開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政賠償法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

關(guān)鍵詞：國家賠償責(zé)任，范圍，界定，發(fā)展

 

1.前言

國家賠償是對國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責(zé)任，指國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時，國家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任主要包括兩大類：一是行政賠償責(zé)任，即行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機關(guān)因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。

2.國家賠償責(zé)任范圍的界定

2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定

行政賠償責(zé)任的范圍是國家對行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”

2.1.1人身權(quán)損害賠償

人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產(chǎn)屬性，是非財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國的《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國《國家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國家行政機關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產(chǎn)權(quán)損害賠償

根據(jù)我國的民法通則規(guī)定財產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財產(chǎn)繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。我國的國家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財產(chǎn)等行政處罰行為；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用；造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定

司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國家機關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國家予以賠償。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢

3.1擴大國家賠償責(zé)任范圍

國家賠償責(zé)任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國家賠償責(zé)任范圍的擴大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機關(guān)及其工作人員擴大到司法機關(guān)、立法機關(guān)、軍事機關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國家不僅要對行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國國家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責(zé)任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責(zé)任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財產(chǎn)無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，司法機關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，國家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.3精神損害納入國家賠償責(zé)任范圍

隨著社會的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國是社會主義國家，其國家機關(guān)和國家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴(yán)沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責(zé)任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責(zé)任

隨著中國法制建設(shè)的進一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當(dāng)列入國家賠償法,而且還應(yīng)當(dāng)成為國家賠償?shù)囊环N類型。軍事機關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實存在的，在實際生活中,軍事機關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時有發(fā)生。因此,不能以軍事機關(guān)的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關(guān)置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機關(guān)和軍事機關(guān)工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關(guān)包括國家權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)、國家司法機關(guān)和國家軍事機關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強國防建設(shè)和軍隊建設(shè)的需要，保持國家穩(wěn)定團結(jié)和長治久安。

4.結(jié)束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進國家行政機關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會矛盾，為了維護社會穩(wěn)定起到了巨大的推動作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國國家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個人的財產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]楊茜.淺談國家賠償責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任[J].魅力中國.2010.19.

[2]羅文燕.國家賠償責(zé)任免除之探討[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報.2002.06.

[3]姚曙明.論精神損害的國家賠償責(zé)任[J].湖南冶金職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報.2006.03.

第2篇

關(guān)鍵詞：國家無答責(zé) 民間索償

中圖分類號：D819 文獻標(biāo)識碼：A

一、“國家無答責(zé)”理論

簡而言之，“國家無答責(zé)”就是指當(dāng)國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害時，國家不承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當(dāng)時日本的爭端解決機構(gòu)主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當(dāng)時的《日本憲法》規(guī)定，國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權(quán)管轄而行政裁判所無權(quán)受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態(tài)。有學(xué)者把這種立法空白狀態(tài)稱作“國家無答責(zé)”。豍

二戰(zhàn)后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規(guī)定：任何人在由于公務(wù)員的不法行為而受到損害時，均得根據(jù)法律的規(guī)定，向國家或者公共團體提出賠償?shù)囊蟆２榱诉@一規(guī)定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學(xué)界徹底失去了用武之地。

但是日本法院在審理中國民間戰(zhàn)爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎

簡而言之，“國家無答責(zé)”就是指當(dāng)國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害時，國家不承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當(dāng)時日本的爭端解決機構(gòu)主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當(dāng)時的《日本憲法》規(guī)定，國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權(quán)管轄而行政裁判所無權(quán)受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態(tài)。有學(xué)者把這種立法空白狀態(tài)稱作“國家無答責(zé)”。豍

二戰(zhàn)后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規(guī)定：任何人在由于公務(wù)員的不法行為而受到損害時，均得根據(jù)法律的規(guī)定，向國家或者公共團體提出賠償?shù)囊蟆２榱诉@一規(guī)定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學(xué)界徹底失去了用武之地。

但是日本法院在審理中國民間戰(zhàn)爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎

二、對該理論的反駁

（一）日本《國家賠償法》有溯及力。

日本《國家賠償法》規(guī)定：“國家或公共組織的雇員在行使公共權(quán)力的過程中，故意或過失對他人造成違法損害的，國家或公共組織對這種損害負(fù)賠償責(zé)任。”從而賦予個人在受到日本的國家行為侵害時的損害賠償請求權(quán)。但一直以來，日本法院大都主張《國家賠償法》制定于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，不能適用于日本對我國民間戰(zhàn)爭受害者的損害賠償案件。

然而，“法律不溯及既往”并不是絕對的，其并不是理所當(dāng)然地適用于任何案件任何場合中。有學(xué)者指出，“根據(jù)國際法原則，對待戰(zhàn)爭賠償問題不應(yīng)適用‘法不溯及既往’原則。許多國家都是在戰(zhàn)后制定新法規(guī)定戰(zhàn)時責(zé)任和戰(zhàn)后賠償?shù)摹薄ＸR以日本為例，日本在二戰(zhàn)結(jié)束以后制定了《被爆者援護法》，專門保護當(dāng)年原子彈爆炸范圍內(nèi)的指定區(qū)域內(nèi)的受害者及其胎兒。并于2003年，通過對該法的修訂，將一九四五年在日本廣島、長崎兩地受到核爆炸影響的外國人納入發(fā)放津貼的范圍。這是一個典型的通過“溯及既往”的事后法來救助戰(zhàn)爭受害者的個例。

當(dāng)人數(shù)眾多的我國民間戰(zhàn)爭受害者面對訴訟“無法可依”的窘境時，日本政府“法不溯及既往”的說辭顯然與其前述作法相矛盾。

（二）“國家無答責(zé)”理論缺乏實體法上的依據(jù)。

“國家無答責(zé)”雖然是學(xué)者根據(jù)《明治憲法》總結(jié)出來的，但它本身并未明確規(guī)定在《明治憲法》中，《明治憲法》中存在的只是個人對國家的損害賠償訴訟求訴無門的立法空白。根據(jù)《大日本帝國憲法》的規(guī)定，“公權(quán)行使行為不受司法裁判所管轄”，而《行政裁判法》規(guī)定了行政裁判所不受理公權(quán)行使行為損害賠償案件。單從這兩條規(guī)定來看，不能直接推論出日本政府不承擔(dān)國家損害個人權(quán)益時所引起的損害賠償責(zé)任，而是只能推出司法裁判所和行政裁判所對這類案件沒有管轄權(quán)。加之追究日本政府的損害賠償責(zé)任缺乏實體法上的依據(jù)，于是在實踐中，形成了司法系統(tǒng)和行政系統(tǒng)都無法追究日本政府的國家責(zé)任，也就是所謂的“國家無答責(zé)”。但這事實上只是一種實體法上的立法空白和訴訟法上的管轄權(quán)規(guī)定的缺失給訴訟當(dāng)事人造成的一種訴訟障礙，而絕非實體法明文規(guī)定的“國家無答責(zé)”制度。

