時間：2023-10-02 09:03:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇教育法律的淵源，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1.高校教育管理權利定性模糊,主體地位不明
高等教育法律關系主體地位及相互間的權利義務關系是高等學校教育管理的基本問題,是處理和解決高等教育管理各類問題的前提和基礎。然而,由于我國法制發展起步較晚,教育體制改革仍在進行之中,教育關系本身的復雜性決定了當前我國教育法律制度的局限性以及法律關系主體間權利義務關系及法律責任的不明和混亂。同時,高等學校作為授權行政主體明顯與當前教育體制改革,國辦教育向社會化教育體制轉變,政府簡政放權擴大高校自主辦學權利的方針政策相背離。也正是這種混亂和模糊直接導致了教育法律關系主體權利義務及法律責任界限不清,給教育管理帶來困難。
2.我國教育救濟法律制度的缺失
沒有保障的權利就是無權利。我國教育救濟法律制度的明顯缺失注定了公民對受教育權利享有的不充分性。首先,《教育法》第42條受教育者享有權利第四項規定:“學校給予的處分不服向有關部門提出申訴,對學校教師侵犯其人身權、財產權等合法權益,提出申訴或者依法提起訴訟。”明確規定了受教育者對高等學校處分行為的不可訴性,實際上是剝奪了受教育者的司法保護權利。目前我國的法律還沒有關于教育管理爭議申訴適用的法律規定。此外,申訴受理機關是政府教育行政主管部門,與高等學校之間存在密切的利益關系,由其作為申訴裁決機關有悖于裁決的公正性,是嚴重違背法治公正的。
3.高校管理規范性文件的法律失范
高等學校學生管理守則、學籍管理實施細則的法律失范和其中越權、違法規范的存在。《教育法》、《普通高等學校學生管理規定》、《全日制普通高等學校學生學籍管理辦法》規定,學校可以制定教學管理和學生行為管理的實施細則,但《教育法》及相關的法律卻沒有對高等學校制定相關的規范性文件的原則、權限、程序、備案檢查等事項做出具體規定。從而為這些規范性文件中的越權、違法規范的存在敞開了大門。學校與受教育者之間地位上的不平等決定了受教育者不可能對高等學校教育管理規范性文件的合法性問題產生質疑。同時,時間上的時效延續,又使這些規范成為教育管理不可辯駁的管理依據。隨著教育體制的改革,法制化水平的提高,高等學校制定的規范性文件與法律的必然沖突就成為教育管理引發爭議的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建設
1.教育理念的法制化
對人的尊重首先是對人的權利的尊重,學校教育是對人的教育,必須建立在尊重人的基礎。應該明確高等學校教育管理權利的法律性質,完善高等教育管理制度。現行的教育法律制度對高等學校教育管理權利法律性質的規定存在模糊,教育管理者責任的確認存在因難,這是當前困擾教育法治的重要制約因素。在當前的情勢下,實際上就是要在高等學校教育管理權利的法律行政授權、教育民事權利能力和自成一類特殊法律權利中做出選擇。并在此基礎上建立起與市場經濟發展相適應的高等教育管理制度,徹底從國辦教育體制下的教育管理制度中解放出來。在依法治國的今天,學校必須依法保護學生的合法權利,自身行為也必須合法。在市場經濟條件下,學校與學生之間的關系已經不再是一種簡單的管理者與被管理者之間的關系,而是一種對應的權利義務關系。尊重并維護受教育者的合法權益作為教育者的首要義務。因此,應當將教育關系作為一種法律關系,真正將受教育者作為一個平等的法律主體來對待。這才是一種符合時展要求、體現現代法治意識的教育理念。
2.教育行為的法制化
首先,在對學生行為的評價上,應堅持以法律的評價為主。如果以道德這樣一個易流動的概念來評價學生的行為,往往失之偏頗。其次,慎重對待學生的受教育權。受教育權是憲法和法律所確認并保障的一項公民的基本權利,它不能被任意限制和剝奪。在計劃經濟時代,教育是一種政府行為,政府及其授權的機關或組織可以隨意分配、處置教育資源,可以對受教育者進行處置。而在市場經濟條件下,教育更多地是一種受法律保護的契約行為,不是能夠隨意處置的。因此,要健全高等教育管理救濟法律制度,完善高等教育管理責任制度。首先要將教育法律關系主體的利益維護納入司法保護的范圍,貫徹司法最終的法治原則。其次要在健全申訴等非訴訟救濟法律制度的同時,結合高等學校教育管理權利的性質,確定高等學校教育管理司法救濟適用的法律及規則制度,完善教育救濟法律制度體系。
3.教育制度的法制化
深入貫徹教育體制改革精神,落實高等學校法人地位,堅持依法治校,加強教育管理,遵守法律保留、法律優先、程序公正、比例合理的法治原則,不斷提高教育管理水平。加強教育法治建設,完善高等教育法律制度體系,重點解決好以下幾項制度的建設:第一,要建立高等學校規范性文件的制定審查制度,確保學校管理依據本身的合法性。第二,要在現行經濟法律制度的基礎上,健全高等學校教育投資、資金管理法律制度,確保國撥資金的依法、合理使用。第三,要貫徹落實國家教育督導制度和學校及其他教育機構教育評估制度,把督導和評估的結果作為國家對學校進行撥款投資的重要依據,落實民辦高等學校與公辦高等學校同等法律地位,以適應WTO對我國教育發展的要求。
4.教育管理中法律素質的培養
時代的發展,技術的進步,需要一個良性的學習型社會作為平臺。提高國民素質,也不僅僅是一項政策性的需要,更成為當前構建和諧型社會的迫切需要。公民法律素質,是一個內涵豐富的綜合性概念,涉及公民的法律信仰、法律意識、法律知識、法律情感、法律行為等各個方面。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立,用法律手段調節的領域越來越廣泛,要求這些這些專業的學生必須了解相關的法律知識。同時,要提升學生和學校的法律素養,宜采用法制教育與道德教育緊密結合的方式。道德教育重在凈化人的內心,法制教育重在規范人的外在行為。只有從思想和行為兩個維度進行朔造,當代學生的思想道德素質和法律素養才能得到切實提高。再次,應該使學生具備一定的法律實際應用能力。僅僅了解書本上的法律知識還不夠,需要給成人教育對象進行一些實際應用能力方面的培養。分析綜合能力。要逐漸掌握對各種觀點進行分析和綜合,才能做出一個適當的符合法律精神、法律規范的判斷。最后,還需要培養邏輯推理能力。人們在思維時必須遵循一定的邏輯思維規則,否則,其結論會是錯誤的。法律條文的運用須以正確的判斷為前提,特別是當案件撲朔迷離,難辨真偽時,一個人的邏輯思維能力就會起到很重要的作用。
論文關鍵詞:教育立法 中國教育 借鑒 啟示
論文摘要:本文從教育國際和教育立法的共性規律總結開始，重點從義務教育、職業教育、成人教育、民辦教育等幾個方面總結和歸納教育立法相對發達國家的成熟經驗，結合我國教育立法的現實及存在的問題，提出對我國教育法制建設的相關啟示與借鑒。
一、引言
由于國家體制、民族傳統以及由此形成的法律制度不同，各個國家對法的運用及所強調的側重點并不一致，但法制相對健全的國家，尤其是具有悠久法治傳統的國家，教育法制建設的歷史都相對悠久，成效卓著。在全球化的大潮下，法律趨同之勢日益明顯，國外教育立法對我國教育法制建設的借鑒意義就更為顯著。本文從義務教育、職業教育、成人教育、民辦教育、高等教育等幾個方面總結和歸納教育立法相對發達國家的成熟做法，結合我國教育立法的現實，提出對我國教育法制建設相關啟示與借鑒。
二、我國教育立法實踐與問題
我國教育立法從無到有，歷經20多年的艱辛努力，已逐步構建了教育法規體系的基本框架，反映了教育立法的重大成就。這是我國依法治教方面的重大進展，同時，也奠定了教育法治化的堅實基礎。但實踐中，教育立法依然存在為與社會對教育需要不相協調的地方:
第一，是教育法制體系不健全。學校是國家教育權、公民受教育權實現的場所。學校教育的管理水平和教育質量直接關系到國家教育權的落實和公民受教育權的實現。從靜態上看，我國缺少《學校教育法》《教育財政法》及《教育投入法》等保障教育發展的關鍵性法律。第二，是立法技術與法律完備性欠缺。按照《義務教育法》第10條規定:“國家對接受義務教育的學生免收學費。”但該法于1986年7月1日起施行后學校一直在收費。直到1992年《義務教育法實施細則》出臺后，才在第17條中補充規定:“實施義務教育的學校可收取雜費。”沒有人對《細則》第17條違背上述法的規定提出異議。第三，教育法規構造、表述與實施存有缺陷。目前的教育法規名稱缺乏規范性，如法規名稱過于龐雜，僅僅是教育行政法規這一層次的法規，就有條例、規定、實施細則、實施辦法等稱謂，而且法規名稱與其效力并不一致;教育法規內容不完整、不全面，尤其是法律責任和法律程序方面的規定過于薄弱，同時，幾乎所有的教育法規都以實體性規范為主，極度缺乏程序性規范。
三、教育立法的國際共性與經驗
在梳理了我國教育立法的歷史以及存在的問題之后，我們著重從世界上各個教育相對發達國家教育立法的特色分析入手，對義務教育立法的歷史淵源、職業教育的各有側重、民辦教育投入與支持模式的異同，以及成人教育立法等進行多方面的總結與歸納，為我國教育立法提供啟示與借鑒意義。
1. 義務教育。綜觀國外義務教育立法，雖然基于不同地區的發展狀況、不同的歷史文化傳統以及政權組織方面的不同側重，各國在義務教育立法上表現出了相當多的差異性。但義務教育本身的基本規律和教育立法的基本原則，都注定了國外義務教育立法仍然存在著一些共同的基本特點:
