時間：2023-10-08 10:23:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關于法律與人性的思考，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
根據社會契約論，為了組建政治共同體的人們，或者如霍布斯說的為了走出“自然狀態”的人們———因為在“自然狀態”下，人性之間的沖突太過強烈，自愿將自己的一部分權力有條件的讓渡———即同意抑制一部分的人性，交給一個可以稱之為“國家”的機構，而國家擁有這些權力之后就是要設計一定的制度，讓共同體里的成員們合理的人性得以保護和發展，避免過分的人性沖突而導致的惡性競爭。所以說法對人性有雙重作用，法對人性的主要作用是抑制過度的競爭實現人性的和諧和協同，從而維系政治共同體的存在，促進其發展。
1．法對人性的意義。①解放人性。現代社會之前，人性總是被束縛和壓抑的，而正是法治社會的建立，才使得人被發現，成為真正意義上的人，所以法對人性的第一要義在于解放人性。憲法保障了基本人權，民法實現了個體的意思自治，權利的意識不斷增強。②遏制人性的過分擴張。法也對人性的擴張設定了界線，對個體人性的進行適當抑制。這些抑制主要表現在以下幾個方面:一是個人在一定界限內發揮自己的人性,行使權利；二是要已合乎法律與道德的方式行使權利；三是行使權利時不得侵害他人的權利,若違反了，則必須承擔法律責任。③協調人性的法治。以人性為基石和價值指引著法治的發展與進步。人性是本源，法治的生成依賴人性的支撐，法治的目的之一就是協調人性的發展。以法治的方式協調人們間的各種關系和糾紛,協調群體內部人性競爭引發的沖突。
2．設置法律制度適當制約人性。①公法上。一方面，在憲法層面對基本人權予以保護，保障人之為人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念與制度安排；另一方面，通過刑法等嚴厲懲治犯罪，對人性的過分張揚予以抑制，保護了人的安全與社會的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公權力管理社會，協調人性之間的沖突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要體現在人性的強、群、樂過分擴張。②私法上。以民法為代表的私法是以個人本位為主的法律，所以民法的第一要義就是解放和尊重人性。幾乎每一項民法制度的確立都有人性痕跡，民法讓每一個人真正成了獨立、平等、自由和自主的；也為人性的持續存在提供了充分的物質保障；還規定了“群”的基本形式及其內外部關系；并對人性之延續作了周密的制度安排。③第三法域上。以社會公共利益為本位,補救民法在解放人性中的不足,克服民法失靈、市場失靈和政府失靈的經濟法，特別是人性經濟法既使得人性精神得到傳承與彰顯,更是將人性解放之路引向了深入。
二、人性與經濟法
1．人性經濟法之價值。根據胡光志教授的觀點，人性經濟法之價值有六方面內容。其一,人性經濟法以實質公平為價值取向,彌補民法注重形式公平的不足；其二，人性經濟法以社會利益為本位,避免個人本位的危害；其三，人性經濟法以市場安全為目標,減輕個人安全目標之負效應；其四,人性經濟法以人類共同發展觀為依歸,克服個性發展觀的局限；其五,人性經濟法以國家權力干預為手段,補救私法自治之不及；其六,人性經濟法以制約政府失靈為己任,開拓國家體系內人性制衡的新領域。
2．人性經濟法下經濟法體系之重構。認真分析了經濟法與人性的聯系后，胡光志教授對經濟法的結構進行了重構，他認為經濟法應該包括：生存保障法、人性平衡法、人性發展法和控制國家干預法四大部分。①生存保障法。從上文對人性分析可知，“生”是人性之本，沒有人性則其他一切都沒有存在意義了。市場經濟下，必然會出現優勝劣汰，貧富分化。而且當市場有其固有缺陷，比如競爭不充分，信息不對稱等的時，有些弱者是因為先天的不平等的存在，而導致其出生于并一直處在弱勢的地位。所以在人性經濟法之下，必然要保證這政治共同體內的成員享有基本溫飽的權利。按照胡教授的觀點，生存保障法大體包含兩方面的內容：一是貧困防范與救濟法；二是減災、防災和災難救助法。②人性平衡法。生存保障這只是人之為人的最低層次，這遠遠是不夠的，人性經濟法的要求當然也不僅僅止步于此。所以為了促進和諧社會目標的實現，就需要人性平衡法來保障。人性平衡法包括兩方面內容貧富調節法和強弱平衡法。③人性發展法。生存與發展的權利都是人的基本權利，人性經濟法在保障人的生存權的同時，當然也不能忽略對人發展的保護，而且為了政治共同體成員的經濟、社會等其他更高權利而努力，也是人民組建國家的應有之義。所以人性經濟法當然也注重人性的總體發展，這方面內容具體包括經濟自由保障法、經濟發展促進法、經濟安全保障法和可持續發展法。④控制國家干預法。國家的干預權有著天然的擴張傾向，所以對政府的限制不單單是國家的要求，也是人性經濟法的要求。而且由于干預者與預者的法律地位不平等，為了避免面臨“市場失靈”和“政府失靈”的雙重風險，人性經濟法要有控制國家干預的內容。對干預者的控制主要是通過對干預者堅持權力制約原則和賦予預者救濟和監督權來實現，這些規范分散于上述各子部門法中。
前文主要就胡光志教授開創的人性經濟法進行知識性的梳理，以及從中引發的筆者的思考，接下來筆者將結合胡光志教授的研究以及筆者原有的知識，試提出筆者眼中的人性經濟法。
1．中國人特有性格下人性經濟法應注重保護的內容。胡光志教授關于人性表征歸納為生、性、群、強、樂和理是全人類的共同特征，但筆者思考，作為四大文明古國中文化未曾斷裂的中國人，其在人性上有一些獨特之處，所以在這之下人性經濟法應有注重保護的內容。①中國人與“生”。李隆基先生曾歸納說，中國人是以“身體化”方式的存在，其他心智、感情等的發揮也都以“身體化”為主導。“身體化”的最主要內容就是“搵食”和“安身”。所以中國的食文化博大精深，也十分注重保護身體，這也是中國人還處在“口腔期”的表現。這就要求人性經濟法在“生”上面，應該給予更多的關注。由于中國擁有13億的龐大人口，所以解決溫飽問題也是維穩的重點。故人性經濟法中生存保障法的構建與完善就顯得尤為重要。在貧困防范與救濟法方面，就我國目前現狀而言，社會保障體系還不完善。第一，我國的最低生活保障法還沒有出臺，只有關于最低生活保障的行政法規即《城市居民最低生活保障條例》，而且還存在城市農村的二元分化。所以接下來，應該分步驟、分階段構建進行，并逐步統籌城鄉二元體制，建立完善的中國社會保障法律制度，并且以立法形式確立國家責任理念。第二，最低工資法。我國也未有單獨立法，只是在《勞動法》和《勞動合同法》中規定了最低工資標準確定的程序和應當參考的因素。這些文件不僅缺乏確定最低工資標準的科學合理機制，而且具體規定上還有沖突。所以，為了保護勞動者的基本權益，特別是處于弱勢地位的勞動者，應當盡快出臺最低工資法。第三，減災防災和災難救助法。對于這方面我國的立法上還是存在很大的空白，汶川地震的發生，為我們敲響警鐘，如何應對天災，并減少其帶來的損害，就是減災、防災和災難救助法所要應對的問題。②中國人與“群”。中國傳統中的中國人，特別看重“群”公式化的“二人”關系，例如父子、夫婦等。對“群”的看重就容易導致結黨營私，而且傳統文化下的中國人傾向在自己的“團體”內部信奉相親相愛這樣的處事原則，但是出了團體之后就是無所顧忌地所為。特別在經濟自由保障法上，除了鼓勵追求自身的自由外，在市場行為中，也應當要注重對一些“團體”對其他人為了自身的利益而采取不正當競爭或者不合法的壟斷行為達到其目的。目前我國雖已經出臺了反壟斷法和反不正當競爭法，但修法之需要迫在眉睫，特別是反不正當經濟法，不僅缺乏一般性條款，而且與反壟斷法有沖突之處。而且二者在具體執行上都有執行不力的尷尬，另外，二者在立法技術上也有很大的完善的空間。
[關 鍵 詞]自然法學/法的人性基礎/道德性
西方的自然法學是西方存續時間最長、力最大、從而也是最具生命力的一種法學思潮。西方的自然法學為什么具有如此強的生命力呢？其真諦何在？我們認為這就是因為他們能從人類乃至于整個世界事物的本性的角度來思考法律現象，努力探索法律的客觀基礎或人性基礎。因而就使他們能站在的高度認識和把握法律現象，把法律看成是使人的行為符合人性的一種努力。這使他們形成的法觀念，即自然法觀念具有其它學派所無法比擬的深刻性和豐富性，能幫助人們認識上不斷變化中的法律現象。這正是西方自然法學的魅力和價值所在。
一
法是人類特有的社會現象，其產生和發展、制定和實施都離不開人，這就決定了任何對法的，如果要上升到哲學的高度，或者說任何法哲學對法的研究，都必須以研究人的本性為出發點，這樣才能抓住法現象的根本和找到理解法現象的鑰匙。而西方的自然法學正是這樣一種法哲學。他們正是從人性中尋找法的基礎，并深信存在一種基于人性的比現實中存在的法更高級的法，即自然法。因而，他們試圖從人性中尋找理解一切法律現象的鑰匙。
西方的自然法學家是從人的本性的角度來理解法律現象的，并把法律視為從屬于和服務于人性的一種東西。如亞里士多德在《學》中所說：“人類本來是社會的動物，法律實在是完成這種性質的東西。”西塞羅也說：法律“非基于人的意見之上，而是基于本性上的。”正因為如此，他們認為要研究法現象，就必須研究人的本性。他說：“我們需要的是解釋法律的本質，而這個本質需要從人的本性中去尋找。”（注：[古羅馬]西塞羅：《論共和國 論法律》，王煥生譯，政法大學出版社1997年版，第187頁。）
基于這樣的認識，西方的自然法學家，特別是早期的西方的自然法學家大都以研究和論述人性作為其出發點，他們從人性中推導出自然法，然后再從中論證實在法或制定法。這只要看一看其有關著作就一清二楚了。例如，亞里士多德在其《政治學》一書中就是這樣，該書的第1章和第2章，即該書一開始，首先論述的就是人的本性，從研究中他得出人是社會政治的動物的結論，然后才論述了國家這種最高的政治團體產生的必然性，以及建立理想的國家的組織原則——正義的基本含義，認為現實中的法律只是正義原則的具體化，只是依據正義原則所設計的社會制度。因而他說：“法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進行正義和善德的[永久]制度。”（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1995年版，第138頁。）再如霍布斯在其《利維坦》中也是這樣。該書的第一部分也是論人類，不過他得出的結論有所不同，即認為人的本性惡，人人都是利己主義者，從此他推出自然狀態是一種戰爭狀態，然后又從人是有理性的推出，為了擺脫戰爭狀態和求得和平產生了一系列的自然法原則。只是在這個基礎上，他在該書的第二部分里才進一步論述理想的國家和民約法，以及實際上的國家和法律。
西方的自然法學家之所以要從人性的角度來研究法律，除了上面說的他們把法律說成是實現人性的東西外，還有一點就是與他們把法律，特別是自然法視為事物的規律有關。因為法律既然就是事物的規律，那么當然與事物的本性有必然關系。關于法律是事物的規律的論述在西方的自然法學家那里很多，最典型的是孟德斯鳩關于法的如下定義：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法，上帝有它的法；物質世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”（注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第1頁。）在談到自然法時他更清楚地指出這一點。“在所有這些規律之先存在著的，就是自然法。所以稱為自然法，是因為它們單純淵源于我們生命的本質。如果要很好地認識自然法，就應該考察社會建立以前的人類。自然法就是人類在這樣一種狀態之下所接受的規律”。（注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第4頁。）
二
西方的自然法學家從人類的本性中探尋法的根源，那么，他們是怎樣認識人類的本性的呢？一般來說西方的自然法學家對人的看法持一種二重的觀點，即一方面強調了人與其它事物的同一性或統一性，認為人是大自然的一部分，因此人與其它事物，特別是與人相近的動物有共同性，也就是說，人作為一種動物，具有與其它動物相同的屬性；另一方面，人又高于其它動物，因而具有不同于其它動物的特點，這就是其社會性和理性。它表現為人必須生活于各種社會組織中，其需要只有在社會中才能得到滿足；人有思維和語言，人有辨別是非的能力，有善與惡等一系列的價值觀念等。因此，他們認為人既是野獸，又是神仙，既能從善，又能作惡。如亞里士多德所說：“人類所不同于其它動物的特點就在她對善惡和是否合乎正義以及其它類似觀念的辨認[這些都是由語言為之互相傳達]，而家庭和城邦的結合正是這類義理的結合。”（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1995年版，第8頁。）因此，“凡隔離而自外于城邦的人——或是為世俗所鄙棄而無法獲得人類社會組合的便利或因高傲自滿而鄙棄世俗的組合的人——他如果不是一只野獸，那就是一位神祗。人類生來就有合群的性情，所以能不期而共趨于這樣高級（政治）的組合，……人類由于志趨善良而有所成就，成為最優良的動物，如果不講禮法、違背正義，他就墮落為最惡劣的動物”。（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1995年版，第9頁。）
正因為西方的自然法學家認為社會性和理性是人的基本屬性，因此他們也就認為自然法就是基于這些屬性或與這些屬性相一致的法。如格老修斯說：“自然法是正當的理性準則，它指示任何與我們理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。”（注：《西律思想史資料選編》，北京大學出版社1982年版，第143頁。）霍布斯說，自然法是由理性所發現的和平生活的通則。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版，第97頁。）洛克也說：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1983年版，第6頁。）
適用于社會生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨礙別人的同樣追求，不做損人利己的事，這一理性的真諦就是保持個體彼此之間的和諧，這意味著：一方面，使個人的自由不妨害別人的同樣自由，使個體的相對獨立性不損害整體的統一；另一方面，不僅個體的存在要服從于整體的存在和發展，而且整體也要關照和服務于個體的存在與發展，即整體的統一不能壓制或剝奪個體的應有的相對獨立性。這二者的統一就是正義，所以正義是道德追求的最高境界，是一種包容性最大的道德價值目標。法律正是人基于這一道德要求所設計的社會制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必須具備道德性是一回事。正因為如此，自然法學家視法律與道德在本質上是統一的，認為法律是一種特殊的道德，一種實現道德的必不可少的手段。法律必須具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是說，由于生活于社會狀態下的理性人所發現的彼此之間和平相處的法則就是“己所不欲，勿施于人”的道德法則，因此，道德性就是人的社會性與理性的結合，自然法也就是道德。這就意味著，人與動物的區別可統一歸結為道德性，或者說道德性是人所特有的本質屬性。這樣一來，自然法就是由人的道德性所產生的法則，進而也意味著法律根源于人的道德性，或者說道德性就是法律的人性基礎。正因為如此，后來的自然法學家逐漸認識到這一點，并把自然法視為就是道德律或把道德性視為法律必須具備的基本屬性。前者如霍布斯，他說：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據它們所產生的其它道德”，所以自然法“也稱為道德法則”。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版，第207頁。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一書中所闡述的正是這一觀點。他認為法律的這一道德性不僅表現在法律必須以正義作為其追求的終極目標，即保持和發展人們之間的交往，以便繼承以往人類的成就，豐富后代的生活和擴大自己生活的界限，而且法律的制定和實施活動，乃至于法自身在形式上也必須符合道德的要求，遵循公認的道德原則。如法律的普遍性、明確性、公開性、可行性、穩定性、一致性、適用的不溯及既往以及政府官員的以身作則等，都是從道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）
這里應該指出的是，西方的自然法學家這兒所講的道德性中的“道德”一詞，并不是我們一般所理解的僅僅作為社會規范之一的狹義的道德，而是人不同于其它動物的所有屬性的總和。所以我們不能認為西方的自然法學家把法律包括在道德之中，從而誤以為他們混淆法律與道德的界限，而后來產生的法學對自然法學的批判正是出于這種誤解。我們認為，那種認為自然法學家混淆了法與道德的界限的觀點是不正確的。不錯，自然法學家把自然法也叫道德律，這從形式上似乎是模糊了二者，但他們的本意在于強調法律不是主觀隨意的產物，而是有其客觀的人性基礎，他們只是用了不恰當的詞匯和方式強調了這一點，因而引起了人們的誤解。實際上在他們的心目中，狹義的法律與道德的界限是很清楚的。因而他們使用了兩個不同的概念來表達。
著名的自然法學家登特列夫在談到這一點時指出：“自然法學說絕不是使以上兩個領域混淆的禍首，相反的，它使人們對其差異有更深刻的認識。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學導論》，李日章譯，聯經事業公司1986年版，第88頁。）他認為自然法學家只是強調法律根源于人的道德性，強調法與道德的聯系，而且為這一聯結點起了一個名稱——自然法。他說：“它只是強調法律與道德的聯系，認為法律的目的不僅在使人服從，也在幫他們成為有道德的人。”他進而指出：“自然法的基本功能便只能是居間調解道德領域和法律領域。自然法觀念同時帶有法律的性格和道德的性格，對自然法的一個最佳形容也許就是它為法律與道德的交叉點提供了一個名稱。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學導論》，李日章譯，臺灣聯經事業公司1986年版，第117頁。）
