時間：2022-03-15 22:36:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇房屋分配公證書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
現(xiàn)年60歲的熊女士育有兩子王大和王二，王二從小深得母親的歡心。五年前熊女士來到公證處，將其名下唯一的一套房產(chǎn)辦理了遺囑公證，欲在其百年后將該套房產(chǎn)留給小兒子。但沒想到小兒子在拿到母親的遺囑公證書后，暴露了本性，對母親不管不顧，使得母親大為傷心。
為了使自己的晚年有所依靠，熊女士提出與大兒子王大同住，作為條件，王大提出讓母親手寫一份遺囑將房產(chǎn)在其百年后留給自己。王大有了母親自書的遺囑后，倒是不遺余力地安頓好了母親的生活。認為自己手書的遺囑可以取代之前的公證遺囑，熊女士在臨終前對于自己曾在公證處辦理過公證遺囑的事情只字沒提。
母親過世后，王大拿著母親的自書遺囑向弟弟告知，自己將成為房產(chǎn)的唯一繼承人，但他的美夢卻被弟弟手里的公證遺囑碾成了碎片。原本應(yīng)是手足情深的兄弟，卻水火不容地對簿公堂。經(jīng)過法院判決，王二取得了房屋產(chǎn)權(quán)，而王大只得到了一定的經(jīng)濟補償。
本案關(guān)鍵點是，當(dāng)公證遺囑與自書遺囑內(nèi)容不一致時，如何認定在前訂立的公證遺囑與在后訂立的自書遺囑的效力。
公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關(guān)辦理，在繼承人發(fā)生繼承糾紛時，是證明遺囑人處分財產(chǎn)的意思表示最有力和最可靠的證據(jù)。根據(jù)《繼承法》第二十條的規(guī)定，立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。但自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。因此，熊女士的自書遺囑不能撤銷公證遺囑，王二取得了房屋產(chǎn)權(quán)。對此，建議公民立遺囑時，對公證遺囑的撤銷、變更也只能采取公證遺囑的方式。
經(jīng)過公證的QQ聊天記錄可作為訴訟證據(jù)
萬優(yōu)公司與名揚公司系合作關(guān)系。自2007年10月開始，萬優(yōu)公司的法定代表人楊峰與名揚公司的法定代表人王旭便通過QQ聊天，約定通過南豐公司銀行賬號匯款。由于南豐公司的法定代表人是王旭的戀人謝蓮，楊峰對把錢匯到南豐公司并無異議。2009年12月30日，雙方以補充協(xié)議的形式約定楊峰將賒欠名揚公司的1158.55萬元貨款于2010年4月15日之前全部匯到南豐公司的賬號。2010年3月，楊峰按照約定，將錢匯入南豐公司銀行賬號。
2011年1月，名揚公司以楊峰一直未履行付款義務(wù)為由向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A，請求判令楊峰立即支付貨款1158.55萬元。
庭審中，楊峰出具了經(jīng)過公證的自己通過QQ與南豐公司的法定代表人謝蓮，以及王旭的聊天記錄。聊天記錄顯示，楊峰匯入南豐公司銀行賬號1158.55萬元屬實。對此，謝蓮予以認同，但稱該款是萬優(yōu)公司給南豐公司的貨款，自己與名揚公司并無瓜葛。楊峰在庭審中同時展示了自己與上述兩人自2007年以來QQ聊天記錄，均顯示雙方有通過南豐公司賬戶收取款項的交易習(xí)慣，且2010年雙方就已付款項進行過對賬。
法院經(jīng)審理認為，萬優(yōu)公司匯到南豐公司銀行賬號上的1158.5萬元，應(yīng)屬被告按照原告的指示匯入的貨款，應(yīng)予確認，駁回原告訴請。
依據(jù)《公證法》第三十六條的規(guī)定，經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以該項公證的除外。隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)實中已有越來越多的電子證據(jù)出現(xiàn)在訴訟領(lǐng)域。《民事訴訟法》修正草案也將電子數(shù)據(jù)列入了證據(jù)目錄中，該規(guī)定意味著包括電子郵件、QQ聊天記錄甚至微博私信等都有可能作為證據(jù)使用。因此，經(jīng)過公證的關(guān)于付款方式的聊天記錄，是可以作為證據(jù)的。
為防范今后可能發(fā)生的風(fēng)險，建議就這些事項進行公證，以獲得證據(jù)的法律效力。
辦理售房公證委托須謹(jǐn)慎
宋女士因為生意上的問題急于用錢，朋友黃某答應(yīng)借錢給她應(yīng)急，但是要求她將其名下的一套房屋通過公證的方式委托自己代為出售。如果宋女士按時還錢，那么雙方辦理撤銷委托公證了結(jié)此事；如果不能按時還錢，那么黃某將該房屋代為出售并且以出售的錢款沖抵債務(wù)。
宋女士答應(yīng)了，但沒想到還錢的時候黃某索要的利息遠遠高于當(dāng)初約定的利息標(biāo)準(zhǔn)。宋女士不同意，黃某就以受托人的身份將宋女士的房屋掛牌出售給張某。張某按照約定支付了房款并且辦理了過戶手續(xù)，等到宋女士辦好撤銷公證委托的時候，產(chǎn)權(quán)人已經(jīng)變更為張某了。宋女士無奈，只能將黃某和張某告上法院，要求確認黃某和張某的房屋買賣合同無效，收回已賣給張某的房屋。法院經(jīng)審理判決，駁回了宋女士的訴請。
本案中，宋女士將房屋委托給黃某代為出售，并辦理了售房委托公證。在這種情況下，黃某作為受托人在不經(jīng)委托人同意的情況下單方出售房屋是合法的。
根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定可知，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。本案中，宋女士要求收回房屋，但沒能提供證據(jù)證明黃某與張某是惡意串通簽訂房屋買賣合同，所以訴求無法獲得法院的支持。不過，宋女士可以按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，要求受托人黃某將處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)交給自己。
遺囑公證遭撤銷 公證處被判賠償損失
劉女士與王先生于1979年登記結(jié)婚，婚后未生育子女。王先生系再婚，與前妻育有一子小王。由于不滿父親再婚，父子倆一直不和。劉女士與王先生婚后取得了兩套房產(chǎn)。1995年6月19日，劉女士與王先生到公證處進行遺囑公證，遺囑寫明王先生去世后，兩套房產(chǎn)均歸劉女士繼承。公證處為此出具了公證書。
2008年底，王先生因病去世后，沒分到任何房產(chǎn)的小王將劉女士告上法院，申請重新分配繼承父親的房產(chǎn)，并向公證處申請，重新審查該份遺囑公證。公證處在審查過程中，發(fā)現(xiàn)王先生申請辦理遺囑公證時提交的申請表并非由其本人填寫，而是由劉女士填寫，認為不符合公證填寫規(guī)則，遂撤銷了上述公證書。
因為公證遺囑被撤銷，法院判決上述房產(chǎn)中的一半應(yīng)為劉女士所有，剩余部分系王先生的遺產(chǎn)，應(yīng)由其繼承人劉女士、小王依法繼承。
“作為專門的公證機關(guān)，公證處應(yīng)告知我辦理公證的相關(guān)程序，但公證處并未履行上述義務(wù)。現(xiàn)在因為沒有公證遺囑，致使我產(chǎn)生財產(chǎn)損失！”劉女士憤而，請求法院判決公證處賠償房產(chǎn)損失、其他損失、房產(chǎn)評估費、房租損失費等共計110余萬元。
法院經(jīng)審理，認為公證處應(yīng)予賠償，但劉女士要求的財產(chǎn)損失賠償過高，最終，法院判決公證處賠償王女士96萬余元。
財產(chǎn)的繼承分為法定繼承和遺囑繼承兩種形式。兩者之間的區(qū)別主要是：
一、法定繼承是指按法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配原則進行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產(chǎn)所進行的繼承。法定繼承是按法律規(guī)定的范圍、順序來進行的；而遺囑繼承則是按財產(chǎn)所有人生前的意思來繼承的。
二、法定繼承人的繼承份額是根據(jù)所有法定繼承人的情況和贍養(yǎng)扶養(yǎng)情況來確定的；遺囑繼承人的繼承份額是財產(chǎn)所有人在遺囑中確定的；
三、遺囑繼承人必須是屬于法定繼承人范圍內(nèi)的人，而法定繼承人不一定都是遺囑繼承人。因為在遺囑繼承中，根據(jù)財產(chǎn)所有人的生前意愿，遺囑繼承人既可以是法定繼承人中的一人，也可以是法定繼承人中的若干人。哪些法定繼承人能夠繼承遺產(chǎn)，這要取決于遺囑的內(nèi)容。
四、我國實行遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承的原則；也就是說，對公民個人遺產(chǎn)的繼承，如果財產(chǎn)所有權(quán)人生前立有遺囑，只要該遺囑是合法有效的，7必須按遺囑繼承，而不能按法定繼承。
遺囑公證，是指公證機關(guān)對遺囑人立遺囑的真實性和合法性給以證明。它要求遺囑人必須在公證員面前訂立遺囑，然后由公證員對遺囑的內(nèi)容和遺囑人的簽名給以證明。經(jīng)過公證的遺囑，有如下好處：（一）遺囑的內(nèi)容和形式都符合法律規(guī)定，所立遺囑有效。（二）遺囑內(nèi)容不易被篡改和偽造。（三）有利于保證遺囑效力的實現(xiàn)，保護遺囑人和遺囑受益人的合法權(quán)益，防止因遺囑引起的繼承糾紛的發(fā)生。
公民申辦遺囑公證，應(yīng)親自到其戶籍所在地的公證處提出申請，不能委托別人。如果當(dāng)事人行動不便，也可以請公證處指派公證員到立遺囑入住所辦理。申辦遺囑公證，應(yīng)向公證處提供如下證明材料：（一）立遺囑人的身份證明。如居民身份證、戶口簿等。（二）遺囑中所處分的財產(chǎn)的所有權(quán)證明。如房屋產(chǎn)權(quán)證書、銀行存折等。（三）書寫遺囑的草稿。如果遺囑人不會書寫遺囑，或書寫有困難，可以在公證員面前口述，請公證員代書。