（三）“國家無答責(zé)”與國際條約違背。

1919年的《凡爾賽和約》規(guī)定，戰(zhàn)敗國對戰(zhàn)勝國國民的因戰(zhàn)爭而引起的受害應(yīng)當(dāng)賠償。“從此戰(zhàn)爭受害者賠償就成為國際法的正式條文”。豐日本于1911年12月13日交存《海牙第四公約》的加入書。《海牙第四公約》及其《陸戰(zhàn)規(guī)則》第三條規(guī)定“違反本公約之《陸戰(zhàn)規(guī)則》規(guī)定的交戰(zhàn)者，應(yīng)付出賠償。該交戰(zhàn)者應(yīng)對其武裝部隊中的一部分人員所做的行為負(fù)責(zé)”。在此，可能引起爭議的是本條款所稱的“賠償”是僅指國家之間的賠償還是包括違反《公約》的當(dāng)事國對敵對國國民的賠償。這一點的確定要從公約的措辭入手。“該條款中所說的損害行為以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的‘賠償’與戰(zhàn)爭國在與戰(zhàn)敗國締結(jié)和約時的戰(zhàn)爭賠款（reparations）是不同的用詞，這里的法語為inmendenty翻譯成英語為compensation，這個用詞被廣泛地用于民事賠償方面，可見這里的賠償并不是專門指國家間的戰(zhàn)爭賠款。”豑

在國際條約明文規(guī)定戰(zhàn)敗國應(yīng)賠償戰(zhàn)勝國國民所受損失的情況下，日本法院一再以“國家無答責(zé)”為由拒絕中國戰(zhàn)爭受害者的賠償請求是為當(dāng)今文明世界所不能容忍的。

三、結(jié)語

由上述理由可見，日本政府無權(quán)以“國家無答責(zé)”為由拒絕承擔(dān)我國民間對日索償?shù)呢?zé)任。

（作者：中國政法大學(xué)2012級國際法學(xué)院國際私法方向碩士研究生）

注釋：

豍如日本學(xué)者美濃部達吉在其著作.日本行政法.上卷（有斐閣1936年版第349頁）就持此種觀點.

豎管建強.中國民間戰(zhàn)爭受害者對日索償?shù)姆苫A(chǔ).此文為作者2005年畢業(yè)于華東政法學(xué)院時的博士學(xué)位論文，190頁.

豏毛欣.試論中國對日索賠的法律問題.工會論壇（山東省工會管理干部學(xué)院學(xué)報），2006年第一期.

第3篇

    論文摘要:行政賠償制度的核心問題是行政賠償?shù)姆秶鷨栴}。美國和法國分別是英美法系和大陸法系的代表國家,而兩國的行政賠償范圍從可以引起承擔(dān)這種責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為角度去比較,可以從一定的程度上看出兩大法系在這兩個問題上存在的一些差異以及發(fā)展的趨勢,也簡單地給我國行政賠償法的修訂提供一點意見。文章從立法模式具體內(nèi)容和理論根據(jù)等方面來比較,介紹了兩國的行政賠償范圍的區(qū)別。

    一、我國國家賠償法對行政賠償范圍的界定

    談到這個行政賠償范圍,這個概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個概念可以在兩個層次意義上使用,一是指導(dǎo)致行政賠償責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為的范圍或者說行政賠償應(yīng)當(dāng)界定在哪些事項上……二是指賠償損失的程度,即是否僅賠償直接損失?……我國國家賠償法是在第一個層次意義上使用行政賠償范圍這個法律概念的,西方國家在國家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個概念。”還有不少學(xué)者對此還談及行政賠償主體的范圍,也就是哪些主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。筆者主要談第一個層次。因為第二個層面。大家都知道已經(jīng)被眾多學(xué)者談到要擴展精神損害賠償和間接損失賠償?shù)葍?nèi)容,對這個趨勢已經(jīng)比較清楚,而筆者鑒于對哪些侵權(quán)行為可以引起國家賠償還存在不少學(xué)界爭論,將行政賠償?shù)姆秶缍ㄔ谝鹦姓r償?shù)脑蛐袨樯稀?/p>

    二、英美法系代表之美國和大陸法系代表之法國行政賠償比較

    下面將作為英美法系的代表國家的美國再結(jié)合大陸法系的法國簡單比較兩國的行政賠償概況。

    首先,從行政賠償范圍的立法模式來看,目前統(tǒng)觀世界各國這方面的立法例大致分為三種,“其一為僅規(guī)定概括性條款,未加具體列舉,日本國是這樣;其二是通過行政法院判例薈萃而成的,比如法國;其三是采取概括與列舉并用的方式,這可以在美國的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》中找到,我國也是這種體例。”“美國有1946年的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》,但法國卻沒有一個有關(guān)行政賠償?shù)姆ㄒ?guī)。”法國首先是行政法院和普通法院并存的體制,而在法國行政法中,判例等非成文法占有首要的地位,行政賠償制度由行政法院的判例,而不是由成文法確立和發(fā)展。至于原因筆者認(rèn)為除了本身判例是行政法主要淵源之外,還不可剔除國家賂償制度在法國的演進過程中對判例的依賴性。

    第二,從兩國行政賠償范圍得以確立和發(fā)展的沿革來看。西方國家行政賠償制度的確立經(jīng)歷了國家主權(quán)完全豁免時期、國家主權(quán)有限豁免時期以及行政賠償制度的全面確立時期。在19世紀(jì)70年代以前,所有國家都否定國家賠償責(zé)任的存在。例如當(dāng)時美國的“國家免責(zé)”,即非經(jīng)政府同意不得對政府起訴。這一原則既適用于聯(lián)邦政府,也適用于州政府。自19世紀(jì)70年代到第二次世界大戰(zhàn)期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國的國家賠償是由普通法院受理的,但是這遭到了法國行政法院的堅決反對,并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權(quán)賠償?shù)幕舅枷搿＿@個判例第一次明確了國家對公務(wù)活動所引起的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,開創(chuàng)了國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任的先例,標(biāo)志著行政賠償制度的誕生。二戰(zhàn)后,國家賠償制度得到了全面發(fā)展,世界各國進行社會、政治、經(jīng)濟、法律諸方面的改革,其中一個重大變化就是拋棄主權(quán)絕對、國家免責(zé)觀念,確立了國家賠償制度。20世紀(jì)40年代后,法國行政賠償范圍的不斷擴大,國家不負(fù)賠償責(zé)任的范同逐步縮小,僅限于法律明文規(guī)定和最高行政法院判例所確認(rèn)的事項。法國成為國家賠償制度較為發(fā)達的國家之一。而美國作為以不成文法為傳統(tǒng)的英美法系國家代表也開始制定了專門的國家賠償法典。美國于1946年頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》,經(jīng)過1966年的修改,至今仍在適用。該法規(guī)定凡政府的任何人員于其職務(wù)范圍內(nèi)因過失、不法行為或不行為,引起人民財產(chǎn)上的損害或人身上的傷亡,聯(lián)邦政府應(yīng)與私人一樣,負(fù)有被提起訴訟并進行賠償?shù)呢?zé)任。