還應該指出，自然法學家，特別是早期的自然法學家還從人與其它事物的同一性或統一性上來認識法律問題，認為人是大自然的一部分，或人都是上帝的創造物，所以他們有共同的本質和規律，而自然法就體現了這共同的本質和規律。 如古希臘晚期自然法學的主要代表斯多葛派哲學家在談到善的時候就說：“因為我們個人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一種順從自然的方式生活，這意思就是順從一個人自己的本性和服從普遍的本性，不作人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬物的正確理性是同一的，而這正確的理性也就是宙斯，萬物的主宰與主管。”（注：北京大學哲學系外國哲學史教研室編譯：《西方古典哲學原著選輯：古希臘羅馬哲學》，商務印書館1982年版，第375頁。）這意味著早期的自然法學家并不僅僅是從人的特殊性思考法律的本質的，而是把法律的本質追溯到大自然的本質和規律。但后來的自然法學家，特別是世俗的自然法學家顯然只從人類的特殊性上，即道德性上來思考法律的基礎。
三
由于西方的法學家把法歸之于人的道德性，歸之于對正義的追求，因而他們對法的理解大大地超過了一般所說的“”，而是具有無比的豐富性，除了上面我們已指出的他們把法視為事物的外，他們還把法理解為是一種權利。登特列夫在談到這一點時指出：“正確地說，近代自然法根本就不是關于法律的一套理論，而是有關權利的一套理論。”他了自然法學家對“法律”和“權利”這兩個概念的使用情況，認為這兩個概念之間有一種內在的不可分割的關系，甚至于是一個事物的兩個方面。“法律”側重于事物的客觀方面，“權利”側重于事物的主觀方面：“權利”強調的是人的自由，“法律”強調的是人享有這自由應盡的義務。正因為如此，自然法學家并不認為法律是可以單獨存在的東西，更不認為權利是從屬于法律的東西，恰好相反，他們把法律視為實現權利的必不可少的手段。所以，他們有時并不嚴格區分“法律”和“權利”這兩個概念，特別是在講到“自然法”這個概念時。如德國的著名自然法學家代表沃爾夫（Wolff）說：“無論什么時候，當我們說到自然法（ius naturae）時，我們從來不曾指自然的法律而言，而毋寧是指憑借自然法之力而自然地屬于人的權利。”再如在自然法理論指導下美國獨立戰爭和法國大革命時期通過的兩個重要法案：美國的《獨立宣言》和法國的《人權法案》，實際上都是對人的權利的宣言。如在美國的《獨立宣言》中寫到：“我們認為下面所說的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者賦予他們若干不可讓渡的權利，其中包括對生命、自由、和幸福的追求。為了保證這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是從被統治者的同意中產生出來的。任何形式的政府，當它對這些目的有所損害時，人民便有權利把它改變或廢除，以建立一個新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法導論》，李日章譯，聯經事業公司1986年版，第57—60頁。）
應該認為，自然法學家在“自然法”概念中所表達的權利的含義是有其合理性的。因為法律如果根源于人的本性，而人的本性是過一種至善的生活，雖然這種生活按照自然法學家的看法，只有在中和必須通過國家這一最高的社會組織來實現，而這就決定了必須有法律，但法律畢竟只是人過至善生活的一種手段，它必須服務于人過至善生活這一目的。也就是說，它必須使其合理的或被社會認可的自由，即權利得到充分地實現。而這是他作為社會的一份子保持其作人的尊嚴或相對的獨立性所必不可少的。這些在自然法學家那里就叫自然權利或人權。在他們看來，法律是為了更好地實現和保護人權而產生的，這就決定了它對人們行為的限制，必須以人權為限，即它不能侵犯人權，否則，它就失去存在的正當性和喪失了法律的效力。正因為如此，保護人權是法律的目的，也就是法律的基本含義，法律如果作不到這一點，如果侵犯了人權，就失去存在的價值，也就不再具有法律的效力，起碼它不再是一種好的法律。
四
法律的人性基礎，并把人性歸結為道德性對于我們理解和使用法律是非常重要的。
首先，它可以使我們把法律與其它事物，特別是純粹的武力區分開來。法律的實施離不開強力，法律因而具有強制性并因此使許多人對法律的認識產生一種誤解，以為法律的本質就是強力或以為強力就是法律，早期的分析法學家的法律命令說以及法人類學家霍貝爾的法律強力論，就是此類誤解的代表。在經歷了法西斯國家對法律的濫用所造成的嚴重的人道主義災難之后，人們對法律的認識不得不又回到自然法學，不得不承認其對法律認識的深刻性，即離開了道德性的僅僅憑借武力的規則和制度，不僅不具有權威性和合法性，而且是非常危險的。因此，真正的法律必須以人性為基礎，必須具有道德性。那種不以人性為基礎，或不把道德性作為法律的基本特性來認識和使用法律的觀點，將不僅是片面的，而且是危險的。
其次，它能指導我們正確地使用法律，使法律緊緊圍繞著正義這一道德的最高目標。正義是法律的靈魂和精神所在，這是西方自然法學對法律的核心觀點之一，塞爾蘇斯和烏爾比安關于法和法學的定義：“法乃善良公正之術”，法學乃關于正義的學問，集中地表達了這一觀點。而且應該指出，自然法學對正義的認識不同于功利主義者，他們認為真正的正義不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，雖然這些道德性的培養主要依賴于后天的熏陶。而且他們認為，這種正義，不僅是形式正義，而且是實質正義。正因為如此，西方的自然法學家把正義視為法律所追求的最終價值目的，他們認為，法律是正義的具體化，法官是正義的化身，不追求和不體現正義的法律將會喪失法律的權威和效力。自然法學對法律最終價值目標，即正義的確定和強調，對我們認識和使用法律是非常重要的，它起著正確指向作用，防止我們把法律引向歧途，也防止我們只是把法律作為一種技術手段來使用，還防止我們在使用法律中只追求形式正義或程序正義。
其三，它也為我們評價法律提供了一個最基本的標準，即人性標準或道義標準。如果說自然法學家所說的“自然法”是一種更高的法律的話，不如說它是人們內心用于衡量實在法的良與惡的一種標準。登特列夫在講到這一點時說，自然法觀念“就是一項主張，主張可以拿一個終極的尺度，一套理想的法律，來檢驗一切法律之效力；這個終極的尺度，這套理想的法律，可以比一切現有的法規更確切地被認知和評價。自然法是人類尋求‘正義之絕對標準’的結果，它是理想與現實關系的一個特殊概念，它是一個二元論的理論，它預先假定了實然與應然有一個間隙——雖然未必是一個懸隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學導論》，李日章譯，臺灣聯經事業公司1986年版，第95頁。）法律有無良與惡之分的雖然為一些法學家所反對，但現實和否定了這一聲音，現實中的法律是應該區分良惡的，而且實際上也被人們區分著和評價著，那么用什么作評價標準呢？雖然可以從不同的角度來選擇，如從形式合理性的角度或邏輯的角度，但用內心的道義觀念作標準無疑是一個最根本的角度，因為人對任何事物的評價必然從人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法學家對這一標準的高度概括的結果。對實在法的這一評價是非常重要和必不可少的。拉德布魯赫在談到這一點時指出，只有通過自然法的評價，“實在法本身的效力才能得到確定”，即實在法的權威才能真正地樹立起來。（注：[意]斯塔夫？拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瑩譯，法制出版社2001年版，第25—26頁。）
其四，它還能為我們制定和實施法找到一個正確的出發點和立足點，即我們內心的道德觀念，所不同的是它必須是去掉私人道德情感的公共的道德共識。從一定意義上說，法律的制定和實施是人們把內心的道德觀念變為法律制度并落實到人們的行動中的過程。所以，我們在制定和實施法律時，應該珍視內心的道義觀念或自然法觀念，從人性的深處尋找法律的素材。但應該指出的是，由于人是由動物進化而來的，因此人的本性中始終保留有動物性，自然法學家在探尋法律的人性基礎時，顯然對此持批判態度。也就是說，他們并不認為法律根源于人的動物性，相反，他們認為動物性不僅不是人的本質屬性，而且是真正人性中的弱點，這些弱點使人自私自利，只顧自己，不管別人，相互間爾虞我詐，不能平等與和平相處，而是以強凌弱、暴力解決問題，即做出種種不文明、不道德的行為。他們認為法律正是為了克服或抑制這一屬性或弱點的，正是促進人類的文明進步的。近些年來我國法學界有些學者提出一種觀點，認為法律的、特別是法治社會的法律的人性基礎是人性惡。（注：里贊：《“人性惡”與法治》，載《法學》2001年第3期。）這一認識顯然是與自然法學的觀點不一致的，也是不正確的，因為這不僅意味著把人的本性完全混同于動物的本性，荒唐地主張人性惡，而且要求法律去遷就人性的弱點，鼓勵不道德、不文明的行為。而如果我們以人的動物性作為法律的人性基礎，那么意味著我們制定出來的法律將是一種野蠻的法、動物的法。因此，我們要以自然法學家所揭示的道德性作為法律的人性基礎來思考法律問題，制定和實施法律，否則將把法律活動引向歧途。
五
但是我們應該看到，西方自然法學在法律的人性基礎問題的研究上也有不足之處，這突出表現在以下幾方面。
其一，這表現在大部分的自然法學家對人性的研究是抽象的，沒有用歷史的和的觀點來認識人性，因而往往過分地強調人性的共同性，而忽視人性的差異性和可變性。在這一點上他們與歷史法學成鮮明對比。這就使他們很難解釋法律在歷史上的變化和不同國家法律的差異性。其理論上錯誤之一在于不懂得共性與個性、普遍性與特殊性的辯證關系，即共性寓于個性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的運動和發展是絕對的，人的本性不會是一成不變的，它必然隨著的變遷而變遷。對于此，后來的有些自然法學家和接受了自然法觀念的法學家雖然有所改變，（注：如由新康德主義法學家后來轉化為新自然法學家的拉德布魯赫就把人性說成是歷史的和發展的，并進而把歷史上的法律分為民俗法、官僚法和社會法。詳細參見其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及嚴存生：《“法律上的人”的哲理思考》，載《華東政法學院學報》2004年第6期。）但這沒有改變自然法學的總特點，即只從人與其它動物的區別上，而不是從人與人的差異上思考法律的客觀基礎。
其二，這還表現在他們對社會性的理解上不夠全面和，即往往把社會性只是理解為群體性或合群性，而不懂得人是有各種各樣的群體組成的，有血緣性群體，如家庭、種族；有性群體，如和公司；有性群體，如政治社團；有精神性群體，如宗教等。因而，人的社會性的是很豐富的，不僅是群體性，還有文化性、階級性等。所以作為其表現之一的法律也有文化差異性和階級差異性。所以，我們在研究法律時也應該注意這些，以揭示法律的其它社會屬性，彌補自然法學的不足。
1.斯密問題的由來
一直以來，人性問題都備受關注，“斯密問題”引發了關于人的本質究竟是利己還是利他的持續爭論，引發了人的經濟行為與道德行為是否存在聯系的思考。
在《道德情操論》與《國民財富的性質和原因的研究》（簡稱《國富論》）
這兩部著作中，斯密對人的社會經濟行為動機和人與人在社會活動中的關系作了深刻的剖析。《道德情操論》中的人性觀是利他的，而《國富論》中的人性觀是利己的。他在《道德情操論》中充分強調了同情心等道德因素對人的行為的重要影響，他認為：“無論人們會認為某人怎樣自私，這個人的天賦中總是明顯地存在著這樣一些本性，這些本性使他關心別人的命運，把別人的幸福看成是自己的事情。這種本性就是憐憫或同情，就是當我們看到或逼真地想象到他人的不幸遭遇時所產生的感情”①。因此，“同情心”被斯密認為是驅使人行為的根本動機。而在《國富論》中，他認為：“一般來說，任何人無意去促進公共利益，也不知道自己在多大程度上促進公共利益。他寧愿支持本國勞動而不支持外國勞動，只是為了自己的安全；他指引這種勞動產品使他具有最大的價值，也只是為了自己的利益；在這種場合，也像在許多場合一樣，他被一只看不見的手引導著，去達到一個他無意追求的目的……他追求自己的利益，常常能促進社會的利益，比有意這樣去做更加有效”[2]。因此，在這里斯密認為自私是人的本性。
人們雖然沒有質疑斯密的這兩部著作的重要地位，但對其中關于人性利己與利他的不同理解卻引發了爭論，即形成了所謂的“斯密問題”。
2.斯密問題的內涵與實質
在人性論問題上，斯密堅持人類的兩種本性說：人性的利己和利他，“利己心”和“利他心”是人性中的兩個不同側面。從表面上看，《道德情操論》是研究人如何通過“利他”而走向道德之路的，《國富論》是研究“利己”的經濟人是如何走向富裕之路的，二者看似矛盾，但實際上斯密告訴我們，“道德人”和“經濟人”是同一個人，財富的積累和道德的升華是同一個過程的兩個方面。
在《道德情操論》中斯密將“利己心”與“利他心”比作時鐘上的長針與短針，認為時鐘制成后，這兩根針就會自動地表示時間，不需要制鐘的人去撥動它們。人的利己心和同情心作為統一體共存于人的本性之中。因為在現實社會中既不存在完全意義上的經濟人，也不存在完全意義上的道德人，他們只是人性價值假設的兩個方面，兩者相結合才能構成一個完整意義上的人，所以，所謂的“斯密問題”是一個虛假命題。利己與利他相互依存，應該樹立利己與利他相統一的世界觀。在社會主義市場經濟體制下，必須樹立利利他和利己相統一的理念，使人們意識到利他并不必然損己，只有奉獻自己于他人和社會才能得到他們的回饋，才能實現自我價值與社會價值的統一。利己與利他是辯證統一的，構建和諧社會，應該化解社會沖突和矛盾，建立良好的人際關系，而不是人人自私為己，把實現自我價值與社會價值對立起來，才能使社會誠實守信、互惠互利、平等友愛、融洽相處。
3.斯密問題對構建和諧社會的啟示
在亞當斯密的思想體系中，道德人的利他性和經濟人的利己性是可以實現統一的，關鍵需要有社會制度的約束。加強道德的制度化建設是提高公民道德水平的基本途徑。事實上，當今社會上屢見不鮮的誠信缺失，公德失范等嚴重問題，都與人們利己與利他的利益不和諧有關，一定程度上，社會法制還不夠完善，一些人只為追求個人私利而鉆了法律的空隙，因此要加強法律制度建設，讓法制成為構建和諧社會的平衡器。
構建和諧社會，道德是法律的底線，法律是道德的支撐，法治應該與德治緊密結合。通過“斯密問題”我們認識到，人性是利己和同情的統一，我們要充分利用人性中的同情心，教育人們發揚道德風尚，并且把握好利益與道德兩者的關系，抵制在追求私利過程中出現的危害行為。在我們的社會中，有許許多多道德高尚，無私奉獻的典型，他們有的是從事國家科研工作的學者，有的是兢兢業業的人民公仆，更多的則是“小人物”，有些人為國家、民族貢獻出了青春甚至生命，更多的則是在平凡生活中贏得了尊重，他們高尚行動是道德自律的最好詮釋。實現道德自律是道德建設的最終目標，也是構建和諧社會的必要條件。公正與無私是社會道德與個體道德追求的最高理想。這就要求我們在生活中要自覺加強個人和他人的倫理道德建設，實現道德自律。
在和諧社會的道德建設中，強調道德實踐，就是重視道德本身的作用，通過道德的自我完善，使人們從內心里自覺地服從道德評價，接受道德約束，達到平衡自身、穩定社會的目的；強調法治實踐，就是要從立法的角度，強制性地對不道德行為或習慣進行評判或制裁。這樣，才能充分發揮“自律”與“他律”的作用，把內在自省與外在約束有機結合起來。協調一致地促進公民道德建設，從而進一步實現利己與利他統一的和諧社會的構建。
關鍵詞 人性論 功利主義 君主觀 法治思想
中圖分類號：G641 文獻標識碼：A
一、 韓非與馬基雅維利政治思想產生的時代背景比較
（一）韓非政治思想產生的時代背景。
韓非是春秋戰國時期的韓國人，生于亂世的韓非一直勵精圖治，急切地為韓國尋求就弱致強之道，他力主法治，排斥德治，可惜他的政治主張一直沒有得到韓王的重視。秦王政在看到韓非的著作之后，大加贊賞，拍案稱絕，以武力把韓非拖到秦國。韓非死后，其政治思想也留在了秦國。法治觀念逐漸興起，并被各諸侯國所實行。韓非從歷史的縱橫關系中思索強盛衰亡之道，從戰國的全局出發為韓國尋求出路，在亂世中不斷豐富和發展了自己的“法治”思想，最終形成了自己獨立的政治思想體系。
（二）馬基雅維利政治思想產生的時代背景。
尼可洛?馬基雅維利，是文藝復興時期意大利弗洛倫薩著名的政治思想家。他出生于一個落破的貴族家庭，中年由于偶然的機會，他開始了自己的政治生涯。當時的意大利處于四分五裂的狀態，戰爭連綿不絕，各統治集團為了維護自己的利益爾虞我詐，這一切都為馬基雅維利的政治哲學思想的形成奠定了重要的社會基礎，他的思想在當時的意大利引起了極大的震動。
二、 韓非與馬基雅維利政治思想的理論基礎比較
（一）韓非的人性好利論與馬基雅維利的人性論比較。
韓非是中國歷史上第一個提出君臣之間是買賣關系的思想家。他認為，“民之故計，皆就安利而辟危窮。”“君臣之際，非父子之親也，計數也所出也。”人性好利首先基于人的本能需要。他認為人與人之間結成的最親密關系是以利益為紐帶的，其它關系，譬如君臣關系就更不言而喻了。一旦利益關系不存在，人與人之間就毫無感情可言。由于韓非對人性的不樂觀，他承襲了荀況“以法制之”、“矯飾人之情性而正之”的主張，強調統治者應把政策建立在“利”的基礎上，巧妙地運用利的排列組合，牢牢地控制住被統治者。韓非論證了對各謀私利的人群施以權術法制的必要性并提出了切實的方法，由此正式奠定了“法家”的理論基礎。
與之相同的是，在馬基雅維利看來，人的本質也是惡的，是自私自利的。人天生就追求一種利己的東西。人們所追求的就是自己在任何情況下的安全，保住自己的財產和獲得更多的東西。他又說，由于人性是惡劣的，在任何時候，主要對自己有利，人們便會把與別人的關系紐帶一刀兩斷。這與韓非的人性好利論是不謀而合的。馬基雅維利對于一切政治思想的闡釋和對一切政治決策的議論都人性惡、人性自私的前提。
（二） 韓非與馬基雅維利“漠視道德”的思想比較。