遺囑的內(nèi)容一般包括如下幾項：（一）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；（二）遺囑人與受益人的關(guān)系；（三）所處分的財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、地點等；（四）對財產(chǎn)的分配和有關(guān)事務(wù)的處理決定；（五）如果有遺囑執(zhí)行人的還應(yīng)寫明執(zhí)行人的姓名、性別、出生日期、住址；（六）遺囑制作日期和遺囑人本人簽名或蓋章或按指模。
公證處受理當(dāng)事人的申請后，公證處要對立遺囑人進行必要的調(diào)查，應(yīng)查明以下問題：（一）遺囑人本人的基本情況，包括姓名、別名、性別、出生日期、住址等，以及遺囑受益人的基本情況；（二）遺囑人與受益人是什么關(guān)系；（三）遺囑人的法定繼承人中，是否有因無生活來源而依靠遺囑人生活的人；（四）遺囑中所處分的財產(chǎn)是屬于遺囑人個人所有的，還是夫妻共有的，或是與其他人共有的財產(chǎn)；（五）遺囑人所立遺囑的內(nèi)容是否出自遺囑人的真實意思表示，是否在受到威脅、強迫、欺詐等情況下違背自己心愿而對財產(chǎn)所作出的處分決定。
公證員對有關(guān)材料進行審查、詢問當(dāng)事人、作必要的調(diào)查了解之后，如認為符合法律規(guī)定的，即可出具遺囑公證書。
[摘 要]我國《繼承法》第十四條規(guī)定：對繼承人以外的依靠被繼承人撫養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人撫養(yǎng)較多的人，可以分配給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。但在公證實務(wù)中，往往容易把繼承權(quán)和依照《繼承法》第十四條取得的分得適當(dāng)遺產(chǎn)權(quán)混淆。文章試從筆者公證實踐中經(jīng)辦的一個案例入手，就《繼承法》第十四條在公證實務(wù)中的適用等相關(guān)問題闡述一些個人的觀點，以供參考交流。
[關(guān)鍵詞]《繼承法》第十四條；公證實務(wù)；適用
案情介紹：張×與徐×琴于一九七七年結(jié)婚，張×系初婚，徐×琴系再婚，徐×琴有一子徐×華時年二十六歲。張×與徐×琴結(jié)婚后，徐×華將戶口落戶張×家，與張×、徐×琴共同生活，生活上照顧繼父，與繼父形成扶養(yǎng)關(guān)系。1988年11月，張×與徐×琴因感情不和離婚。張×與徐×琴離婚后，因其無子女，無兄弟姐妹，年老體弱，徐×華仍與其保持聯(lián)系，經(jīng)常探望張×，對張×以生活上的照料、精神上的慰藉，直至2011年6月張×去世。張×去世后，徐×華為其操辦了喪事，火化、墓穴購置等一切費用均由徐×華承擔(dān)。張×名下有坐落在寧波市××路××號101室住房一套，系其2003年取得產(chǎn)權(quán)。經(jīng)公證處調(diào)查核實，張×與徐×琴離婚后未再婚，其系孤兒，幼年在孤兒院長大，父母早亡，也無兄弟姐妹，張×生前無遺囑，也沒有與他人簽訂過《遺贈扶養(yǎng)協(xié)議》。現(xiàn)徐×華向公證處申辦公證，要求繼承上述遺產(chǎn)。
徐×華對張×的上述遺產(chǎn)有否享受繼承權(quán)？徐×華能否取得上述遺產(chǎn)？根據(jù)本案情況，在張×與徐×琴婚姻存續(xù)期間，張×與徐×華形成了扶養(yǎng)關(guān)系，他們之間的關(guān)系是有扶養(yǎng)關(guān)系繼父與繼子之間的關(guān)系。但在張×與徐×華的生母徐×琴離婚后，曾經(jīng)有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父子關(guān)系是否還繼續(xù)？徐×華在張×與徐×琴離婚后仍與張×有扶養(yǎng)關(guān)系，那么徐×華繼承張×的遺產(chǎn)是否就有了法律依據(jù)呢？根據(jù)我國《繼承法》第10條規(guī)定，遺產(chǎn)按照下列順序繼承，第一順序為配偶、子女、父母，并明確《繼承法》所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女才能繼承繼父母的遺產(chǎn)，根據(jù)這一規(guī)定，徐×華對張×的上述遺產(chǎn)有否享受繼承權(quán)的著重點在于張×與其生母徐×琴離婚后，張×與徐×華還是不是法律上的繼父子關(guān)系。筆者認為：繼父或繼母與繼子女之間關(guān)系的基礎(chǔ)是姻親關(guān)系，所謂姻親，顧名思義，是因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的親屬，這種關(guān)系的形成是因生父或生母與繼母或繼父再婚事實而發(fā)生。既然是姻親關(guān)系，那么如果繼子女的生父與繼母或生母與繼父的婚姻關(guān)系解除，繼父母與繼子女之間的姻親關(guān)系也隨即解除，日本民法也規(guī)定姻親關(guān)系因離婚而消滅。有種觀點認為，《最高人民法院關(guān)于繼父母與繼子女形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系能否解除的批復(fù)（1988年1月22日）中指出：“繼父母與繼子女已形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能自然終止，一方起訴要求解除這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，人民法院應(yīng)視具體情況做出是否準(zhǔn)許解除的調(diào)解或判決。”根據(jù)該最高法院的批復(fù)，有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的生父與繼母或生母與繼父的婚姻關(guān)系終止，有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女關(guān)系不消失，相互間就有繼承權(quán)。這種觀點有失偏頗，該批復(fù)，只是明確繼父母與繼子女已形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能自然終止，但不是指有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女之間這種姻親關(guān)系不終止。最高法院的該批復(fù)是針對繼父母曾對繼子女有撫養(yǎng)關(guān)系，如果在其離婚后，得不到其曾經(jīng)撫養(yǎng)過的繼子女的贍養(yǎng)照料，有違權(quán)利義務(wù)一致的原則，也有悖于公平。因此，該批復(fù)不影響認定有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的生父與繼母或生母與繼父的婚姻關(guān)系終止后，有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女關(guān)系的消失。既然繼父母子女之間的姻親關(guān)系消失，他們相互之間的繼承權(quán)就不存在了。所以在本案中，徐×華若以法定繼承人的身份繼承張×的遺產(chǎn)是沒有法律依據(jù)的。
徐×華繼承張×的遺產(chǎn)沒有法律依據(jù)，但其是否能否取得上述遺產(chǎn)呢？如果能，那又是一種怎樣的權(quán)利呢？《中華人民共和國繼承法》第十四條規(guī)定：對繼承人以外的依靠被繼承人撫養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人撫養(yǎng)較多的人，可以分配給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。本案中張×與徐×琴結(jié)婚后，徐×華與張×的繼父子的姻親關(guān)系也隨之消失，不是法定繼承人，但根據(jù)本案情況，可以認定為徐×華是繼承人以外的對被張×扶養(yǎng)較多的人。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第十四條之規(guī)定，徐×華應(yīng)被認可為其可以分得張×的適當(dāng)遺產(chǎn)。但我國《繼承法》第十四條僅僅規(guī)定了繼承人以外的對被繼承人撫養(yǎng)較多的人，可以分配給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)，但具體能分得多少呢？本案中，是否可以將遺產(chǎn)全部分給徐×華一人？就這個問題，最高人民法院給予了肯定的回答。1992年09月16日，《最高人民法院關(guān)于被繼承人死亡后沒有法定繼承人、分享遺產(chǎn)人能否分得全部遺產(chǎn)的復(fù)函》中明確了繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，在沒有法定繼承人的情況下，他們可以分得被繼承人的全部遺產(chǎn)。本案中張×系孤兒，幼年在孤兒院長大，父母早亡，也無兄弟姐妹，無子女，與徐×琴離婚后未再婚，沒有法定繼承人，生前無遺囑，也沒有與他人簽訂過《遺贈扶養(yǎng)協(xié)議》，因此，張×名下有坐落在寧波市××路××號109室住房一套歸徐×華一人所有。