    第三,從國家承擔(dān)行政賠償范圍的具體行為方面來看。在行政作為與行政不作為上,美國和法國都將此劃入行政賠償范圍之內(nèi)。美國有一個案例,一個小男孩在公園玩耍。因為沒有攔人的鐵鏈,小男孩受了傷,法院認(rèn)定政府負(fù)有賠償責(zé)任。這讓筆者想起我國的一個新聞報道,是說某鄉(xiāng)村的一個河堤口,一小孩在岸邊玩時,不小心落水身亡,父母將構(gòu)建河堤的承辦政府機關(guān)告上法庭,政府機關(guān)沒有先例,而且與法無據(jù)不予賠償。筆者認(rèn)為這里主要的因素除了兩國立法狀況不同之外,關(guān)鍵是追究責(zé)任原則有所不同。比如法國是危險責(zé)任和過錯原則結(jié)合,美國是逐漸確立這樣的理念。而我國則是從違法原則來追究政府責(zé)任。其實在我國國家賠償法的內(nèi)容上并不排除違法的行政不作為,只是該案表現(xiàn)出來的不作為沒有明確的法律需要作為的依據(jù),導(dǎo)致了違法原則在這里出現(xiàn)了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上,法國和美國存在一些差異。對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償?shù)囊?guī)定,是美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的一項重要內(nèi)容。該法在2680條中規(guī)定了大量不適用國家賠償?shù)那樾?其中很大一部分是行政自由裁量行為,如因行政機關(guān)或公務(wù)員行使裁量權(quán)或不行使裁量權(quán),不論該裁量權(quán)是否濫用,國家均不負(fù)賠償責(zé)任。相對而言法國賠償?shù)姆秶鷦t很廣泛了。基于法國行政賠償?shù)淖肪吭瓌t,只要給行政相對人的合法權(quán)益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過失的行政行為可否獲得賠償上,美國并不一律排斥,但是需要原告承擔(dān)舉證責(zé)任。具體是,原告不僅需要證明行政機關(guān)職員的行政職務(wù)行為構(gòu)成過失,而且還要證明損害的發(fā)生是由該職員的過失引起的。在法國,損害賠償一般是由過錯行政行為造成的,過失一般是公務(wù)過錯,故意是個人過錯。公務(wù)員表現(xiàn)出極端的粗暴和疏忽時才構(gòu)成本人過錯。針對公務(wù)過錯,由國家承擔(dān)賠償責(zé)任,而個人過錯則由公務(wù)員個人承擔(dān)私法上的賠償責(zé)任。

    在行政立法行為是否可以獲得賠償上,美國給予了排除,而且,“政府官員執(zhí)行制定法或規(guī)章所規(guī)定的職務(wù)行為,不管所執(zhí)行的法律和規(guī)章是否有效,所引起的賠償請求”都不予賠償。在法國通過判例確定,因立法行為制定的某項立法的實施導(dǎo)致了特定人的損害,受害人則可以依據(jù)危險責(zé)任原則請求主管行政機關(guān)承擔(dān)賠償。在公務(wù)員行為可以請求國家賠償?shù)姆秶笮∩?美國聯(lián)邦侵權(quán)責(zé)任范圍僅限于職務(wù)行為。美國是通過憲法性訴訟和聯(lián)邦侵權(quán)求償訴訟來分配公務(wù)員和政府之間承擔(dān)賠償責(zé)任的比例。1988年美國修改《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》規(guī)定,美國代替官員的賠償責(zé)任,成為官員執(zhí)行職務(wù)時侵權(quán)賠償?shù)奈ㄒ槐桓妗Ｊ芎θ瞬坏米吩V官員的責(zé)任,但官員違反憲法的侵權(quán)行為例外。法國的公務(wù)員責(zé)任追究制是比較特殊的,有一個發(fā)展過程是由公務(wù)員個人責(zé)任到行政主體責(zé)任再到現(xiàn)在的行政主體并列責(zé)任。法國公務(wù)員造成損害的行為,出于行政主體過錯,由行政主體負(fù)賠償責(zé)任;如果該行為出于公務(wù)員個人的過錯,

    則由公務(wù)員個人負(fù)賠償責(zé)任;如果公務(wù)過錯和個人過錯并存,由兩者負(fù)連帶責(zé)任。公務(wù)員或行政主體賠償全部損失后,都可請求共同責(zé)任人償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分,雙方對于關(guān)于賠償金額的分擔(dān)和實施的爭議,由行政法院管轄。而大多數(shù)國家都是通過追償?shù)姆绞揭蠊珓?wù)員對自己的行為負(fù)責(zé),比如我國。對于公務(wù)員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對自己的部分職務(wù)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。必然可以讓公務(wù)員加強責(zé)任意識,提高行政行為的質(zhì)量;讓受侵害人去選擇兩個賠償主體中的任意一個,對于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權(quán)利保障的方式。

    第四,從行政賠償范圍所依據(jù)的歸責(zé)原則和理論根據(jù)比較來看。在美國,《十國行政法》舉例如下,在游行示威中警察開槍打死了并未參加游行的無辜者,死者家屬卻不能得到政府救濟。而在法國就能得到救濟。因為這屬于危險責(zé)任的范疇,警察的行為具有風(fēng)險性,應(yīng)負(fù)風(fēng)險責(zé)任。而不是介意有無過錯,指揮要造成了嚴(yán)重?fù)p害,就應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。從上面的表述,可以簡單看出法國是過錯責(zé)任和危險責(zé)任,而美國則主要是過錯責(zé)任。其實這深層的理論根據(jù)也對這種責(zé)任追究的原則起到了決定性的作用。在關(guān)于國家賠償?shù)幕居^念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認(rèn)為國家賠償在性質(zhì)上是國家承擔(dān)違法侵權(quán)責(zé)任的一種方式,是建立在過失責(zé)任的原則之上的。國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是代表國家進行公務(wù)活動的政府官員對于侵權(quán)行為的發(fā)生主觀上有過錯,或者公務(wù)活動上存在某種缺陷,即公務(wù)過失。此時的國家賠償責(zé)任是一種代位責(zé)任。第二種傾向認(rèn)為根本不考慮致害行為是否有過錯,是否違法,是否有可非難性。而是根據(jù)國家負(fù)有的社會責(zé)任強調(diào)對公民、組織所受損失的補償。公共負(fù)擔(dān)平等說與社會保險理論是典型代表。第一種理論正是美國目前國家賠償依據(jù)理論所屬的類型,而法國則是第二種,基本上就是公平負(fù)擔(dān)平等說。基于此,就便于理解法國的危險責(zé)任為什么較之別的國家會那么大膽和廣泛。第二種學(xué)說已經(jīng)被廣大學(xué)者看好,不少國家也在慢慢普遍接受法國行政法學(xué)界的觀點。公平責(zé)任平等說和社會保險說可能是構(gòu)筑國家賠償制度未來前景的理論脊梁。

    三、我國行政賠償范圍擴大之改革勢在必行

第4篇

    論文關(guān)鍵詞 先行處理 賠償義務(wù) 國家賠償

    一、先行處理行政賠償程序的概述

    先行處理程序是指賠償請求人請求賠償時,先向有關(guān)的賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償請求,雙方就有關(guān)賠償?shù)姆秶⒎绞健⒔痤~等事項進行自愿協(xié)商或由賠償義務(wù)機關(guān)決定,從而解決賠償?shù)囊环N程序制度。賠償義務(wù)機關(guān)拒絕受理賠償請求;在法定期限內(nèi)未作出賠償決定的,受害人才可以提起行政訴訟。