基于人性好利論的思想，韓非并沒有像大多數儒家代表那樣寄望于“仁、義、禮”等理論來建立理想中的封建秩序。結合當時“禮崩樂壞”、“諸侯爭霸”的局勢，儒家經典所倡導的圣賢道德、孝悌友愛已逐漸失去規范力量，已不足以對社會的運行發揮支撐穩固作用。所以韓非的政治思想中，他并沒有對這一社會現實發出感慨，也沒有沿襲千人做恢復道德權威的努力，而是轉而論證了對各謀私利的人群施以權術法治的必要性。
在同樣信奉人性本惡的馬基雅維利看來，因為人的本質本身就是惡的，任何統治階級會發現他處在一個大多數不是善良的黑色社會里，統治者如果按道德所鼓吹的那些善良品質行事，就會失去自己的權利和地位，所以他們的行動就有必要“與真理相反，與博愛相反，與宗教相反。”當時基督教統治了歐洲社會，馬基雅維利認為基督教的美德就其對人之性格的影響而言是奴性的。但是與韓非漠視道德所不同的是，馬基雅維利對蕓蕓眾生的道德和宗教對社會的政治生活的影響并不是漠不關心，他贊成統治者用不道德的手段去達致某種目的，但是卻從不懷疑一個民族的道德敗壞會使善得完全不可能。
（三） 韓非與馬基雅維利“功利主義”的思想比較。
韓非子和馬基雅維利都主張性惡論則從現實層面出發，通過外部強制性的社會規約來限制人們“趨利”的功利本性，以促進社會的理性和進步。韓非認為，既然人的本性是“自為”、“好利”，政治就應該從這個實際出發，把全部政策自覺建立在“利”的基礎上。人們的利互相排斥，但是又可以結合在一起。為了“利”，人們可以互相為用，也可以互相爭斗。
馬基雅維利認為，政治史一門藝術，是一個獨立的研究領域，不能用超自然的神學來支配。他認為，政治上不存在什么道德與否的問題，為了達到自己的目的，可以不擇手段，一個聰明的統治者，首先聽從必然的命令和指導。“為了保持他的地位”，他必須“非善良地去獲取權利”。所謂“非善良”就是指“適合于動物的行為方式，而不是適合于人的行為方式。”就是說，為了遵從必然性，人可以像動物般行使，不必理會道德評價。
韓非認為人與人是“用計算之心以相待”的。而馬基雅維利則認為人人都是自私自利的，那么作為君主，要保住自己的利益不受他人侵犯甚至搶奪，“被人畏懼”才是防止他人由于本有的惡性來觸及和侵犯自己利益的穩妥方法。雖然馬基雅維利也認為人性本惡，趨利避害是人之天性，但在“功利主義”思想的闡釋上，卻沒有韓非子那么極端。
三、韓非與馬基雅維利政治思想比較
（一）韓非的君利中心論與馬基雅維利的君主觀比較
韓非在關于君主與國家、社稷的關系問題上，直接了當地提出了君主之利高于國家之利的理論。同時，他認為，不必改變臣民的“自為”之心，也不需要否定追求私利之行，而應該利用誘導的辦法，使臣民“自為”行為產生的效果最終為君主服務，有利于君。不論是對于臣還是對于民，韓非都主張用利去調動。他清醒地認識到，沒有臣僚輔佐的光桿君主，必將一事無成。總之，臣民只有對君主有用、有利，才有存在的價值，否則，均應加以掃除。
在馬基雅維利的君主觀中，他認為，君主在道德上不存在善與不善的問題，為了達到統治目的可以不擇手段，必須鍛造雙重道德標準既表面上的善和實際上的惡。君主為了鞏固自己的地位，必須知道怎么做惡。“君主必須提防被輕視和憎恨，而慷慨卻給你帶來者兩者。”“現在我們的時代里，我們看見只有那些曾經被視吝嗇的人們才做出了偉大事業，至于別的人全都失敗。”每一位君主應該讓人們看成是仁慈的，而不是殘暴，但是對那些無力反抗的人要施以，使他們感激他，為他所統治；對那些有可能反抗的人則要處置于死地。君主只有不顧慮被譴責為殘暴，以嚴刑峻法來對付極少數然，才能維護自己的統治。馬基雅維利總結到：君主可以采取一切卑劣的手段全然不必以品行取信于民，他既要像獅子又要像狐貍，像獅子那樣有力，像狐貍那樣狡猾，君主要善于偽裝，真真假假，假假真真，不要為說假話而羞愧，也不要為做錯事而內疚。君主不應當希望人愛他，而應希望人怕他，因為愛主動性在別人，而怕主動性在自己。
相比較二者的君主觀，可以看出，韓非的君主觀是以利的驅動為核心的，他的君利思想走得太遠，過于極端。馬基雅維利在論述君主對臣民的政治藝術時，強調君主統治的藝術，要知道怎么做惡，認為君主從宏觀上應當具有足夠的遠見和審慎，并且應當贏得臣民的尊重，這樣才能用獎勵和懲罰的方式來駕御臣民。
(二） 韓非和馬基雅維利法治思想比較。
韓非的法治理論，集前期法家“法”（商鞅）“術”（申不害）“勢”（慎到）三派之長，強調國君必須行法、執術、恃勢，以法為本，使法、術、勢三者密切結合，提出“抱法處勢則治”的思想。韓非在其著作《問辯》中寫道，“法者，事最適者也”，所謂“事最適者”，就是適合時代、符合事理、利于君主之用。韓非提出，為了使所有人能夠遵法守法，法要詳細具體，要公之于眾，使所有人都明了，國君也要依法行事。韓非主張以法治國，反對賢人政治。他主張尚法不尚賢，甚至認為庸人、暴君也可以依據法律治理國家。
韓非所提出的術，就是指君主統治的手段和策略。“術者，因任而授官，循名而責實，操殺生之柄，課群臣之能者也。”韓非是君主的謳歌者，他說講的術都是維護君主專制的馭臣之術。在他提出的術中，包括了官員任免、考核、賞罰各級官員的手段，包括任能而授官、賞罰分明、形名參驗、眾端參觀，聽無門戶。但是，韓非的術更多的是陰謀詭計，比如深藏不露、國之利器不可以示人、“用人如鬼”等。他發展了慎到的觀點，認為“有材而無勢，雖賢不能制不肖”。并進一步指出“勢者，勝眾之資也”。“君執柄以處勢，故令形禁止”。他認為，君主要集權于一身，首要的任務是抑制左右大臣。他強調法令的暢通非常重要，國君要懂得依靠自己的權力推行法律，讓勢和法結合。他把慎到的勢發展為“自然之勢”和“人之所得勢”，豐富了勢的內容。
韓非把“法、術、勢”三者結合起來，提出了以法為核心，行術、處勢并用的完整法治理論，對前期的法家理論進行了辯證思考。此外，他提出的平等思想、重視法治的方法和策略、強調君主的權威，這些思想對當時的社會有極大的啟迪作用。
而處于16世紀意大利的馬基雅維利，在關于法治的問題上，反復論證的一般性原則乃是法律制定者在社會上具有至上的重要性。一個成功的國家必須由一個人單獨建立，而他所制定的法律和他所創造的政府則決定了其人民的民族特性。他認為，一個民族的道德和社會乃是由法律規定的，因而是源于法律制定者的智慧和遠見的。法律制定者不僅是國家的建筑師，也是社會（其中包括了道德的、宗教的和經濟的制度）的建筑師。馬基雅維利認為，君主在處理國家事務的時候必須依法行事并適當尊重其臣民的財產權和其它權利。
韓非和馬基雅維利在論法治的問題上，都極其強調君主的作用，韓非認為君主要“抱法處勢則治”，馬基雅維利則反復論證“萬能的立法者”原則，這都源于韓非和馬基雅維利對人性的不信任，這使他們極其重視法律的作用，主張君主可以為了達到目的，施予權術，不擇手段。但是，兩人不約而同地提到君主也應該依照法令行事，兩者都將民眾看作是法律的治理對象，但韓非輕視民眾，馬基雅維利更重視民眾。
四、結語
毫無疑問，韓非的政治思想屬于古代政治思想，而馬基雅維利的政治思想屬于現代政治思想。也因為時代的關系，韓非追求的是中央集權的封建國家，而馬基雅維利追求的是共和主義的資本主義國家。韓非子與馬基雅維利的思想所實現目標的具體內容雖然并非同一,但其最終目的都是為了維護封建專制的統治。筆者認為，把他們二者的思想聯系起來的關鍵是性惡論。正因為性惡論惡穿針引線，使兩位相隔千年的政治家的思想有了異曲同工之妙。
(作者：李 黎，云南大學公共管理學院中外政治制度專業研究生；李 青，云南大學公共管理學院民族政治與公共行政專業研究生）
參考文獻：
[1]喬治?薩拜因.政治學說史.上海人民出版社，2010年第1版.
關鍵詞：司法體制改革；能動司法；克制司法；法心理學
中圖分類號：D926 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0178-03
近年來，司法能動現象已經成為中國司法實踐中一個值得注意的現象。各級人民法院，特別是作為司法第一線的各地方中級法院和基層法院，都在用實際行動積極踐行能動司法。江蘇省各級法院“堅持能動司法，依法服務大局”，積極實踐金融危機司法應對工作[1]。江蘇法院陳燕萍法官通過長期的司法審判實踐，形成了一套行之有效的“陳燕萍工作法”，成為新時期人民法官能動司法的生動實踐[2]。陜西省隴縣法院“能動司法八四模式”以及倡導“一村一法官”工作機制[3]。 山東、廣東等地的人民法院也積極創新，分別提出自己獨特的能動司法方式以響應號召。
盡管在實踐中，能動司法已經開展得如火如荼，但在理論界就能動司法方式的取舍、實施的空間與限度以及其與司法克制價值的平衡等問題仍有著較大爭議。有的學者認為，堅持自主型司法改革道路，必須把握能動司法的基本要求[4]。與此相對，也有學者提出，司法能動主義是一種舶來品，能否把它作為中國的司法理念并指導人民法院的司法實踐，尚存疑問[5]。并且能動司法可能在一定程度上確實產生了一定功利上的效果，有些案件似乎被處理了，但是卻削弱了法律的嚴肅性。長此以往，法律的威嚴必將受到影響[6]。筆者認為，無論是一種理念的引入還是一種制度的改革，都必須堅持“以人為本”的核心要求。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關于法的絕對超越指向[7]。在司法實踐中更是如此，制度的設計與司法的理念都必須以實現法律對于人的需要的更好滿足為目標，立足于人性本身，以群體利益為基礎，走“大膽假設、小心求證”的道路。故此，筆者以法心理學為視角，以馬斯洛的整體動力理論為基礎，從人的需要本身出發，結合司法實踐與法理邏輯，分析能動司法之可行性與限度的把握，提出司法克制與司法能動的選擇并不是非此即彼的問題，而是應以司法克制為基礎，以司法能動為升華，平衡兩者的支點就在于對人不同需要的滿足。
一、司法的“能動”與“克制”之爭
（一） 能動司法的積極意義
司法能動主義起源于美國，按照克里斯托弗?沃爾夫的理論，司法能動的定義主要有兩種：第一種司法能動指的是“在何種程度上司法審查被恰當地認為是在執行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向”[8]；另一種司法能動則擁有更廣泛的社會基礎，它的基本宗旨為“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，即保護人的尊嚴”[9]。我國實踐中的所謂“能動司法”，并不完全等同于西方國家的司法能動主義。前最高人民法院院長王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。”[10]據此我們可以看出，中國的“能動司法”雖不同于西方的“司法能動主義”，但他們有一個顯著的共同特點就在于“法官更多地把自己看作社會的工程師而不是單純適用規則的法官”[11] 。
從中西方理論與實踐中可以看出，能動司法所彰顯的是一種對“自由”、“平等”價值的追求，它更注重案件的價值判斷，在功能上更加關切個體切身利益的維護，更加應著眼于社會糾紛的解決和社會秩序的安定，積極行使權利，主動采取靈活多樣甚至訴訟外的手段解決糾紛，實現法律效果與社會效果的有機統一[12]。正是由于能動司法模式的存在，使得法院的主觀能動性得到更好地發揮，讓司法更加貼近群眾、更加深入生活、更加積極有效、更自覺地接受群眾的監督。
（二） 克制司法的優勢作用
與司法能動主義不同，它突出強調司法的被動性，認為從司法權運作方式看，主要采取不告不理、不訴不判、恪守中立、嚴格依照法律規定進行裁判的模式，故被動性（或消極性）被認為是司法權的基本特征[12]，它可以被理解為“一種司法裁判的哲學，它要求法官在裁判時避免放任自己的公益之信念而僅僅以立法原意來解釋法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作為一項以法律為基礎的活動，其在運行過程中必須堅持憲法、法律的基本原則，如果片面地強調社會效果、政治效果而違反了這些原則，就會極大地損害人們對法律的信任，法律的至上性一旦喪失，司法的公信力和權威性就更無從談起。二是正因克制司法的存在，法律的確定性、統一性、秩序性、連貫性得以保證，人們對于穩定秩序的需要得以滿足。同時，所謂防止法官其個人的喜惡偏好對于案件的影響，為人們提供了一種正確行為的標準，并將其貫徹實施。
總體而言，能動司法和克制司法都有其自身的價值，正式由于這些價值本身存在一定沖突，所以長期以來，在司法過程中究竟應當堅持司法能動主義或是司法克制主義，無論在英美法系國家或是大陸法系國家都是一個備受爭議的問題，并且在司法進程中也經歷了諸多的抗爭與妥協，相互交替與更迭。
二、法心理學視角下“能動”與“克制”的關系
哲學意義上的價值，本質上是客體的主體化，是客體對主體的效應，主要是對主體發展、完善的效應。價值是主體與客體之間的一種特定關系。當人們說某種事物有價值的時候，總是在對人有用、有好處、有意義的層面上使用，說明價值與主體的目的、意愿、需要相關，某個事物必須具有滿足主體特定目的或需要的屬性，才能成為價值關系中的客體[14]。所以無論在何種價值關系體系中，人都是價值關系的主體，沒有主體的需要就無所謂價值。司法體制的價值也不例外，無論是能動司法還是克制司法，只有其最大程度地滿足了當下人們對于國家、社會、法律的需要才具備實踐的意義。
那么面對人的多層次、多維度的需要，司法體制應當以何種思想為指導，才能以最大程度滿足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我們該如何認識人的需要呢？20世紀美國著名社會心理學家、人格整體動力理論的創始人馬斯洛將人的需要總結為五種：生理需要、安全需要、愛和歸屬的需要、尊重的需要和自我實現的需要。其需要層次論的核心思想就是：較低級水平的需要必須得到滿足或者至少得到基本滿足之后，更高水平的需要才能成為激發的動機[15]。
（一） 克制司法的心理學根源
“如果生理的需要相對充分地得到了滿足，接著就會出現一整套新的需要，我們可以把它們大致歸為安全需要類，例如，安全、穩定、依賴、免受恐嚇和混亂的折磨；對體制、秩序、法律、界限的需要；對于保護者實力的要求，等等”[16]從馬斯洛的表述中，可以清晰看到，人們對于體制、秩序的需要是僅次于生理需要的基礎需要。原因很簡單，如果沒有法律與規則的約束，那么人類將回到沒有文明的時代，每個人生命都將處于極端不穩定的危險狀態。故此，從司法的價值角度出發，對于生理需要的滿足顯然不是司法的直接作用與目的，那么根據馬斯洛的理論，以穩定的秩序為核心的克制司法所極大滿足的正是人的安全的需要，這一在司法價值心理層面中最為基礎的部分。司法對人的安全需要的滿足并不同于法律對人安全需要的滿足，后者體現的是對個人生命、財產安全需要的直接滿足，而前者所維護的恰恰是對自己安全需要可以“安全”得以滿足的需要，是一種對人安全需要的間接滿足。沒有司法，法律無從實施，安全需要便無法得以滿足。誠然，能動司法也維護了法律的秩序價值，但是相較克制司法，它更為強調靈活的司法模式。故就人性安全需要的滿足而言，顯然克制司法更為可取。
（二） 能動司法的心理學根源
人畢竟與動物不同，他們不會滿足于生理需要與安全需要的滿足，在生理的需要和安全的需要基本得到滿足之后，愛和歸屬的需要與尊重的需要變成了一個人的激發動力。在法律的層面上，這種需要表現為一種被社會或群體及其制度所接納的渴望。“自尊心不只是建立在榮譽或者聲望上，它反映了一種‘對力量、對成就、對信任、對主宰和能力、面對世界’的信心以及對獨立和自由的渴望。”[15]具體而言，在司法上，司法者根據法律的規則對于守法和違法的評價既不是機械的、固執的，也不是任意的、強加的，而是切實以保護人的自由與安全為目的的，能夠充分體現法律的人文主義關懷的。在滿足程序公正的基礎上，以規范、正當、能動的司法方式確保個案的實體公正，在發揮區別是非、裁斷正誤、懲惡揚善的作用的同時，表現出對于一般常識、常理和常情的尊重，提供有關公平、正義的道德滿足，使人們對法律有一種發自內心的認同，而不是對其機械地遵守。
人對公平、公正以及自由的渴望在其對愛和歸屬的需要以及對尊重的需要得以充分表達。如果踐行整個社會最高行為準則的司法無法很好地滿足人的此類需要，人們與生俱來的自卑情結就會從心底滋生，進而產生過度補償或者機械性神經癥的傾向。因為從出生伊始，人們就是帶著一種無能、弱小的狀態來到世上的，嬰兒所有的需要都必須通過母親的行為才能得以滿足，如果母親單純地滿足嬰兒成長過程中的生理及安全的需要，那么由對愛的過度追求所引起的焦慮或對愛及他人的冷酷、淡漠等神經癥表征就會在兒童以后的人生中表現出來。母親對嬰兒的這種影響就如同社會對個體的影響一樣，如果社會的規則過分強調秩序，而忽略了自由，那么個體就會失去其自身的創造力與個性化趨向，順從者機械地扮演著各自的社會角色，破壞者肆意妄為，不僅使自己還使他人的基本生理、安全需要也無法得到很好的滿足。不論這兩種傾向何種發生，無疑都是與人性的本質背道而馳的。
（三） 能動司法與克制司法的法心理學關系
更為重視秩序價值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序價值的直接體現，其所滿足的是人性中更為基礎的安全需要，是愛與歸屬、尊重以及自我實現等其他需要滿足的基礎。根據馬斯洛的理論，在司法活動中，只有當人們對于基本司法秩序、平等的需要得到滿足之后，才能轉向更高層次的社會歸屬及相互尊重的需要。也就是說人們對于司法的要求首先體現在普遍規則的適用、可預見程序的執行以及“人人平等”的形式保護，然后才是以能動司法所表現出的“以人為本”、“司法為民”的精神為支撐的個案實體公正、法官積極司法等。那是不是說更為基礎的克制司法就優于能動司法呢？答案當然是否定的。只有能動司法所體現的愛與歸屬、社會尊重這種更高層次的需要得以滿足的情況下，人們才有可能達到自我的實現最高目標。從心理學的角度來說，自我實現的人滿足他們生長的需要、發展的需要，并逐漸成為他們能夠成為的人[15]248。即完成人的內心與外界環境個人化的和諧，能夠給予別人和接受別人的愛，充分地表達自信與自尊，利用和開發自身的天賦、潛能。從司法模式的角度來說，就是實現了立法、司法、執法、守法真正契合。司法者嚴守法律，又不囿于法律的滯后，實現形式公正與實體公正的統一，在司法過程中充分表達對于人性的尊重，對于社會實際效果的追求。人民群眾廣泛認同司法的“表達”，感受到司法是真正保護其切身利益的工具，而不是機械的“冷兵器”。最終達成司法活動與民意的和諧，實現法律、司法存在的真正目的。