義務教育的強制性。在國外，很早時候開始，義務教育就名副其實，首先被視為一種必須履行的義務，以至于早期的受教育與納稅、服兵役一道成為國民的三大義務。在我國清末，深受國外教育立法影響的《強迫教育章程》的“強迫”二字，以及“罪其父母”之類的規定，可謂盡得“強制性”精髓。
免費本是義務教育的基本特性(這是國家和政府應盡的基本義務)，因此義務教育立法確保免費的實現也就是題中應有之意了。在國外，不少國家義務教育的免費也有一個發展的過程，如英國，1891年初等教育已經實現免費，1902年時中學教育卻并未完全取消收費，但20世紀的三四十年代就已經對那些結束了義務教育卻未能升學的青年免費教育至18歲。在法國，1881年的《費里法》已經規定了國民教育“義務、免費、世俗”三原則，學生享有接受免費的義務教育的權利，而且當年就實現了母親學校和小學的免費教育以及師范學校免繳膳宿費，并逐步發展到了更高層次和更長年限的免費教育。
2.職業教育。自20世紀以來，美國聯邦政府頒布了旨在促進職業教育發展的一系列法律法規，1917年頒布的《史密斯—修斯法》之后又相繼通過了《喬治—里德法》《喬治—巴頓法》以及《國防教育法》等相關法律。每一部法律都有其歷史性和階段性問題。立法的實質是聯邦擴大教育權限的手段之一，通過立法引導職業教育的發展。
職業教育在日本已經歷了一個較長的發展過程。《廣辭苑》給職業教育的解釋是，通過對從業人員進行的以職業能力開發和技術水平提高為目的訓練。其目的就是為了給予人們從事工作的必要的知識和技能，這是廣義上的職業教育。狹義的職業教育是指職業技術教育，其中包括產業教育和專門教育。
韓國職業教育的立法經歷了三個階段，從歷史發展的角度來看，戰后韓國政府高度重視職業教育的立法工作，表現出職業教育立法與職業教育發展的步調一致，形成了較完備的職業教育法律體系。
3. 民辦教育。世界各國對民辦(私立)學校經濟的支持，除了以法律的形式作明確的規定外，還都采取不同的經濟形式給予私立學校相應的待遇。
匈牙利私立學校的總經費中政府撥的經費占70%;在丹麥和奧地利，政府經費占到了80%;在挪威，政府經費甚至占到85%。在比利時、瑞士、西班牙、法國和墨西哥，政府也向私立學校提供經費，并規定了比例。 轉貼于
日本政府有關給予私立學校財政支持的立法比較完善。1949年的《私立學校法》第59條規定，國家和地方公共團體為振興教育，在必要時依據有關的法律對法人辦的私立學校給予資助。1970年的《日本私立學校振興財團法》規定設立日本私立學校振興財團，其資金為10億日元，全部由政府支持。1975年的《私立校振興資助法》規定，對私立大學和私立高等專門學校的經費，由國家補助l/2。此外日本還設立了私立教育發展基金會，為私立教育提供貸款以及貸款有效利用的管理方案等。
4.成人教育。英國是西方成人教育的發源地之一，號稱“世界繼續教育之鄉”，其成人教育對世界各地成人教育的發展都產生過極其深遠的影響。
20世紀90年代以來，與成人教育有關的正式法律法規主要有1992年《繼續教育和高等教育法》和2000年《學習與技能法》。進入新世紀后，英國政府繼續積極完善繼續教育政策。2002年政府發表的《為了每個人的成功——改革繼續教育和培訓》提出，繼續教育要以雇主和廣大學習者以及整個社會的需求為導向，為他們提供更多的選擇。2006年，英國教育和技能部發表了題為《繼續教育:提高技能，改善生活機遇》白皮書，根據繼續教育白皮書的建議，英國議會于2007年3月頒布了《繼續教育和培訓法》。該法案從英國經濟社會發展的需要出發，以提高繼續教育的質量為重點，提出了繼續教育的改革目標和內容，由此確立了英國繼續教育改革和發展的法律基礎。
四、中國教育立法的借鑒與啟示
教育法是人的主觀愿望的產物。要使這些主觀愿望與教育管理的客觀規律相符合，就必須完善教育立法機制，清理、修改現行教育法律;立法的目的是為了維護社會正義，規范社會秩序，保障廣大人民的合法權益。在借鑒國際上其他國家教育立法經驗基礎上，結合我國教育發展與教育發展的實踐看，中國的教育立法可以從以下幾個方面得到啟示:
首先，要以《立法法》《行政許可法》為依據，清理現行教育法律、法規和規章，逐步形成有中國特色的教育法律、法規體系。其次，要借鑒國際教育立法經驗，對我國各個層次的教育立法進行梳理與完善，以基礎義務教育為根基，以職業教育和成人教育為輔助，以民辦教育為補充，形成完備的教育體系。第三，要提倡和規范民辦教育發展，使之成為我國教育體系中的一個重要組成部分。使我國的民辦教育有一個良好的法律環境。最后，要重視立法的與時俱進性質。隨著教育的發展和社會對教育需求的不斷變化，應完善與充實相關法律條款，使得教育立法與實踐和社會實際要求相一致。
參考文獻:
[1]李賜平.國外義務教育立法與我國《義務教育法》的完善.行政法學研究，2005(3):98-104.
[2]李栗燕，孟繁超，劉耀彬.中外民辦教育法比較研究.科技進步與對策，2005(3):137-140.
[3]黃日強.英國成人教育的立法.成人教育，2007(5):91-92
[4]譚細龍.實現教育法制必須先“治法”.中國教育學刊，2005(10):20-25.
[5]李賜平.我國25年的教育立法:現狀、局限.前沿，2005(6):95-100.
[6]劉艷珍.德國職業教育的立法特點及其啟示.成人教育，2009(4):86-87.
[7]張繼文.日本職業教育的立法及其思考.成人教育，2004(4):78-80 .
高校對學生的處分權作為學校一種重要的管理權，攸關學生的基本權利和自由。因此，基于現代法治原則，在憲法層面對高校學生處分的根源、法律性質進行探討，是合理合法實現學生權利保障的必要前提。
一、問題的提出
何謂高校學生處分行為，是指學生違反了高校的管理規定，學校依據規定給與學生紀律處分的行為。有關高校學生處分的管理規定主要體現在高校學生守則之中，如果研究全國高校歷來的學生守則，就會發現高校學生處分權力本位嚴重，學生合法權益保障滯后。
主要問題如下：
(一)概念混亂
首先名稱表達不一。一般高校稱為“學生違紀處分條例”，但是有的采用過“學生違紀處罰條例”、“學生違紀行政處分條例”，以及“學生管理與學生自律協議書”等其它名稱。在傳統上學生紀律處分經常與行政處罰、行政處分相混淆，權力色彩濃厚。而有些學校的規定又含有某些契約的特點，學生紀律處分的定性不明可見一斑。另外，在2005年《普通高等學校學生管理規定》修訂之前，高校學生守則中“罰款”的規定確實比比皆是，修訂之后才逐漸絕跡。
(二)救濟不足
學生處分過程中，無論是事中的申辯還是事后的申訴，缺乏切實可行的救濟程序的支持，實際效果差強人意。雖然近年來高校學生處分規定中，有關學生權利救濟的內容不斷得到重視，但是由于權力本位意識依然存在，各個高校之間對學生權利救濟的重視程度參差不齊。至于學生處分事中的聽證程序，在互相借鑒痕跡明顯的各個高校的學生處分管理規則中也只是屬于少數派的選擇。 而幾乎所有的高校學生處分條例中，都不見學生訴訟權利的規定，在現實的案例中，能夠真正走上訴訟程序的也只是少數。
(三)法治體系不完善
雖然在2005年之后，各個高校都注意了學生處分管理規則制定的法律依據，一般既提到了《教育法》和《高等教育法》等法律，也提到了教育部制定的諸多規章。但是在實際的制定過程中，由于我國憲法和法律中有關高校管理的規定十分有限而且太過原則，因此引導作用遠遠不及教育部的規章。譬如：《普通高等學校學生管理規定》、《高等學校學生行為守則》等規章的作用要遠遠大于法律。另外，一些規章缺少法律后果的規定，更像是道德規范，為高校留下了很大的自由裁量的選擇空間，高校學生處分管理規則就很容易直接創設學生的權利和義務，如此低階位的規則創設權利和義務是有違憲法基本權利保護原則的。
各個高校在制定學生管理規定的過程中，儼然兼具立法者和執行者的角色，而自我管理權抑制和外在監控法律手段卻十分有限，處于弱勢一方的學生的合法權益始終處于受支配的地位。這些問題的存在，表面上是權力本位傳統使然，究其原因是高校學生處分權法律性質不清所造成。
二、兩大法系的傳統理論及發展
高校學生處分權的權力本位傳統，并不是我國的專利，兩大法系在歷史中為了迎合這種傳統，同時又為了能夠在法治的背景下獲得一定的正當性，都各自發展出一些典型的理論加以注釋，但是在現代法治對權利保障和權力約束的要求下，都發生了變化，或被修正或被淘汰。
(一)特別權力關系理論的偏頗與改變
特別權力關系理論首先起源于十九世紀德國，然后影響到日本和中國。這種理論把高校和學生之間的關系區別于一般的行政權力關系，它是指基于法律上特別的原因(法律的規定或者本人的同意)，為了達成公法上的特定目的，在必要的范圍內，一方取得概括的支配他方的權能，他方賦有服從義務的法律關系。 根據這種理論，學生一旦自愿選擇了一所高校，并被錄取，就意味著同意概括地接受該所高校的所有規則，而該所高校對學生也就擁有了概括的命令權和懲戒權，而且可以在沒有法律授權的情況下，制定規則限制學生的基本權利，并且學生不能提起司法審查。 我國高校學生處分在2005年前基本屬于這種情況，近幾年有了很大的改變，但是并未完全脫離這種理論的藩籬。
依筆者所見，特別權力關系理論只是時代的產物，是一種權宜之計，是對學校既成權力狀態的一種簡單注釋，而不是一種成熟的法治理論，甚至與之相悖。這種理論的基礎是邏輯上推定學生普遍“同意”接受學校的管理，把傳統中民事法律關系中的契約性嫁接到公權力之中，而且還逃避了法律的限制和司法審查，通過這種契約性把學生固化為一種特殊的受支配的身份，這與現代人權保障和權力限制的法治原則相違背。因此，在二戰后，特別權力關系在一些國家的憲法判例和憲法中得到了修正和改變。德國聯邦通過判例確立了“重要性理論”，認為涉及憲法中所確定的基本人權，必須要有法律依據而不能由公權力自行決定。 而日本憲法采用“法的統治原則”和“人權保障原則”，要求特別權力關系中對人權的限制必須有法律依據，即使因私人同意而成立的特別權力關系也要允許司法審查。