    二、我國先行處理行政賠償程序的意義

    行政賠償先行處理程序是國家賠償法以及相關(guān)司法解釋確定的制度,主要就是賠償義務(wù)機關(guān)的先行處理程序。其制度設(shè)計目的在于通過賠償義務(wù)機關(guān)自行解決賠償問題來達到便民、提高行政賠償效率等目的。其意義如下:

    (一)便于受害人及時得到賠償

    先行處理使得受害人可直接找到責(zé)任方面對面的提出賠償,使行政賠償問題能夠及時解決,這樣不僅解決了受害者的賠償問題,而且同時提高了政府的工作效率。由于先行處理程序要簡便快捷一些,所以如果大量的賠償爭議都能在先行處理階段得到妥善處理,而不是到行政訴訟程序才得以解決,那么不僅受害者的損害賠償?shù)玫搅思皶r救濟,而且使得先行處理決定效力的不定期狀態(tài)提前得以確定,進而提高政府工作效率。

    (二)由相關(guān)案件的行政主體做為行政賠償義務(wù)機關(guān),有利于賠償?shù)耐咨铺幚?/p>

    由于行政賠償案件是由行政機關(guān)及其公務(wù)人員在具體的行政行為過程中引起的,行政機關(guān)對該具體行政行為造成的具體損害有多大,能給予比較具體的準(zhǔn)確判斷,所以,設(shè)立先行處理程序讓該行政主體解決賠償問題,就是通過案件實施者使得受害者的損害得到合理妥善的賠償。由于行政程序本身具有的簡便快捷等特性,更有利于受害者對自己權(quán)利的保護。

    (三)可協(xié)商處理,有利于申請人自行接受賠償結(jié)果,便于社會和諧

    先行處理程序中雙方可以通過協(xié)商方式自愿接受并決定賠償方式,賠償數(shù)額等具體相關(guān)事項,這樣的處理結(jié)果更能安撫人心,息事寧人,有利于行政賠償案件處理的實際效果,而且在當(dāng)今社會維穩(wěn)任務(wù)較大的現(xiàn)實環(huán)境下也更有利于社會和諧。

    (四)降低法院訴訟負(fù)擔(dān)

    先行處理猶如一張過濾網(wǎng),將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部,而不進入司法程序,這可以減輕人民法院處理行政賠償案件的負(fù)擔(dān),節(jié)省人民法院辦案的時間、人力和物力資源,也有利于受害人及時得到賠償,減少訴累。如果大量的行政賠償爭議都到了訴訟階段才解決,那必將提高受害方的或行政機關(guān)的訴訟成本,這樣也就增加了大量的社會成本。

    (五)體現(xiàn)了對行政機關(guān)的尊重

    “行政職權(quán)之于賠償義務(wù)機關(guān),既是權(quán)利又是義務(wù),是必須行使的,帶有強制性,因而當(dāng)正當(dāng)職權(quán)的行使出現(xiàn)差錯時,也應(yīng)該讓其有采取補救措施的機會。‘過錯自糾’既表示對賠償義務(wù)機關(guān)糾錯能力的信心,又能夠調(diào)動其努力工作的積極性。”體現(xiàn)了對行政機關(guān)的行政行為的尊重,進而有利于行政機關(guān)修正自己的違法或不當(dāng)行為,行政機關(guān)的自行改錯,進一步有利于行政機關(guān)今后遇到相似案件可以直接作出更加準(zhǔn)確的具體行政行為。

    三、先行處理程序的弊端與完善

    (一)先行處理程序的弊端

    行政賠償先行處理程序是我國國家賠償制度中的主要組成部分,但現(xiàn)實中該程序的具體規(guī)定和實際運行方面卻顯露出了諸多不足,受到學(xué)者等相關(guān)人士的嚴(yán)厲批判,先行處理程序還必要繼續(xù)進步。

    1.行政機關(guān)不愿“自取其辱”

    先行處理是否能為受害者及時有效解決賠償問題,其關(guān)鍵就在于行政機關(guān)是否能及時有效的解決請求人的賠償請求,如果行政機關(guān)在收到賠償請求后能給予及時合理的賠償,那么先行處理程序?qū)⒈囟ㄟ_到其程序本身的應(yīng)有目的。但在實際運行過程中,該程序的應(yīng)有功能并沒有完全達到,反而在一定程度上影響了行政效率以及當(dāng)事人的權(quán)益。有些賠償義務(wù)機關(guān)為了平息事態(tài),往往采取程序外辦法處理,或者案件久拖不決,以時間換取當(dāng)事人的讓步,對賠償金一壓再壓。這樣就導(dǎo)致了先行處理程序把受害者獲得損害賠償?shù)臅r間和精力成本都有了大大的增加——如果先行處理過程中無法解決賠償問題,受害者很有可能還會繼續(xù)自己的賠償請求之路進入行政賠償訴訟程序。在“官本位”思想處于主導(dǎo)地位的中國社會現(xiàn)狀下,想通過“先行處理”來解決行政賠償爭議,將行政賠償訴訟消滅于萌芽狀態(tài),似乎并不現(xiàn)實;反而在一定程度上增加了受害人請求行政賠償?shù)某绦蚝透鞣N成本。

    2.先行處理的程序具體規(guī)定的缺乏

    先行處理程序的規(guī)定較為籠統(tǒng),缺乏具體的程序規(guī)定。首先,先行處理程序的啟動主體缺少行政機關(guān)這個角色,其實如果行政機關(guān)能夠主動提出賠償事宜,也許受害者會因行政機關(guān)的這種辦事態(tài)度而更有利于雙方的賠償協(xié)商的定奪,其次,在行政賠償先行處理中對賠償申請的審理和對該申請的處理方面,都需要達到對效率和公正的要求,相對應(yīng)的程序規(guī)定也就應(yīng)該更加規(guī)范、具體。然而修正后的國家賠償法對行政賠償先行處理程序中本應(yīng)具有的聽證程序、處理決定等程序性事項都沒有規(guī)定,這顯然是行政賠償先行處理程序方面的一大漏洞。

    3.對賠償決定的執(zhí)行力無法律保障

    任何制度效力的實現(xiàn)都首先要能夠落到實處。行政賠償先行處理程序的效力最終體現(xiàn)為行政賠償先行處理程序的處理結(jié)果的效力。行政法中的法律效力分為執(zhí)行力、公定力、拘束力和確定力,對照上面四個方面的效力來比較,我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定中并沒有規(guī)定賠償義務(wù)機關(guān)作出的賠償決定的法律效力。由此不難發(fā)現(xiàn),先行處理程序的處理結(jié)果是否發(fā)生法律效力仍是我國賠償法上的一個漏洞。首先,受害者對該賠償決定沒有申請執(zhí)行的法律依據(jù),其次就更沒有對該決定進行強制執(zhí)行的相關(guān)法律規(guī)定了。這樣,如果行政賠償義務(wù)機關(guān)不執(zhí)行先行處理決定的情況下,而賠償請求人想要提起行政訴訟又可能會過了訴訟期限,那么該受害人的賠償申請將會面臨根本無法得到解決的困境,這不僅是先行處理賠償決定的執(zhí)行力的無法律保障,甚至是對國家行政賠償?shù)囊环N阻礙。還有,行政賠償?shù)南刃刑幚沓绦虻哪康木蜑榱四茏屖芎φ叩玫角袑嵉馁r償,維護受害者的合法權(quán)益,但現(xiàn)實中又沒有對執(zhí)行該決定的執(zhí)行程序的相關(guān)具體規(guī)定,如果做出的賠償決定根本都無人執(zhí)行,那這個決定則變?yōu)橐粡埌准?這樣受害人只能繼續(xù)就該賠償爭議進行復(fù)議或者訴訟,也即對同一爭議從新開始賠償之路,而且也浪費了大量的國家行政資源。