在公證實踐中，往往容易把繼承權(quán)和依照《繼承法》第十四條取得的分得適當(dāng)遺產(chǎn)權(quán)混淆，認為上述二者中無論適用哪個規(guī)定，對當(dāng)事人而言結(jié)果是一樣的，并不會因此損害當(dāng)事人的利益，這是很不嚴(yán)肅的，公證機構(gòu)作為國家的證明機構(gòu)，在認定事實清楚的同時，適用法律也必須準(zhǔn)確，該二者取得遺產(chǎn)的法律依據(jù)是不同的。繼承權(quán)，是指自然人依照法律的規(guī)定或者被繼承人遺囑的指定，享有繼承被繼承人財產(chǎn)的權(quán)利，是憑繼承人身份取得遺產(chǎn)的權(quán)利，而根據(jù)《繼承法》第十四條之規(guī)定適當(dāng)分得遺產(chǎn)權(quán)是法律賦予一些符合一定條件
但沒有繼承權(quán)的人取得一定遺產(chǎn)的權(quán)利，取得遺產(chǎn)的唯一根據(jù)是扶養(yǎng)關(guān)系的存在，這種權(quán)利既不是繼承權(quán)、受遺贈權(quán)，也不是債權(quán)，而是一種新的特殊民事權(quán)利，法律之所以賦予該權(quán)利是因為他們和被繼承人之間存在著特殊的扶養(yǎng)關(guān)系。我國繼承法創(chuàng)設(shè)適當(dāng)分得遺產(chǎn)權(quán)這一民事權(quán)利，其目的在于鼓勵公民助人為樂、團結(jié)和睦、互幫互助，是發(fā)揚中華民族的民族美德、弘揚社會正氣的必然要求，對構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要的現(xiàn)實意義。
雖然《繼承法》第十四條規(guī)定對此類案件的辦理提供了法律依據(jù)，但是一直以來沒有具體的操作性的指導(dǎo)意見。筆者認為，如法定繼承人與可以分得適當(dāng)遺產(chǎn)的人就遺產(chǎn)繼承、分割問題能協(xié)商一致向公證機構(gòu)申辦公證，公證機構(gòu)可以受理他們的公證申請，并要求申請人提供下列證明材料：1.申請人的居民身份證、戶口簿；2.登記在死者名下的房屋所有權(quán)證、國有土地用證使權(quán)；3.公安機關(guān)出具的死者的死亡；4.公安機關(guān)或死者單位人事部門的出具的死者配偶、子女、父母等法定繼承人相關(guān)情況的證明；5.死者的婚姻狀況證明；6.死者生前所在的街道辦事處、社區(qū)居民委員會出具的相關(guān)證明，證明要求分得遺產(chǎn)的人對死者生前進行生活上的照顧，經(jīng)濟上的幫助，精神上的慰藉，對其扶養(yǎng)較多等內(nèi)容；7.要求分得遺產(chǎn)的人對死者生前進行經(jīng)濟上幫助的相關(guān)憑證，收據(jù)，發(fā)票等。公證員應(yīng)對上述證明材料進行嚴(yán)格的審查和核實，并向相關(guān)單位、個人調(diào)查了解要求取得遺產(chǎn)的人對死者生前盡了扶養(yǎng)義務(wù)的相關(guān)情況，情況屬實，可以為申請人出具要素式公證書（繼承公證書與取得遺產(chǎn)公證書也可以分別出具）。如果繼承人與可以分得適當(dāng)遺產(chǎn)的人協(xié)商不成，則可以告知申請人：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第三十一條規(guī)定，依《繼承法》第十四條規(guī)定可以分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，在其依法取得被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利受到侵犯時，本人有權(quán)以獨立的訴訟主體資格向人民法院提起訴訟。但在遺產(chǎn)分割時，明知而未提出請求的，一般不予受理；不知而未提出請求，在二年以內(nèi)起訴的，應(yīng)予受理。
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北京消息 “二奶”本就是有悖道德規(guī)范，有傷風(fēng)化民俗的丑惡現(xiàn)象。但有一個人竟然手持情人遺贈協(xié)議，將情人原配發(fā)妻推上被告席，主張分配遺產(chǎn)，從而拉開了全國首例“二奶”狀告死者發(fā)妻的爭奪遺產(chǎn)案（本版10月13日曾作報道）。
死者：臨終寫遺囑財產(chǎn)贈二奶
現(xiàn)年60歲的蔣倫芳與四川省瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬于1963年6月結(jié)婚，因雙方未能生育子女，便收養(yǎng)一子黃勇（31歲，已成家另過）。1990年7月，蔣倫芳因繼承父母遺產(chǎn)取得原瀘州市市中區(qū)順城街67號房屋所有權(quán)。1995年，該房被拆遷，拆遷單位將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6－2－8－2號的住房補償給了蔣倫芳。1996年，年近六旬的黃永彬與比他小近30歲的愛姑相識后，便一直在外租房公開非法同居生活。2000年9月，蔣倫芳與黃永彬?qū)⒃摲恳?萬元的價格出售，房屋交易中產(chǎn)生的稅費由蔣倫芳承擔(dān)，故實際賣房得款不足8萬元。2001年春節(jié)，黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的3萬元贈與其養(yǎng)子黃勇。患肝癌病晚期的黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產(chǎn)贈與“朋友”愛姑所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了（2000）瀘納證字第148號公證書。2001年4月22日，黃永彬因病去世。當(dāng)日下午，愛姑以蔣倫芳侵害其財產(chǎn)權(quán)為由，訴訟至瀘州市納溪區(qū)人民法院，公然與黃妻爭奪遺產(chǎn)。
二奶：公民有權(quán)處理自己財產(chǎn)
庭審中，原告愛姑及人張永紅、韓鳳喜認為，公民對自己的財產(chǎn)享有處分的權(quán)利，這是《中華人民共和國憲法》第十三條賦予公民的權(quán)利；《中華人民共和國民法通則》第七十一條也規(guī)定，只要公民享有財產(chǎn)所有權(quán)，他便享有其財產(chǎn)的處分權(quán)。在黃永彬遺贈給愛姑的財產(chǎn)中，其房屋價款、住房補貼、公積金屬夫妻共同財產(chǎn)，黃永彬應(yīng)享有至少一半的所有權(quán)和處分權(quán)。對于撫恤金，因其具有特定人身關(guān)系，已不屬于黃永彬個人合法財產(chǎn)，黃永彬?qū)Υ藷o權(quán)處分。但是，黃永彬遺囑中的合法部分法院應(yīng)當(dāng)支持。作為遺贈行為，只要遺贈人的意思表示真實，并不需要人們?nèi)タ紤]受遺贈人的身份地位以及在立遺囑前是否有違法犯罪行為。至于受遺贈人的其它違法行為，就本案來說，是另一種法律關(guān)系，可通過其它法律進行調(diào)整。
原配：二奶分財產(chǎn)有違情與法
針對原告的訴訟請求，被告人李俊超律師在庭審中表達了自己的觀點。
針對遺囑，李俊超律師認為，即使該遺囑是立遺囑人黃永彬的真實意思表示并已經(jīng)公證，但遺囑中的不真實、不合法部分仍屬無效。具體意見有三點：1、遺囑中涉及的瀘州住房售房款是不真實的。因為瀘州那套住房早于黃永彬立遺囑前的半年前即2000年9月，就經(jīng)蔣倫芳與黃永彬商定出售，8萬元售房款在扣除稅費、交易手續(xù)后，黃永彬使用了3.5萬元，答辯人和黃永彬又共同贈與3萬元給兒子黃勇買住房，其余款項因黃永彬治病早已花光。2、遺囑中涉及的撫恤金根本就不屬遺產(chǎn)范疇，該遺贈實屬違法。3、遺囑中涉及的住房補貼、公積金款屬黃永彬與被告的夫妻共同財產(chǎn)，立遺囑人黃永彬無權(quán)單獨處分，該遺贈也屬違法。
如果原告愛姑要享受遺贈人黃永彬遺贈其遺產(chǎn)的權(quán)利，那么，原告愛姑依法承擔(dān)兩項義務(wù)：一是遺囑中“我去世后的骨灰盒由愛姑負責(zé)安葬”。二是原告還應(yīng)承擔(dān)償還黃永彬生前所欠債務(wù)的義務(wù)。為黃永彬治病和辦理喪事，被告已負債2萬余元。
法院：遺囑屬不當(dāng)遺贈判無效
四川省瀘州市納溪區(qū)法院于2001年4月25日受理該案后，依法組成合議庭，于5月17日、5月22日兩次公開開庭進行了審理。
論文摘要:隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的變革，我國現(xiàn)在的離婚率比前些年有了較大幅度的增長據(jù)統(tǒng)計，因夫妻個人的婚前財產(chǎn)在婚后歸屬不明確而引起的離婚也日趨增多。針對這一問題我們可以通過制定法律規(guī)范來解決，因此，盡快制定對婚前財產(chǎn)公證進行強制辦理的法律規(guī)范是必要的，將婚前財產(chǎn)公證以法律的形式確定下來，有助于更好的保護婚姻當(dāng)事人及第三人的財產(chǎn)權(quán)益，更有利于婚姻家庭生活的穩(wěn)定和社會的和諧發(fā)展。
一、我國婚前財產(chǎn)公證的現(xiàn)狀概述
婚前財產(chǎn)公證在我國的發(fā)展速度是很快的，雖然現(xiàn)在它在我國還沒有全面的普及，但是隨著社會的發(fā)展和人們法律意識的提高，這種制度的普及絕非難事。婚前財產(chǎn)公證作為一種非訴訟的準(zhǔn)司法制度，為人們預(yù)防和解決婚姻生活中相關(guān)的財產(chǎn)問題提供了法律上的保障。那么，什么是婚前財產(chǎn)公證呢?依據(jù)我國《婚姻法》規(guī)定:”婚前財產(chǎn)公證，是指公證機關(guān)依法對將要結(jié)婚和己經(jīng)結(jié)婚的男女雙方就各自婚前的財產(chǎn)、債務(wù)范圍和權(quán)利的歸屬問題所達成的協(xié)議的真實性、合法性予以證明的活動。”
二、我國婚前財產(chǎn)公證制度的利與弊
凡事都具有兩面性，婚前財產(chǎn)公證制度也不例外。它不僅在調(diào)節(jié)私有財產(chǎn)方面有其巨大的優(yōu)越性，能調(diào)節(jié)私有財產(chǎn)的歸屬和減少不必要的糾紛。但是婚前財產(chǎn)公證在我國作為一種新型的制度，必然有其不完善的地方，需要進一步改正，下面就來闡述一下它的優(yōu)點與不足:
