支付的慰撫金數額可以不同。[16]
2．德國學者Gerhard Wagner的觀點
自從上世紀50年代德國聯邦最高法院的大民庭對《德國民法》舊第848條作出了根本性裁判[17]后，痛苦金請求權即被賦予雙重目的：一是對受害人所受到的以非財產方式所表現的“生活障礙”給予補償；[18]二是具有某種“懺悔”性質。如按照較貼切的瑞士法說法，即具有“慰撫”性質。[19]這種非財產上損害向撫慰觀念的傾斜，對痛苦金請求權的范圍產生了真切的影響。也就是說，人們已經承認，過錯不僅對于“是否”享有非財產損害請求權具有重要意義，而且也對范圍具有決定性意義；應當支付的痛苦金的數額多少，取決于行為人是否故意、重大過失或者僅僅是輕微過失。{17}
不過，這種以慰撫功能為導向的痛苦金并不足取，慰撫功能在私法上被理解為“贖罪”(Stihne)，{18}(P200-205)這無異是空談。更富有邏輯性的反而是法國法的觀點，即在衡量“道義損害”（dommage moral）的賠償數額時，起決定性作用的僅是平衡與補償的目的。換言之，重要的是所遭受不利的嚴重程度，而不是過錯的程度，后者對請求權的理由不起任何作用。{19}(P132)實際上，德國判例也僅只是在口頭上表白了這種贖罪功能，因為即使是德國法院也認為，失去神志的受害人也有權獲得痛苦金。{20}（P1544-1545）對于慰撫或許還能有另外一種理解，即預防功能(Prtiventionszweck)，特別是在大眾傳媒侵犯人格權的情形。德國聯邦最高法院在Caroline-von-Mon-aco判決{21}中，將慰撫原則的預防功能放在了一旁，雖未窮盡報刊所獲得盈利，但是卻設定了非常高的補償標竿，以至于發揮了“真正的阻止功能”以阻止未經授權對他人的人身權進行商業化的行為。{22}（P321）
綜觀德國關于確認痛苦金數額所做出的判例，可以總結如下：對于非財產上損害賠償額的高低而言，起決定性作用的是所遭受損害的方式和范圍。在特定前提下，亦即如果加害人從非犯罪活動中獲得了利潤，而且這種利潤超過了受害人所遭受的損害，則出于預防之目的來提高補償金額即屬恰當。德國法院現正試圖在“痛苦金”這個“屋頂”下對各種不同的損害類型進行賠償，其金額取決于損害對生活所造成不利的嚴重程度、身體功能是否長期或者永久受損、疤痕是否可以撫平以及受害人是否因此遭受了精神上的不利等。{23} (P39)
根據上述可知，在考慮痛苦金時，德國的實踐重要的是判斷受害人所遭受不利的嚴重程度與痛苦金的預防功能。德國雖然尚未完全放棄“痛苦金”的痛苦感知本質，但是隨著司法實踐的演進與新學說的建立，可以預見“痛苦金”最終將趨向現代意義下的精神損害本質，亦即不以精神痛苦為必要。基于此，非財產上損害不僅能包含精神損害、精神損害（痛苦金）在損害賠償責任中所扮演的角色，亦得為非財產上損害所含括。此時，所應區別與確認的僅為立法政策或司法實踐應如何決定侵害自然人（或法人）的何種民事權益（自然人與法人的民事權益范圍與類型自不相同）發生非財產上損害時，自然人（或法人）得主張金錢賠償。
（四）日本
日本最高法院認為：“基于同一事故所生之同一身體傷害，以此為理由，請求之財產上損害與精神上損害，其原因事實及被侵害之利益屬于共通事物，因而系一個賠償請求權。即使在訴訟上合并請求二者之賠償，仍然可以解為一個訴訟標的。”[20]有學說因而認為，將財產上損害與撫慰金，認為是不同的法律要件所生的不同法律效果，是不正確的觀點。財產上損害賠償請求權與慰撫金請求權，均屬《日本民法》第709條所規定的損害賠償請求權，其本質上是同一個賠償請求權；[21]而該條所謂之“財產以外的損失”，亦即非財產損害，就是精神損害。{24}(P1314)
日本學說認為，當財產上損害與精神損害密切相關又難以區分時，得以慰撫金計算賠償之。例如：法人的名譽權受到侵害時，日本法院承認精神痛苦以外之“無形損害”賠償；而無形損害，包括法人的名譽受損后，導致社員減少，發生財產上的損害等。此種財產上的損害與非財產上的損害難以區分，證明上也有困難，即應以慰撫金賠償。[22]特別值得注意的是，學說上對昭和39年（1964年）判決所提及的“無形損害”有許多不同意見的討論。有學者認為，公益法人或非營利法人，其事業目的難以達成之類的損害即屬“無形損害”。{25}(P141) {26}（P163）學者幾代通則認為，[23]公益法人、非營利法人的目的達成不能之情形，雖能理解其會產生難以回復之財產損害，但昭和39年判決的意義，并不僅限于精神損害，即便是財產損害，在損害的發生及計算的具體舉證上，也明顯存在著應通過法官的自由裁量認定損害的發生，并計算其賠償額的程序予以救濟的損害。例如，法人或自然人名譽、信用受侵害之情形。