三、結語
綜上所述，筆者認為司法克制是司法能動的基礎、司法能動是司法克制的升華。在當下我國法制日益健全、司法程序日臻完善、司法隊伍素質普遍提高的情況下，踐行能動司法的“土壤”已經具備，加之具體實踐的需要，可以說能動司法是實現公民權利保障的現實選擇。但司法克制畢竟是司法活動基礎理念，因此司法過程中，司法者仍應首先選擇司法克制。只有在法官積極司法卻又必要①時，或者在疑難案件②不能依照既有的法律解決時，以及制度設計具備相當的靈活性，要求法官能動適用③時，司法者才能能動司法。正如黃宗智教授所言：“‘現代性’的精髓在法律能夠反映日益復雜的社會現實和不同群體的利益變遷，而不在于永恒的所謂‘傳統’或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態，而在于現實與實踐。”[17]而對這種“變遷”的把握，正是法心理學研究之于司法體制改革最大的意義。
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關鍵詞：設計師 倫理自律 素質 提高
隨著社會的發展和進步，現代設計正以令人難以想象的速度完成著它的擴張。設計對社會生活的干預和影響，發展到前所未有的程度。設計不僅規范了人類的生活，也在很大程度上設計了人類的生活軌跡。然而，當我們回過頭來重新審視現有的設計，必須承認在習慣了享受工業文明帶給我們的種種便利，習慣了在設計與被設計的軌道中延續自己生活的同時，也不得不無奈地面對著設計帶給我們的諸多困惑，甚至在許多時候，我們也默默地承受著設計帶給我們的傷害，與設計相關的環節越來越多，設計的“鏈條”也越來越長。遺憾的是，現在，倫理自律并沒有真正成為設計師應具備的品格。在許多設計師眼里，倫理自律還只是個模糊的概念，一個霧里看花的影子。就像是許多今天的設計師在還沒有弄清楚什么是人性的需要時，就盲目跟風地卷入了“人性化設計”的潮流中——不顧及倫理緯度“人性化”從何談起？
一、導致設計師倫理自律性缺失的因素
盡管種種跡象表明倫理自律應當成為設計師應有的品格，但多種現實因素制約了設計師倫理自律性的形成。一方面，傳統倫理觀念面對現代設計的發展表現出了一種無力，缺少與之對應的約束性，難以規范現代設計行為。另一方面，經濟、社會等諸多因素，也在一定程度上制約了設計師自律性的形成。
1、設計師角色定位的偏差
由于地球物質資源總量一定或增量有限，所以與人類物質利益需求的無限增長總會是有矛盾。參與市場經濟活動各方的利益得失因此息息相關，此消彼長，往往會自然、本能地產生各自利益需求的意志。現代社會日趨精細的專業分工和市場定位，決定了所有參與者在社會經濟鏈條中相對獨立的地位和角色，以及各自的利益來源和利益需求。在經濟利益允許的范圍內，我們還是可以為設計產品所應承擔的社會責任尋找適合的生存空間的。設計師不應只為產品負責，更重要的是處在社會經濟文化大背景下，作為一個銜接者，設計師應當具有振臂一呼的勇氣。
2、設計價值取向的傾斜
后工業時代，經濟的發展速度超越了此前任何一個歷史階段。它像一把雙刃劍，一方面給人們的生活帶來了巨大的舒適與滿足，另一方面，也使人們欲望的雙手在科技的縱容下越伸越遠。現代人對物質的崇拜達到了前所未有的程度，經濟成為短視的人類最重要的價值取向。設計師既追求自身物質滿足，也因設計產品的實現而獲得更多的成功感和物質收入。設計師對物的崇拜直接導致倫理自律的缺失。
3、人文精神的缺失
隨著市場經濟體制加速走向現代化，對于中國的發展包括文化發展，體現在設計中，一方面，追逐高利潤、高附加值的現象不斷出現，像是過度包裝，用有毒有害材料包裝，給社會、人類造成了極大的危害，只顧眼前小利，喪失了社會責任心和公共倫理道德，這在某種意義也是人文精神的失落和危機。另一方面，經濟的交流帶動了文化的交流和碰撞，也在某種意義上助長了設計師的“惰性”。目前的設計界“拿來主義”仍然盛行，對國外設計師的模仿、抄襲使得我們的設計割裂了與傳統文化品格與人文精神的聯系，進一步導致了人文精神的缺失。
二、倫理自律對設計行為的價值功能
面對現代設計出現的問題，覺醒了的人們在不斷呼吁與設計相關的法律、法規的建設的同時，逐漸意識到了倫理自律的重要作用。來自設計師自身的內省和自我約束像無形的“第二十二條軍規”，與社會已經制定的諸多規則共同作用，強有力地規范著現代設計師的行為。加強倫理自律，是現代社會設計在浮躁的社會風氣中尋求良知和責任回歸的必然道路。
1、加強設計師的倫理自律有利于設計更好地回歸人性
隨著社會的發展和進步，“以人為本”的理念已經成為設計界乃至全社會的共識。現代設計越來越重視“人性”的追求。但尊重“人性”并不意味著無原則的“照顧”和遷就，任由人性中負面的因素滋生和放大。設計師發自內心的對人類、社會、自然深沉的倫理和責任意識才能真正喚醒設計的良知，使得設計變得舒適、溫暖、美好而不是奢靡、浮華和無度的炫耀。
2、加強倫理自律能夠有效減少設計的“事后性”補救
我們必須看到的事實是：設計的高速發展已經導致了其發展的不平衡性。設計師素質高下分明，設計作品良莠不齊。設計的力量越大，失敗的設計或是“過錯性”設計所能帶給受眾的傷害越大，這個受眾當然不只包括我們人類自己，還包括我們所賴以生存的所有空間和資源。缺少自律的設計，其關注的設計緯度往往趨向單一，缺少對資源有效性、對材料本身可能給人造成的不便或傷害的思考。
簡言之，事前自覺地考慮越周密，設計可能出現的失誤越少。因而我認為，加強倫理自律可以在很大程度上減少甚至避免設計的“事后性補救”。
3、設計師的倫理自律是設計真正符合可持續發展戰略的重要保證
任何一個國家的經濟發展似乎都經歷過這樣的誤區：對數字和對增長速度的迷戀使人們忽略、甚至的心甘情愿的放棄了對影響我們生存的其他因素的關注。直到有一天，資源、環境無法滿足人們無限攫取的野心時人們才幡然醒悟，在這個世界上，經濟利益并不是生存的全部，我們的進步程度也絕不能僅僅用GDP來衡量，更不能以犧牲環境和子孫后代的發展為代價。在這種時候，有識之士提出了“可持續發展”的概念。
論文摘要:“人”的問題是各個部門法的首要問題。各個民法典的基本概念及其基本價值觀，都是以關于人的某種特定的觀念為出發點的。對從古羅馬法到現代民法中的“人”及其人性問題進行歷史的探討，以及對現時代的諸國市民法中的人性問題進行分析，可以得出“平等而理性的人”的民法共識并不是從古至今就融入民法，也并不是放諸四海皆準的“真理”，它僅僅是一種假設的結論。在此基礎上對民法中的“人像”從理論上進行了較全面的描述，并指出了現代民法對這一問題應該采取的態度。
有關人性的各種理論，大致可以分為三種，即性善論、性惡論、性不善不惡論。不同的人性論主張與不同的社會治理模式相關聯。性善論，主張“人之初、性本善。”人天生就是具有“善端”的，只要將其發展，人就能為一個道德高尚、行為嚴謹的正人君子。因此，性善論者主張“人治”，主張“德主刑輔”、崇拜“圣人賢達”、推崇“哲學王”的統治。與此相反，性惡論者主張人是自私的，人與人之間就像狼一樣對待自己的同類。為了抑制人類的大惡，我們就得采取“法治”，容忍法律的小惡。性不善不惡論，又被稱為“白板說”。它認為人性無所謂善惡，人出生之時就像一塊白板一樣，都是后天的教育與環境因素型塑了人。這種觀點不僅將環境因素引入人性論的考量，而且對于“人治”與“法治”都抱持著一種開放態度。下面就各個時代民法對人性的把握作一考查。
一、古羅馬法上的市民
在羅馬法上，要作為完全的權利義務主體，需要具有三種身份即自由權、市民權與家長權。
所謂自由權，是指作為自由人所必須享有的基本權利。這是區別自由人與奴隸的基本權利。享有自由權的人即為自由人，不享有自由權的人則是奴隸。奴隸雖然是生物意義上的“人”(Homo)，但卻不是法律上的主體，不能參與法律關系，不能享有權利與承擔義務。自由意味著在法定的限度內按照自己的意愿處置自己的人身與財產的權利。在古代社會其并不屬于任何人。擁有這種自由權的人，我們稱之為自由人。完全喪失者則是奴隸。奴隸既無婚姻資格，也無交易資格;他們不是主體，而是權利標的。奴隸的家庭關系不受法律調整與保護，他們的結合被稱之為“同居”而非法律上的婚姻關系。奴隸也沒有財產，即使有的話也不能進行處置與交易。他們自身卻是買賣的對象，成為任由主人處置與交易的標的。
所謂市民權，是指作為羅馬市民所享有的權利。它包括公權與私權兩部分。烏爾比安在其《法學階梯》中將法律區分為公法與私法。“公法是有關羅馬國家的法律;私法是有關私人利益的法律。”相應地，公權就是指參與國家管理與政治生活的權利;私權就是處理私人事務、追求私人利益的權利。羅馬市民的公權利主要包括:選舉權與被選舉權、參與議會與制定法律的權利、擔任各種官吏的權利等等。羅馬市民的私權主要有:婚姻權、財產權、遺囑與繼承的權利以及訴訟權利。
家長權，又被稱為“家父權”，是指對于家屬所享有的支配權，它是家庭中最高和最完全的權利。家屬無論年齡大小、結婚與否、社會政治地位的高低，都處于男性尊長的權力之下。家長權包括人身與財產兩個方面。相對于人身而言，這種權利主要包括: 1.對作為家庭成員而隸屬于家長的婦女的權力;2.對家子的權力; 3.對于奴隸的權力; 4.對于被賣給家長的或為贖罪而以其他方式轉讓給家長的他人的家子的權力。對于財產而言，一切家庭財產集中于家長，家屬沒有私產，其所得的財產皆歸為家長所有。由以上的分析，我們可以看出:羅馬法上的“自由人、市民的身份表現的是主體與國家之間的宏觀縱向關系，國家通過這兩種身份賦予承受者特權。”在此時，“理性人”的假設并沒有滲入進民法。此時的羅馬“市民”資格卻蘊含著濃厚的公法味道，包涵著眾多的公法關系。誠如上文所述，在羅馬法上的市民權就包含著眾多的公法權力:參加議會、制定法律、擔任官吏等等。真正將民法中的人設定為追求自身利益、理性安排生活的事實是出現在近代民法之中的。
二、近代民法上的“理性人”及“人性惡”假設
民法上的“理性人”假設，不是一開始就融入民法的，而是相當晚近的事情。“理性人”的假設認為人是有理性的，人可以安排自己的私人生活與事務。與此同時，人又都是自私自利的。到了近代，民法上的“理性人”的假設既取得了哲學上的支持又獲得了古典經濟學的支撐。
(一)“理性人”假設的哲學基礎
“康德認為，沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作為手段，因此叫做物;而有理性的生靈叫做‘人’，因為人依其本質即為目的本身，而不能作為手段來使用。他從這一基本觀點出發推導出道德上的基本要求:‘你的行為舉止應該是這樣:無論是在你自己，還是在任何其他一個人，你都應該將人類看作是目的，而永遠不要看作是手段。’”在康德看來，道德要求的本質就是理性本身。人類的絕對價值，即人的“尊嚴”，就是以人所有的這種能力為基礎的。按照黑格爾的觀點，“法律上的人即人格——人是一種被規定了內在特質的人，即理性意志的抽象人。現實世界生活中的人，只有意識到并達到這種純粹抽象的人的標準時，才是法律上的人，才具有意志自由。”因此，黑格爾總結說:“人實際上不同于主體，因為主體僅僅是人格的可能性，人是意識到這種主體性的主體。因為在人里面，我完全意識到我自己，人就是意識到他的純自為存在的那種自由的單一性。作為這樣一個人，我知道自己在我自身中是自由的，而且能夠從一切中抽象出來，因為在我的面前，除了純人格以外什么都不存在。然而作為這樣一個人，我完全是被規定了的東西。”
(二)“理性人”假設的經濟學基礎
康德與黑格爾的古典哲學為近代民法“理性人”的假設奠定了哲學上的基礎。除此之外，古典經濟學也為民法上的“理性人”假設提供了支持。早在1776年，亞當·斯密就在其名著《國富論》中論述道:“由于他管理產業的方式的目的在于使其生產物的價值達到最大程度，他所盤算的只是他自己的利益。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”由此可見，古典經濟學者認為:人都是自私的。人在追求自身利益的同時，也就在充分實現著社會利益。商品的生產者并不是為了滿足別人的需要而生產產品，而是為了自己利益的最大化而從事生產。當其為了實現自身的利益而從事商品生產時，也就在為社會做出貢獻。在客觀上滿足他人需要與社會利益的情況下，商品生產者滿足了自己的主觀需要與目的。
(三)“理性人”假設的主要內容
由以上的論述，我們可以看出:近代民法的“理性人”假設至少存在著三方面的內容:人是有理性的、意志自由的與自私的。理性，意味著一種能力。即誠如康德所說的，“理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。”正是這種能力使人與動物相區別，并且使得人具有“尊嚴”。所以，人永遠得為目的而非為手段。這種能力使得人成為了能夠認識道德律令，并按照道德律令生活與處世的理性生靈。使得人具有了高貴的頭銜——“理性的生靈”——而從事與實現高貴的事業——“理性地生活”。因而，人成為了法律的主體，成為了法律上的“人”。人正是達到了這種規定性才成為了法律上的主體。黑格爾更是深刻地指出:“所以法的命令是:做一個人，并尊重他人為人。”意志自由，意味著人可以認知事物、把握自己、理性選擇、安排生活。人能夠不受支配、監護、役使而安排自己的生活。這種觀念使得人在成年而又理智正常的情況下，能夠擺脫國家的支配而由臣民轉變為理性的國民;能夠擺脫家長的監護而由家子轉變成獨立生活的市民;能夠擺脫夫權的役使而由處于無權地位的妻子轉變為獨立自主的職業女性。它使得現代的成年而理智正常的人大大地解放了，人們擺脫了來自國家與家庭的種種束縛走上了自主生活的道路、奔向了激烈競爭的市場經濟、融入了雖然自私自利但卻異常豐富多彩的市民生活。自私，是對人性的一種判斷。它意味著人是利己的，是把自身的利益放在首位的。人在從事任何事情的時候，總是先考慮自身的利益。在實現自身利益的同時，通過市場這只“無形的手”也就在默默地實現他人的利益與社會目的。
上述這些內容，不僅是當時哲學上的主流而且也是經濟學的主旋律。這些認識極其深刻的理論闡發，為法學上“理性人”的假設奠定了堅實的基礎。民法上“理性人”假設的提出，不僅將這些觀念發揚光大而且也與這些認識相得益彰。使得“人是理性且自私的”的觀念滲透進社會生活的方方面面、貫徹到社會科學的各個角落。“理性人”的假設，取得了一種“前提”、一種“出發點”的地位，近代的社會科學就是在這個“奠基石”的基礎上幻化成各種各樣異彩紛呈的學說。然而我們也應該看到，隨著社會的發展和人們觀念的進步，這種“人是理性而自私的”假設受到越來越多的挑戰。不僅在經濟學上，這種假設受到前所未有的沖擊;而且在法律上，這種假設的前提地位也受到動搖。
三、對“理性人”假設的反思與修正
被近代民法奉為金科玉律的“理性人”假設，在現代遭到了來自“行為經濟學”與“好撒瑪麗亞人法”的沖擊。民法在堅持這一理論假設的基礎上也進行了相應的修正，以適應新的社會形勢與理論認知。
(一)行為經濟學對“理性人”假設的挑戰
“行為經濟學是利用試驗心理學方法研究人類的經濟行為，從而獲得規律性認識的學科。其基本特點是不滿足于一些缺乏試驗依據的假設或‘拍腦袋’假設，力圖把經濟學前提建立在可靠的試驗方法的基礎上。它不滿足于傳統經濟學主要研究人類經濟行為的共性的傾向，主張也研究人類經濟行為的個性。”行為經濟學對“理性人”假設的主要內容進行了深入的批判。指出了人類理性的有限性、有限的意志自由以及有限的自私。這種批判使得“理性人”的假設不再是亙古不變的真理，而是具有一定的時空條件與適用范圍的有待發展的理論說明之一。
1·人類理性的有限性
“行為經濟學對古典經濟學的質變突破首先體現在對經濟個體的抽象定義上:古典經濟學認為對經濟個體的分析應建立在‘機械’的經濟理性之上，而行為經濟學則認為對經濟個體的抽象應建立在更為現實的基礎之上，比如有限思考( limited thinking)、心理會計(mental accounting)、啟發式代表性程序(heuristic representation procedure )、框架效應(framing effect)、損失規避( loss aversion)等。這種對經濟個體的界定變化必然導致整個理論的邏輯體系隨之發生變化，使得行為經濟學既可以像古典經濟學那樣通過邊際分析法等邏輯推演手段分析問題，而且還可以通過廣泛借助實驗手段和微觀計量方法，來尋求和利用其他的非線性和動態的前沿分析方法或經驗實證方式。”這使得行為經濟學對人類經濟行為及其心理發生機制的描述更貼近現實，使得行為經濟學的假設更具有一般性、說服力與廣泛的適用性。
通過行為經濟學的分析與論證，我們知道人們在做出決策時并不完全是理性的，其所做出的決策往往受制于其內在的偏好、任性等等非理性因素。如“心理會計”試驗就告訴我們:“來得容易去得快”的道理。通過試驗，學者發現人們對于來之不易的錢財倍加珍惜，而對于同價值的來得容易的錢財卻容易揮霍浪費。“啟發式代表性程序”告訴我們，人們對于事物的認知往往取決于其某些代表性的印象，而非經過理性地分析與判斷。如我們往往認為衣衫襤褸的人就是乞丐，而西裝革履的人就是富翁。這些經驗性的判斷是不可靠的，是有待印證的。因為，事實有可能恰恰與之相反。“框架效應”是行為經濟學中一個重要的概念，簡而言之，它是指一個問題的兩種在邏輯意義上相似的說法卻導致了不同的決策判斷。通過試驗，學者們發現:對于等值的兩種表述，人們往往選擇正面的表述(突出利益的表述)，而厭惡反面的表述(突出損失的表述)。這說明了人是追求利益而厭惡損失的，而且與此同時，人們也往往將精力與目光投向了某一事物所能帶來的收益而忽略了它的風險與相伴的損失。“損失規避”說明了人們寧無所得也毋損失的心理。這些通過試驗而得出的結論告訴我們，人們在做出決策時不是具有完全理性的;不是嚴格按照收益——成本(風險)模式而仔細權衡且理性思考的。人們往往受制于以往的經驗(如“啟發式代表性程序”)或者主觀隨意與任性(如“心理會計”)或者主觀偏好(如“框架效應”與“損失厭惡”)等等。通過這些試驗，我們可以得出人類理性是有限的結論。
2·有限的意志自由
“有限的意志力，指在現實生活中，人們即使知道了什么是最好的，有時因為自身的原因也往往不會采用它的現象。”人們不是完整的、高尚的、時刻踐行道德律令的“理想人”，而是時刻受到、嗜好、熱望等等的刺激把持不住自己而每每“犯下錯誤”的人。，指的是人們為了滿足基本的生理需要而生的欲望人人都要吃飽穿暖，甚至有時為了它而犯下罪行。嗜好，指的是人因對于某一事物成癮而生的欲望。如酗酒、吸毒。大家都知道過量飲酒或者吸毒有害健康，但是飲酒或者吸食成癮的人卻難以把持自己而選擇對于自己身心健康不利的生活方式。熱望，指的是人的貪婪。俗話說:“人為財死，鳥為食亡”，這反映了人對于金錢的貪婪。除了金錢，人們對于權勢、地位、榮譽等等也是滿懷貪婪之心的。所有的這些告訴我們:人是時刻受到誘惑而又十分貪婪的，是在崇高與卑微、超脫與欲望、道德與無恥之間不斷掙扎而又常常綏靖、妥協、墮落的人。人不是時刻都可以把持自己，而時刻都追求善的。人的意志力是有限的。