(二)英美法系“代替父母理論和特權理論”的淘汰和發展
在二戰以前，美國一直援用英國形成于18世紀末期的“代替父母理論”。此理論認為學校對學生享有幾乎不受約束的權力，學校代替父母的地位管教學生，學生絕對服從于學校，排除了法院和他人的干預。直到1961年，美國法院才在一案件中推翻這個理論，認為學校與學生之間的關系應當受到憲法的制約，學校對學生的管理權力并非絕對，學生的基本權利應該受到法律保護，這些權利不應該因為學生進入大學而遭到否定。 “代替父母理論”與“特別權力關系理論”有異曲同工之處，都是對學校這種特權事實的理論假設，學校實際上并沒有真正得到學生父母的全面授權，況且大學的學生基本成年，其基本權利，即使是父母也不得侵犯。從歷史上美國學校管理學生的“代替父母理論”被廢棄的原因，最終也是憲法起到了決定性的作用。
就目前而言，美國高校仍然擁有高度的自治權，可以依據自治權對學生做出休學和開除等方式的處分，甚至為了實現高校自治權，在一定程度上可以排除《憲法》第8條修正案“不得施加殘酷和非常的懲罰”，以及第14條修正案“公民權利正當程序保護原則”的適用，但是僅以對學生“生命、自由和財產”等憲法權利不產生直接和實際影響為限，否則高校自治權也需要受到法院的合憲性審查。
三、高校學生處分管理權中行政權與自治權的交織
雖然傳統理論并沒有給高校學生處分這種管理權一個合乎現代法治精神的解釋，但是引發它們變化的憲法因素卻能給我們帶來新的啟發。現代法治的核心是依憲治國，憲法是引起傳統特權理論變化的關鍵，也應當是尋找高校學生處分管理權根源和性質的出發點。高校學生處分權作為管理權有兩種憲法來源和兩種屬性。來源決定了屬性，不同的來源就有不同的屬性。
(一)來源于國家教育管理權
國家教育權顧名思義是為了實現國家的教育目的，屬于國家權力，世界許多國家憲法規定了此項權力，具體表現為國家或國家機關通過立法和行政的途徑領導、計劃、檢查、幫助、監督或管理的方式對教育進行干預的權力，國家教育管理權就是其中一種。國家教育管理權是一種行政權力，在有關的教育管理的外部事項上需要依靠教育行政機構的行政管理來達到國家教育的目的。越南憲法第36條就規定國家對國民教育目標、考試規則和文憑系統等方面進行統一管理。國家教育管理權從憲法層面通過立法把國家教育管理權賦予各級教育行政部門，巴西憲法第176條就規定“教育由公共權力部門分級管理”。因為考慮到專業性和成本效益等因素，某些教育管理事務，最后會授權給具備一定資質的高校來行使。這些教育管理事務中最典型的就是文憑問題。我國《教育法》第20和21條規定國家授權符合條件的學校授予學生學歷學位，第28條規定學校有權對受教育者頒發相應的學業證書。國務院《學位條例》進一步加以了細化，規定學士學位由國務院授權的高等學校授予學士學位。高校享有了這種管理權，就會落實在自己的管理規則中，這也包括高校學生處分管理規則。國家教育管理權從而在法律到高校校規的延伸過程中轉化為一種學校管理權，這種學校管理權并沒有改變行政權的性質，仍然受行政法的調整。高校學生處分中直接影響學生學歷學位取得的紀律處分方式，譬如開除學籍等，性質上應該屬于行政法律關系。
(二)來源于高校自治權
高校學生處分權還來自另一個憲法淵源，即世界上許多國家在憲法中所規定的高等學校自治權。 高校自治權是指高校在法律范圍內對學校內部事務所擁有的自由裁量權，墨西哥憲法第3條就規定，法律授予自治權的大學和其他高等教育機構享有自我管理的職權和責任。我國《憲法》雖然沒有高校自治權的規定，但是《教育法》第28條有高校自治權的含義，該條規定學校及其他教育機構有權按照章程自主管理，有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分。就性質而言，高校自治權與國家教育管理權有本質上的區別，后者是行政權，而前者是高校的自由裁量權，為了實現高校自身的教育權，而排斥國家權力，包括行政權對高校內部自主管理事務的干涉。當然，高校自治權在內部所形成的高校與學生之間的法律關系，區別于特別權力關系中不受立法和司法約束的概括命令權和懲戒權，在現代法治的要求下，它需要法律的明確授權。厄瓜多爾憲法第28條就規定高校自治權只依據法律和校規行事。
高校自治權在很多情況下會如同國家教育管理權一樣以校規的形式出現，最終也轉化為學校的管理權。這兩種不同來源和不同屬性的學校管理權在校規中相互交織，相互融合，在處理結果上兩者可能存在因果邏輯上的聯系，處分方式也存在重疊，是造成高校學生處分問題復雜的根源所在。這種復雜性表現如下：
第一，會帶來兩種行為的同質化，這也是高校學生處分領域權力本位傳統根深蒂固的根源。
第二，會帶來具體高校學生處分法律關系在性質上的辨析困難，增加法律內容、法律程序以及法律救濟等方面制度安排的復雜性。
四、高校學生處分的法律調整
為了對高校學生處分存在的問題做一個回應，必須按照現代法治的要求，對高校學生處分制度加以法律調整。這種法律調整，就是要明確不同性質高校學生處分權的法律授權，以及拓寬相應的司法救濟。
以學生處分的兩種法律性質為線索在憲法方面有如下幾個方面值得思考：
(一)在憲法中明確學生的受教育權
雖然所有法律主體的教育權都是整體教育權概念的有機組成部分，其最終宗旨是一致的，但是不同教育權主體的權益在實現過程中并不總是相一致，存在矛盾和沖突，學生的受教育權在高校學生處分權的行使過程中尤其容易被忽視和侵害。受教育權入憲，可以提醒立法者和執法者，在實施國家教育管理權和高校自治權的過程中能夠認真對待學生的受教育權，不能放任學生受教育權受到損害，也不能為了實現學校管理權而犧牲學生的合法權益為代價。憲法作為最高規范，憲法中規定受教育權，也能夠加強教育法律法規和校規的法律引導，為高校學生處分權設定一個外部的界限。
(二)完善高校學生處分的行政法治
國家教育管理權作為學校管理權的一部分，應該適用依法行政和司法審查原則，而前提就是明確憲法和法律的授權。明確授權至少可以起到如下的作用：
第一，可以進一步區別與高校自治權的不同管理范圍，制定相應不同的法律程序和救濟程序。
第二，可以明確司法審查的范圍。在高校學生處分中，凡是根據法律能夠認定其行政權性質，直接影響學生身份的取得、喪失的行為，至少直接涉及學生學歷學位的處分行為，應該納入到我國行政訴訟的受案范圍。
第三，可以促進學校改變現有回避訴訟的態度，在學生處分守則中明文告知學生行政訴訟的權利。
(三)加強高校自治權的限制，突出其契約性
高校自治權作為一種自由裁量權，對于學校內部管理事務有很大的自主管理的權利，但并不意味著它是法外之地，要受到外部和內部的法律限制。
第一，明確憲法授權，可以使得學校在自主管理的事務中排除國家權力的干預的同時，也為高校自治權設置了外部限制，明確范圍并防范其越權違法，這樣可以區別于國家教育管理權，也可以杜絕低階位規范借自治權為由違憲創設學生的權利與義務。
第二，在高校的內部管理中，強調學校與學生之間的契約性，以達到高校自治權的自我抑制。高校的自治權與學生的受教育權要得到同等的尊重，學校與學生之間不再是一種命令和服從的特別權力關系，而應該是一種基于學生自愿進入學校并被學校錄取而形成的雙向契約關系。基于這種契約關系，為了改變兩者在事實上的不平等，讓兩者達到一種動態的平衡，需要增加學生參與的成分。在學生處分管理的制度設計中，如果以學生合法權益為依歸，以學生有效參與為手段，高校自治權就能得到有效的自我抑制。正式聽證程序就是這樣的制度安排，有必要在高校之間推廣實施。
(四)兩種性質的高校管理權都要以學生的基本權利為界限
現代法治的目標是保障人權，我國2004年憲法修正案中“人權保障”原則的確立，促進了《普通高等學校學生管理規定》在2005年的重新修訂，引起了全國高校校規的普遍修改。 該規定中學生權利的保障與權力的限制的聯動甚為明顯，這正是學生回歸公民，其基本權利受到憲法保障而引起的效果。
兩種性質的高校管理權，其中國家教育管理權納入行政法治，前面已經論述不再贅言。而高校自治權在傳統中排除司法的審查，這是各國的同行做法。究其原因，如果允許司法權完全審查高校自治權，就有違當初為了排除國家權力，包括司法權干涉高校內部事務的初衷。但是，高校自治權依據憲法對抗國家權利的干涉，并不意味著能夠對抗受憲法保護的學生的基本權利，這是將高校自治權納入司法審查的正當性根源。我國《教育法》和《高等教育法》中都規定了學校侵犯學生人身權和財產權等合法權益時，學生有權提起訴訟，但是在法院實際受理高校學生處分案件時，高校自治權恰恰是最大的阻礙。“有權利，就有救濟”，司法救濟是實現學生基本權利的必然選擇。前面已經述及的德國的“重要性理論”和美國的“實際損害理論”，司法救濟以學生的基本權利保障為限，但正是這個界限是現代法治要求的底線原則。
五、結語
學校管理權法律性質的揭示， 為建立一個包括憲法、法律以及校規在內的邏輯嚴謹的完善的高校學生處分法律體系提供了契機，也為高校學生處分行為的明確授權和司法救濟，促使高校處分走出權力本位傳統，秉持學生權利本位，實現學生公民身份回歸找到最佳途徑。
關 鍵 詞:未成年學生;監護責任;管理責任
未成年學生在校期間發生傷亡事故，學校應承擔何種責任，法律界對此頗具爭議。的模糊認識，難免會給司法實踐造成混亂。因此，明確學校的法律責任有助于保護未成年學生的合法權益，維護正常的學校秩序，實現法律的公正價值。筆者就此從民法的視角抒以己見。