根據日本法之見解，法人是否亦得主張精神損害賠償雖有爭議，但是法人視情形因其所受之無形損害有權主張慰撫金，則已為通說。日本法巧妙地回避了法人是否會有精神痛苦此一問題，并且在實質上賦予了法人因非財產上損害得以主張金錢賠償的可能性。本文以為，日本法于此有一定的理論參考價值，惟其不若正視精神損害賠償的本質不以精神痛苦為必要，．因而直接承認法人也有權主張精神損害賠償為宜。
（五）中國
我國通說歷來承認“精神損害”此一概念，雖然學者對此名詞的使用迭有批評，但是使用既久，約定成俗，也就一直沿用至今。《侵權責任法》第22條與最高人民法院的司法解釋亦予以采用。[24]廣義說認為精神損害包括“精神痛苦”與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益。學者雖對“精神損害”概念的解釋不一，{1}(P190-198)但均認為《民法通則》第120條所謂之賠償損失包括“精神損害”之損失賠償，[25]該條即為主張“精神損害”賠償的法律依據。其具體內容，包括了公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權（《民法通則》第120條第1款）以及法人的名稱權、名譽權與榮譽權（《民法通則》第120條第2款）。《侵權責任法》出臺之后，該法第22條成為公民主張精神損害賠償的直接法律依據，惟法人并不包括在內。
我國臺灣地區的法律關于非財產上損害之金錢賠償的規定兼采德國與瑞士兩國之立法例，所以在適用上有名詞混用之情形。簡言之，臺灣地區“民法”所謂之“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”即系指“慰撫金”而言，此二者在民法上系屬同義復詞。“非財產上之損害”與“慰撫金”則是兩個不同層次的概念，“慰撫金”是“非財產上之損害”賠償方法之一種。{27}(P148-153)
本文以為，“精神損害”的概念自不同于“非財產上損害”。“精神損害”的概念不足以較全面地承載人格權受侵害時對于財產上損害以外損失的彌補，因此有將其擴大為“非財產上的損害”的必要。而且事實上，我國許多學者對“精神損害”所賦予的內涵早已超越了此一名稱所能承載的意義。不過，既然我國對“精神損害”名詞的使用已經根深蒂固，除非重新修法，否則還是以使用“精神損害”此一名詞為妥，但是其所內涵的概念，則宜為“非財產上損害”。惟其為了控制非財產上損害得以金錢賠償的范圍，則得以法律特別規定限制之。簡言之，就此問題，本文認為最宜參酌瑞士法律制訂之。
四、結論
法人受到侵害時，能否向侵權行為人主張精神損害賠償？此命題具有法學上與實踐上的重要意義。法人之性質雖與自然人不同，但同受基本權利保障。由于精神損害賠償并不以自然人實際發生精神上痛苦為必要（例如植物人），因此自然人的精神痛苦自非其請求精神損害賠償的前提要件，其乃法律擬制的結果；而即便在承認法人實在說的前提下，法律亦非無擬制法人能夠主張精神損害賠償之可能（觀諸許多國家之立法例即知）。
我國的立法與學說均未嚴格區分財產上損害與非財產上損害，僅規定在符合一定要件下，受害人（限于自然人）有權主張精神損害賠償。對于法人的非財產上損害，或得以具體計算出損害以外的損害部分應如何對待，現行法律與實務見解均付之闕如。依據日本法院見解，此部分損害系屬“無形損害”；而參照瑞士法與德國法可知，此部分損害系屬非財產上損害。為了構建我國相關的損害賠償責任體系，并且體現精神損害賠償本質的時代意義，本文建議《侵權責任法》第22條規定中的“他人”應包括法人在內，法人有權主張精神損害賠償的范圍與其得享有的民事權益類型有關。
【注釋】
[1]《民法通則》第120 條:“公民的姓民權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠償道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的， 適用前款規定。”
[2]參見關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第480頁；王利明、楊立新’《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1995年版，第154-165頁。
[3]該《解釋》第5條規定：“法人或者其它組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”
[4]《侵權責任法》第22條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”
[5]在此應注意的是，非財產上損害并不能與精神損害劃等號，此二者與慰撫金之概念，在歐洲法上（包括臺灣地區）各有不同的意義，對此本文前已敘明。