(一)婚前財產(chǎn)公證制度的優(yōu)越性
從法律方面來說，婚前財產(chǎn)公證是以減少財產(chǎn)糾紛為目的，起到了一個正確保護的作用;從社會角度來說，婚前財產(chǎn)公證則是新婚夫婦的理性選擇，對社會更存在有利的一面，是應(yīng)該積極推崇的。
1、對夫妻雙方均具有約束力。由于經(jīng)濟速度發(fā)展加快，人們面臨外界更多的選擇和誘惑，同時社會也給人們帶來了許多的挑戰(zhàn)，并不是每個人都能經(jīng)得起這些挑戰(zhàn)和誘惑的，許多要結(jié)婚的人沒有充分認識到外界的誘惑和挑戰(zhàn)給婚姻帶來的危害，他們認為婚前財產(chǎn)公證多此一舉。其實，這樣的一紙公證對夫妻雙方都具有效力，它可以從物質(zhì)上約束著夫妻雙方對婚姻負責(zé)，對降低離婚率有很大的作用，對促進和諧社會的發(fā)展也有明顯的效果。
2、對短期內(nèi)解決財產(chǎn)麻煩有利。一般來說，如果夫妻雙方在婚前辦理了婚前財產(chǎn)公證，那么當(dāng)婚姻出現(xiàn)問題面臨離婚時婚前財產(chǎn)公證就會發(fā)揮它的作用，可以在短時間內(nèi)解決夫妻之間的財產(chǎn)紛擾。夫妻雙方可以按照事先已經(jīng)進行的婚前財產(chǎn)公證內(nèi)容的明晰分配，避免麻煩，又有利于解決一些由于分配問題而引起的其他不必要的爭端，節(jié)約了雙方的時間和金錢。
3、節(jié)省司法資源，提高司法效率。結(jié)婚和離婚都是夫妻雙方的權(quán)利。如果夫妻雙方在婚前就辦理了婚前財產(chǎn)公證，那么，如果當(dāng)他們婚姻出現(xiàn)危機迫不得已要離婚的時候財產(chǎn)問題處理起來就十分容易。法官可以通過對婚前財產(chǎn)公證書的仲裁來自由裁量財產(chǎn)的歸屬，這樣做減少了政府和社會各界為界定各自財產(chǎn)利益而進行的大量調(diào)查、取證、判斷、執(zhí)行等麻煩，降低了社會運行成本，提高了司法效率。
(二)婚前財產(chǎn)公證的局限性
在現(xiàn)階段，婚前財產(chǎn)公證制度對保護個人合法財產(chǎn)和穩(wěn)定社會秩序起到了很大的作用，但它仍存不完善之處，其局限性主要表現(xiàn)在以下幾方面:
1、有人為躲債而申請婚前財產(chǎn)公證。婚前財產(chǎn)公證制度以婚姻關(guān)系成立為前提，如果婚姻關(guān)系不成立它是不具有任何效力的。在現(xiàn)實中存在類似現(xiàn)象，例如某人在婚前擁有一定的財產(chǎn)和一些債務(wù)，他為了躲避這些債務(wù)而結(jié)婚，便將自己的婚前財產(chǎn)公證給未婚妻所有，當(dāng)該男一子被追債或被法院強制執(zhí)行時，由于自己的原有財產(chǎn)己經(jīng)屬于未婚妻了，法院便不能強制執(zhí)行。這樣無疑會損害債權(quán)人利益。
2、婚前財產(chǎn)公證在一定程度上會損害夫妻之間的感情。愛情和婚姻是建立在雙方相互信任的基礎(chǔ)之上的，從戀愛走到結(jié)婚對每對情侶來說都是不容易的，如果就因為在結(jié)婚前辦理了一個財產(chǎn)公證而分清夫妻雙方的財產(chǎn)問題，這會大大傷害夫妻間的感情。盡管婚前財產(chǎn)公證對婚姻起到一定的保護作用，但是它在保障婚姻的同時卻容易使雙方失去培養(yǎng)了許久的愛情，所以，至今仍有許多人堅決抵觸它。
3、婚前財產(chǎn)公證可能造成一定程度的不公平。婚前財產(chǎn)公證沒有年限限制，因此在平衡雙方利益時司一能會造成，定程度的不公平。如果夫妻在結(jié)婚前進行了婚前財產(chǎn)公證將房屋等財產(chǎn)歸男方所有，而十幾年雙方有了子女，但是尚未成年，在這時候發(fā)生婚變，男方拋棄了女方和孩子，女方在婚前公證時一無所有，那么她和孩子的處境將會十分艱難，法律面對這一情況的時候也顯得無能為力。
4、婚前財產(chǎn)公證無法保護無形財產(chǎn)。婚前財產(chǎn)公證可以較容易界定的都是有形的產(chǎn)權(quán)。在當(dāng)今的知識經(jīng)濟時代，無形財產(chǎn)越來越重要，能創(chuàng)造出比自身更大的價值。例如在知識產(chǎn)權(quán)方面的積累，雙方努力創(chuàng)造出的產(chǎn)品品牌等無形財產(chǎn)，凝聚著雙方的努力和互相幫助，該如何保護這部分財產(chǎn)，婚前財產(chǎn)公證制度無法在技術(shù)上做到合情合理。
三、婚前財產(chǎn)公證制度中存在問題的解決方法
婚前財產(chǎn)公證是夫妻財產(chǎn)制度的一部分。因此，用法律條文的形式確立婚前財產(chǎn)制度有益于更好的規(guī)范婚姻中財產(chǎn)關(guān)系，對于構(gòu)建我國夫妻財產(chǎn)制是十分重要，也是十分必要的。
1.增設(shè)法律關(guān)于婚前財產(chǎn)公證制度規(guī)定。婚前財產(chǎn)契約是一種特殊性質(zhì)的契約，《婚姻法》應(yīng)在訂約時對其做出明確規(guī)定，這些特殊要求包括:
2，完善婚前財產(chǎn)公證的內(nèi)容。完善婚前財產(chǎn)公證在法律上的內(nèi)容，對一些違背法律和道德以及在法律上存在漏洞的地方應(yīng)當(dāng)明確的規(guī)定:(1)對于為了躲債辦理而婚前財產(chǎn)公證的，該部分的財產(chǎn)應(yīng)該不予以保護，一旦查明應(yīng)該予以當(dāng)事人嚴(yán)厲的懲罰。(2)對婚前財產(chǎn)公證應(yīng)該設(shè)定年限，例如結(jié)婚十幾年雙方有了子女，但是尚未成年，在這時候發(fā)生婚變，男方拋棄了女方和孩子，女方在婚前公證時一無所有，那么她和孩子的處境將會十分艱難。如果對婚前財產(chǎn)公證進行了合理的年限的設(shè)置，那么這種情況就不會發(fā)生。(3)對于無形的婚前財產(chǎn)，例如知識產(chǎn)權(quán)等，法律應(yīng)該做出明確的規(guī)定，誰擁有發(fā)明權(quán)就應(yīng)該歸誰，如果是雙方共同發(fā)明的則應(yīng)該屬于夫妻雙方所有。
一、初中入學(xué)范圍界定及指標(biāo)分配政策
我市義務(wù)教育初中階段入學(xué)實行“免試、劃片、相對就近”的原則。完成義務(wù)教育小學(xué)階段的學(xué)生應(yīng)在戶籍所在地初中就近入學(xué),城內(nèi)初中服務(wù)區(qū)域戶籍的應(yīng)在市教育局確定的服務(wù)區(qū)域初中入學(xué)。
在規(guī)定初中就讀的學(xué)生,享有就讀初中優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)資格。初中畢業(yè)升高中時,符合條件的可享受就讀初中優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo),否則不能享受。為充分享受優(yōu)質(zhì)高中指標(biāo)分配到校優(yōu)惠政策,小學(xué)畢業(yè)生必須在規(guī)定的初中入學(xué)。
今年我市仍然將部分優(yōu)質(zhì)高中的招生計劃按有關(guān)原則分配到初中學(xué)校,分配比率為80%。
二、關(guān)于占用優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)的資格確認及條件
(一)戶籍及戶主:未滿18周歲在校生的第一監(jiān)護人為父親和母親(監(jiān)護人依法或自然轉(zhuǎn)移者除外)。學(xué)生父母戶口在本市的,擁有自己的住房,學(xué)生戶籍的戶主應(yīng)為父(母)親,父母無自己的住房也可為祖父(母)或外祖父(母),祖父(母)或外祖父(母)與父(母)、本人為一戶;父母戶口在本市外的,需提供父母親的戶口本,學(xué)生戶籍的戶主可為本市戶口的祖父(母)或外祖父(母);學(xué)生的監(jiān)護人依法或自然轉(zhuǎn)移的,其戶籍的戶主應(yīng)為其他法定人。
學(xué)生戶籍變更的,須提供父母購房、多套住房、工作變更、婚姻關(guān)系變故、戶籍與住房相一致的證件原件及復(fù)印件,經(jīng)審核符合《省常住戶口登記管理規(guī)定》的給予確認,否則不予確認。
在校生單立戶或?qū)艨趻炜吭谟H戚名下的,入學(xué)審核時現(xiàn)戶籍入學(xué)資格不予確認,以原戶籍確認。
(二)住房:指購買或修建的自家私產(chǎn)住宅用房。
住房確認時,家庭戶須按房產(chǎn)所屬性質(zhì)提供房產(chǎn)證件:
1.房屋產(chǎn)權(quán)證或房地產(chǎn)管理部門備案的商品房購房協(xié)議(合同)、交款收據(jù)、入住證等。
2.自建住房(無房產(chǎn)證)的宅基地使用權(quán)證。
3.未過戶二手房的買賣協(xié)議(合同)、公證書等。
集體戶有住房的按家庭戶要求提供房產(chǎn)證件。
學(xué)生戶籍戶主的非住宅用房(商鋪、商業(yè)店面房、工業(yè)廠房、儲藏室、車庫等)、違法建造的房屋不能作為學(xué)生入學(xué)住房依據(jù)。已交購房款,未建成交付使用入住的住房也不能作為學(xué)生入學(xué)的住房依據(jù)。
學(xué)生戶籍的戶主、住房、住房的產(chǎn)權(quán)人三者要一致。學(xué)生戶籍的戶主具有兩處住房及以上的,以戶籍的住房確認。
(三)分配指標(biāo)資格的條件:學(xué)生初中入學(xué)至畢業(yè),戶籍和住房均須在就讀初中服務(wù)區(qū)域內(nèi),且三年直升至初中畢業(yè)。
三、城內(nèi)初中入學(xué)工作
(一)城內(nèi)初中入學(xué)原則和辦法
我市城內(nèi)初中,現(xiàn)有三中、四中、五中、六中和北城中學(xué)五所。