一、關于學校是否承擔監護責任的問題
未成年學生的行為能力尚存在缺陷，其不能以自己的行為去實現或充分實現其民事權利和民事義務。為了保護未成年人學生的合法權益，法律對其行為能力予以救濟，通過設立監護制度，來保護未成年學生的合法權益。一般來說，法律總是規定父母為未成年學生的監護人，應當對未成年學生承擔監護責任。但未成年學生一旦進入學校，就會離開父母的視野，脫離了父母的控制，此時，父母還能否是未成年學生的監護人，理論界存在兩種針鋒相對的觀點:一種認為，未成年學生在校期間，已脫離了父母的控制，父母無法履行監護職責，此時，父母已將其原有的監護職責委托給學校，學校當然就是未成年學生的監護人，應對未成年學生承擔監護責任;另一種觀點認為，未成年學生在校期間，雖然離開了父母的視野，但法律仍然規定父母為其監護人，父母也未將其監護權委托給學校。因此，學校不承擔監護責任 。筆者同意第二種觀點，主要理由如下:
(一) 從立法角度看，學校不是在校未成年學生的法定監護人。監護是民法上所規定的為無民事行為能力人和限制民事行為能力人設立監督和保護人的一項制 民法設立監護制度的目的是通過賦予監護人對被監護人的人身和財產等事項享有一定的權利，以保護被監護人合法權益。因此，作為監護人必須與被監護人之間有密切的情感聯系，且始終能把被監護人的利益放在首位。鑒于此，各國法律無不將父母作為監護人的首選對象。我國《民法通則》第16 條規定:“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員有監護能力的人擔任監護人: (1) 祖父母、外祖父母; (2) 兄、姐; (3) 關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”2002 年部頒布的《學生傷害事故處理辦法》第7 條第二款規定:“學校對未成年學生不承擔監護職責，但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔相應監護職責的情形除外。”據此可見，父母是未成年學生的法定監護人。父母作為未成年學生的法定監護人，是不受時空限制的。只有在未成年學生的父母死亡或喪失監護能力的情況下，法律才給其另設法定監護人。當未成年學生的父母健在且有監護能力時，未成年學生無論在校與否，父母均應為其法定監護人。學校依法不能成為在校未成年學生的法定監護人。當未成年學生的父母死亡或喪失監護能力時，未成年學生的近親屬、父母所在單位、居民委員會、村民委員會或民政部門是未成年學生的法定監護人。學校同樣也不是未成年學生的法定監護人，除非未成年學生的父母所在單位是學校。
(二) 父母將未成年學生送入學校，不能表明其與學校之間產生了委托監護合同關系，學校當然不是在校未成年學生的委托監護人。誠然，父母作為未成年學生的法定監護人，依法可以將其監護職責部分或全部委托他人。對此，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行) 》第22 條明確規定: “監護人可將監護人職責部分或全部委托給他人。”但鑒于監護職責具有法定性和人身屬性，故父母不得隨意轉移其監護職責。即使需要委托監護的，也要對委托監護的條件、形式以及委托的程序等作出明確的規定， 父母將未成年學生送到學校，一般情況下并未向學校作出監護責任部分或全部委托的意思表示，學校更沒有作出同意接受的意思表示。在雙方均沒有明確作出關于委托監護的意思表示時，僅憑家長送未成年學生到學校的行為，即推定雙方之間達成委托監護協議是缺乏法律依據的。當然，若未成年學生的父母與學校達成了口頭或書面的明示委托監護協議，學校始為在校未成年學生的委托監護人。可見，僅憑父母將未成年學生送入學校這一行為，就推斷學校是在校未成年學生的監護人，是缺乏法律依據，同時也有悖學校的實際情況。學校既沒有足夠的人力也沒有足夠的財力來承擔所有在校未成年學生的監護
責任。首先，學校承擔的主要職能是向學生傳授知識、智力、培養能力，進行教育教學活動。若讓教師像父母一樣對眾多的未成年學生進行監護，教師即使不進行教學活動也顯然是無法做到;其次，大多數學校的經費主要源于國家財政撥款，根據《中華人民共和國教育法》第61條規定:“國家財政性教育經費組織和個人對教育的捐贈，必須用于教育，不得挪用、克扣。”可見，學校鮮有用于事故賠償的專項經費，若讓學校承擔監護責任，顯然是學校的財力所不濟，將會嚴重教育事業的發展。
(三) 未成年學生進入學校，雖然離開了父母的視野，脫離了父母的控制，但這并不意味著父母不能履行監護職責。監護職責是十分豐富的，從上看，它包括對未成年人的人身監護、財產監護和其他事項的監護。從時間上看它又分為事前監護和事后監護。將監護限于父母的視野和控制范圍內的人身監護顯屬狹隘，盡管未成年學生進入學校行為會導致父母暫時不能對在校未成年學生的人身進行監護，但父母仍然可以對在校未成年學生進行財產監護和其他事項的監護。同時，未成年學生在校期間，僅僅限制了父母對未成年學生人身給予事前監護，父母仍然可以對在校未成年學生進行事后監護。父母的監護職責源于法律的規定，而非父母個人的行為，即使父母因主觀或客觀原因，不能行使監護行為，父母依然是監護人，仍應承擔監護責任。故以在校未成年學生離開了父母的視野，脫離了父母的控制為由來否定父母的監護責任，顯然是有失偏頗，難以令人信服的。未成年學生在校期間，離開了父母的視野，脫離了父母的控制，父母不能行使監護行為，毫無疑問會出現“監護真空期”，但這不會置未成年學生的人身安全于危險的境地。因為，未成年學生一旦進入學校，學校就對其人身安全依法負有保護職責。明確了父母是未成年學生在校期間的監護人，學校不是未成年學生在校期間的監護人，就可以清楚的看出，未成年學生在校期間發生傷亡事故，父母應承擔監護責任，而學校不承擔監護責任。當然，我們說學校不承擔監護責任，并不等于說學校對事故不承擔法律責任。根據有關的教育法律法規的規定，學校對在校的未成年學生的人身安全負有保護責任，若學校未盡職責，則應承擔管理責任。
二、關于學校的管理責任問題
學校的管理責任是學校違反法定的管理職責致未成年學生發生傷亡事故所應承擔的法律責任。學校管理責任不同于父母的監護責任。從責任的淵源看，學校的管理責任是基于《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國未成年人保護法》等產生的，屬于公法范疇;父母的監護責任是基于民法而產生的，屬于私法范疇;從歸責原則上看，學校的管理責任屬過錯責任，父母的監護責任屬無過錯責任;從責任范圍看，學校的管理責任小于父母的監護責任。因此，不能將學校的管理責任混同于父母的監護責任。如何界定學校的管理責任，根據民法的侵權責任構成理論，筆者認為應從以下四個方面來把握:
(一) 學校是否履行了法定職責。未成年學生身心尚未發育成熟，自我保護能力較差，因此，法律應給予其特別的保護。未成年學生在校期間，離開了父母，父母雖然對其人身安全享有保護的權利，但畢竟受到客觀條件的限制，難以充分行使保護權。為了實現對未成年學生的終極關懷。我國的教育法律法規及其它法律法規明確規定，未成年學生在校期間，學校對其人身安全負有保護職責。如《教育法》第8 條規定:“學校應當制止有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權益的行為。”《未成年人保護法》第16 條規定:“學校不得使未成年學生在危及人身安全、健康的教室和其他教育教學設施中活動。”第17條規定:“學校和幼兒園安排未成年學生和兒童參加集會、文化、娛樂、社會實踐等集體活動，應當有利于未成年人的健康成長，防止發生人身安全事故。”上述規定表明，保護在校未成年學生的人身安全是學校的法定職責。學校是否履行了法定職責是關系到學校是否承擔法律責任，只有在學校存在違反法定職責的情況下，學校才對未成年學生的傷亡事故承擔法律責任。如何認定學校是否違反了法定職責， 《學生傷害事故處理辦法》第9 條作出了明確規定，下列行為學校必須承擔相應的責任:學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的;學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的;學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的;學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的;學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的;學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、運動或者其他活動的;學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的;學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的;學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的;學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的;對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的;學校有未依法履行職責的其他情形的。