    (二)對先行處理程序的完善

    1.聽證程序

    “聽證程序是行政機關(guān)作出行政行為前給予當(dāng)事人就重要事實表示意見的機會,通過公正、公開、民主的方式達到行政目的的程序。就起作用而言,應(yīng)適用于所有行政機關(guān)的行政行為。為了防止先行處理程序的形同虛設(shè),僅僅設(shè)置聽取意見當(dāng)然還是不夠的,在行政機關(guān)作出處理決定的過程中也可增設(shè)聽證程序,聽證的設(shè)定當(dāng)然也可參考行政許可和行政處罰過程中聽證程序的相關(guān)規(guī)定。

    2.回避制度

    回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果,在整個先處理程序中也必少不了行政法比較熱衷的回避制度,這樣在一開始也就保證處理的公平性,維持社會秩序。

第5篇

一、問題的提出--“違法”抑或“不法”?

作為法律學(xué)上的規(guī)范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務(wù)或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現(xiàn)為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內(nèi)容或形式在客觀上不符合法律的要求，進而導(dǎo)致對其效力的否認(rèn)。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成或國家賠償責(zé)任構(gòu)成的重要環(huán)節(jié)之一，“構(gòu)成要件”、“不法性”與“有責(zé)性”乃是遞進式的法律責(zé)任構(gòu)成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當(dāng)理由侵害他人權(quán)益，即在滿足“構(gòu)成要件”的基礎(chǔ)上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]

然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發(fā)相關(guān)爭議。例如，在行政法學(xué)研究領(lǐng)域，有關(guān)“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現(xiàn)象就時有發(fā)生。茲詳述如下：

問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？

關(guān)于違法行政行為的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界一種廣為流傳的觀點認(rèn)為：違法行政行為的構(gòu)成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規(guī)范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學(xué)者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權(quán)法、刑法上的違法（不法）學(xué)說，認(rèn)為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關(guān)所作的行為“既非故意、也非過失，就不構(gòu)成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學(xué)在違法行政行為的認(rèn)識上顯然受到了該學(xué)說的影響。

然而，侵權(quán)法學(xué)說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學(xué)者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學(xué)者并不注意“違法”與“不法”用語上的區(qū)分，這引起了行政法學(xué)者在借鑒民法學(xué)說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權(quán)法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結(jié)論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標(biāo)準(zhǔn)--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規(guī)范即構(gòu)成違法（欠缺“客觀上之正當(dāng)性”）。[]

問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據(jù)嗎？

與上述將過錯作為違法行政行為構(gòu)成要件的觀點不同，有學(xué)者認(rèn)為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現(xiàn)，行政行為客觀上表現(xiàn)出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據(jù)，“這和傳統(tǒng)的有過錯就有責(zé)任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則其實就是過錯責(zé)任原則。[i]

這種觀點與民事侵權(quán)責(zé)任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現(xiàn)過失認(rèn)定的客觀化。但侵權(quán)法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務(wù)規(guī)范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務(wù)規(guī)范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多行政行為違法但無法認(rèn)定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯(lián)系，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則亦不能等同于過錯責(zé)任原則。

問題三：“違法”歸責(zé)原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？

眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責(zé)原則，[iv]即采用行政行為“違法”標(biāo)準(zhǔn)（如認(rèn)定事實錯誤、超越職權(quán)、違反法定程序等）作為國家賠償責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)。然而，該歸責(zé)原則被認(rèn)為無論是在學(xué)理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責(zé)原則的存在使得國家賠償責(zé)任的成立無需以過錯為要件，只要導(dǎo)致侵害的公權(quán)力行為“在客觀上具有某種違法狀態(tài)”,即可決定責(zé)任的歸屬。這導(dǎo)致了一種畸形的客觀歸責(zé)機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，實際上是混淆了法律責(zé)任構(gòu)成中的“客觀不法 性”與“主觀有責(zé)性”要素，在學(xué)理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務(wù)中，對于那些盡管違法、但無法認(rèn)定過錯的公權(quán)力行為，如果以“客觀上的違法狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，進而作出賠償判決，將導(dǎo)致個案中的不公正。

為了化解“違法”歸責(zé)原則的上述“危機”，我國有學(xué)者提出了關(guān)于“違法”的不同理解。[vii]他們認(rèn)為，“違法”歸責(zé)原則中的“違法”應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責(zé)原則產(chǎn)生過失責(zé)任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學(xué)界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現(xiàn)了法解釋學(xué)的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責(zé)任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責(zé)原則，并未在理論上使國家賠償責(zé)任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之二元構(gòu)造含混不清的狀態(tài)。況且，在當(dāng)下我國學(xué)界、司法實務(wù)界并不明確區(qū)分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產(chǎn)生的實際效果令人存疑。

針對我國行政法學(xué)研究中關(guān)于“違法”與“不法”概念的模糊認(rèn)識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發(fā)揮的作用與功能，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清一些錯誤認(rèn)識，以期發(fā)揮“正本清源”的作用。

二、“不法”與“違法”概念的規(guī)范涵義及其評價機制

漢語法學(xué)中的“不法”與“違法”源自于日本法學(xué)，而日本法學(xué)中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導(dǎo)致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學(xué)上的不同涵義。

在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區(qū)分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規(guī)范，具體的規(guī)定、規(guī)則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當(dāng)于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應(yīng)，“違法”與“不法”的涵義亦呈現(xiàn)出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。

第一，對應(yīng)于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規(guī)范、具體的規(guī)定或規(guī)則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規(guī)則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據(jù)法規(guī)范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規(guī)則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。

作為一種法律評價機制，“違法”體現(xiàn)了法定主義調(diào)整方式的要求--將法看作是客觀的評價規(guī)范，凡是違反作為客觀評價標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規(guī)范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規(guī)范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現(xiàn)與結(jié)果的規(guī)整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。

第二，對應(yīng)于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準(zhǔn)確的闡釋。凱爾森認(rèn)為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎(chǔ)上加以判斷，“不法行為”是“根據(jù)法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責(zé)任調(diào)整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經(jīng)觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段（法律責(zé)任）予以調(diào)整了。這一認(rèn)識與各部門法中的法律責(zé)任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責(zé)任調(diào)整機制不可缺少的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責(zé)任形式的要件，但不以“不法性”作為責(zé)任的要件，并不表示在判斷責(zé)任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]