今年城內(nèi)初中入學(xué)服務(wù)區(qū)域的劃分繼續(xù)實行“戶籍、住址、分片、分配”的辦法。我市城內(nèi)初中入學(xué)工作要做到政策、計劃、范圍、結(jié)果四公開,實行陽光招生。依法保障服務(wù)區(qū)域內(nèi)適齡少年按規(guī)定公平、公正、有序入學(xué),平等接受義務(wù)教育。
入學(xué)前,市教育局要對市直及三個街道所轄小學(xué)畢業(yè)生的戶籍、住房、學(xué)籍、文化戶口等相關(guān)信息逐一進行審核,并分類做出詳細統(tǒng)計。審核時間及方式另行通知。凡屬城內(nèi)初中服務(wù)區(qū)域戶籍的在外就讀小學(xué)畢業(yè)生,要求回原籍上學(xué)的,持全家戶口本、家庭房產(chǎn)手續(xù)、畢業(yè)證、學(xué)籍卡等原件及復(fù)印件,于8月1日至8月15日到市教育局報名并填寫回原籍就讀初中申請表,并提供學(xué)生本人的全國學(xué)籍號,同時審核相關(guān)證件。
相關(guān)入學(xué)證件審核結(jié)束后,依據(jù)城內(nèi)初中入學(xué)原則和辦法,確定學(xué)生入學(xué)學(xué)校,并依據(jù)《中華人民共和國義務(wù)教育法》相關(guān)規(guī)定下達入學(xué)通知。
(二)城內(nèi)初中入學(xué)計劃
今年,我市市直及三個街道共有小學(xué)畢業(yè)生1665名(不含屬城內(nèi)初中服務(wù)區(qū)域戶籍在外就讀小學(xué)的)。城內(nèi)初中計劃招收42個班,其中三中12個,四中10個,五中8個,六中8個,北城中學(xué)4個。
城內(nèi)初中的總服務(wù)區(qū)域
五所城內(nèi)初中的服務(wù)區(qū)域為我市三個街道所轄76個居(村)委(市區(qū)32個居委、非市區(qū)44個村委)。76個居(村)委具體為:
(四)城內(nèi)各初中的服務(wù)區(qū)域
凡具有城內(nèi)初中服務(wù)區(qū)域戶籍的小學(xué)畢業(yè)生,戶籍與住址一致的按下列規(guī)定入住相應(yīng)初中學(xué)校;戶籍與住址分離的按住址分配入學(xué);只有戶籍無房產(chǎn)的根據(jù)戶籍屬地對應(yīng)分配就讀北城中學(xué)、五中、六中。
(五)城內(nèi)初中班容量及編班
根據(jù)省、市規(guī)范辦學(xué)行為相關(guān)規(guī)定,我市從2014年起,在義務(wù)教育初中階段全面實行均衡配備教師、均衡編班制度,城內(nèi)初中的班容量要嚴(yán)格控制在50人以內(nèi)。
今年我市在義務(wù)教育初中階段繼續(xù)全面實行均衡配備教師、均衡編班制度。各初中學(xué)校要按照“統(tǒng)籌兼顧、平衡配備”的原則,提前均衡配備班主任和代課教師。對新生編班繼續(xù)采取“控制規(guī)模、電腦排位、隨機編班、直達班級”的方法,統(tǒng)一實行均衡編班、陽光編班。各班學(xué)生和各班代課教師隨機掛鉤。編班結(jié)束后,及時將各班學(xué)生花名和班主任及代課教師花名向社會公示,公示后不得更改。同時于8月下旬擇時將邀請我市部分人大代表、政協(xié)委員和學(xué)生家長現(xiàn)場參與并監(jiān)督初中入學(xué)新生編班工作。
四、城外初中入學(xué)工作
(一)要依法做好本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))初中入學(xué)工作。
依據(jù)《義務(wù)教育法》的規(guī)定,所有小學(xué)畢業(yè)生必須依法接受完九年義務(wù)教育,監(jiān)護人有法定責(zé)任和義務(wù)督促小學(xué)生到初中學(xué)校繼續(xù)就讀。各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))中心校要主動協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)卣?努力創(chuàng)造條件、優(yōu)化辦學(xué)設(shè)施,大力宣傳并積極動員本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))在城內(nèi)上小學(xué)的畢業(yè)生返鄉(xiāng)就讀,確保本轄區(qū)內(nèi)適齡兒童少年全部接受初中階段義務(wù)教育,使適齡少年按規(guī)定能充分享受優(yōu)質(zhì)高中指標(biāo)分配到校優(yōu)惠政策。
(二)合理劃分初中服務(wù)區(qū)域
鄉(xiāng)(鎮(zhèn))初中入學(xué)實行“免試、就近、劃片”的原則。
各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))所轄行政村的本籍畢業(yè)生就近入住本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)初中。有兩所及以上初中的中心校,要依據(jù)學(xué)生居住村方位、入學(xué)習(xí)慣,本著方便家長和學(xué)生的原則合理劃分服務(wù)區(qū)域。
初中班容量及編班
今年我市城外初中的班容量,依照省教育廳的規(guī)定,要力爭控制在45至50人范圍內(nèi),未經(jīng)教育局批準(zhǔn),不得隨意增加規(guī)制、減小班容量。
各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))初中的新生入學(xué)及編班工作,由各中心校和初中學(xué)校負責(zé),其要求及方法參照城內(nèi)初中執(zhí)行。
五、關(guān)于務(wù)工人員隨遷子女入學(xué)工作
依法保障隨遷子女平等接受義務(wù)教育階段初中教育。務(wù)工人員子女,憑父母就業(yè)證或就業(yè)協(xié)議或工商營業(yè)執(zhí)照、現(xiàn)居住地一年以上居住證(本市的不提供)、學(xué)籍卡(就讀學(xué)校所屬的縣區(qū)學(xué)籍管理部門出具的學(xué)籍證明)等相關(guān)證件入住初中學(xué)校。對符合入學(xué)條件的,租房或住房屬地為我市三個街道的,由市教育局依照學(xué)生家長的租房或住房屬地北城、東城、南城對應(yīng)分配入住北城中學(xué)、五中、六中;居住在我市鄉(xiāng)(鎮(zhèn))的,由居住地所屬鄉(xiāng)(鎮(zhèn))中心校安排入學(xué)。
為使每位務(wù)工人員子女都能充分享受優(yōu)質(zhì)高中指標(biāo)分配到校的政策,市教育局對五中、六中、北城中學(xué)學(xué)生初中升高中實行傾斜政策。
若務(wù)工人員在我市城內(nèi)購有住房或長期(2年以上)打工或具有我市城內(nèi)初中服務(wù)區(qū)域戶籍,其子女入五中、六中、北城中學(xué)就讀,三年直升至初中畢業(yè),升高中時可享有就讀初中優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)資格。
若務(wù)工人員在我市城外(本市的在外鄉(xiāng)鎮(zhèn))購有住房或長期(2年以上)打工,其子女入住居住地所屬鄉(xiāng)(鎮(zhèn))初中就讀,三年直升至初中畢業(yè),升高中時也可享有就讀初中優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)資格。
凡不符合上述條件的務(wù)工人員子女,初中畢業(yè)升高中時不享有就讀初中優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)資格。
六、其它
(一)積極做好初中入學(xué)宣傳工作
各單位要認真學(xué)習(xí)本《意見》,領(lǐng)會其精神實質(zhì),切實做好初中入學(xué)宣傳工作,并嚴(yán)格按本《意見》執(zhí)行。初中學(xué)校不得違犯規(guī)定擅自招收非本服務(wù)區(qū)域內(nèi)的學(xué)生,否則學(xué)籍部門不予學(xué)籍備案,該生中考不能享受就讀學(xué)校分配指標(biāo),且中考成績不計入就讀學(xué)校。
(二)簽訂放棄占用優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)協(xié)議書
新生入學(xué)后,學(xué)校要與非服務(wù)區(qū)域內(nèi)學(xué)生(因打工等原因可占指標(biāo)的除外)的監(jiān)護人簽訂放棄占用優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)《協(xié)議書》。協(xié)議書簽訂后,學(xué)校方可給該生在本校電子學(xué)籍備案,不簽訂協(xié)議書的,須教育引導(dǎo)其返回戶籍初中學(xué)校就讀。
(三)建立學(xué)生檔案
入學(xué)工作結(jié)束后,各初中校要積極配合做好學(xué)生的戶籍、住址等復(fù)核工作,按要求建立學(xué)生學(xué)籍電子檔案,建檔時須嚴(yán)格按入學(xué)通知造冊;市招辦要建立城內(nèi)各初中校學(xué)生花名冊,將學(xué)生的戶籍、房產(chǎn)等相關(guān)證件復(fù)印件建檔,供中考報名、高中錄取時資格審查使用;市教育局學(xué)管科要依照分配指標(biāo)資格確認條件對備案的新生進行資格審查確認。市已在統(tǒng)一實行初中學(xué)籍電子化管理的軟件中設(shè)置規(guī)范班數(shù)、規(guī)范班容量的指令,如超班容量,超出部分將不能在電子學(xué)籍中備案。未按規(guī)定建立學(xué)生學(xué)籍電子檔案的,不予分配優(yōu)質(zhì)高中招生指標(biāo)。
(四)相關(guān)照顧政策
1.本市烈士子女、符合條件的現(xiàn)役軍人子女、公安英模和因公犧牲傷殘警察子女、本市引進高層次人才子女和支援湖北一線醫(yī)務(wù)人員子女及其他各類優(yōu)撫對象按照國家有關(guān)政策執(zhí)行。