(二) 學校違反法定職責的行為與未成年學生傷亡結果之間是否存在因果關系。在司法實踐中，認定未成年學生在校期間發生傷亡事故案件的因果關系往往是十分困難的。由于法官的個人理念不同，因此，對同一案件的因果關系的認識也不同。筆者認為，因果關系雖受法官個人理念的支配，但決不是法官可以隨意判斷的。相當因果關系說給我們提供了判斷的依據。該學說認為，某一事實僅與現實情形發生結果，尚不能認為有因果關系。必須在一般情形下，依的一般觀察，亦認為能發生同一結果的時候，才能認為有因果關系。 依照該學說，法官在判斷學校違反法定職責與學生傷亡結果之間是否存在因果關系時不能僅憑法官個人的主觀臆斷，而是將法官的主觀認識和客觀的根據結合起來，要求法官依一般社會見解，按照社會所達到的知識和經驗為判斷依據，只要一般人認為學校違反法定職責行為會發生學生傷亡的結果，則可認定該因果關系成立，否則，就認定二者之間不存在因果關系。
未成年學生在校期間發生傷亡事故往往是多種原因共同作用的結果，各個原因對傷亡事故的發生所起的作用不同，因此，我們還要進一步探尋學校違反法定職責的原因。
首先，應明確學校違反法定職責的行為是直接原因還是間接原因。所謂直接原因是指它在損害的產生、過程中表現出某種必然的，一定如此的趨向。間接原因是指它對損害結果的發生不起直接作用，而是偶然地介入了其他因素，并與這些因素相結合，才發生了損害后果。 弄清學校違反法定職責的行為是直接原因還是間接原因有助于明確學校是否承擔責任。如果學校違反法定職責的行為是造成未成年學生傷亡的直接原因，則學校應對未成年學生傷亡的結果負責。如果違反法定的行為系造成未成年學生傷亡的間接原因，則應根據違反法定職責行為距學生傷亡結果的遠近，結合其他情況，綜合考慮，確定學校是否對傷亡后果承擔責任。
其次，還要明確學校違反法定職責的行為是主要原因還是次要原因。所謂主要原因是指對結果的發生起著主要作用的原因事實，次要原因是指對結果的發生起著次要作用的原因事實。 弄清學校違反法定職責的行為是主要原因還是次要原因，有助于明確學校責任的大小。如果學校違反法定職責的行為是造成傷亡結果的主要原因，則學校應承擔主要責任;如果學校違反法定職責的行為系造成傷亡結果的次要原因，則學校應承擔次要責任。
(三) 學校主觀上是否存在過錯。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見 (試行) 》第160 條明確規定:“在幼兒園、學校生活、的無民事行為能力或者在精神病院的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。”據此可知，學校對未成年學生在校期間發生傷亡事故應承擔過錯責任。這就意味著過錯是學校承擔責任的基礎，如果學校主觀上沒有過錯，則學校就對傷亡結果不承擔法律責任。根據民法理論，過錯有兩種基本形態，即故意和過失，可見學校的過錯也存在故意和過失兩種形態。學校的故意是指學校已經預見會發生未成年學生傷亡的結果，而希望或放任這種結果發生的主觀心理狀態。如教師明知體罰學生會造成學生傷亡的嚴重后果，卻仍然違反法律規定而體罰學生，以致造成學生傷亡的后果。當然，教師的體罰動機也可能是出于對學生的，但不能因善良動機而否定其主觀故意。學校的過失是指學校應預見到會發生未成年學生傷亡的結果，由于疏忽大意而沒有預見到，或者已經預見到但輕信能夠避免，以致發生了未成年學生傷亡結果的主觀心理狀態。簡言之，學校的過失是學校未盡注意義務的心理狀態。如學校的教學設備存在安全隱患，而學校卻疏于管理，致使未成年學生發生傷亡的。如何認定學校是否盡到了注意義務，筆者認為應根據一般人的注意程度來判斷，如果一般人能注意到可能會發生未成年學生傷亡的結果，則認定學校未盡注意義務，主觀上既存在過失。否則應認定學校盡了注意義務，其主觀上不存在過失。
值得注意的是，并非在任何情況下學校都承擔過錯責任，當法律有特別規定時，從法律的特別規定。在某些特殊情況下未成年學生人身受到傷害時，學校所應負的是特殊侵權責任，適用的是其他歸則原則，例如，校舍或者其它設施以及校舍上的擱置物、懸掛物等發生倒塌、脫落而造成未成年學生傷亡的，其所有人或管理人應承擔民事責任，但能證明自己沒有過錯的除外。若不能證明，就可以推定其有過錯，學校應對未成年學生承擔責任，學校承擔的是推定過錯責任。未成年學生在校期間發生傷亡事故，若學校與未成年學生各方確實均無過錯，那么應根據實際情況，由當事人分擔民事責任。學校承擔的是公平責任。
明確學校對未成年學生在校期間發生傷亡事故應承擔管理責任，而非監護責任。有助于廓清理論上的模糊認識，充分運用法律手段，定紛止爭未成年學生的在校期間傷亡事故的糾紛。
環建芬. 學校對未成年學生在校期間應負部分監護責任 [J ] . 法治論從，2000 ， (5) :43 - 46.
王利明，等. 民法新論(上冊) [M] . 北京:政法大學出版社，1988.
楊立新. 人身權法論[M] . 北京:中國檢察出版社，1996.
王利明. 侵權行為法歸責原則[M] . 北京:中國政法大學出版社，1992.
房紹坤，等. 民商法原理[M] . 北京:中國政法大學出版社，1999.
:
[1 ]環建芬. 學校對未成年學生在校期間應負部分監護責任 [J ] . 法治論從，2000 ， (5) ；
[2 ]王利明，等. 民法新論(上冊) [M] . 北京:中國政法大學出版社，1988.
[3 ]楊立新. 人身權法論[M] . 北京:中國檢察出版社，1996.
一、國際法課程教學的特點和教學中面臨的困難
從教學經驗來看，學生普遍反映國際法課程內容枯燥、學習難度大，因此在一定程度上影響教學效果，其原因與國際法課程的特點不無關系。
（一）國際法的內容與學生生活現實距離較遠，因此理解困難并且學習興趣不高
國際法調整的是國家、類似于國家的政治實體（民族解放組織）和政府間的國際組織之間的公法上的關系，例如上述主體之間涉及領土、、外交、戰爭的政治關系及在人權、環境保護、航空、航天活動等方面產生的各種關系。國際法教學的知識基礎與民法、合同法、婚姻家庭法、刑法等學科不同，后者的背景知識比較貼近學生的生活現實，便于他們借助現有的知識積累和生活經驗加以理解，因此學習起來感覺比較容易，學習的興趣濃厚、富有信心；而國際法課程在學習中涉及到的內容則與學生們的知識基礎和生活經驗距離較遠，因此在學習中有些知識難以理解，并且容易產生枯燥的感覺，學習的興趣和信心都受到影響。根據這種情況，如何調整教學內容，激發學生的學習興趣，幫助學生更好地理解教學內容，就成為國際法教學改革的突破點。
（二）國際法規范缺乏完整清晰的成文法律規范，因此學習難度較大不同于國內法擁有專門的立法機構和完整的成文法體系，國際法規范是國際法主體在長期的國際交往實踐中逐漸形成的一套規則和做法，因為沒有凌駕于國家之上的立法機關，所以國際法也就沒有完整的成文法體系。國際法規范主要存在于一些國際公約、國際習慣和宣言、章程等國際文件中，表現為成文法的比較少；并且這些法律規范還會隨著國際關系的演變而發展變化。因此對國際法的學習和運用都構成一定障礙，這也是學生感覺國際法難度較大的一個原因。
針對以上國際法課程教學的特點和難點，筆者在教學實踐中通過調整教學內容，將相關的國際關系知識作為背景知識引入國際法教學內容，取得了很好的教學效果。
二、將國際關系相關知識引入國際法教學的意義
（一）將國際關系相關知識引入國際法教學有助于提高學習興趣
在教學中，通過對諸如冷戰格局、巴以沖突、中東戰爭、國際金融危機以及國際格局演變等重點知識的介紹，使許多同學對過去陌生的知識有所了解，在此背景知識基礎上來解決相關的法律問題，不僅幫助學生理解法律制度本身，而且引導學生透過法律現象思考國際關系，再對法律制度進行反思和評價。這樣不僅大大提高了學生的學習興趣，而且取得了意想不到的學習效果。濃厚的學習興趣和不斷的知識積累，使得同學們課堂發言十分主動，無需老師點名就會主動舉手發言；課堂討論也十分熱烈，討論的深度和廣度不斷提高，常常感覺意猶未盡。
（二）將國際關系相關知識引入國際法教學有助于對法律規范的理解和運用
法律屬于上層建筑，它是由構成經濟基礎的社會關系所決定的，并且法律的發展演變最終來源于以生產力發展為動力的社會進步的步伐。所以，學習和研究法律問題絕對不能局限于法律知識和法律視角，必須要從社會關系發展變化的背景中去理解和分析法律現象和法律問題。從這個角度來說，將國際關系相關知識引入國際法教學具有現實的必要性。
國際關系知識對國際法教學的這種輔助作用，在筆者的教學實踐中已經得到了充分的驗證，特別是對于以下兩類教學難點十分有效：
一是有助于對重點知識的講解。例如在講授國際刑事責任部分的紐倫堡審判和東京審判時，通過介紹二戰結束時形成的東西方兩個陣營的國際關系，幫助學生理解兩個法庭的審判結果及其局限性；在講解國際人權法部分的前南斯拉夫國際人權法庭案時，通過對南斯拉夫民族歷史和內戰狀況以及北約東擴的國際背景的介紹，幫助學生認識人權問題的政治屬性，使學生能夠對國際人權法在國際實踐中發揮的作用形成客觀的評價；在講解國際法的自然資源永久原則和國有化制度時，通過講解殖民地獨立后的南北關系和南北斗爭，幫助學生理解自然資源永久原則和國有化制度的產生及演變過程，使學生能夠運用現實的眼光看待國有化問題的法律爭端；在講解引渡制度中的洛克比空難引渡案及后續發展時，通過介紹西方國家與阿拉伯世界的關系及演變，幫助學生理解引渡制度的政治色彩，以及國際關系對法律制度的影響。對國際關系背景的了解使學生不僅理解法律制度本身，更重要的是理解了法律制度產生的原因，了解其發揮作用的空間，并對其進行客觀的評價。