“不法”評價機制主要體現(xiàn)在德日刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上的法律責(zé)任構(gòu)成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責(zé)任構(gòu)成的要素之一，是指行為“無正當(dāng)事由產(chǎn)生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，考察行為結(jié)果導(dǎo)致的權(quán)益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、行使職權(quán)等），不具備“不法阻卻事由”即構(gòu)成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責(zé)性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”構(gòu)成了法律責(zé)任評價機制的兩大核心環(huán)節(jié)。[v]司法實務(wù)中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結(jié)果上”導(dǎo)致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學(xué)說因而被稱為“結(jié)果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]

對“結(jié)果不法”說構(gòu)成挑戰(zhàn)的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學(xué)說認(rèn)為，判斷不法性不僅須考察行為的結(jié)果，而且亦須關(guān)注行為本身。如果不是故意侵害他人權(quán)利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務(wù)規(guī)范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務(wù)時，即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果，也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。

綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規(guī)范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當(dāng)然的理解。兩者在不同的法領(lǐng)域具備各自的意義脈絡(luò)，從而發(fā)揮不同的功能。這也為我們認(rèn)識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認(rèn)知框架。

三、“違法”與“不法”在行政法上的功能

（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制

在行政法上，“違法”所發(fā)揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調(diào)整方式在行政法上的體現(xiàn)，即將法律規(guī)范作為客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)對行政行為效力的評價與規(guī)整，從而最終發(fā)揮以法律拘束行政、統(tǒng)合行政法律秩序的功能。這種調(diào)整方式可以在凱爾森的法規(guī)范體系理論中得以解釋。

凱爾森認(rèn)為，在法的規(guī)范體系中，除了基礎(chǔ)規(guī)范（grundnorm）之外，任何規(guī)范都具有法的適用和法的創(chuàng)造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執(zhí)行”功能外，同時也能創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規(guī)范體系中的一個環(huán)節(jié)，具有“個別規(guī)范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調(diào)整實際上就是以“高級規(guī)范”為依據(jù)對作為“低級規(guī)范”的行政行為的規(guī)整，其焦點在于判斷行政行為是否在權(quán)限、形式與內(nèi)容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序之所以合法，因為它由構(gòu)成法秩序一環(huán)的另一高級規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，并在權(quán)限、形式與內(nèi)容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據(jù)上位法規(guī)范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規(guī)范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構(gòu)成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導(dǎo)致行政行為被撤銷、變更或確認(rèn)無效。

這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責(zé)任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責(zé)依據(jù)是現(xiàn)代法律責(zé)任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責(zé)任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。

（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當(dāng)性評價機制

作為法律責(zé)任機制的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)，“不法性”在行政法上的功能主要體現(xiàn)在行政賠償責(zé)任構(gòu)成之中。對此有著較為清晰闡釋的當(dāng)屬日本以及我國臺灣地區(qū)的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規(guī)定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，基于不同的學(xué)說或法解釋學(xué)進路，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現(xiàn)出來。

其一，依據(jù)在司法實踐中處于主導(dǎo)地位的“結(jié)果不法”說，行政賠償責(zé)任構(gòu)成按照三階層、遞進式的邏輯結(jié)構(gòu)而展開，即“構(gòu)成要件不法性判斷有責(zé)性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權(quán)利并符合構(gòu)成要件，即進入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權(quán)利侵害結(jié)果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、履行職務(wù)等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權(quán)利之結(jié)果即構(gòu)成“不法”，從而進入“有責(zé)性”判斷階段，考量行為人（行政機關(guān)及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”兩個條件，則行政賠償責(zé)任成立。

其二，依據(jù)“行為不法”說建構(gòu)行政賠償責(zé)任構(gòu)成，由于過失被認(rèn)為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結(jié)果是否構(gòu)成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經(jīng)將行為人的過失考慮在內(nèi)（涉及歸責(zé)要素的考量），這在一定程度上改變了法律責(zé)任中“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之核心要素展開的順序與構(gòu)造，但無論采用哪種“不法”學(xué)說，對于大多數(shù)行政賠償案件處理結(jié)果并無差別。

其三，上述兩種以民事侵權(quán)責(zé)任為范式對行政賠償責(zé)任構(gòu)成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學(xué)者認(rèn)為，國家賠償法的法律性質(zhì)屬公法，在公法上，國家立于優(yōu)越地位，其所作的侵害個人權(quán)利的行政行為亦有得到法律授權(quán)者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為視為“不法”，作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成的“不法”概念應(yīng)當(dāng)解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導(dǎo)致權(quán)益損害的行政行為是否違反了法規(guī)范。違法行政行為造成權(quán)利損害是適用國家賠償責(zé)任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構(gòu)出與傳統(tǒng)理論有所不同的國家賠償責(zé)任構(gòu)成：如果某一行政行為導(dǎo)致了他人權(quán)益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規(guī)范（違法性判斷）；若構(gòu)成“違法”，則進行有責(zé)性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責(zé)任構(gòu)成包含了“公權(quán)力行為”、“損害”、“因果關(guān)系”、“違法性”與“有責(zé)性（故意或過失）”幾大要素。

然而，如果從法律責(zé)任構(gòu)成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責(zé)任構(gòu)成中仍然發(fā)揮著對行政行為導(dǎo)致的權(quán)利侵害“是否具有正當(dāng)性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成中，作為“不法性”判斷依據(jù)的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險與履行職務(wù)等），其實就是行政執(zhí)法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關(guān)對于現(xiàn)時發(fā)生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產(chǎn)采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權(quán)益不受侵害、或為了阻止更大損害的發(fā)生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發(fā)動條件、規(guī)范目的方面與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險完全一致，可以看作是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險在行政法上的表現(xiàn)形式。而“即時強制”顯然屬于行政執(zhí)法人員合法的履行職務(wù)的行為。因此，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉(zhuǎn)換為對行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷，必然是依據(jù)具體的上位法規(guī)范，考察其權(quán)限、內(nèi)容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉(zhuǎn)換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。

這一結(jié)論揭示出行政賠償責(zé)任構(gòu)成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質(zhì)性：既然對行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術(shù)上可以轉(zhuǎn)換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認(rèn)為，“違法性”通過對造成權(quán)利損害的行政行為在客觀上違反上位法規(guī)范作出判斷，實際上發(fā)揮著“不法性”評價的功能。

由此可見，將國家賠償法的性質(zhì)定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“不法”所建構(gòu)的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，與三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成之間并無本質(zhì)不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”的法律責(zé)任二元核心構(gòu)造。

四、結(jié)論：澄清一些錯誤認(rèn)識

本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關(guān)聯(lián)。對這兩種評價機制的混淆或認(rèn)識不足，乃是我國行政法學(xué)上某些錯誤認(rèn)識的根本“癥結(jié)”所在。