3·有限的自利
“經濟個體的行為不僅受物質利益驅動，還受他人利益影響，因而不同個體對他人利益的不同考慮會導致對同一經濟結果出現不同效用判斷。規范地表述即為，作為個體的人會把他人的效用納人自己的效用函數。”早在古典經濟學時代，亞當·斯密就指出:人們在市場經濟領域是自私自利的，而在家庭生活領域卻是利他的。而行為經濟學者則進一步指出，即使在市場經濟領域人也不是完全自私自利的，人們會考慮他人的利益。“如在美國的伊薩卡附近的鄉村地區流行這樣一種做法:農民把新鮮的產品擺在路邊的桌子上，桌子上還擺了一個固定的、能進不能出的錢箱，顧客可以取走產品，自愿留下價金，結果多數人都沒白拿產品，而是留下了適當的價金。”還有一個例子也說明了人類自私的有限性。“在這個例子中，兩個試驗對象分一元錢，兩個人先抽簽，抽中的人決定分配方式，沒抽中的人決定是否接受這種方式。如果后者接受前者的分配方式，就按此種方式進行分配。如果后者不接受這種方式，則兩者都得不到一分錢。雖然，理性要求第一個人獲得99分錢，只留1分錢給第二個人;而第二個人也應該接受這一分錢，因為這總比什么都沒得到要好。但是，反復的試驗表明，上述方案從未發生。不同文化背景的各個實驗對象總是要留給第二個人3到5成的份額。由此可見，人類自私的有限性以及兼顧他人利益的傾向。”
(二)“好撒瑪麗亞人法”對“理性人”假設的修正
“好撒瑪麗亞人法”是有關見義勇為行為的保護與鼓勵的立法。它來源于圣經故事。在《圣經·路迦福音》中有這樣的記載:有一個人從耶路撒冷下到耶利哥去，落在強盜手里，被剝去了衣服、搶走了財物、打了個半死。偶然，有一個祭司從這里經過，看見他就走了。又有一個利末人來到這里，看見他，也照樣從旁邊走過。唯有一個撒瑪麗亞人來到這里，動了善心，將其救起。這個“好撒瑪利亞人”成了道德的榜樣，應該受到贊譽與表彰。而那個祭司與利末人則應當受到一定的道德譴責。“好撒瑪利亞人法”就是有關對于鄰人甚至是陌生人加以救助的立法。各個西方國家基于不同的國情與社會認知，對于“好撒瑪麗亞人”提出了不同的標準。有的國家，科以其救助他人的法定義務，違者要受到法律的懲罰。有的國家，則不科以救助他人的法定義務，未對陷入困境的他人施以援手的，僅僅受到道德的譴責。并且，各國一般均對“好撒瑪利亞人”在救助過程中非因故意或者重大過失而給被救助者造成的損失加以豁免，對于“好撒瑪利亞人”因救助行為所遭受到的損失加以補償——通過國家獎勵、社會基金或者受益人補償等等方式。
目前，我國雖然沒有全國統一的“好撒瑪利亞人法”，但是各個省、自治區、直轄市甚至有些城市一般都通過了各自的有關見義勇為行為的獎勵與保護辦法。對于見義勇為行為的認定、行為人責任的豁免、行為人損失的補償、對見義勇為者的表彰與鼓勵等等做出了規定。雖然各個地方性法規對于上述內容的規定不盡一致，但是，這反映出了我國立法對于這一問題的關注以及相應的社會認知與態度傾向。“好撒瑪麗亞人法”的出現，使“理性人”假設的內容發生了變化，過去是人們的自利行為間接地增進社會福利的信念(毋害他人)，現在是要求人們以自己的直接行為增進社會福利了(幫助你的鄰人——在他遇到生命危險時)，這樣，對法律主體的公民性要求增強了。
四、人的理論圖景及現代民法對人的把握
(一)人的理論圖景
關于人的問題，首先不能繞路而過的一個首要問題就是人性善惡的問題了。關于這一古老而又常談常新的話題，歷來眾說紛紜。從古至今，關于人性的討論一直不絕于耳、充斥著人們關于自身的各種認知活動之中。在這個問題上，素有“人性惡”、“人性善”、“人性既惡又善”、“人性無惡無善”等多種學說。關于各種學說的主要觀點及其與社會治理的關系，本文第一部分已有論述，茲不贅述。
筆者認為，人性的“善”或者“惡”，是從古至今學者們對于人性問題加以討論的重要工具與分析手段。但是，我們也應該注意到:不管各家主張人性是“善”還是“惡”，都是對人性的人為標定而已。如果，我們真的不得不借助這種分析工具與評判標尺，那我們就必須注意到“善”與“惡”的辨證關系。早在古希臘，蘇格拉底就注意到人性的善惡兩端。他說:“人心分二部，一部較善，一部較惡。善多而能制止其惡，斯即足以云自主，而為人所譽美。設受不良之教育。或經惡人之熏染，致惡之一部較大，而善之一部日益侵削，斯為己之奴隸，而眾人皆唾棄其人矣。”黑格爾也談到了善與惡的辨證關系。
依黑格爾的觀點，自由是與意志和知識不可分的東西。人有了自由意志，他能自由為善，也就能自由為惡。這就叫做“惡的根源一般存在于自由的神秘性中。”所以他說:“唯有人是善的，只因為他也可能是惡的。善與惡是不可分割的。”“惡也同善一樣，都是導源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是惡的。”除了人性善惡這一基本問題之外，上文還談到了人的理性、意志與自私等問題。依筆者之見，人及其人性的理論圖景應該是這樣的:人是多種要素的綜合體。首先，人既是理性的又是感性的。感性使得人能夠體認世界、感知生活。理性使得人能夠更清除地認知世界、把握自己。其次，人是意志與欲望的綜合體。“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。”而這種自由導源于人的意志。人的自由意志使得人可以理性選擇、妥當生活。但是，我們也應該看到人的意志自由是不充分的。自由的意志時刻受到欲望的牽絆與束縛，而每每使得人們不知所措。再次，人既是自私的又是利他的。人為了保存自己、發展自身、延續后代，總是把個人利益置于首位。與此同時，人又不能離群索居、脫離社會。即誠如蘇格拉底所說:“人既各有所求，而又需多數之他人供給之，于是各本其愿欲而合群而成團體。”哈騰鮑爾在《民法上的人》一文中也論述到:“自然人作為一個個體或者只有一個自然人時，不能成為法律上的人。要成為法律上的人，他必須獲得與其他人組成的‘社會’成員的資格……理性法學家約翰內斯·阿爾圖蘇斯為法律上的人所下的定義是:‘作為法律社會團體成員的自然人。’”在與他人的交往中， 人也要考慮到他人的利益。不僅在婚姻家庭領域，人的行為表現出明顯的利他性，即使在市場交易領域，人也會將他人的利益納入自己行為決策的考慮范圍。因為我們大家都知道，我們離不開他人。他人是我們生存與發展的基本條件。不考慮他人利益的決策會使我們陷入不利境地甚至戰爭狀態，而這最終有損于我們自身的利益。因此，彼此尊重、相互滿足就成了我們的基礎法律關系與社會生活的第一法則。
(二)民法對人的把握
“一切科學對于人性總是或多或少地有些聯系，任何科學不論似乎離人性多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”民法作為一門法律科學，也對人性問題做出了自己的回答。她從“人性惡”的假定出發，又回歸到人性解放的最終目的。
關鍵詞：宗教人權；道德權利；普遍信仰
一、問題的提出
有史以來，以神為目的的宗教和以人為目的的人權不斷地相互沖突。不容忽視的是，目前宗教引發的國際人權問題日益突出。21世紀以來，涉及宗教和人權關系的一個著名案例是：2003-2004年間，經法國總統雅克-希拉克(jacques chilae)提議，法國國會通過了一項立法：禁止在國立學校披戴作為宗教標志的伊斯蘭頭巾(headscarf-hijab)。2004年的法國禁戴頭巾令在歐洲重新引起了關于多樣性文化和人權沖突的廣泛激烈的爭論，也引發了一個更為重大的國際倫理問題：“如果一個國家禁止在國立學校披戴女性穆斯林頭巾，這侵犯了國際人權法么?”其實質是：如何解決多樣性文化境遇中的多樣性宗教價值和人權的價值沖突?面對諸如此類的宗教和人權之間糾纏不清的道德問題，人們不禁要問：既然宗教不斷對人權提出挑戰，人權是否可以拋棄宗教?或者宗教可否拋棄人權?若能，問題就變得簡單了。
從宗教和人權的現實處境來看：其一，正如繆勒(denismtiller)所說：“如今，神學發現其自身處在一種非常艱難的境地：在近幾十年中，她失去了要求作為基礎科學的壟斷地位的權利，現在她甚至面臨著被完全排除出探討倫理學基礎問題的威脅。”噠就意味著宗教面臨被人權完全拋棄的危險，因為人權作為道德權利構成了倫理學的價值基礎。其二，某些宗教懷疑論者否定宗教卻不能提出更有效的途徑取代宗教，某些無神論者試圖消除宗教卻無能為力。因為不容忽視的是，宗教常常在社會教化中具有巨大的文化作用，尤其在貧困區、居民區、醫院、軍隊、監獄、國家紀念地等地具有較大的社會影響。宗教的政治影響和社會影響，都能夠比任何形式的法律制度的影響大得多，“宗教依然能夠成為社會制度和政治黨派的基礎。”這就意味著人權不可能完全拋棄宗教。無論人們對宗教和人權的關系持何種觀點，“事實是，在世界的許多地方，面對現代化和世俗的理由，宗教并沒有因此而凋零淡出。”其三，任何宗教都是人的宗教，不存在無人的宗教領地。拋棄人權的宗教就等于拋棄宗教自身。因此，在宗教和人權的關系問題上，人權和宗教的沖突不可能通過消除宗教或人權的途徑實現。換言之，“人權事業別無選擇，只有尋求與宗教攜手；宗教也別無選擇，只有尋求與人權同行。”
既然如此，我們自然要問：宗教與人權攜手同行的基礎是什么?直覺的回答是：其基礎是人權而不是宗教。那么，作為宗教基礎的人權就是宗教人權。于是，宗教人權何以可能的疑問即宗教人權的基礎問題立刻凸現出來。這個問題可以分解為兩個層面：(一)宗教和人是否具有內在聯系?如果答案是肯定的，那么，(二)宗教和人權是否具有內在聯系?如果答案也是肯定的，宗教人權何以可能的問題就迎刃而解了。
二、宗教和人是否具有內在聯系
宗教神學一直認為，研究上帝超出了人類能力的范圍。如果這是真的，相同的說法對于人和自然也同樣有效。對于人“是”什么或自然“是”什么，我們根本就沒有找到答案，或者至多找到了謬誤的答案。研究自然的主要是自然科學，它并不能完全解釋自然的秘密，更不能完全揭開自然的秘密的秘密；研究人的主要是人文社會科學，它同樣不能完全解釋人的秘密，也不能完全揭開人的秘密的秘密。對自然的秘密的秘密和對人的秘密的秘密的神秘化，就會趨向宗教神學：所有秘密的終極秘密就是上帝。換言之，人、自然作為人的研究對象，一旦追問其中任何一方的終極答案，它就成為神秘的不可知的而通向宗教。因此，任何宗教都是人(研究或實踐)的宗教，這就奠定了宗教和人內在聯系的基礎。宗教和人的內在聯系主要體現在如下三個方面。
(一)從靜態邏輯的角度看，人是宗教存在的充要條件
從宗教和上帝的存在條件分析，人足以構成上帝和宗教存在的充要條件。對此，英國達姆勒大學教授米爾恩(a.j.m.milne.)在《人權與人性的多樣性》一書中作了精深的研究。他把一種宗教的充要條件歸結為如下六個方面：(a)信仰超自然的真實性；(b)信仰自然對超自然的依賴；(c)信仰生活的可靠命令和教育指導的超自然的起源；(d)信仰以書面或口頭相傳的權威性的陳述的真理性，不僅信仰(c)中的教導的真理性，而且信仰超自然的特性的真理性，以及信仰自然依賴超自然的特性的真理性；(e)一群人堅定信仰(d)性質的真理教導；(f)建立在(d)基礎上的聯系和得到(e)中的一群人的支持，以便使其成員能夠對他們在(c)(d)中的承諾得以實際的表達和體現。“當所有這些條件得以滿足時，就有了一種宗教和一種宗教道德”。_引可以肯定的是，神學和宗教不可能在無人區域傳承下去。誠如法國哲學家勒維納斯(emmannuel levinas)所說：“不會有任何與人的關系相分離的上帝的‘知識’。”任何宗教團體、宗教教導和宗教道德都依附于人，宗教的一切包括上帝都是因人而出現、發展和實踐的。所有這些條件的最終條件和根據都是人，沒有人這個宗教主體，任何一個條件都不可能成立，宗教和上帝存在的充要條件也就成了空中樓閣。
這種靜態的邏輯關系更加深刻鮮活地體現在動態的宗教歷史的展現過程之中。
(二)從動態歷史的角度看，人是宗教的創造者和決定者
從宗教起源的角度看，并非如宗教創世說所認為的那樣上帝創造了人，而是人創造了上帝和宗教。作為人的創造性產品的宗教或上帝，其現實樣態如佛教或基督教等其存在與否和存在狀態如何皆決定于人。
著名歷史學家菲舍爾(h.a.l.fisher)經過深入研究基督教的起源后，正確地指出：“宗教是由門外漢創立，并由牧師們組織起來的。”第一個創造宗教的絕不是宗教徒，而是非宗教徒或宗教的門外漢——他是上帝的重要創造者之一。因此，偉大的宗教改革家如摩西、耶穌、穆罕默德、喬達摩·悉達多等都不是白手起家，而是從改造某種業已存在的由非宗教徒創立的宗教入手的。其共同特點是：每一位宗教改革家都堅信他所倡導的特殊的權威性的教導是唯一真實的，而所有其他的教導都是錯誤的。顯然，每一位宗教改革家和宗教思想家如奧古斯丁、阿奎那、馬里坦、尼布爾等也都是上帝的創造者和捍衛者的中流砥柱。而宗 教徒則構成宗教的巨大團體，使宗教得以存在，他們也是宗教的創造者和捍衛者。宗教門外漢、宗教改革家思想家、宗教徒都是宗教的直接創立者或捍衛者。非宗教人士所創造的物質和精神資源為宗教的創立奠定了世俗的經驗基礎，就此而論，可以說他們是宗教的間接創立者。
從宗教的發展歷程來看，啟蒙運動之前，宗教得到了空前的發展。啟蒙運動則是對宗教的嚴重挑戰。隨著自然科學和社會科學的產生和發展，許多人發現他們對上帝或神圣者的信仰和遵奉衰退了，尤其衰退的是對神圣的天意和神圣的者對自然和歷史的直接運作的信仰。啟蒙運動的觀點是，自然科學是每一個事物的全部真理，是其自身可理解性的基礎，它試圖以自然科學取代宗教信仰。但自然科學不能提出一個自然主義的理由，也不能自我證明。不但這種自然科學至上論不可信，社會科學至上論也同樣不可信。“社會科學至上論并不比自然科學至上論更有根據，它也將要求涉及到人性結構。涉及人性結構并認識到它不能以自然主義的方式加以處理是一種致使啟蒙謀劃崩潰的挑戰。”自然科學和社會科學只能在某種程度上對宗教信仰發起沖擊、質疑和批判，但都不能完全取代宗教信仰。因此，宗教并沒有徹底失敗。
這種宗教命運的起伏變化在一定程度上反映在西方哲學史的進程中。人們可以把亞里士多德的《形而上學》a卷和《物理學》θ卷看作為自然解釋預留空間的戰略部分，它堅持自然和超越性的聯系，并把二者連結為一體。許多中世紀和現代早期的亞里士多德的后繼者們，繼承這種模式并把它運用于科學研究(包括笛卡兒、霍布斯、斯賓諾莎到洛克、萊布尼茨和牛頓)。啟蒙運動以來，“當對上帝或神的理論上的重要性的需求衰退，繼而完全消失之時，哲學家們要么尋求(上帝或神的)其他依然必要的作用，要么連神學一起拋棄了。例如，康德和黑格爾走的是前一條路線，……馬克思、尼采和弗洛伊德的思想各有不同，他們走的是后一種方式。”不過，即使是懷疑論者和無神論者也都從相反的角度刺激著宗教的發展和深入研究，并不能取而代之。20世紀以來，隨著邏輯實證主義的崛起及其在英美的巨大影響，宗教被邊緣化并在很大程度上被排除在嚴肅的哲學討論之外，這種情況一直持續到20世紀下半葉。20世紀50年代和隨后的幾十年里，隨著后期維特根斯坦哲學和語言哲學的影響，不同的宗教現象得以凈化和檢驗。在20世紀晚期的幾十年里，情況開始變化，“甚至在盎格魯一美國哲學界里，宗教和神學以新的方式變得興趣盎然，而得以復蘇。”其典范哲學家主要有尼布爾、馬里坦、勒維納斯等。
另外，本文開頭所講的宗教和人權的沖突問題，也正是宗教興衰存亡在現實生活中的切實體現。
無論是靜態的分析，還是動態的歷史過程，都已彰顯出宗教的興衰存亡是完全由人決定和掌控的，這是因為宗教與人『生具有內在的聯系。
(三)從原初根據的角度看，人性是宗教肇始之根基
宗教既不是科學(人文社會科學或自然科學)，也不是科學之科學，而是神秘的不可知、不可把握、不可實踐的終極秘密，其始作俑者正是人。上帝本質上不過是人性自由的絕對神秘化和高度抽象化而已。
特別值得注意的是，“宗教是否植根于人性之中”涉及宗教或上帝是否可以完全根除的重大問題。因為如果(像懷疑論尤其是無神論者所認為的)宗教或上帝可以完全根除的話，宗教和人權就沒有必然的聯系。我們只需根除宗教，就可以解決宗教和人權的沖突，但問題絕非如此簡單—一本文開頭已經對此提出了經驗的現實根據。
懷疑論和無神論是宗教信仰的勁敵。如果說懷疑論的質疑是對宗教的間接否定，無神論則直接地斷然否定宗教存在的可能性。但無神論和懷疑論者并沒有也不可能根除宗教。康德作為懷疑論者把上帝趕出了現象界，作為道德論者又用道德取代了上帝。繼之，黑格爾又用哲學取代了上帝，用國家取代了地上的上帝，發出上帝死了的預言。后來，叔本華斷然宣稱無神論，尼采的鐵榔頭哲學以超人的激情把上帝逼上了斷頭臺。出乎這些追殺上帝的勇士們意料的是，上帝死了也就意味著(福柯繼之所宣布的)人也死了。福柯說：“尼采指出，上帝之死不意味著人的出現而意味著人的消亡；人和上帝有著奇特的親緣關系，他們是雙生兄弟同時又彼此為父子；上帝死了，人不可能不同時消亡，而只有丑陋的侏儒留在世上。”懷疑論和無神論者聯手也未能根除宗教，原因何在呢? 論文 聯盟
顯然，對于多數人來講，他們對宗教的理性探究不感興趣，他們關注的是宗教的教義和教導對其經驗生活的意義和價值。實際上，“無論宗教如何起源，其歷史性的普遍存在的原因在于它能夠給人們在此世界中的居家之感。”居家之感是一種超越于物質之上的精神追求，它是植根于人性之中的神性所體現出的存在——目的。“和宗教不同，懷疑論者不能為人們提供在世的居家之感。它不提供生活教導。它對終極問題的回答簡單粗糙。處在神秘世界中的人們喪失了超自然的保護和引導后，只能靠他們自己。他們的命運只能是死亡。”居家之感是終將走向流浪者命運的懷疑論和試圖以有形經驗之家完全取代神性之家的無神論所不能解決的一個存在——目的問題。因此，懷疑論和無神論既不能徹底摧毀宗教和上帝，更不能取而代之。
更深層的原因是，人的存在是應當的目的論存在，這種目的論在自我的所有一切行為與意圖中都起支配作用。胡塞爾認為，與生命攸關的重大問題在于整個的人的生存有無意義。這些對所有的人都具有普遍性和必然性的問題要求進行總體上的思考并以理性的洞察給予回答，宗教和上帝正是人對其生存有無價值的總體思考的一種回答方式。上帝雖然也是人的創造物，但它與那些可以和人自身分離的人造物如汽車、電腦等不同，它是人自我形象的外化，是人本質的拓展的自我創造物。每一個人都是上帝的一個有限存在形態，上帝是追求超越每一個人有限存在的無限目的。人與上帝是同一存在的兩個層面：人是有限經驗的上帝，“上帝是無限遙遠的人”。欲殺上帝這個無限遙遠的人，就必須把有限經驗的上帝(人)完全消除。上帝不可殺，正是因為人性不可滅。宗教深深植根于人性之中，不可從人性和社會文化中完全根除。