二是有助于對國際法制度演變的理解。國際法具有習慣法即不成文法的特點，所以在學習中對其變化不易把握。而通過對有關制度演變的國際關系背景加以介紹，就能夠幫助學生理解，并且教會學生以發展的眼光去看待和學習國際法。例如國際法中領土取得方式的變化；國際法從允許戰爭作為解決國際爭端的常用手段，到禁止以武力解決國際爭端原則的轉變；國際責任制度從傳統國際責任到國際刑事責任和國際賠償責任制度的發展等等。
三是對國際法有關制度的不同觀點和爭論的理解。例如國家豁免中的絕對豁免主義和限制豁免主義問題，自然人是否構成主體的問題，國際組織決議是否是國際法淵源的問題，國有化的補償標準問題等等。對于類似問題的不同觀點，其實并不存在絕對的正確與錯誤，關鍵在于不同立場所代表的不同利益決定了對同一問題的不同法律主張。所以，只有在使學生了解法律爭論背后的政治關系和利益較量，才能正確理解教材的觀點；也因此能夠對法律制度的作用及其發展演變形成更加深刻的認識。
（三）將國際關系相關知識引入國際法教學有助于豐富學生知識機構，開闊視野，提高綜合素質
日益激烈的社會競爭對高等教育提出了更高的要求，現代高等教育應當具備專才教育與通才教育相結合的特征，因此素質教育、實訓教學、學科合并、學科創新等成為高等學校教育改革中出現的新現象。將國際關系相關知識引入國際法教學的改革方法正是順應了這一時代要求，使學生在國際法課程的學習中同時還掌握了國際關系的基礎知識，對學生的幫助遠遠超出了國際法課程學習本身。
首先，對國際關系基礎知識的學習激發了學習課外知識的興趣，使學生的知識結構更加全面。在多年教學改革的實踐中筆者發現這樣一個普遍的規律：在學期之初，大多數學生對國際新聞和國際關系問題既不了解也不感興趣，對一些重要的國際關系歷史與震驚和影響世界的大事對很多學生來說都是聞所未聞；但是隨著國際法課程教學的推進，隨著對一些國際關系背景知識逐步了解，學生們對國際關系的興趣越來越濃厚。除課堂學習之外，同學們還會主動上網搜集資料，了解國際關系歷史；關注最新的國際事件和新聞報道；傳閱有關國際政治、國際金融貿易以及軍事等題材的著作，積極主動地學習課外知識；課后與老師的交流也大大增加，涉及的內容不限于國際法領域，更多的是關于對于國際關系問題的思考，對課外讀物的學習心得，乃至關于自身未來就業和深造的規劃。
其次，對國際關系基礎知識的學習為學生開啟了一扇了解世界、關注世界的窗口，使他們學會站在更高的視角、以更加專業的眼光看待和分析國內、國際關系，從而指導自己的人生。可以說，引入了國際關系內容的國際法教學，開闊了學生的視野，豐富了知識結構，訓練了學生的思考能力。許多同學學會了不僅僅局限于法律的視角來看待法律問題，而是從社會發展規律的視角分析法律問題，并能夠以評價的眼光去學習和鉆研法律；不僅僅從自身的、樸素的出發點看待國際問題，而是學會以國際關系和國家利益的視角看待問題，并且將社會進步與個人發展相結合，有目的地規劃自己的人生。所以說，學生們在國際法課堂學習中的收獲遠遠超出國際法知識本身。
三、將國際關系相關知識引入國際法教學的方法技巧
將國際關系相關知識引入國際法教學能夠取得良好的教學效果，其中課程內容設置和教學方法的運用也很重要。
（一）教學內容的設置技巧
一是要注意教學內容安排和課時分配，切忌本末倒置。國際法課程是法學專業主干課程，其教學內容還是以國際法為主，教學目的也是使學生掌握國際法的各種理論、原則及制度體系；而國際關系知識只是輔的教學內容，其教學目的只是幫助學生更好地理解國際法制度并運用法律知識分析和解決法律問題。因此在教學內容安排和課時分配上要區分主次，合理搭配。筆者建議國際關系部分占全部教學內容和課時的10%為宜。
二是在國際關系授課內容方面，應當根據國際法教學內容的需要進行合理的選擇和安排。由于課時所限，國際關系部分不可能容納完整的教學內容體系，而只能選擇相關部分納入到國際法的課程教學中來，因此內容的選擇和安排就十分關鍵。筆者在教學實踐中是按照以下原則組織國際關系部分教學內容的：首先要向學生介紹國際關系格局發展演變的大致過程，以建立整體性的知識脈絡體系；其次，根據國際法教學內容中的重點、難點問題有選擇地介紹國際關系事件的背景知識，以幫助學生進行國際法相關知識的學習；最后還要注意，在兩部分教學內容的進度安排上，不能割裂分離，而應當以國際法的進度安排為主線，根據需要將國際關系部分的教學內容穿插其間，以便更好地發揮其輔助教學的作用。
（二）教學方法的運用技巧
筆者在課堂教學中除了綜合運用案例教學、提問式教學、討論教學、互動教學以及多媒體教學等多種教學方法和教學手段之外，還總結出以下經驗和技巧：
二、監護權轉移的原因與條件…………………………2頁
三、監護權轉移的形式…………………………………3頁
四、監護權轉移的時間…………………………………5頁
五、監護權轉移下的當事人的責任……………………5頁
摘要：監護是對未成年人、精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。作為一項重要的民事法律制度，監護制度的確立，對于保護未成年人和處于特殊狀態下的成年人的合法權益起到了非常重要的作用。與監護相互聯系的還有親權制度，在傳統民法里監護與親權是并立的兩種制度，而我國現行法律沒有親權的規定，有關親權的內容并在監護里，這種立法雖然簡單，但卻存在著較多缺陷，這有待在今后立法中加以完善。在實踐中監護人在被監護人身上不僅談不上權利，而且承擔了許多的責任，形成了現在的確定監護人難，難就難在人們不愿承擔這些責任上。隨著社會經濟的發展和社會生活節奏的加快，監護人不履行或無法履行監護職責的情況時有發生，直接導致被監護人處于無人監護或監護不力的窘境，甚至出現侵犯被監護人合法權益的現象。如監護人生病，到外地出差致使被監護人上學、就醫困難、違法犯罪被送入工讀學校或收容場所等情況。因此，監護權的轉移就應運而生，它關系到被監護人的權利能否得到充分保護和監護權如何轉移，如何確定監護權轉移后當事人的權利和義務，以及因被監護人的對象不同，監護人的設立問題、何謂監護權，監護權的淵源，監護權在國外法律中的形式，監護與親權的關系，監護權轉移與監護權之間存在的差異，監護權轉移的原因和條件，時間、監護人的職責以及因某此法定事由的出現的監護關系的終止等等一系列相關問題。本文探討的目的在于以期使被監護人的合法權益能得到更好的保護。
關鍵詞：監護、監護轉移、監護轉移的責任分擔
一、監護權轉移的基本涵義。
在探討有關監護權轉移的問題之前，不得不了解一些有關監護的問題。所謂監護，是淵出羅馬法的一種民事法律制度。最初是為了維護繼承人的繼承權而設立，它實行的是親權和監護權分離的制度。監護是親權的延長和“彌補親權的方法”。這一制度為后來的大陸法系國家所繼承和發展。近現代立法中，有些國家的民法典對監護對象的范圍有所調整，將其中的部分被監護對象從中刪除，但被監護對象范圍過窄也使有些學者感到殊為遺憾，認為被監護對象的范圍應更為擴展。在英美法系，普遍采用親權和監護權合一的方法，不區分親權和監護權，統一規定為監護權。我國《民法通則》亦采用此例。按照我國《民法通則》的規定，監護是監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。父母是未成年人的監護人，配偶是精神病人的法定監護人。監護人應依法履行職責，保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，其進行訴訟。監護人應按照法律的規定，身體力行地履行監護職責，但在不違反法律規定的情況下，也可以委托他人代為履行監護職責，即監護權的轉移。
所謂監護權的轉移，是指監護人基于保護被監護人的合法權益，在不違背法律規定的前提下，將監護職責部分或全部委托他人行使，并由他人承擔相應法律后果的民事行為。關于監護權的轉移，我國《民法通則》未作規定，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二十二條規定了監護權的轉移。該條前段規定：“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人。”肯定了監護權的轉移。其他國家的民事立法亦有同樣的規定。如羅馬尼亞家庭法規定，當父母或監護人行使權或同意權時，可以委托他人代行有關的職務。上述規定均表明監護權可以委托他人代為行使。但值得注意的是，這種監護權的轉移僅僅是在行使親權或監護活動中因親權人或監護人臨時行為障礙而發生的委托，不同于監護的設置，亦不同于監護開始的原因。因此，監護權的轉移不同于監護權，兩者之間存在著顯著的差異。主要表現在：首先，監護作為一種法律制度，是基于法律規定而設立的，而監護權的轉移則是基于當事人法律身份上的聯系，即監護人是被監護人的父母、成年兄姐、近親屬等。只有在例外的情況下，才可以由他人或單位充當監護人，而監護權的轉移并不要求受托人與被監護人或監護人之間有這種特定的身份關系，親權人或監護人以外的其他人均可接受委托成為臨時監護人；再次，在時間的繼起上，監護始終在前，監護權的轉移始終在后，沒有監護也談不上監護權的轉移。監護權的轉移也可以稱作監護的延長或彌補監護的不足。最后，監護人履行監護職責的范圍依賴于法律上的規定，而在監護權的轉移條件下，受托人履行監護職責的范圍應小于或至多等于監護人履行監護職責的范圍。因此，在實踐中必須正確區分監護和監護權的轉移，以便正確了解不同的法律關系下當事人的權利和義務，更好地維護被監護人的合法權益。