2.本市初中教師子女在其父母任教學(xué)校就讀;本市南城街街道的圪塔、龍渠兩居委的本籍原農(nóng)戶子女到三中就讀;本市南城街街道的莊則、上莊、谷口三個行政村的本籍畢業(yè)生到北城中學(xué)就讀,且三年直升至初中畢業(yè),升高中時可享有就讀初中學(xué)校優(yōu)質(zhì)高中分配指標(biāo)資格。
一、戶籍管理制度改革的目標(biāo)和原則通過戶籍管理制度改革，加強政策引導(dǎo)和宏觀調(diào)控，促進農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，促進人才合理有序流動，加快我市城市化進程。通過改革，進一步完善戶籍登記管理制度，保障公民合法權(quán)益，維護社會秩序穩(wěn)定，使戶籍登記能夠如實反映公民的居住和身份狀況，為政府有效地行使各項行政管理職能奠定基礎(chǔ)。戶籍管理制度改革的原則：
一是堅持實際居住地登記和當(dāng)?shù)匦枰?dāng)?shù)厥芤妗?dāng)?shù)刎摀?dān)的原則。
二是堅持積極穩(wěn)妥，分步實施的原則。三是因地制宜，促進城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的原則。四是經(jīng)濟和社會發(fā)展的實際需要和綜合承受能力相適應(yīng)，科學(xué)制定人口發(fā)展規(guī)劃，確保經(jīng)濟、社會持續(xù)、快速穩(wěn)定發(fā)展的原則。
二、戶籍管理制度改革的內(nèi)容
（一）按照實際居住地登記戶口的原則，以落戶條件取代計劃指標(biāo)，取消《入市許可證》及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”計劃管理。實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記管理制度。1、在全市打破城鄉(xiāng)分割的農(nóng)業(yè)、非農(nóng)業(yè)二元戶口管理結(jié)構(gòu)。取消農(nóng)業(yè)戶口、非農(nóng)業(yè)戶口、自理口糧戶口、地方城鎮(zhèn)戶口及其他類型的戶口性質(zhì)劃分，統(tǒng)一登記為“居民戶口”。從人口統(tǒng)計口徑上，城市市區(qū)、四縣建制鎮(zhèn)建成區(qū)范圍內(nèi)的居民統(tǒng)計為“城鎮(zhèn)人口”，其它的統(tǒng)計為“農(nóng)村人口”。使戶口登記制度如實反映公民的實際居住狀況。2、在《常住人口登記表》及《居民戶口本》戶別欄內(nèi)取消“非農(nóng)業(yè)”或“農(nóng)業(yè)”字樣，直接注明“家庭戶”或“集體戶”，實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一的居民常住戶口。在辦理戶口遷移工作中，省內(nèi)戶口遷移及外省遷入的不再注明戶口性質(zhì)，遷往外省的，可根據(jù)是否納入城鎮(zhèn)人口范圍，在《戶口遷移證》上加蓋“農(nóng)業(yè)”或“非農(nóng)業(yè)”長條章。3、對于人均不足0.1畝地的村莊，撤村建居，集體經(jīng)濟組織實行股份制。村民在入學(xué)、就業(yè)、低保、退伍安置等方面享受城鎮(zhèn)居民待遇。
(二)以具有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來源為基本落戶條件，放寬戶口遷移政策，切實解決當(dāng)前戶口遷移、登記管理工作中的突出問題。
1、對具有合法固定住所、穩(wěn)定的職業(yè)或生活來源的，可在當(dāng)?shù)厣暾堔k理本人及共同居住直系親屬的常住戶口。遷入市區(qū)的只限本人、配偶及未達法定婚齡的子女。合法固定住所是指購買、經(jīng)批準(zhǔn)自建住房、租住分配的公有住房或以貸款形式購買的房屋，且申請人或遷入人擁有房屋的產(chǎn)權(quán)證或使用證，不包括出租房屋。穩(wěn)定職業(yè)是指在國家機關(guān)、黨政團體、企事業(yè)單位、私（民）營企業(yè)工作兩年以上，并有市、縣以上勞動保障（人事）行政管理部門核準(zhǔn)備案的勞動合同，交納了社會保險費和失業(yè)保險金；興辦第二、三產(chǎn)業(yè)具有法人資格的人員且經(jīng)營兩年以上的。遷入四縣的，工作或經(jīng)營一年以上即可。穩(wěn)定生活來源是指領(lǐng)取養(yǎng)老保險金、退休金、銀行定期存款、固定投資收益等不低于當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ系摹Ｒ陨蠎{《房屋產(chǎn)權(quán)證》或《房屋使用證》。市、縣勞動、人事部門核準(zhǔn)備案的《聘用證明》、《勞動合同》、《養(yǎng)老保險手冊》、《營業(yè)執(zhí)照》、《稅務(wù)登記證》以及退休金、保險金、銀行存款等憑證，戶口證件或戶籍證明辦理準(zhǔn)遷手續(xù)。遷入市區(qū)的由市公安局直接受理核準(zhǔn)辦理準(zhǔn)遷手續(xù)，遷入四縣的由縣公安局直接受理核準(zhǔn)發(fā)放準(zhǔn)遷證。
2、對到建制鎮(zhèn)（含縣城鎮(zhèn)）落戶的人員，不受居住年限限制，并可根據(jù)本人意愿，保留其承包土地的經(jīng)營權(quán)，允許農(nóng)民按照依法、自愿、有償原則，進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織要嚴(yán)格執(zhí)行承包合同，防止進城農(nóng)民的耕地撂荒和非法改變用途。
3、對夫妻相互投靠、父母投靠成年子女、未達法定婚齡（男，22歲；女，20歲）的子女投靠父母，且申請人或遷入人應(yīng)具有合法固定住所的準(zhǔn)予遷入，否則不予遷入。
對于本市區(qū)內(nèi)、縣內(nèi)夫妻、父母、子女三投靠的，由派出所隨時辦理戶口遷移，市外或縣外三投靠遷入的，申請人應(yīng)持書面申請、《房屋產(chǎn)權(quán)證》或《房屋使用證》、雙方戶口本、身份證或遷入人戶口所在地的戶籍證明、《結(jié)婚證》、《出生醫(yī)學(xué)證明》或親屬關(guān)系公證書，由派出所受理簽署意見，報縣、區(qū)公安局核準(zhǔn)發(fā)放《準(zhǔn)遷證明》，自受理之日起二十個工作日內(nèi)辦結(jié)。
4、對新生嬰兒或未落戶的未成年子女，均可在父親或母親常住戶口所在地的戶口登記機關(guān)申報常住戶口，公安機關(guān)憑醫(yī)療保健機構(gòu)出具的《出生醫(yī)學(xué)證明書》予以落戶，不再受其它任何條件限制。公安派出所每月5日將出生落戶情況通報同級計劃生育部門，協(xié)助有關(guān)部門做好計劃生育工作。新生嬰兒一個月內(nèi)應(yīng)到父親或母親戶口所在地派出所憑戶口本、身份證、結(jié)婚證和出生醫(yī)學(xué)證明進行出生登記。往年出生未落戶，且父母不在同一派出所轄區(qū)的，應(yīng)有另一方派出所出具孩子未落戶證明，方可落戶。對于非婚生子女或多年未落戶等疑難問題，派出所應(yīng)及時上報縣、區(qū)局對于事實清楚的，核準(zhǔn)后予以落戶。
5、公民收養(yǎng)查找不到父母的棄嬰、兒童和孤兒以及收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親和繼子女的，收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人無戶口的可在派出所憑民政部門出具的《收養(yǎng)登記證》和收養(yǎng)人戶口本、身份證直接在收養(yǎng)人戶口所在地登記出生戶口；發(fā)生戶口遷移的，收養(yǎng)人出具書面申請說明理由，憑上述證件由收養(yǎng)人戶口所在地派出所受理，簽署意見后由縣區(qū)局核發(fā)《準(zhǔn)遷證明》，辦理戶口遷移手續(xù)。
6、對干部職工因工作調(diào)動辦理戶口遷移的，憑縣級以上具有調(diào)配權(quán)的勞動、人事、組織部門的調(diào)令（含系統(tǒng)內(nèi)調(diào)動）、《調(diào)動人員情況登記表》、遷入人及隨遷家屬戶籍證件，產(chǎn)權(quán)證明或集體戶口本辦理戶口遷移手續(xù)。遷入市區(qū)的，應(yīng)憑市級以上具有調(diào)配權(quán)的勞動、人事、組織部門的調(diào)令（含系統(tǒng)內(nèi)調(diào)動）。從社會上錄用的國家公務(wù)員，公安部門憑設(shè)區(qū)市以上人事行政部門簽發(fā)的國家公務(wù)員錄用通知書和單位接收證明、戶籍證明辦理戶口遷移手續(xù)。
以上工作調(diào)動（含系統(tǒng)內(nèi)調(diào)動）、錄用公務(wù)員辦理戶口遷入市區(qū)的，由市公安局直接受理核發(fā)準(zhǔn)遷證明。遷入四縣的，由縣公安局直接受理核發(fā)準(zhǔn)遷證明。對于國家政策規(guī)定，正常安置落戶的人員及其家屬，沒有固定住所或單人遷入的，可落單位集體戶口，攜家屬的可在單位住址單立家庭戶。
7、對批準(zhǔn)應(yīng)征入伍的，征兵辦公室要將“入伍通知書”發(fā)往戶口所在地派出所，由派出所出具戶口注銷證明后，方可辦理其他入伍手續(xù)。
8、取消出國、出境人員（在國外、境外定居的除外）注銷戶口的規(guī)定。對于以往已注銷戶口的人員，要求恢復(fù)戶口的，應(yīng)在本人完成出國、出境任務(wù)回國后，憑本人出國護照或其他合法有效證件，在原戶籍所在地辦理。華僑及***同胞回國定居的，憑省級以上公安機關(guān)發(fā)放的回國定居證明辦理落戶手續(xù)。對到國外定居或加入外國籍及***定居的人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公民出入境管理法實施細則》的有關(guān)規(guī)定，憑出國定居證明或加入外國籍的證明注銷其戶口。