首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構(gòu)成要件，進而導(dǎo)致將法律責(zé)任機制中的歸責(zé)要素（對過錯的判斷）不當(dāng)?shù)匾氲阶鳛樾姓袨樾Яυu價機制的“違法性”判斷之中。實際上，這種觀點不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實踐中亦經(jīng)不起推敲。通說認(rèn)為，行政行為法律效力的產(chǎn)生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態(tài)，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果。[iv]由于行政行為法律效果的產(chǎn)生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態(tài)。正如我國臺灣學(xué)者所言，即使是“精神失常之公務(wù)員于無意識或精神錯亂狀態(tài)所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[v]在行政訴訟司法實踐層面上，“違法”所發(fā)揮的對行政行為效力的評價功能主要體現(xiàn)在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準(zhǔn)的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現(xiàn)出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進行歸納與分類，仍然可以將其較為規(guī)整地表述為“主體違法”、“超越職權(quán)”、“濫用職權(quán)”、“不作為違法”、“內(nèi)容違法”、“程序違法”、“法律依據(jù)違法”與“事實根據(jù)違法”等方面。[vi]作為合法性審查基準(zhǔn)的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)個案中行政行為的客觀表現(xiàn)作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機違法為要素的“行政濫用職權(quán)”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實際上，判斷某一行政行為是否構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”是根據(jù)行為客觀的、外在的表現(xiàn)推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關(guān)的因素”等違法情形，至于導(dǎo)致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學(xué)者所言，行政行為構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權(quán)的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機而導(dǎo)致行為目的與法定目的不一致的情形，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進行合法性審查時必須考量的因素。[vii]

第6篇

論文關(guān)鍵詞 行政優(yōu)益權(quán) 行政 合意 普通法

行政優(yōu)益權(quán)作為行政合同的下位概念，是指國家為確保行政主體有效地行使職權(quán)，切實履行職責(zé)，實現(xiàn)公共利益的目標(biāo)，而以法律法規(guī)等形式賦予行政主體享有各種職務(wù)上或物質(zhì)上優(yōu)益條件的資格。 隨著社會的不斷發(fā)展，優(yōu)益權(quán)越來越被廣泛的運用到行政合同中，融入我們的生活，成為備受關(guān)注的焦點。因此本文將通過簡述外國的行政優(yōu)益權(quán)制度，借鑒他們這種富有彈性、生命力的現(xiàn)代行政管理模式，為我國行政優(yōu)益制度的發(fā)展開辟道路、添磚加瓦。

一、以行政為本位的法國行政優(yōu)益權(quán)制度

在大陸法系國家有著明確的公私法的劃分，受這種傳統(tǒng)影響深遠(yuǎn)的法國十分注重公共利益，相應(yīng)建立的行政合同制度具有很強的行政性。法國行政優(yōu)益權(quán)制度始終注重行政性的霸主地位。出于對公共利益的維護法國賦予行政主體絕對性的行政優(yōu)益權(quán)，主要包括指導(dǎo)監(jiān)督合同的履行，變更合同標(biāo)的，對相對人進行懲處權(quán)等。

法國公共利益至上使得相對人處于弱勢地位，為了保護私人利益，法國法律也設(shè)立相應(yīng)的制度對行政優(yōu)益權(quán)進行控權(quán)。主要的控權(quán)制度有：

第一，限定行政合同的訂立主體僅限于國家，地方團體和公務(wù)法人。

第二，確立了“經(jīng)濟利益平衡”原則來平衡公共利益與私人利益。 具體說來行政相對人所擁有的救濟權(quán)主要是獲得金錢補償，包括行政主體在變更合同標(biāo)給相對人造成負(fù)擔(dān)加重時以及情更情況下變更解除合同給相對人造成嚴(yán)重?fù)p失時獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。

第三，行政主體單方面變更行政合同時必須履行告知義務(wù)，向相對人說明情況使得相對人能夠及時采取措施來盡可能的縮小損失，不適當(dāng)行使優(yōu)益權(quán)造成相對人蒙受損失時行政主體承擔(dān)無過錯的經(jīng)濟補償責(zé)任。

第四，設(shè)立獨立的行政法院實行雙軌制的法院體系為相對人提供法律救濟，主要包括完全管轄之訴和越權(quán)之訴。以判例規(guī)范優(yōu)益權(quán)的行使。設(shè)立行政法院審理行政合同糾紛，并通過確立行政合同規(guī)則來限定優(yōu)益權(quán)的行使。

第五，設(shè)立司法外救濟制度主要包括調(diào)解和復(fù)議。通過設(shè)立專門的議會調(diào)解專員來對糾紛進行調(diào)解。關(guān)于復(fù)議則是規(guī)定相對人享有申訴權(quán)，即可以向行政主體提起善意救濟，也可以向上級機關(guān)申訴，稱為層級救濟。

二、以合意為本位的德國行政優(yōu)益權(quán)制度

德國通過《聯(lián)邦行政程序法》確立行政合同制度。相比于法國，在優(yōu)益權(quán)方面德國既有與之相似之處，也有自身獨特的魅力。相同之處是兩國均設(shè)立行政法院審理行政合同糾紛。所不同的是，不同于法國集中于公共利益和行政基礎(chǔ)上，德國是更側(cè)重于平衡公共利益和私人利益，一個標(biāo)準(zhǔn)的合同強調(diào)協(xié)議。在德國與公民訂立行政合同的同時也意味著放棄了行政主體的特權(quán)，雙方當(dāng)事人處于平等地位，即使行政主體擁有行政特權(quán)那也是極其有限并且受到嚴(yán)格的程序法的限制。德國對于行政優(yōu)益權(quán)的行使主要規(guī)定了以下幾種措施來進行規(guī)范和限制：

第一，德國主張在發(fā)生爭議的時候首先是由雙方進行協(xié)商就合同的變更解除進行合意，只有為了防止嚴(yán)重?fù)p害公共利益才可行使單方面改變合同及終止權(quán)。關(guān)于這兩點可以在《聯(lián)邦行政程序法》中找到依據(jù)。《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款第1項規(guī)定在締結(jié)行政合同后出現(xiàn)情更導(dǎo)致無法繼續(xù)履行合同時，雙方均可協(xié)商變更合同；同時出于對公共利益的保護《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款第2項賦予了出于對公共利益的維護行政主體可以單方面解除合同的權(quán)利，但這種權(quán)利也只是在為了防止或者避免公共利益遭受巨大損害或者應(yīng)對突發(fā)事件的情況下才能行使。 通過限定優(yōu)益權(quán)的行使必須參照本規(guī)程以防優(yōu)益權(quán)濫用。

第二，為了提高合同的安定性，德國以判例的形式規(guī)定基于信賴原則，雙方當(dāng)事人不能以欠缺書面格式為由否定合同效力。 行政主體不能單方面行使行政權(quán)來強制相對人履行合同而是通過向法院提起行政訴訟由法院通過判決來實行強制執(zhí)行權(quán)，同時這種權(quán)利也為相對人所享有。

第三，經(jīng)濟補償制度。《聯(lián)邦行政程序法》在第49條規(guī)定行政相對人可以就自身所遭受的損失請求經(jīng)濟補償。 通過事后救濟措施來彌補因行政優(yōu)益權(quán)的行使造成的損失，德國并沒有就行政合同設(shè)立專門的賠償法而是采用全國通用的一部賠償制度，這樣可以擴大相對人獲得的賠償范圍，同時也因為這一措施的存在使得行政主體在行使行政優(yōu)益權(quán)時充分考慮相應(yīng)的代價進而更加謹(jǐn)慎行使優(yōu)益權(quán)。