二、監護權轉移的原因和條件。
究其監護權的轉移原因，主要是由于監護人臨時行為障礙而導致的無法履行其全部或部分監護職責。具體包括以下幾個方面：第一，因監護人自身無法克服的原因導致其不能履行或不能完全履行監護職責。如監護人生病，在外地工作或正常工作，探親，旅游，出差等；第二，因維護被監護人的利益而將共置于他人的照管之下，如上學，入托，寄養，就醫等；第三，因被監護人自身原因導致的監護人無法履行監護職責，如被監護人未經許可擅自外出打工，旅游，探親訪友等；第四，因第三人或監護人意志以外的原因使監護人無法履行監護職責，如被監護人因不服管教，違法或犯罪情況下被強制勞教，送入工讀學校或收容場所等；第五，其他原因。上述各種情況下，均可能導致監護人不能履行全部或部分監護職責，此時如不能為被監護人設置法律上的監護承繼關系，則會使對被監護人的監護實際上處于一個空白或無人監護的狀態。對于維護被監護人的合法權益是不利的。因而，在監護人無法全部或部分履行監護職責時，通過相應的程序，使監護權發生轉移，為被監護人設置相應的監護照管是至關重要的。因為對被監護人始終設立監護應該是一項法律原則，是不容許討論的。
實現監護權的轉移，不論在形式上和內容上都應當具備法律上的構成要件。但在實踐中，由于導致監護人不能履行監護職責的情況千差萬別，亦應區別對待不同情況下的監護權轉移，明確其構成要件。一般說來，對于由于被監護人的原因導致監護人無法履行監護職責的情況，如被監護人私自外出，此種情況下一般不發生監護權的轉移，但監護人已有明確出處或已置于他的照管之下，監護人應采取措施，或將被監護人置于自己的監護之下，或由第三人繼續照管。由第三人照管則可構成監護權轉移的條件。對于因法律上的強制致使監護人無法履行監護職責的情況，則是構成監護權轉移的要件。此時的監護職責已發生轉移。如瑞士民法典第三九七條的規定：“對精神病、精神耗弱、酗酒、其他癮癖或嚴重無人照管的成年人或禁治產人，應安置或收容于合適的機關。”該法第四0六條第二項進一步規定：“在有發生危險的可能時，監護人依有關司法保護的規定應將被監護人安置或收容于收容機關。”此類規定實質上已明確了收容機關依法可以充當監護人而排除其他人的監護，盡管它沒有采用監護權轉移的提法，事實上它已經使監護人的監護職責處于停頓狀態致其無法履行。對于由于監護人自身原因不能履行或不能全部履行監護職責的，監護權轉移的要件應是監護人確實無法履行監護職責和不損害被監護人的合法權益。在此種情形下，監護人可委托他人代為履行監護職責和不損害被監護人的合法權益。在此種情形下，監護人可委托他人代為履行監護職責，以彌補由于自身不能履行監護職責而對被監護人所可能產生的消極影響。對于基于被監護人利益而發生的監護權轉移，其要件是為被監護人的利益，致使監護人無法履行監護職責，如被監護人求學、入托或就醫等，此種情況下要求監護人履行監護職責顯已出現困難，亦構成監護權轉移的要件。
三、監護權轉移的形式。
我國《民法通則》及相關法律并沒有專門規定監護權轉移的形式。結合法理及相關法律規定，筆者認為，監護權轉移的形式可以區分為兩大類：一類是依法或依習慣不需要另訂協議或另行委托的監護權轉移；一類是基于特別委托才能發生的監護權轉移。
（一）依法或依習慣發生的監護權轉移。
這類情況主要是基于“公”的事項（或日公權力的介入）而導致的監護權轉移，或日監護權的強制性轉移。關于監護權的強制性轉移，我國法律未作規定，但在實踐中則是客觀存在的一種現象。如未成年人的強制勞教，實際上就使未成年人原來的監護轉為國家機關的監護。當然，也有人認為，這種情況下不構成監護權的轉移，國家機關承擔的只是一種管理責任。誠想，未成年人被強制勞教，又如何讓他的監護人履行監護職責？在不允許為未成年人監護留下空白的法律原則下，只能推定國家機關此時除負有管理職責外，還應當承擔該未成年人的監護職責。
1、依法發生的監護權轉移。
此種情況下，法律的規定是導致監護權轉移的根本要素。當監護權的行使過程行進到法律規定的條件時，監護權即時發生轉移。如被監護人被他人收養、父母離婚后子女隨父或隨母一方生活、被監護人依法被收容教養等。
2、依習慣不需要專項委托即可發生監護權轉移的情形。
此種情形主要針對具有“公益”性質的機構而言，如學校、幼兒園、托兒所、醫院等公益性機構。
根據監護權的性質，監護人為被監護人的法定人，對被監護人的人身或財產履行保護和照管之責。其中亦包括維護其受教育、入托、就醫等方面的權利。這種權利的維護既可以通過監護人自身來行使，也可以通過學校、幼兒園、醫院等機構來達成維護被監護人利益的目的。在當今社會，限于各方面因素的影響及監護人的具體狀況，單純依靠監護人自身的能力滿足被監護人在學習、就醫等方面的權利要求，顯然不切合實際。因而，被監護人的教育、就醫等事項委托專門機構來承擔，則成了被監護人的一項重要的民事權利。且這種權利已經超出了“私法”調整的范圍，部分地成為公法上的權利。如我國的《義務教育法》、《未成年人保護法》等均規定了未成年人有獲得教育的權利，監護人、學校應保障未成年人享有此項權利。因而監護人將被監護人送入學校求學、送入醫院就醫，不僅是履行其監護職責，也是履行“公法”上的法律義務。在此種情況下，監護人對被監護人的監護職責亦隨同轉移給這些機構承擔而無需專項進行委托，這些單位在特定的時間和特定的區域內負有監護之責。因為這種基于“公法”上的權利規定，已經在“私法”上形成了一種事實上的委托關系，盡管其“具有非規范化的特點”。且學校的監護責任已為司法實踐所確認但值得注意的是私立學校，包括寄宿制學校，兼有營利性的目的，其某些監護職責是基于監護人的委托而設立的。
3、福利機構的監護職責。
社會的福利機構是指專門承擔特定對象保護和照管義務的專門機構。這類機構應包括民政部門下屬的孤兒院、保育院、福利院等公益性的社會救助機構，亦包括敬老院、托老院、代養院等兼具公益和營利性質的專門機構。對于前者，由于其特殊的性質和權屬關系，依法取得對被監護人的監護權，并不涉及監護權的轉移或受托取得監護權。其例外情況是，如孤兒被人收養和認領，或他人將棄嬰或孤兒送交福利院時才涉及監護權的轉移。后者取得監護權則需區分不同的情況。監護作為一項特殊的民事法律制度，主要是為特定的監護對象設立的，至少在目前的立法中尚不涉及對一般老年人的監護問題。但從法律發展的趨勢及各國民事立法來看，對老年人的監護也將成為監護制度的重要內容。筆者也欣慰地看到了這方面的建議。在國外的立法例中，亦專門規定了對老弱者的監護。因此，一般來說，敬老院、代養院等機構中并不涉及監護權的轉移，但對于患有精神疾病而被宣告為禁治產人的老年人，則涉及監護權的轉移。作為例外，此類監護權的轉移是通過專項委托的方式實現的。在委托照管的期限內，敬老院、代養院等機構應履行監護的職責。
（二）基于特別委托才能發生的監護權轉移
在現實生活中，大多數監護的轉移，尤其涉及非公益性事項的監護權轉移個案，應通過專項委托的方式才能實現。這類監護權的轉移由于涉及到不同的情況，其監護事項、監護人和受托人的狀況千差萬別，其監護權的轉移亦存在著差異。一般來說，這類監護權的轉移應具備以下條件：
第一、監護事項的特定性。監護人將監護職責部分或全部地委托他人履行，但實際上均得以具體事項確定之。如基于旅游、特種教育、未成年人探親的護送、被監護人的陪護等等。
第二、監護人應與受托就監護事項達成協議，通常這種協議應采用書面的形式。但并不排除口頭形式的適用。采用口頭形式的，如果有其他證據證明的，同樣可以確認當事人之間的監護權轉移。
第三、受托人必須具備履行監護職責的能力或資格。受托人在委托協議規定的期限內，履行監護職責。
但值得注意的是，盡管在許多情況下，監護人均可把監護職責委托給他人代為履行，但這種委托也不是毫無限制的。從世界各國的立法例來看，監護權的轉移也是受到限制的。如涉及未成年人居所的指定，一般由監護人親自為之。德國民法典亦有類似的規定，強調“未成年人居所的指定，應由監護人自己為之，而且將全部職務或個個權限為轉移，在所不許。”
四、監護權轉移的時間
前面討論了監護權轉移的成因及條件，明確了監護權轉移后受托人應履行監護的職責。但受托人從何時開始履行監護職責，其終期如何，亦應祥加討論之。一般來說，受托人應在確定的期限內履行監護職責。由于監護權轉移的情況不同，受托人履行監護職責的始期和終期亦有差別。在依法律規定發生監護權轉移的情況下，從法律規定事由出現，被監護人置于特定照管之時為始期，依法定事由消失為終期。如被收養人的父母恢復對其親權、實現了對其的管領和照顧，則基于收養發生的監護權轉移亦告結束。再如被監護人被收容教養，監護權從被監護人被收容教養時開始，依公法上的權力形成事實上的監護權轉移，受托人的職責始于被監護人置于其照管之下。再如學校的監護職責始于學生到校，終于學生離校，學生在校的全部期間，均為學校應履行監護職責的期間。即使在學生自由活動期間，學校亦負監護之責。除非有特別約定，學校不負責學生的接送，學生在入校前和離校后的監護職責仍由監護人履行。又如精神病人到精神病醫院接受治療，從病人入院的那一刻起，醫院就應當履行監護的職責，直到其出院為止。在精神病醫院接受治療的精神病人，受到人身傷害或者給他人造成人身傷害的，由精神病醫院承擔民事責任。