但這絕不意味著宗教可以抱殘守缺，恰好相反，植根于人性的宗教應當積極地自我反思、自我改造，敢于直面其自身存在的嚴重問題，在尋求普世價值的進程中脫胎換骨，重新建構自我。鑒于此，繆勒(denis milller)要求神學摒棄偽善，接受并如實地看待事情本身，具有承認自身不足和失敗并能糾正和完成自身評價的自我批判能力，不得排外性地指責其他人包括信仰者和非信仰者的道德水平。其中，最關鍵的要素是，“神學倫理學闡明人性需求(needs)和愿望(desires)的能力。”這是因為人、人性正是一切宗教的終極根據。當前祛魔化、世俗化的境遇中，挽救孤苦可憐的上帝和拯救失去了上帝的人成為宗教神學的雙重使命。
三、宗教和人權是否具有內在聯系
宗教和人權的內在聯系肇始于宗教和人之間的內在聯系。既然宗教的基礎是人，人權的基礎也是人，人就是宗教和人權的共同基礎。這就預制了宗教和人權具有內在聯系的實證根據、理論基礎和主體根據。
其一，宗教自由權是宗教與人權內在聯系的實證根據。
盡管關于宗教和人權的問題爭論頗多，但對作為人權的宗教自由這個核心理念并無異議。對此，麥高德里克(dominie megoldrick)說：“宗教自由是一種古典人權。16世紀以前的早期條約中對宗教自由的保護只是象征性的，事實卻是宗教自由普遍受到壓制。在現代，宗教自由的特征體現在國家憲法、人權法案和范圍寬廣的國際人權法律文件中。”1948年，《世界人權宣言》第18款明確規定了宗教自由權利，“每個人都享有思想自由、良心和宗教自由的權利。此項權利應當包括擁有或選定某一種宗教的自由或信仰選擇的自由，以及個體或團體公開或私下地表達其宗教或信仰崇拜、儀式、執業和教義的自由。”(universal declaration of human rights preamble，article 18.)1966年，《公民權利和政治權利國際公約》第18款再度重申宗教自由權利，并補充解釋為：“二、任何人不得遭受足以損害他維持或改變其宗教自由或信仰自由的強迫。三、表示自己的宗教或信仰的自由，僅只受法律所規定的以及為保障公共安全、秩序、衛生或道德、他人的基本權利和自由所必需的限制。四、本公約締約各國承擔，尊重父母和法定監護人保證他們的孩子能按照他們自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。”需要特別強調的是，宗教自由權是個人權利不是團體權利，人們應當持有法律人權以擁有其受尊重的私人生活，自由地支持或者不支持宗教信仰。
不過，宗教自由權決不僅僅是選定、擁有、脫離某種宗教或表達宗教信仰的自由，因為宗教問題僅僅在選擇信仰自由的范圍內是不能得到解決的。面對各種宗教和人權的沖突，宗教自由權無力做出有力的論證和相應的保障，不能起到宗教人權的應有作用。因此，宗教自由權本身也必須在宗教人權的限度內獲得合法性。盡管如此，宗教自由權依然是由國際文獻公認的宗教與人權具有內在的聯系的實證性根據。
其二，自然法理論是宗教與人權內在聯系的理論基礎。
我們知道，人權的理論基礎是自然法理論。既然宗教自由權屬于人權范疇，其理論基礎也應當是自然法理論。換言之，自然法理論是宗教與人權內在聯系的理論基礎。
自然法首先是人權的理論基礎。在亞里士多德等古典法學家那里，每一類事物的本性都有一種特有的必須遵守的規律或原則，這就是自然法(naturelaw)。亞里士多德以來，阿奎那、格老秀斯、霍布斯、康德等都從不同的層面發揮了自然法和人權理論。格老秀斯曾說，“自然權利乃是正當理性的命令，它依據行為是否與合理的自然相諧和，而斷定為道德上的卑鄙，或道德上的必要。”英國哲學家洛克認為，根據自然法，自然狀態中的最重要的道德共同權利即人權是：每一個人，僅僅由于其存在的緣故，就享有繼續存在下去的自然權利，它包括生命、自由、健康、財富或私有財產等。質言之，人的自然法和其他事物的自然法不同，如果說后者的自然法是必須遵守的自然規律，人的自然法則是人的本性具有的應當遵守的自由法則。就是說，人作為一種道德性、社會性存在，是超越自然法的事實層面而指向自然法的應當層面的自由存在。人權正是出自自由法則的普遍價值即基于人性的自然權利。
如今，自然法理論業已成為和實證主義法學理論并駕齊驅的重要法學流派。當代德國自然法學家海因里希·羅門(heinricha.rommen)認為，自然法是法律哲學的研究對象。法律哲學是某種關于法律的應然的普遍規范的學說，“這種法律哲學不能與倫理學相分離，因為它是后者的一部分。而且，其所以能夠存在，就是因為它作為應然和規范，扎根于本質性存在、扎根于社會性存在的自然中。它的最重要的原理和進一步的推論就構成了自然法的內容。”每個人都同樣享有自然法的自由和平等，由此形成人權的觀念和世界共同體的觀念。自然法作為倫理學的一部分，其重要地位就在于奠定了人權的哲學基礎。
自然法不僅是人權的理論基礎，也是宗教的理論基礎。這一點早已為一些著名的宗教學家所認可。新正教派倫理學家尼布爾(reinhold niebuhr)、新托馬斯主義者馬里坦(jacques maritain)等已經自覺地把上帝、自然法和人.勝在古典自然法理論的基礎上連接起來，從人陛的角度不同程度地解釋了自然法和神學的關系問題。21世紀以來，自然法神學倫理的重要闡釋者之一是丹麥奧胡斯大學神學院的安德森(svend an-dersen)教授。安德森認為，宗教倫理應當理解為源自宗教信仰的人的行為的正當與否的知識或理念，世俗倫理是不以任何宗教信仰(基督教或其他宗教)為前提的行為正當與否的知識或理念，自然法則是連接宗教倫理和世俗倫理的基礎。宗教律法其實是一個從自然法推出的結論及推論的規范體系，因為宗教律法立法者預設的不是現實的立法者，而是一位理想的立法者，即一位只選擇公道規范的立法者。這位立法者就是上帝。宗教律法即上帝的法，其實質就是祛惡求善的價值形式。由于上帝是人的創作品，因此，上帝立法的實質是：人借上帝之名為人自身立法。所以，自然法也是宗教律法的根據，又由于自然法追求的普遍價值是人權，自然法就成了宗教和人權的共同理論基礎。
其三，人的“應當-存在”是宗教與人權內在聯系的主體根據。
宗教自由權，以及自然法理論所蘊含的宗教和人權的內在聯系，集中體現為上帝的祛惡求善的普遍形式和人權如何在人這個基礎上具有一致性的問題。
人是綜合事實和價值于一體的應當—存在。人最終理解“人的存在是目的論的存在，是應當—存在，這種目的論在自我的所有一切行為與意圖中都起支配作用。”因此，摩根(michael l.morgen)認為，“人的存在既不絕對地發生在事實世界中，也不絕對地發生在價值世界中，而是發生在二者相互滲透貫通的世界中。”善與惡就是植根于人的目的性存在性中的普遍性價值形式。祛惡求善是人類普遍的、永恒的價值追求，正是為了這個超出了個人能力和限度的無限性追求，人創造了上帝，并企圖把上帝作為完成此使命的工具。
可見，上帝的正當與否甚至存在與否都決定于人的目的和意圖。相對而言，人是主體，上帝是客體；不是人向上帝生成，而是上帝向人生成；不是上帝創造了人，而是人創造了上帝。簡言之，人是本，上帝是末。正是有了人這個道德主體，上帝和萬物才可能享有被保護的權利，對上帝和萬物的倫理關懷才得以可能。所謂上帝對萬物和人的倫理關懷，其本質正是人借信仰或上帝之形式對人自身的倫理關懷的抽象化、信仰化的神學表達。“應當—存在”的人是宗教倫理和世俗倫理的普遍的、共同的道德主體和價值根基，是宗教與人權攜手同行的主體根據。
關鍵詞：人性論；自然權利論；司法人性化；人道主義理論
正文：
人權是國際社會普遍關注的一個重大問題．在全球人權保護的背景之下，司法機關及其工作人員在司法過程中尊重和保護當事人、犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的人權問題的討論似乎具有必然的正當性．認為司法人性化是法治走向文明的必然趨勢，是法治以人為本的內在要求。基于這種理念，不少人對司法人性化的理論依托僅作簡約化的處理．缺乏對其理論根基的深層思考。因此，探討司法人性化的哲學根基問題是正確理解司法人性化．理性推行司法制度改革的一個不可回避的、具有重要意義的課題。
一、人性論
“一切科學對于人性總是或多或少的有些聯系．任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是通過這樣或那樣的途徑回到人性。”法學作為一門人文社會學科與人性更加緊密．尤其是司法制度的改革主要是改革司法領域中與經濟基礎不相適應的環節。它直接關系到人民生活質量的提高，社會的穩定以及國家的發展，是一種系統的，高度自覺的社會實踐活動，因而尤其需要理論基礎的支撐。在司法實踐中。人、法、人與法之間的關系是三個必不可少的要素．因此，考察人性化司法改革的理論依據之一就是要挖掘這三者背后的人性本質。
“人性”是中國傳統哲學的核心課題。究競什么是“人性”?根據《現代漢語詞典》的解釋，“人性”有兩層含義：第一，人性是指“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性。在階級社會里，人性表現為人的階級性；第二，人性是指人所表現出來的正常的感性和理性”。塒用來解釋：人性是人區別于動物。人所特有的一切人普遍具有的各種屬性的總和，它包括自然屬性和社會屬性。可見，人性，是人類的共性。但是人性中最重要的和最基本的是人的本質特征，它規定著人的存在和發展。對于人性問題的探討，有的學者概括為：“在中國傳統的人生哲學思想發展的過程中．關于人的本性問題的探討、展開及其演化．主要是儒家的人性說為主導．形成了一種儒、道、佛互濟互補的理論格局。從人性理論基礎方面．規范了中國傳統人生哲學思想的發展。”朗關于人性論的法學思想主要有性善論和性惡論，但從主流的文化傾向來看．大多承認人性是善的，中國傳統人性論的主調是以“人性本善”為基礎．即以性善論為主導。
性善論源于孔子的“仁學”。孔子把先天的“性”與后天的“學”相對應提出了自己的人性思想，認為“性相近也，習相遠也”對相近之“性”究競是善還是惡。孔子雖然沒有作出具體的回答。但“性相近”包含了“仁”的內涵。孟子發展了孔子的性善論，認為人性是人與動物的本質區別，是“人之所以異于禽獸者”，“人性之善也，猶水之就下也。人無有不善。水無有不下。”WJ人性向善就像水向下流一樣確定無疑。
孟子認為人與動物的區別還在于“人皆有不忍人之心。”指出：“人皆有不忍人之心者．今人乍見孺子將人于井，皆有怵惕惻隱之心，非所以內交于孺子之父母也，非所以譽于鄉黨朋友也．非惡其聲而然也。由是觀之，無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也……人之有是四端也．猶其有四肢也。”舊他說；“惻隱之心，人皆有之；羞惡之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。惻隱之心，仁也；羞惡之心，義也；恭敬之心。禮也；是非之心．智也。仁、義、禮、智，非由外鑠我也，我固有之也。”17]從性善論出發，孟子強調人性可以通過儒家的仁義禮智之類的倫理道德教化的力量加以改造，使人心善良，知恥而無奸邪之心，“導之以德，齊之以禮，有恥且格。”圈當然。對違反教化者，主張“寬刑慎罰”．因為“這些人也是人．盡管其中有些人喪失了人之為人的理智與感情．形成了意志的歪曲心理。甚至變成了喪心病狂的亡命之徒，但這些人仍然是人．對于外界的刺激也不會無動于衷。也還會有人的感性需求。因此，在根據他們違反道德倫理行為的嚴重程度給予不同的處罰制裁的同時，應動之以情。曉之以理。打動他的心靈，啟迪他的理智。”可見在性善論者看來。對違反道德者施加刑罰時強調對刑罰的感化功能。
性善論在一定意義上為法的產生存在以及司法人性化的推行提供了道德根據。法為善而設立．其目的在于制止惡的產生．懲惡揚善成為法的價值追求：同樣司法機關或司法人員在司法過程中也應該為“善”而行，應該尊重當事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人格尊嚴和合法權益。無論他們是違法還是犯罪。首先都要把他們當作人來看待。不能因為他們涉嫌違法或涉嫌犯罪，就給他人以非人的待遇，侮辱、虐待他們。就人性而言，不管是被告人或犯罪嫌疑人，還是違法者或犯罪者．他們都具有無差別的人的共同本質。因此以人為對象的司法活動就應該符合人性善的基本要求，合乎道德倫理性。傳統司法．由于是建立在“人性惡”的基礎之上。所以這種司法就不可避免的凸現出片面性，它“雖然有助于遏止人性趨‘惡’．但由于過分強調對惡的人性矯治的必要，疏忽了對善良人性的鼓勵。尤其是忽視了法治所應當確定的人道價值目標”在中國．人性問題的爭議主要是人性是善良的還是邪惡的，即善與惡的問題；在西方，人性問題的爭議主要是人是理性的還是非理性的．即理性與非理性的問題。西方哲學家認為人是理性的。柏拉圖把人性分為三個部分，即理性、志氣和欲望。其中以理性為最高。亞里士多德認為．人的功能絕不僅是生命，因為甚至植物也有生命，我們所求解的，乃是人特有的功能。人的特殊功能是根據理性原則而理性地生活。亞里士多德還把人的理性與法聯系起來，他說：“法律恰恰正是免除一切影響的神祗和理智的體現。”雖然西方將人性理解為一種“理性”．認為理性是人從自然界獨立出來的唯一標志．是人與動物的根本區別。但理性同樣要求人們既要認識自身的存在和行為，也要尊重他人的存在和行為，即以理性之目光平等地、一致地看待自己和他人。既然如此，司法就應該是一種理性的行為．司法者就應該尊重被告人和犯罪嫌疑人作為理性的人的存在。承認其作為人所應該具有的人格和尊嚴。對違法犯罪者而言，違法行為是其理性選擇的結果。而對其實施的制裁也應該是尊重他作為理性主體的理。“如果不從違法者的理性行動中去尋找制裁的概念和尺度。他就得不到這種尊重。”因此．他當然應該接受而不能逃避這種理性的制裁．這也是他承認和維護自身人格和尊嚴的方式。換言之．如果司法不符合理性的要求，那就沒有內在的正義根據．那就沒有堅實的道德根基。
二、自然權利理論
自然權利理論來源于自然法．是自然法理論孕育的結果。所謂“自然法”，按照自然法學家的理解．它是指凌駕于實在法之上．并指導和規范實在法的某些理性化的、普適性的、永恒的公道。考察西方法律思想史。自然法理論經歷了古典自然法時期、宗教自然法時期和近性主義自然法時期。前兩個時期的自然法理論更多的強調道德約束和道德義務，而后一個時期的自然法理論更注重個人權利。近代自然法中．人們可以“按照他們認為合適的方式．決定他們的行動和處理他們的財產和人身．而毋需得到任何人的許可或聽命于任何人的意志。”因此，一般學者都認為：自然權利理論只有在l6、l7世紀的理性自然法理論中得到真正確立。根據英國學者哈特的觀點．自然權利理論中的“自然權利”應該包含兩層含義：一是自然權利“是所有人所有的權利．如果他們能夠選擇的話，他們是以人的身份而擁有的自然權利．而不是只有當他們是某個社會成員或處于相互的特定關系中時才擁有的權利。”二是自然權利“不是被人的有意的活動所創造或給予的。”
自然權利理論孕育了人權觀念的誕生．成為人權保障制度的重要的思想來源。近代西方自然法學家堅信人權的真實價值卸有效性，因為在他們看來，人權就其性質來說是一種自然儀利．這些權利是基于人的自然本性的需要．具有強大的現實基礎和力量。在還沒有公共權威和政治法律制度的自然狀態中．人權就存在。在自然狀態中．人們在自然欲望、自然需要和自然情感的驅動下享有自然的平等和自由。政治法律規范不僅不能違背這些自然的權利．而且要以對自然權利的尊重作為自身的合法性基礎。政治力量和法律規范存在的全部理由就在于更有效地保護自然權利，從而使自然的權利轉變為法定的權利。近代自然權利論捍衛的自然權利包括生命權、自由權、財產權等權利，這些權利是確保人的身體、精神的完整性所必需的權利．具有普遍性特點。這種普遍性的權利要求法治在人權保障方面必須無差別的平等的對待每個人．不能因現實生活中個體的自然特征和身份的不同而存在差別。在一定程度上說，近代的自然權利理論直接被近代西方人權立法所采用，并成為人權法典的原則和靈魂。美國在1776年就明確將“人人生而平等”寫進《獨立宣言》；1789年法國《人權宣言》宣稱“一切政治結合的目的都在于保存自然的不可消滅的人權；這些權利是自由、財產權、安全和反抗壓迫。”美國憲法修正案第5條規定：“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”《聯合國》序言“重申基本人權、人格尊嚴與價值之理念，”促成國際合作“且不分種族、性別、語言或宗教，增進并激勵對于全體人類之人權及基本自由之尊重。”《世界人權宣言》第一條宣稱：“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等……”《公民權利和政治權利國際公約》第六條規定：“人人有固有的生命權。”我國的人權制度也遵循和體現了自然權利理論中的“人人平等”原則。《憲法》規定了“國家尊重和保障人權”；《婚姻法》規定了男女平等原則；《選舉法》規定了公民平等享有選舉權和被選舉權；《刑法》中的“罪刑法定原則”規定：“法無明文規定不為罪。法無明文規定不處罰”，不得隨意定罪，尊重個體人權；“刑法面前人人平等原則”，反對特權，強調人的平等性。可見人權規范中的生命權、自由權和平等權都是與生俱來的。這是自然權利理論在人權保護制度中的具體表現。