9、對被判處徒刑、勞動教養(yǎng)的不再注銷戶口。判處死刑且已執(zhí)行的應(yīng)及時注銷其常住戶口。以往被判處徒刑、勞動教養(yǎng)已注銷戶口的，仍按原有規(guī)定執(zhí)行，刑滿解教后予以恢復(fù)。
10、對戶口遷往農(nóng)村地區(qū)的也要實行準(zhǔn)遷制度。申請遷入人應(yīng)出具遷入地村委會同意落戶的證明，由派出所辦理遷移手續(xù)，需開具準(zhǔn)遷證明的，由縣、區(qū)局核準(zhǔn)辦理準(zhǔn)遷手續(xù)。
有人說之所以我國行政契約不發(fā)達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當(dāng)作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法的現(xiàn)象。現(xiàn)在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應(yīng)該已經(jīng)給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。
本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。
為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學(xué)者會認為這是行政契約不發(fā)達的原因。這只能說行政契約被當(dāng)作私法契約來處理，但這并不當(dāng)然就會阻礙行政機關(guān)使用契約方式來履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點。
到底什么是行政契約，學(xué)者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。
貳、行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行
一、爭訟途徑
1.新舊法變遷
在沒有修正行政訴訟法以前，因為只有撤銷訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認訴訟中，對于「公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，可以提起確認訴訟。所以以前把行政契約當(dāng)作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應(yīng)該要用行政訴訟法由行政法院處理。
事實上學(xué)者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務(wù)及確認兩造間法律關(guān)系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)的規(guī)定，那么民法中若干形成權(quán)之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實務(wù)上運作后方能得知。民法上要求形成權(quán)行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關(guān)于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因為其牽涉公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點后文將有批評），那么即便是前述形成權(quán)之行使，仍應(yīng)同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。
上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)此一形成訴訟，比較正確的方式應(yīng)該還是向普通法院提起，因為其所爭執(zhí)的訴訟標(biāo)的是「有沒有詐害債權(quán)行為一事，屬于民事糾紛；只有當(dāng)對于前提債權(quán)存否發(fā)生爭執(zhí)時，普通法院應(yīng)該停止訴訟，待行政法院對于債權(quán)存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當(dāng)事人想要增減變更原給付內(nèi)容時，應(yīng)該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當(dāng)事人，在自行行使了因為情更而允許的形成權(quán)后，有爭執(zhí)時，才會到行政法院用確認訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。
除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執(zhí)的方式：一、由訂約機關(guān)之上級機關(guān)裁決，二、由特定之仲裁機構(gòu)處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3].所謂利用行政處分來處理，是指當(dāng)行政機關(guān)欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟，提起訴愿及行政訴訟。
其實吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級機關(guān)裁決，在行政訴訟法通過后，還是應(yīng)由上級機關(guān)裁決，并不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機關(guān)之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟。當(dāng)然，若從立法論的角度來看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應(yīng)該緩和行政機關(guān)與人民的不平等地位，而不應(yīng)該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時并不涉及實體上問題，僅就程序問題為審查，故應(yīng)可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機關(guān)為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過后不應(yīng)再為援用[4].
2.檢討
行政訴訟法修正后，把行政契約的相關(guān)爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。
我想唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認清行政契約的本質(zhì)，異于一般私法契約，所以由較專業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認知情形下，作出最佳的判決。當(dāng)然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習(xí)慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時民事法院應(yīng)體認行政契約之公法性質(zhì)，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當(dāng)然受民法之支配。[5]那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實益，我就看不出來了。
二、執(zhí)行程序
1.新舊法變遷
在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟，那么在執(zhí)行時，應(yīng)該也是用民事的強制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來執(zhí)行。如果是對人民的執(zhí)行，當(dāng)然用一般的規(guī)定，若是對行政機關(guān)的執(zhí)行，可能可以用強制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關(guān)于對公法人財產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因為沒有此四條條文而對政府財產(chǎn)無從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。
修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務(wù)人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務(wù)人不為給付者，債權(quán)人得以之為執(zhí)行名義，聲請高等行政法院強制執(zhí)行。所以關(guān)于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請強制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項規(guī)定：「高等行政法院為辦理強制執(zhí)行事務(wù)，得設(shè)執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機關(guān)代為執(zhí)行。這樣的設(shè)計是因為在立法當(dāng)時無法預(yù)料由何者來執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟原則，故為此開放之規(guī)定[6].