在專項委托情況下發生的監護權轉移，受托人的職責始于委托協議達成，并且被監護人置于自己照管之下開始履行其職責。如護送未成年人到指定地點，受托人應在達成委托協議并接到該未成年人時起至指定地點將共交給該未成年人的有效監護人時止的整個時間履行監護義務。但在這里值得注意的是，受托人僅僅得以在委托范圍之內履行監護職責，不必超越受托范圍額外地履行職責。此外，針對被監護對象（人），受托人亦可區分無民事行為能力人或限制行為能力人，以確定其履行職責的程度。但無論如何，受托人在履行監護期間不得停止職責的履行或減少其義務，由此導致的損害其應承擔責任。
五、監護權轉移下的當事人的責任
監護權轉移下的當事人的責任，是指監護人不履行監護職責或履行監護職責不當所應承擔的法律后果。監護職責與監護責任是兩個不同的概念，既相互聯系，又相互區別。所謂監護職責又叫監護義務或監護事務，是指監護人對被監護人人身或財產所應承擔的義務。所謂監護責任是指監護人沒有履行監護職責時所應承擔的民事責任。
監護權轉移下的當事人包括監護人、被監護人和受托人以及其他依法取得臨時監護權的人。不同的當事人在不同的監護關系中承擔不同的職責，分別享有相應的權利，承擔相應的義務。
1、監護人的責任
監護人依法取得監護權，應按照設定監護的初衷，謹慎地履行監護義務，以維護被監護人的合法權益。監護人履行義務以法定義務為限，對被監護人的人身和財產進行保護和照管。如損害被監護人的權益，應承擔賠償責任。但監護人履行職責，可以親為，也可在法律許可的范圍內，將監護權轉移給他人行使。在此種情況下，監護人的監護職責并不因為委托他人代為履行而告終止。如被監護人致人損害，監護人仍應承擔賠償責任。根據最高人民法院《意見》第二十二條規定：“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人行使，因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外。”可見，監護人的監護職責并不因監護權轉移給他人行使而免除。在這里，《意見》是采用了過錯推定責任來作為歸責原則，如監護人不能證明自己無過錯，即從被監護人致人損害的事實中，推定監護人有于監督的過錯，應由監護人承擔責任。但值得注意的是，監護人委托他人代為履行監護職責，如給被監護人造成損害的，亦應對被監護人承擔賠償責任。
2、被監護人的責任
按照監護的性質，監護制度中的被監護人主要是無民事行為能力人或限制行為能力人。對于無民事行為能力人來說，由于其不能辯認和控制自己的行為及預料自己行為的后果，因此要其承擔責任是不適當的。限制民事行為能力人也只能為與其智力發育相適應的民事行為，其他民事行為由其法定人代為行使。在我國，法定人實際上就是監護人。因此，在現實生活中，無民事行為能力人和限制民事行為能力人的部分民事行為是由監護人代為行使，相應的亦由監護人承擔法律上的后果。但在侵權行為中，監護人代替被監護人承擔賠償責任，并不意味著一切財產責任均由監護人承擔。按照我國《民法通則》第一三三條第二款的規定：“有財產的無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償。但單位擔任監護人的除外。”
3、監護權轉移中依法獲得監護權的單位的責任
廣義上的依法獲得監護權，應該說所有的監護權的取得均是依法進行的。這里所說的依法取得監護權是指基于法律的規定，通過監護權的轉移而應當履行監護職責的單位所應承擔的責任。大體上包括以下情形：
（1）國家機關作為監護人的責任
誠如前面所述，基于對被監護人的強制性措施，到限制被監護人的人身自由，直至被監護人收容，管教于某一特定的場所，此時對被監護人的監護權已由監護人處轉移至執行強制措施，或履行強制管制的國家機關手中，如勞教所，拘留所，收容所等。此種情況下的國家機關不僅應履行管理方面的責任，同時亦應履行對被監護人的監護職責。由于其過錯，導致被監護人受到損害的，應承擔賠償責任。
（2）幼兒園、學校、醫院等公益性單位的責任
幼兒園、學校、醫院等公益性單位，基于監護人送被監護人入托、求學、就醫等而被賦予對被監護人的監護職責。單位在承擔管理責任的同時，亦應履行監護的職責。在被監護人遭到侵害時，應承擔相應的監護責任。根據最高人民法院的《意見》第一六六條的規定：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯是的，可以責令單位適當給予補償。”從此條規定可以看出，第一，單位對其區域內學習、生活和治療的被監護人負有監護的職責；第二，單位承擔監護責任的歸責原則是過錯責任原則和過錯推定原則。在過錯原則下，單位對被監護人造成的損害和被監護人給他人造成的損害有明顯過錯的，應承擔賠償責任。在后一種原則下，只要受害人證明其損害與單位不履行監護職責有關，而單位又無法證明自己沒有過錯的，亦應承擔民事責任。但值得關注的是，目前有人提出“在精神病醫院接受治療的精神病人，受到人身傷害或給他人造成的傷害的，由精神病醫院承擔民事責任。”這實質上是適用了無過錯責任原則，即行為人沒有過錯，法律規定應當承擔責任的，亦應承擔民事責任。第三，單位承擔的是適當賠償責任，所謂適當賠償，則是除考慮單位作為監護人應承擔的責任外，還應當考慮這些單位的實際情況。從上述所列幼兒園、學校、精神病醫院等這些單位的具體情況來看，他們的公益性特征明顯的超過其營利性特征。學校、幼兒園、一般是依靠財政撥款來籌措經費，精神病醫院也不是純營利機構。加上經營狀況不善，很多學校、幼兒園、醫院等的經濟狀況并不理想。誠然，經濟狀況不好并不能成為其不承擔責任的理由，但另一方面我們也應看到，如讓這些單位承擔較多的責任，不僅會使這些單位過多的陷于訟累，影響其積極性的發揮，而且，過多的經濟負擔對于改善教學、醫療條件、完善教育、醫療設施也是不利的。因而不能要求其承擔過多的民事責任。這一點也是符合《民法通則》第一三三條所規定的精神的。即在監護權轉移條件下，需要承擔民事責任的，單位擔任監護人的除外。所謂除外，有人理解為不承擔責任，有人理解為承擔全部責任，都是不妥當的。正確含義是單位承擔適當責任。但在這里還有一個問題值得討論，即特種教育學校（如盲聾啞學校）、兼有營利性的私立或寄宿學校的監護責任。有人認為，公立學校應由國家作為賠償主體，私立學校則由學校作為賠償主體，其提法雖然不無道理，但其缺陷亦顯而易見。如作為學校的監護職責國家承擔，一方面會使學校產生僥幸心理，反正有國家作后盾，即使造成被監護人損害也不用學校承擔責任，這種沒有經濟利益制約的做法，即不利于學校增強責任心，也不利于被監護人的合法權益的保護。另一方面，凡學校均具有公益性，即使私立學校也不是把營利放在首位，因而，如對公立學校由國家承擔賠償責任，私立學校自己承擔責任，則會產生歧視性的不公平待遇和競爭，對教育事業的發展也是不利的。因此，不論是特種教育學校，或是私立或公立學校及醫院等，均應由其自身承擔相應的民事責任。第四，單位承擔監護責任的范圍，既包括對受到傷害的被監護人承擔相應的民事責任，也包括對被監護人致傷的他人承擔賠償責任。第五，確認單位的過錯，應結合被監護人的行為能力，對無民事行為能力人和限制民事行為能力人受到傷害或致人傷害應區別對待。
3、專項委托監護權轉移中受托人的監護責任
專項委托監護權轉移的主要特征是“一事一委托”，監護人與受托人之間就監護事項達成委托協議，形成的是一種事實上的合同關系。在此情況下，受托人承擔的監護責任，實質上是一種合同責任。原則上監護人對被監護人受到傷害或造成他人損害的承擔民事賠償責任。但對受托人在受托期間及履行監護義務的過程中有過錯的，亦應承擔民事賠償責任。但對受托人承擔責任有以下幾點是值得注意的：第一，專項委托的監護，通常與受托人獲得報酬相聯系（也有例外），根據權利義務相一致原則，受托人應承擔過錯責任；第二，最高人民法院的《意見》第二十二條確定了監護人承擔賠償責任的除外規定，即委托人可以與受托人達成由委托人承擔賠償義務的約定；第三，如受托人承擔的監護義務是無償的，也可排除受托人的賠償責任；第四，當事人通過約定可以排除受托人承擔賠償責任；第五，公平責任一般不適用與專項委托監護。
參考文獻
（1）周（木加丹）、吳文翰、謝邦宇.羅馬法[M].北京:群眾出版社,1988.
（2）中國大百科全書(法學卷)[M].北京:中國大百科全書出版社,1984.
（3）馮心明.澳門與內地監護制度之比較[J].華南師范大學學報(社科版),2001,(1)
（4）蔣月\韓(王加君).論父母保護教養未成年子女的義務__兼論親權與監護權之爭[J].東南學術,2001,(2)
（5）李志敏.比較家庭法[M].北京:北京大學出版社,1988.
（6）殷根生.瑞士民法典[M].北京:法律出版社,1987.
（7）我妻榮,有泉享.自然人[A].外國民法資料選編[C].北亦:法律出版社,1983.
（8）梅仲協.民法要義[M].北京:中國政法大學出版社,1998.
（9）楊大文.親屬法[M].北京:法律出版社,1997.
（10）彭萬林.民法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.
（11）史尚寬.親屬法論[M].臺北:榮泰印書館,1981.
（12）上海社科院法研究所.德國民法典[M].北京:法律出版社,1984.
（13）王利明.民法-侵權行為法[M].北京:中國人民大學出版社,1993.
（14）王智民,馬長鎖,精神病院內傷害事件的法律探討[J].法律與醫學雜志,1999年,第6卷,(2)（15）陳杰人.學校,別忘了你的監護責任[J].中國青年報,2001.8.13
（16）李海清.停課罰站都是侵權[J].大眾網,2001.12.20
（17）潘相南,陳嵐.論監護制度的幾個問題[J].律師世界,2000.(3)