自然權利理論不僅為人權制度的產生奠定了思想基礎，而且也為近現代人性化司法制度提供了重要的理論支撐。根據自然權利理論，人類的生命權、自由權、財產權等權利都是人之為人所應該享有的基本權利．都不可非法剝奪：根據自然權利理論，每個人的生命權、自由權、財產權等權利都是平等的，對基本人權的保障不應因為個體民族、性別、語言、宗教、出身、財產或教育程度等因素的不同而有所區別，這是自然權利的普遍特征。自然權利理論中的生命權、自由權等人之為人的基本權利被后來的思想家、法學家內化為人們在訴訟中的一些基本權利。法國啟蒙思想家孟德斯鳩指出：“在政治寬和的國家里，一個人即使是最卑微的公民的生命也應當受到尊重。他的榮譽和財產，如果沒有經過長期的審查是不得剝奪的；他的生命，除了受國家的控訴外是不得剝奪的。一～國家控訴他的時候，也必定要給他一切可能的手段為自己辯護。”意大利刑法學家貝卡利亞主張：“在沒有作出有罪判決以前任何人都不能稱為罪犯。而且社會就不能不對他進行保護。如果犯罪行為沒有得到證明，那就不應折磨無罪的人，因為任何人，當他的罪行沒有得到證明時，根據法律他應當被視為無罪的人。”司法是人權保障的一個重要環節．一方面要依法保護人權受到侵害的受害人的權利，另一方面也要依法保護犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的權利。我國《刑事訴訟法》第十一條規定：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護”，就是說犯罪嫌疑人、被告人除了自己行使辯護權之外，還可以委托1～2人作為辯護人。公訴案件中的犯罪嫌疑人自案件移送審查之日起有權委托辯護人；自訴案件中的被告人有權隨時委托辯護人。被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，法院可指定承擔法律援助義務的律師為其辯護。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其辯護。《刑事訴訟法》第十二條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。可以說辯護、無罪推定構成了刑事司法人權保障的基本原則，尤其是無罪推定在現代刑事訴訟中以其特有的方式保障著刑事訴訟程序的公正性和合理性，以至于“很難找到一項法律原則能像它那樣對保障人的名譽人格、尊嚴、權利和自由有如此重要的作用。”《監獄法》規定：罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權利不受侵犯。
概括而言，根據自然權利的基本要求，現代司法制度應當充分保障當事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等的辯護權、控告權等訴訟權利，非經法定程序不得任意剝奪；而且對一切訴訟參與者的人權應該予以平等保護，不分民族、種族、出生、性別等差別。由此觀之，從近代孟德斯鳩訴訟人權保障思想以及貝卡利亞無罪推定的訴訟人權保障基本原則的提出到近現代人權保障制度和人性化司法制度的建立，其中無不閃爍著自然權利理論的璀璨光芒。可以說，自然權利理論成為構建人性化司法制度的靈魂和原則。
三、人道主義理論
“人道主義”是關于人的本質、使命、地位、價值和個性發展等的思潮和理論。它是一個發展變化的哲學范疇。人道思想是隨著人類進人文明時期萌發的，但人道主義作為一種時代的思潮和理論，則是在15世紀以后逐漸形成的，最初表現在文學藝術方面，后來逐漸滲透到其他領域。文藝復興思想家擎起“人道主義”的大旗，反對封建宗教統治，倡導以人為中心．關懷人、尊重人。十八世紀法國資產階級革命時期把人道主義原則具體化為“自由”、‘．平等”、“博愛”的口號，法國的思想家用人權、自由和平等為人道主義烙上了世俗化的標記。
資產階級人道主義繼承和發展了無神論的人道主義，他們弘揚人的主體性，從能動性、創造性、反思性理解和詮釋人性。康德認為：“人為自然立法”，“人是道德立法者”；費希特主張：“自我既是意志，又是行動。”黑格爾指出：“理性是世界的靈魂，”絕對精神(實質即人類精神)“既是實體又是主體。”他們以絕對理念的運動全面考察和反思人類精神．以泛理性主義的形式，過分強調人的主體性。但資產階級人道主義內含的某些觀點和價值取向無疑有其合理性。
“它高揚的理性主義，空前地展示出人的創造精神、批判精神、理想主義精神、樂觀主義精神，為人類戰勝愚昧盲從，獲得自由解放．提供了哲學源泉。它高舉的人權、民主、平等大旗．盡情地宣泄了人的自主自強精神、現實主義精神，為人類消滅特權專制．獲得社會解放，提供了政治法律學啟示。它高呼的自由、博愛口號，充分體現了人的群體協作精神、追求美好精神，為人類消除紛爭混亂，共建美好家園，獲得個性全面發展．提供了道德倫理學根據。”嘲馬克思從人的本質、人的異化出發闡述了他的人道主義思想，他雖然對資產階級人道主義的抽象性和虛偽性子以批判，但沒有否定資產階級人道主義在人類思想史上的積極意義．而且理論中蘊含著極其深刻的人道主義思想，洋溢著濃厚的人文氣息，充滿對人的地位、權利、價值、尊嚴的深切關注。
“人道主義”從拉丁文humanisms(人道精神)引申而來，從詞語產生至今還未形成一個共識的定義。無神論的人道主義，資產階級的人道主義，的人道主義，他們在不同的時代，以不同的思維模式，對“人道主義”作出了不同的表述．對人道主義的內容、范圍等的理解各不相同，但其根本宗旨是一致的，即以人為中心、以人為目的，把人本身當作最高價值，把任何人都首先當作人來關愛和善待的價值理念、思想體系和行為模式，正視人的需要和本能，珍重人的尊嚴和價值，以同情、友善、理解、寬容為基本表征。“人的寶貴與尊嚴，是人道主義的中心價值。人應當受到鼓勵去發揮他們的創造性才能實現其愿望。我們拋棄一切貶低人，壓制自由、鈍化理智，使人喪失個性的、宗教的意識形態的和道德的準則。”美國著名的人道主義學者拉蒙特對人道主義的實質作出了比較深刻的評價．他說：“不論稱作什么．人道主義不外是這樣一種主張。即認為人生只有一次，人們應當充分利用它去進行創造性的工作和追求幸福，人的幸福本身就是對他自身的確證，而不必通過超自然的途徑去尋求許可和支持：通常以上帝或天神的形式想象出來的超自然的東西．無論如何是不存在的；人類能夠利用自己的智慧和相互間的自由協作，在這個地球建立起和平美好的永久城堡。”圜從考察人道主義理論的發展史來看．人道主義成為司法實踐的基本原則，這是歷史發展、社會進步的必然趨勢。
理性一詞源于古希臘時期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說,它兼有客觀規律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說過,“理性乃是人用智識理解和應對現實的(有限)能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對事實、人和事件所作的評價,并不是基于他本人的未經分析的沖動、前見和成見,而是基于他對所有有助于形成深思熟慮的判決的證據所作的開放性的和審慎明斷的評斷。”①隨著學科分類的細化,對于理性的研究也呈現出一種細化的趨勢,司法理性就是在這一歷史和現實背景下新生的詞語,它也是人們對于法律問題的認識不斷深入的產物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過程中運用程序技術進行法律推理和判斷、尋求結論的妥當性所體現出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業有著密不可分的聯系,在事實上構成法官這一特定職業的內在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業理性。②作為專司裁判之權的法官職業來說,他需要在具體與抽象、規范與事實之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對于法官這一職業的恒久期待。
司法理性既表現為一種法律適用中的形式理性,同時也包含著實質理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現為司法者運用程序技術進行推理和論證的技能,如關于程序、證據、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序為依托,借助于司法的程序技術得到表達,是在程序中通過程序技術發展起來的。從這一點上看,英國的柯克大法官將其視為“技藝理性”,很恰當地凸顯出司法理性的形式特點。但司法理性并不等同于程序技術,隱含在程序技術背后的則是一種道德視角,是以程序技術為依托和表達形式的由司法職業特有的實踐態度、思維方式、價值取向以及職業經驗等因素綜合構成的、對司法者的判斷和推理產生指引和控制作用的內在視角,是司法者行為選擇的自我調節和自我控制機制,是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優選擇的結果。這種特殊的內在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨立自主的精神、作為正義守護者的使命感、法律家的思維方式等等。一個充分體現司法理性的司法過程既包含了司法官對法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規范、法律理論的邏輯正當性。換言之,司法官在司法過程中并不以表面化的法律形式為限,更強調對法的實質性內涵的遵從,只不過這種遵從是通過一種正當化的形式所展現出來而已。
司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過程序進行思考,在平等聽取雙方當事人對立意見的前提下進行判斷、在對話和論辯的基礎上形成結論的職業習慣和程序倫理。其次要求法官嚴格遵循邏輯原則謹慎地運用各種法律推理方法來保證司法裁判結論的確定性和妥當性。在我國法學界,形式理性不僅備受關注,而且被賦予很高的地位。在法哲學研究領域,有的學者認為法律形式合理化是“以法治現代化為關鍵性變相的法制現代化”的判定標準之一。③這是因為我國是成文法制國家,司法過程具有強烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價值,司法的實質價值包容于其形式價值之中,并通過形式正義體現出來。但在司法過程中,一個被高度認同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對公平、正義、善良等法律價值的實現程度。單純的形式理性并不是實現公正裁判的充要條件,在司法實踐中也出現了嚴格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯系在一起的,并體現在法律規范與案件事實之間的這種互動關系之中。司法過程實際上是法官能動地運用理性,妥善地將抽象的法律規范與具體的案件事實進行溝通和對接,在具體的個案處理中實現司法實質理性,進而實現司法公正的過程。
司法理性在本質上又是一種實踐理性,這體現在以下幾個方面:首先,司法理性的存在是基于司法實踐客觀存在的制度性事實,法官面對的是各種活生生的社會現實,他要做的就是運用理性解決這些現實發生的社會矛盾。法官的司法實踐解決的都是活生生的社會問題。其次,法官的司法理性只能通過司法實踐才能得以表現出來。審判當中法官運用的方法更多的是實踐的方法,而非單純的科學方法。再次,司法理性與實踐的作用是反復和循環的。理性的獲取、提升和實現都離不開實踐活動,理性反過來對實踐的方法和方式產生影響,司法實踐對于司法理性來說是決定性的。從法官的角度來看,即使最簡單的案件也絕不是“1+1=2”的過程。法官的經驗在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等,在法庭之外是無法達致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現了司法理性的實踐性特點。④
二、法律推理中的司法理性
法官在司法過程中通過法律推理來進行論證說理,在多種相互競爭的論據和理由之間進行權衡和取舍并獲得最佳選擇的過程,也是彰顯司法理性的過程。法律推理首先體現了司法形式理性。在我國,“以事實為根據,以法律為準繩”、“由法官獨立審判案件”等正是將待決案件事實置于法律規范構成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過程,也就是以法律規范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決結果的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行的推理。”⑤這種演繹推理所體現的司法形式理性是顯而易見的,因為法律本身是人們理性思維的產物,理性思維無法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國家,法律制度以條文的形式體現出來,要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來,通過邏輯演繹方式進行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來,司法三段論是以邏輯為基礎而建構起來的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對于實現司法裁判的確定性、一致性和可預測性發揮著極其重要的作用。
因此,建立在邏輯基礎之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進行法律推理的過程在嚴格的訴訟程序中展開,是一種嚴密的邏輯思維活動,具有規范性和公開性的特點,體現了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點即意味著平等無偏見地實施公開的規則,從而盡力保證了法律規范與司法判決的一致性。這種推理至少從外在形式上告訴人們法官的判決是符合大眾的一般認識規律的,判決給出的結論不是某一位法官的個人認識與選擇的結果,而僅僅是規則,事實以及規則與事實二者勾連起來后邏輯運行的結果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對這種程式的嚴格恪守,通過合理的推理規則或者規律實現前提到結論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現了司法實質理性。在司法實踐中,如果一個案件的事實清楚,爭議不大,同時法律規則對某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實后,進行權利義務分析,運用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡單案件。在簡單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進行法律推理時不需要進行價值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認識能力是有限的,社會生活是紛繁復雜的,是不可能全部預見的,法制再嚴密,總會是有漏洞的,而且由于法律相對于社會發展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規則不可能與紛繁復雜的社會生活形成直接的對應關系,規則的普遍性、抽象性、穩定性與社會生活的多樣性、復雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實踐也表明,“無論怎樣精心設計的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個人自由選擇的自由領域”⑥,這就使得司法過程不可能成為一個機械的純粹邏輯化的適用法律的過程。即使是在嚴格規則主義的約束下,法官的能動作用也不可能徹底排除,而且機械的裁判也并不能很好地實現立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動。這就要求法官必須在各種社會因素的制約下,對多元的法律意義進行權衡和選擇,并充分考慮他的選擇會有怎樣的后果。這就是我們通常所說的實質推理,它體現了一種司法實質理性,相對于形式理性為基礎的形式法治而言,實質理性代表了一種實質法治觀。
司法實質理性通常出現在法官自由裁量的場合,憑借法官個人對公正、善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。實質理性實際上代表了個案實質正義實現的理性路徑,法律推理的過程實際上包含著法官對法律規范的選擇和解釋、對案件事實的理解、對具體情境的斟酌、對各種相關因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發現”的結果,是法官針對特定案件事實對相關法條進行理解和解釋的法律規范,這種理解和解釋包含著法官針對該事實的具體的價值判斷,即法律應該是什么的判斷。同樣,法律事實是建立在證據的基礎之上的,法官對案件事實的判斷實際上是對證據的判斷,即對事實應該是什么的判斷。法官不是要恢復已經逝去的客觀事實,而是對由證據建構起來的事實形成一種內心的確信。這就是說,作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認定。從推理的實際過程來看,法官的推理作為法律與事實的結合,并非是一個由前提到結論的線性推理,而是一種基于經驗的由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的實質推理。⑦法律推理更是一種實踐推理活動。法律推理不僅僅是一種思維領域的現象,是法律實踐主體的邏輯思維活動,它還是一種可以實際運用和操作的方法和過程,具有很強的實踐性。在法律適用中,推理的運用就是要建立起待決案件事實與法律規范的某種關聯,并依據這種關聯的“正當性”得出待決案件的具有說服力的結論。在適用法律的作業中,法官對待決案件事實的確認,對所要適用的法律規范的選定,以及對待決案件事實與法律規范關聯性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說,法律的生命不在邏輯,而在于經驗。作為一種實踐理性,它是建立在經驗的基礎之上,依靠司法者在司法實踐中的不斷學習和探索逐步掌握和積累起來的。因此法律推理所蘊涵的司法實踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯系在一起的以司法程序技術為依托的實踐推理能力。另外,法律推理本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。⑧無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代的規則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價值與目的偏好的不同,同一規則的適用也完全可能得出不同的結論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價值無涉的科學推理,法律推理實質上是一定原則提導下的價值判斷與行為選擇。價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作,法律推理主體不是機械地受到法律規范的決定與支配;以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇也不會成為法官的個人專斷,法院也不被認為是純粹的強力機構。法律推理作為一種有目的的實踐活動,正是由于實踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。