可是這樣的設(shè)計卻產(chǎn)生了一個很大的問題，因為在三百零六條第二項規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應(yīng)視執(zhí)行機關(guān)為法院或行政機關(guān)而分別準(zhǔn)用強制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定。導(dǎo)致在執(zhí)行程序要準(zhǔn)用哪種法律時，居然是看執(zhí)行機關(guān)為何而準(zhǔn)用不同的法律。如果執(zhí)行機關(guān)是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準(zhǔn)用的法律為強制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機關(guān)執(zhí)行，準(zhǔn)用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細說用強制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對債務(wù)人的權(quán)益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟方式就不一樣。當(dāng)然，我不認為行政機關(guān)可以準(zhǔn)用強制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機關(guān)去「準(zhǔn)用。我認為解決之道應(yīng)該修改第三百零六條第一項，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來做，且一體適用強制執(zhí)行法。因為在給付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務(wù)人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務(wù)訴訟[7]、第七條即第八條第二項合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復(fù)原狀之處置），債務(wù)人都是行政機關(guān)，執(zhí)行人當(dāng)然不可能還是行政機關(guān)本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機關(guān)會要用這一條來起訴，表示問題應(yīng)該不小（事實上一般給付訴訟會由行政機關(guān)提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國的規(guī)定則是，「除性質(zhì)不宜者外，均準(zhǔn)用民事訴訟法第八編強制執(zhí)行的規(guī)定，并無準(zhǔn)用行政執(zhí)行法之情形[9].綜上，我認為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應(yīng)該一體適用強制執(zhí)行法。那么當(dāng)然基于行政契約而得到的給付判決，也應(yīng)該適用強制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機關(guān)要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關(guān)系。
行政程序法第一百四十八條第一項規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行條款，而該條第三項也規(guī)定，其強制執(zhí)行準(zhǔn)用行政程序法有關(guān)強制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學(xué)者認為「自愿接受執(zhí)行條款的存在，就是為了誘使行政機關(guān)多利用行政契約作為執(zhí)行職務(wù)的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達成，因而認為不應(yīng)該準(zhǔn)用強制執(zhí)行法，而應(yīng)該準(zhǔn)用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10].但是既然該條款是由當(dāng)事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當(dāng)然應(yīng)該由別的機關(guān)加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認為該條規(guī)定并無不妥。不過德國法設(shè)計此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機關(guān)自己據(jù)以執(zhí)行[11].
老師于課堂中提出疑問，認為用行政執(zhí)行法，對行政機關(guān)而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關(guān)于此點，或許從行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分此點來看，似乎也很合理。目前暫時想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12].
2.檢討
不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時都應(yīng)該要用強制執(zhí)行法，就這一點來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強制執(zhí)行聲請的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時也可以交由普通法院來執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒有區(qū)別的必要。雖然有認為高等行政法院應(yīng)趕緊設(shè)立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務(wù)交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實分來分去，司法院的法官也不會變多。
有問題的是，對執(zhí)行程序的救濟，到底要向哪個法院提起？在強制執(zhí)行法里，依據(jù)強制執(zhí)行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號解釋[14]，應(yīng)該向受囑托的執(zhí)行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請或聲明異議應(yīng)向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項規(guī)定：「債務(wù)人對于第一項囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機關(guān)代為執(zhí)行時，如債務(wù)人對執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機關(guān)對該執(zhí)行名義是否成立之認定，與行政法院持相反之見解。至于債務(wù)人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「債務(wù)人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關(guān)強制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務(wù)人異議之訴系對執(zhí)行名義所示之實體請求權(quán)有所爭執(zhí)，此項公法上權(quán)利義務(wù)之爭執(zhí)，自應(yīng)由高等行政法院受理。至于其余有關(guān)強制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關(guān)于外國船舶優(yōu)先權(quán)之訴及債權(quán)人對第三人之聲明認為不實之訴等，則系就執(zhí)行標(biāo)的物或執(zhí)行債權(quán)之歸屬等之爭執(zhí)，性質(zhì)上純屬私權(quán)之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設(shè)本條，俾有依據(jù)。為此一問題作一解答。至于囑托行政機關(guān)執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應(yīng)該也沒有問題。
參、行政契約的履行
一、特殊的法國法制
我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15].也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機關(guān)可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。
我們可從行政程序法中，關(guān)于契約履行方面的規(guī)定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機關(guān)可以對人民履行契約為必要之指導(dǎo)與協(xié)助。此點為德國法所無，而遭留德學(xué)者批評，認為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機關(guān)可以藉指導(dǎo)之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17].不過，就指導(dǎo)而言，民法的承攬契約本來就有相關(guān)規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質(zhì)有指導(dǎo)的必要時，當(dāng)然可以為指導(dǎo)。二、第一百四十六條，行政機關(guān)為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過要補償人民因此所受之財產(chǎn)上損失。人民對于此行政機關(guān)之片面調(diào)整認為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認為人民與國家訂行政契約，可以當(dāng)成是替國家履行其應(yīng)盡的義務(wù)；而國家對于繁雜多變的公共事務(wù)，必須隨時依情勢而調(diào)整，故賦予行政機關(guān)片面的調(diào)整與終止權(quán)，此乃基于「公共服務(wù)萬能之原則[18]所來。當(dāng)然，行政機關(guān)片面調(diào)整或終止契約，當(dāng)然必須給予人民補償，而國家也的確有這個財力做為靠山，這就是「王之行為理論[19].此設(shè)計也為德國法所無，留德學(xué)者認為雖然行政機關(guān)會給予人民補償，但是還是不應(yīng)該由行政機關(guān)片面調(diào)整或終止契約，而應(yīng)該先找人民協(xié)商[20].不過如果只是先找人民協(xié)商，行政機關(guān)還是有調(diào)整及終止權(quán)的話，那么這樣的建議也沒有多大的實益，況且此無待法條規(guī)定，行政機關(guān)也一定會先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當(dāng)時所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機關(guān)為維護公益，得補償相對人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。此設(shè)計乃基于法國法之「公共服務(wù)繼續(xù)原則[21]而來，因為行政機關(guān)提供公共服務(wù)，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機關(guān)履行職務(wù)，雖然人民因情更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機關(guān)還是可以給予補償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務(wù)。留德學(xué)者一樣認為此設(shè)計讓人民與行政機關(guān)的地位差距過大，行政機關(guān)可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22].
二、。檢討比較
雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實就整個配套措施而言，人民并不會真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因為不論是行政機關(guān)的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情更時繼續(xù)履行原契約，行政機關(guān)都要予以補償，而人民若對補償?shù)慕痤~不同意時，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補償至何種程度，此仍待實務(wù)判例形成，但相信不會與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。
此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機關(guān)以外的行政機關(guān)行使公權(quán)力而造成人民增加履約費用或損失，人民可向締約機關(guān)請求補償。其實行政機關(guān)本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應(yīng)該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導(dǎo)致給付困難或因而受損，用民法的債務(wù)不履行體系即能處理，就算行政程序法無規(guī)定也應(yīng)為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定。而在德國學(xué)說與實務(wù)上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準(zhǔn)用的可能[23].
第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書上載明應(yīng)徑受強制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標(biāo)的要適合強制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當(dāng)事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時（對補償金額不同意），才會鬧到行政法院。其實這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因為人民會用到法院來情更，都是因為事前協(xié)商不成。
肆、行政契約的范疇
從以上行政契約的爭訟途徑、執(zhí)行與履行面來看，其實只有在履行的時候與私法契約會有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當(dāng)然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國法制「公共利益的精神出發(fā)，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。
一、行政契約的定義
我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關(guān)系可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標(biāo)的的不同，這也就是一般學(xué)者所謂的原則上以「契約標(biāo)的作為區(qū)分行政契約與私法契約的標(biāo)準(zhǔn)，例外時才輔以「契約目的加以衡量[24].除了契約標(biāo)的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25].因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實在沒有多大的實益，只不過是把某些契約標(biāo)上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。
但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠。由于法國并沒有實定的行政契約法，所以在該國的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開始法國在區(qū)分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來發(fā)展出以「公共服務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)，二、該公共服務(wù)應(yīng)有持續(xù)性，三、該公共服務(wù)須對一切人民均屬平等[26].在這個定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業(yè)特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27].當(dāng)然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標(biāo)準(zhǔn)來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28].至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認這種行政行為，可能還是個問題，因為雖然是轉(zhuǎn)換行政處分，但其公益性可能沒強到符合前揭定義，那么賦予行政機關(guān)高于人民的地位就可能缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細看行政程序法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實在太夸張。
為什么德國認為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權(quán)的行政高權(quán)，一個是負責(zé)財務(wù)收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因為當(dāng)事人一方是國家而有所不同。導(dǎo)致德國認為行政契約既然是以契約形式轉(zhuǎn)換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過德國學(xué)者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權(quán)的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務(wù)的達成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時，或為防止或除去對公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認清國庫行為本質(zhì)還是國家行為，不應(yīng)該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉(zhuǎn)換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？
個人認為，德國因為國庫行為理論的影響，本來就把私經(jīng)濟行為當(dāng)作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背后的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權(quán)的行使，因而導(dǎo)致德國法制，只是在強調(diào)哪種公法上法律關(guān)系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當(dāng)然比照私法契約的法律關(guān)系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點。而法國，并非為了鼓勵使用契約方式代替其余公權(quán)力行使，而是在認知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質(zhì)的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設(shè)，但我想相去不遠。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實在不好。而學(xué)者的對應(yīng)態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標(biāo)的是「公法上的法律關(guān)系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區(qū)別的實益究竟何在，陷入無謂的爭論。
二、幾個爭議契約類型的定位
以下就法國最常被運用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區(qū)分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使用「行政契約與「私法契約。
1.政府采購法
政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財物之買受、定制、承租及勞務(wù)之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實適用政府采購法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區(qū)分，而一體適用[31].例如一般認為委托私人行使公權(quán)力（行政委托），其標(biāo)的為行政機關(guān)本身的公權(quán)力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府采購法。至于傳統(tǒng)認為的私經(jīng)濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設(shè)公家機關(guān)的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。