[6]比利時最高法院1985年10月7日以及1985年10月9日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第174頁。
[7]西班牙最高法院1972年5月31日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第173-174頁。
[8]法國巴黎地方法院1995年2月1日之判決，參見Christian V. Bar:《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯，張新寶校，元照出版有限公司2003年版，第177頁。
[9]BGH 3. 6. 1986， JZ 1986， 1108， 1109.
[10]OLG Frankfurt 17. 12. 1981 NJW 1982， 648.
[11]OLG Stuttgart 13. 12. 1978， MDR 1979， 671.
[12]OLG Munchen 28. 5. 2003，MDR 2003，1418.
[13]See McDougald v. Garber， 73 N. Y. 2d 246， 538 N. Y. S. 2d 373 (1989)．本案為美國法關于植物人不得請求慰撫金最著名之案例。轉引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學論叢》 2006年第1期。
[14]關于慰撫金之各國比較，有關歐洲各國法制，參見W. V. Horton Rogers (ed.) ， Damages for Non - Pecuniary Loss in a Comparative Per-spective， Springer， 2001；關于美國法，參見Dan Dobbs， Paul Hayden， Torts and Compensation， West Group Publishing， 1997， pp. 764－769．轉引自陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學論叢》 2006年第1期，第72 - 73頁。
[15]第253條規定：“非財產上之損害，以法律有特別規定者為限，得請求以金錢賠償。”
[16]關于本項決議全文，參見Markesinis， The German Law of Obligations， in The Law of Torts： A Comparative Introduction， 3rd ed.，Oxford U-niversity Press， 1997， pp.946-959．關于德國慰撫金之介紹，參見[日]普川道太郎：《慰謝料額の比較法的研究—西ドイツ》，《比較法研究》第44號，第24頁（1982年）。轉引自陳聰富：《慰撫金之功能與斟酌因素》，該文曾發表于2005年6月20 -21日于揚州大學舉行的“兩岸民法典研討會”。
[17]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[18]BGHZ (GS) 18， 149， 154.
[19]BGHZ (GS) 18， 149， 155.
[20]日本最高法院昭和48年4月5日民事判決（民集27卷3號第429頁）。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[21][日]巖村弘雄：損害賠償請求の訴訟物（1），判夕212號，第267頁。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[22][日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593 - 594頁。轉引自陳聰富：《勞動能力喪失與慰撫金的調整補充機能—“最高法院”九十三年度臺上字第一四八九號民事判決評釋》，《月旦法學雜志》2005年第7期，第223頁。
[23][日]幾代通：《非財產的損害につぃて—名譽毀損の場合などをめぐって》，《法學教室》1984第10期。轉引自[日]四宮和夫：《不法行為》，東京青林書院1985年版，第593頁。
[24]最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”
[25]參見關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版，第408頁；王利明、楊立新：《人格權與新聞侵權》，中國方正出版社1995年版，第164-165頁。
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