法律推理的這種實踐理性雖然不排除個人價值判斷、個人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應該使個人的主張和意見具有可普遍化的性質,因為只有可普遍化的理由才能為各方所接受,使個人的利益主張具有正當性。作為一種實踐理性活動,法律推理“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價;說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。⑨法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動,它是以人與人之間的社會關系的觀念為范導的,是人類有目的地、能動地處理人與世界之問關系的活動。
三、運用法律推理,促進理性司法
筆者認為,理性的司法就是當司法機關對待輿論背后的民意、司法官面對人性之中的情感,首先必須恪守自身的專業理性。法律是理性的產物,司法作為適用法律的一種官方活動,在職業屬性上最忌諱“頭腦發熱”。相反,輿論監督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官嚴格遵循法律程序,運用法律的解釋技術和法律的推理方法去裁決案件。我們說法治社會的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會生活中的最高權威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨立的司法機構以及較高素質的法律職業者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時依靠理性,而不是依賴感性作出裁決。理性裁判的過程,就是對案件事實進行周密細致的分析,認真思考,對適用的法律規范的理解和說明的過程。法官對案件事實和法律規定經過頭腦的仔細思考,用法律的嚴謹思維和縝密邏輯進行推理,從案件事實和法律規定作出裁判結論,這就是我們主張法官重視并運用法律推理的目的之所在。法官運用法律推理論證判決理由的正當性,是法治精神的要求和體現。因為法律推理本身就是一種理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規則和法律規則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當性、合理性和合法性。然而在我國的司法傳統上,司法者運用的一直是感性化的司法思維方式,他們在裁決案件的過程中根本不追求嚴格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統司法者關注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個個的個案順利解決,而決不會去考慮什么嚴格的規則治理問題。以個案的解決犧牲普遍的公平和正義來求得短暫的和諧,這種傳統的司法思維方式一直延續到了今天。實際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達到這些法官們所希冀的“社會效果”本身就是值得質疑的。相反司法的軟弱會助紂為虐,導致更多糾紛的發生,更為嚴重的是,這種法院的錯位必將導致人們認為法律并沒有固定的標準,從而失去對法律的敬畏,最終,法律信仰無從形成,司法權威無法樹立。10
媒體的作用不言而喻，對于人的生存狀態、對于社會秩序的穩定與變化等都有著巨大的影響。而媒體作用的發揮主要是通過傳播者與報道對象、受眾乃至媒體主管機關等客體的互動得以實現的。相關各方尤其是傳播者如何在法律法規和倫理道德規范的框架內，以理性思考引領實務操作，法理與人情兼顧，愿望與效果俱佳，保證實現預期的正向傳播效果，是各方所共同期待的目標，也是研究者必須思考的一個重大課題。
而在目前的媒體實踐中，我們也看到一些令人失望的現象：將個人的觀點和情感強加于報道中，進行媒體審判，干擾司法獨立，影響公正判決；讓那些受到資助的大學生出來亮相，并在報道中指名道姓地指責那些沒有明確表達感恩之意的學生；讓在地震中失去父母的孩子一遍遍復述悲慘的細節……不但給相關報道對象帶來難以忍受的困擾，也嚴重影響到公眾對于新聞隊伍的評價，危及媒體作為社會公器的地位――媒體一旦失去公信力，必將是災難性的。
中國傳媒大學媒體法規政策研究中心王軍教授新出版的《傳媒法規與倫理》(中國傳媒達學出版杜，2010年3月)一書，從理論和實務兩個方面，對于當前媒體實踐中的問題，非常清晰地進行了具體的分析并提供了解決方案，不但著眼于保護報道對象的合法權益，而且著眼于保護新聞工作者和媒體自身的合法權益、社會形象；既強調保護國家利益、司法獨立，又注重保護人的尊嚴和各項權利，既有對于行政管理體制和媒體運行機制方面的周到建議，又有對于媒體自律和新聞工作者自我約束的善意提醒。
這本新著在不失理論深度的同時，體現了很強的實用性。書中援引了大量生動案例，包括近年發生的廣為人知的北京“紙包子”事件、云南“躲貓貓”事件、杭州“飆車撞人”事件等等，加以入情入理的點評和分析，使人讀書時不覺疲憊，也沒有思維“斷線”的感覺，反而感受到了一些閱讀樂趣，籽理論與實踐更好地結合起來了。
在第三章《傳媒與司法獨立》中，作者指出，媒體要有所為有所不為，司法部門要加強法制建設、捍衛司法獨立，實現傳媒與司法的平衡與互動。在第八章《傳媒倫理概述》中，作者歸納出傳媒倫理的五大原則：生命至上原則、真實性原則、最小傷害原則、善意原則、良知原則。這些論述本身就給人啟發，再加上那些令人深思的案例，足以提醒大家在新聞實踐中加以注意。
作者不是僅僅停留于理論層面的研究者，在收集和研究具體案例的同時，也參與了大量實際操作，因此，作者針對媒體存在的問題所提出的一些解決方案，具有實用性強、可操作性強的鮮明特點。如涉及婦女、兒童、同性戀者和艾滋病患者的報道等，作者都明確地提出了應該怎樣、不應該怎樣，對媒體報道實踐來說是可做依據的行動指南。媒體可以結合各自的實際情況予以細化和完善，進一步規范新聞工作，提升專業化水平。
書中充滿著對法律法規的敬畏和遵從，對人性的關愛和尊重。對于時下媒體的若干不當做法，作者在書中給予了批評和警醒，也表示出無奈和遺憾，但傳遞給讀者的更多是怎樣做得更好，更合乎法律法規和倫理道德，最大程度上保護相關方面的合法權益。造成不良傳播效果的原因是多方面的，作者不是把棍子全都打在媒體身上，而是指出規范有哪些、規避風險的方式如何，超越了就事論事的批評層面，上升到建設性的高度了。例如，名譽侵權是媒體訴訟最常見的案件之一。作者不僅分析了傳媒侵犯名譽權的方式、構成要件，對名譽侵權的抗辯事由條分縷析，列舉了內容真實、公正評論、特許權等有利于媒體新聞報道和評論的特殊事由，而且提供了鮮活生動的案例，對于媒體從業人員具有深刻的啟示意義。關于隱私權，作者也同樣指出了傳媒過度侵犯私人空間的情形，分析了抗辯原則，值得媒體人思索并在實踐中注意防范，做到謹慎操作、效果為上。
作者在書中多處講到法規學習和倫理教育的重要性，特別是明確提出應該注意的情形、需要避免的問題、符合規范的用法，足以顯現作者的責任心、愛心。書中的內容不僅對于當前的新聞從業人員有重要的指導作用，對于尚未走出校門的學生也有更值得關注的“熏陶”意義。當然，本書也適合傳媒法規研究者、司法界人士、相關行政管理者閱讀參考，相信他們一定會有各自不同的收獲。祝愿名列“21世紀新聞傳播學核心教材”的《傳媒法規與倫理》能夠起到應有的積極作用。
關鍵詞安樂死制度現實意義
作者簡介：倪曦，華中師范大學法學院。
中圖分類號：D920.4文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.300
一、安樂死問題概述
（一）安樂死的概念界定
“安樂死”是指對患者在現有醫療水平下已確認無法救治的情形下停止治療或停止使用藥物，讓病人平靜、“安樂”地死去。我國通說認為，“安樂死”是指身患不治之癥的病人在垂危狀態下，由于精神上、生理上的難以忍受的痛苦，在病人和其近親屬的要求下，經主治醫生認可，通過人道方法使病人在睡夢中或類似的無痛苦情形中結束患者生命的過程。荷蘭是首個對安樂死合法化進行立法的國家，隨后，也有諸如比利時、盧森堡等國以及美國的部分州通過了安樂死合法化的法案。由于“安樂死”的問題橫跨多個領域，涉及哲學、倫理學、法學、醫學等多個方面，出于謹慎考慮，我國至今仍未認可其合法性。
（二）安樂死問題爭論的本質
目前，對純粹安樂死、間接安樂死、消極安樂死和毀滅無生存價值的生命這幾種安樂死學術界基本都達成了一致意見。而對積極安樂死和醫生的自殺幫助還存在著比較多的分歧。雖然根據不同的學說會得出很多不同的結論，但歸根結底對安樂死制度的肯定或否定是人性善與人性惡理念的碰撞。安樂死的本質從法理上來說，就是法的自由價值與法的秩序價值之間的沖突。反對安樂死是因為法要維護社會秩序，建立新的制度會對現有秩序造成挑戰，也可能會因為安樂死制度的缺陷引發秩序的混亂。支持安樂死則是法自由價值的體現，法賦予人們一定程度的自由，允許人們在法律內自由活動。但人性中對自由的向往導致人們無時無刻都想著擴張自由的范圍，終于，當法律所定好的框架即秩序與不斷擴張的自由交界時，問題便會爆發，安樂死問題的出現便是如此。
二、外國安樂死制度概覽
目前在全世界范圍內，荷蘭、日本、瑞士、美國一些州已經有了比較完善的安樂死制度。
（一）日本安樂死制度簡介
日本安樂死制度依據權利來源以及合法與否分成了3種不同學說。
1.患者角度的自我決定權說
日本的町野朔教授最先提出了患者自我決定權理論。他認為，安樂死應該是一種存在阻卻違法性事由的緊急避險。在緊急避險中，只有避免的損失大于或等于因避險造成的損失才能認定其行為合法。在其他法律中，這種損失都是具體而客觀的，所以比較容易認定。但在安樂死這一行為中，只有患者本人才有資格評判“痛苦的活著”和“安樂的死去”哪一種利益更加值得法律的保護。在他看來，患者的自我決定權才是安樂死的本質要素。安樂死合法與否則取決于患者的自殺意思是否存在瑕疵，若不存在，則安樂死是合法的，反之，則不合法。
2.人權角度的自我決定權說
福田雅章教授也是自我決定權的擁護者，但他則是從人權角度看待安樂死問題的。他認為，公民的自我決定權是一項憲法權利，而且是一項具有最高價值的核心權利。只有當權利人利用該權利侵害他人或是權利人已喪失能夠自律生存的可能性時方能對該權利進行限制。而在安樂死問題中，患者自然已經喪失了自律生存的可能性，只要患者的意思表示真實，就應該認可其自我決定權。
3.阻卻責任事由說（違法說）
日本認同阻卻責任事由說的學者們雖然認為安樂死是違法的，但都同意安樂死存在阻卻責任事由。內藤謙教授和甲斐克則教授則是該學說的代表人物。內藤教授認為，如果安樂死合法化，人們關于“生命權不得侵犯”的理念就會出現裂隙，而一旦這種裂隙逐漸擴大，就有可能出現“允許剝奪無生存價值人的生命權”的現象。因此，安樂死只能具有阻卻責任事由的作用。甲斐教授認為當家屬出于無奈才剝奪患者的生命或是與患者長期相處產生的惻隱之心從而為之的安樂死行為，即便是違法行為，在那種緊急狀態下也不存在期待其實行合法行為的期待可能性。
在日本安樂死學說上，阻卻違法性事由與阻卻責任事由存在著激烈的爭議。阻卻違法性責任事由曾經是通說，但以不具有期待可能性的阻卻責任事由論逐漸變得有力。
（二）荷蘭的安樂死制度合法化歷程
荷蘭是首個對安樂死合法化立法的國家，相較日本而言，荷蘭的安樂死制度發展更多的是建立在實踐中完成的。1973年，荷蘭醫生赫特雷達·波斯特瑪通過注射過量嗎啡的方式應其母親的強烈要求為其母親實施了安樂死。經審判，赫特雷達被判處徒刑一周，緩刑一年執行。雖然赫特雷達被判處有罪，但法官卻留下了一個安樂死合法的“窗口”，即“只有在與可得到證明的合理的條件一致的情形下方得以進行安樂死。”正因如此，該案也被學者們作為荷蘭安樂死合法化的開端。在此后十多年里，安樂死的案件不斷出現，公眾對安樂死合法化的呼聲也越來越高。1984年，荷蘭皇家醫學會對安樂死合法作出了三個要求：第一，患者作出意思表示時必須是主動、自由、認真的，且反復多次表達其希望進行安樂死的要求；第二，該患者正承受著難以忍受的痛苦，且該痛苦除了死亡，無法避免；第三，必須征求主治醫生與其他醫生的同意，由多名醫生共同判斷決定，且作出安樂死的醫生不得成為實施安樂死的醫生。雖然在實踐中，實施安樂死的醫生原則上不需要承擔刑事責任，但依照荷蘭法律規定，其行為仍是違法的。荷蘭許多醫生因罪被捕，從而導致更多的醫生因為懼怕刑法而不嚴格依照上述三條準則操作。終于，在1993年荷蘭下議院的一次會議投票中，在獲得壓倒性的得票后，荷蘭議會同意赦免那些遵循官方準則卻又視為犯罪的醫生。2000年11月28日，經投票表決，荷蘭議會二院通過了《根據請求終止生命和幫助自殺（審查程序）法》。最終于2001年4月10日，荷蘭上議院也通過了該安樂死法案。荷蘭自此也成為了全球第一個安樂死合法化的國家，也為后來其他國家的安樂死合法化作出的巨大的貢獻。
三、中國構建安樂死制度的現實意義
我國尚無安樂死制度的相關法律規定，通常社會上出現的安樂死事件最后都是以故意殺人罪收場。在我國法學界，通說認為安樂死的違法性是毫無疑問的。雖然在全世界范圍內，目前只有荷蘭、比利時、盧森堡三個國家以及美國俄勒岡州與華盛頓州對安樂死合法化進行了立法，但越來越多的國家已經逐步開始著手建立相關制度。我國構建安樂死制度，在實踐上有著迫切的需要。
（一）人口老齡化問題的需要
由于我國社會主義改造時期的鼓勵生育政策，五、六、七十年代出生的人往往有眾多的兄弟姐妹。隨著時間的流逝，當他們逐漸步入古稀、耄耋之年，必將爆發對安樂死制度的需求的熱潮。到那時，我國的安樂死案件必將呈現井噴式的暴漲，如果不提前構建安樂死制度，十幾年后的司法系統必將因此而出現眾多的問題。
（二）環境惡化問題的需要
眾所周知，近年來霧霾席卷了我國大部分的城市，尤其是發達城市。很多城市一連幾十天、上百天無法得見藍天，像河北省會石家莊，PM2.5超過500的現象司空見慣，甚至一度出現了PM2.5高達1000恐怖景象。不僅僅是霧霾，重業排放的有毒有害氣體、液體都對環境產生了巨大的影響，因環境污染導致疾病的人數以幾何數字增長。這對我國的醫療系統帶來了極大的壓力，醫療資源的不足導致很多人的疾病只能保守治療而無法痊愈，直至爆發的那一天。隨著患病人群的年齡增長、體質減弱，當患者們的疾病大規模爆發之時，我們又能做些什么來幫助他們減輕痛苦呢？
（三）產品質量問題的需要
自改革開放以來，我國的經濟得到了飛速的發展，但隨之而來的便是社會更加資本化。具體的體現便是這些年，關于“地溝油”、“假豬、牛肉”、“毒奶粉”、“毒跑道”的報道接連不斷。這些有毒有害的產品在長期的食用、使用的過程中會對人體的健康造成不可逆轉的破壞，也會給患者帶來無窮無盡的痛苦。即使我國出臺了諸如《侵權責任法》《產品質量法》等相關法律，讓患者或者患者的家屬能夠得到物質上的救濟，但患者所承受的長期痛苦卻是無法避免的。依照中國自古以來的文化、習俗，當生命即將走到盡頭之時，當患者因為病痛的折磨而幾乎不成人形時，讓患者平靜的解脫也許是最好的選擇。
四、我國安樂死制度構建的建議
通過借鑒日本和荷蘭的安樂死合法化道路的成功經驗，我國安樂死制度的構建應該并重理論與實踐，以理論促實踐，以實踐反饋理論。
（一）理論方面
人性是安樂死永恒不變的元素。構建我國安樂死制度的理論基礎，可以融合日本的自我決定權學說與中國的實質合法說，將安樂死與人性相結合，讓公眾更容易接受。同時，應該在理論上確立一些安樂死的基本原則，增加公眾的認同感，為安樂死相關法律鋪路。
1.人道主義原則。所實施的安樂死方式以及醫學產品、死亡后患者軀體狀況等，等應該符合患者的要求。其次，必須保證患者死亡時的無痛苦。
2.意思自由原則。首先，必須確保實施安樂死是患者的真實意思表示。其次，保證患者同意安樂死方案的自由。生命只有一次，必須慎之又慎，在安樂死方案實施之前必須再一次詢問患者。最后，也應保證醫生的自由，對不愿意進行安樂死操作的醫生，不得強制要求由其實施安樂死。
3.嚴格執行，違法必究原則。每一種制度在設計時都必須將可能出現的漏洞一一堵死，以防不法分子利用漏洞進行違法犯罪活動。實施安樂死時，必須嚴格依照法律法規和醫學手冊，一旦出現問題，必須嚴格責任，對于責任人必須嚴懲不貸。
（二）實踐方面
理論研究只是為了讓公眾能好的認識到安樂死制度，讓法律更貼近人性，盡量避免情與法的分歧。但真正構建完善的制度，還是得依靠完備的法律。構建我國的安樂死制度，應從以下幾個方面著手：
1.明晰安樂死的概念。概念是制度的基石，必須對安樂死的概念進行嚴格的定義，這是對利用安樂死進行違法犯罪活動的最好預防。
2.明確安樂死的適用條件。大多數對安樂死持反對態度的人，都是出于擔心安樂死的濫用。所以，安樂死適用條件的確定是構建安樂死制度的核心環節。首先，應該限定數種不可治愈的疾病或者特定數值的生命體征，這一方面可以參考荷蘭《安樂死法》。由于醫療水平是不斷發展的，這些標準應該保持定期更新。其次，對病人即將死亡這一標準必須由專門設立的權威機構進行評定，并定期復查，一旦發現紕漏，必須嚴懲責任人。
3.禁止家屬代為意思表示。很多患者病重之時已經無法完整表達自己的意思，如果同意家人代為意思表示，就會引起許許多多的社會倫理問題，在安樂死理論并不是十分成熟的今天，中國不應該開這樣一個先河。
參考文獻：
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