第四，設(shè)立行政監(jiān)督和異議審查制度。通過系統(tǒng)內(nèi)（主要包括復(fù)議和議會審查）和其他方式的監(jiān)督（主要是輿論監(jiān)督）來控制行政優(yōu)益權(quán)的濫用。

德國行政合同制度強調(diào)合意，注重雙方之間的協(xié)商以及公私利益的兼顧，并且將這一制度以成文法的形式確立下來，其所賦予行政主體的優(yōu)益權(quán)是十分有限的。

三、普通法本位的英美政府合同制度

身為普通法系的美國和英國沒有行政合同的概念，而是采用政府合同。英美國家政府合同適用普通法進行規(guī)范，強調(diào)協(xié)調(diào)兼顧雙方利益，但當(dāng)公私利益沖突需要抉擇時英美法系國家同樣賦予行政主體以行政特權(quán)。

在英國，通過著名的安菲特萊案件確立了一個重要的的原則“合同不能束縛行政機關(guān)自由裁量” 開創(chuàng)英國行政優(yōu)益權(quán)的先河。英國的行政特權(quán)的內(nèi)容由雙方約定或者由現(xiàn)有的判例進行規(guī)定，行政主體行使行政特權(quán)的內(nèi)容必須以最初約定的內(nèi)容為限，同時普通法院對政府合同實行事后審查由此來對行政優(yōu)益權(quán)進行事后監(jiān)督。

美國政府的合同規(guī)范主要通過一般的民事立法和政府相關(guān)規(guī)定。在美國，訂立政府合同必須在保護相對人的正當(dāng)權(quán)益和尋求公共利益之間謀求平衡。在美國政府合同中行政主體享有的特權(quán)可以概括為：第一，變更合同權(quán)；第二，解除合同及代履行權(quán)；第三，指示權(quán)；第四，便利政府終止權(quán)。

美國通過正當(dāng)程序原則的設(shè)立來規(guī)范優(yōu)益權(quán)的行使，在法定情況外，行政主體只能通過訴訟經(jīng)由法院來促使相對人履行合同。為了限制優(yōu)益權(quán)的濫用，美國對行政優(yōu)益權(quán)的享有主體進行了限制，通過《聯(lián)邦采購規(guī)則》規(guī)定，只有專門的契約官才能夠代表政府與相對人訂立政府合同，而且訂立合同的內(nèi)容也只能在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)才會對政府產(chǎn)生約束力，否則由此產(chǎn)生的風(fēng)險只能由訂立合同的契約官自行承擔(dān)，這一點有點我國民事合同中的越權(quán)無效。同時法律還規(guī)定了三種合同條款無效：一，不當(dāng)商業(yè)慣例；二，不當(dāng)利益交換；三，限制競爭條款 。此外美國還存在著“不得不經(jīng)審訊即禁止其繼續(xù)進行合同”的限制。

四、國外行政優(yōu)益權(quán)制度的啟示

通過研究上述國家的優(yōu)益權(quán)制度可以發(fā)現(xiàn)法國行政優(yōu)益權(quán)制度行政性特點突出，通過“經(jīng)濟利益平衡原則”的設(shè)立，雙軌制法院體系以及復(fù)議和調(diào)節(jié)制度來實現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)控權(quán)的創(chuàng)舉可以為我國所借鑒，但需要注意的是我國本身行政主體就擁有極強的行政性，所以對于同樣重行政性的法國的借鑒必須慎重，權(quán)力過大而導(dǎo)致濫用。

德國通過統(tǒng)一的行政合同立法來規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的行使維護私人利益的做法極大地調(diào)動了大眾的積極性和熱情，這一舉措可以為我國所借鑒。同時德國行政優(yōu)益權(quán)的行使強調(diào)契約性，制定統(tǒng)一的賠償法等將私法規(guī)范引入公法領(lǐng)域。對于當(dāng)前我國構(gòu)建的民主社會，這一優(yōu)益權(quán)民法化的做法值得細(xì)細(xì)品味。

第7篇

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟是在法律上對民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到侵害的糾正和補救,它是當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的對語,沒有救濟就沒有權(quán)利。面對現(xiàn)行法有當(dāng)事人民事訴權(quán)利卻沒有權(quán)利救濟與司法活動中司法者侵害當(dāng)事人訴論權(quán)利的現(xiàn)實,為當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟作理論上的論證并促成立法的完善乃當(dāng)務(wù)之急。

關(guān)鍵詞:當(dāng)事人；民事訴訟權(quán)利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟

權(quán)利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權(quán)利的救濟和對程序權(quán)利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權(quán)主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當(dāng)事人的訴訟權(quán)利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學(xué),盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應(yīng)有的關(guān)注。隨著市場經(jīng)濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發(fā)展和發(fā)達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利將會成為學(xué)界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的概念

依據(jù)權(quán)利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關(guān)判令侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任或追究其刑事責(zé)任的方式對權(quán)利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權(quán)和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內(nèi)容,法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權(quán),也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領(lǐng)域。法律救濟的依據(jù)—救濟權(quán)是由實體法規(guī)定的,是要求違法者履行義務(wù)或予以損害賠償?shù)臋?quán)利；救濟的方法是由程序法規(guī)定的,是實現(xiàn)救濟權(quán)的程序、步驟和方法。

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當(dāng)事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權(quán)利主體所享有的實體權(quán)利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟則是針對當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當(dāng)事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止,因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當(dāng)事人侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟問題。

二、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規(guī)范

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在,既是當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的法律依據(jù),也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法理學(xué)的視角分析,法律在實在法的表現(xiàn)形式上,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構(gòu)成的。其中,法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范,是法最基本的構(gòu)成細(xì)胞,是法律設(shè)定法律權(quán)利和法律義務(wù)的基本單位,也是指導(dǎo)人們作為或者不作為的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導(dǎo)引法律適用和法律遵守上,法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素,法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體,行為模式和法律后果又是相對應(yīng)的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調(diào)整社會行為的過程中,法律后果起著至關(guān)重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認(rèn)某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認(rèn)為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認(rèn)行為無效、追究法律責(zé)任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環(huán)境再優(yōu)良,該法律規(guī)范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,當(dāng)事人訴訟權(quán)利形同虛設(shè)、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導(dǎo)致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。

(二)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi),該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對當(dāng)事人訴訟權(quán)利客觀地實施了侵權(quán)行為。那么,我們應(yīng)當(dāng)如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當(dāng)事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行為時必須有過失,否則,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的發(fā)生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為。

上述當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學(xué)而言,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài),而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動態(tài)的。從訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規(guī)范的存在,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準(zhǔn)備;而違法行為的存在,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。

三、中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題

(一)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定

中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當(dāng)事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利。現(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規(guī)定了權(quán)利,卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟,致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看,民訴法關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴(yán)重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失；也未規(guī)定為救濟當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應(yīng)有的規(guī)范意義。

2.其他相關(guān)法律及司法解釋對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責(zé)任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言,依賠償法第31條規(guī)定,國家承擔(dān)責(zé)任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權(quán)；因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,而對大量的、純司法權(quán)行為—判決和裁定錯誤不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

(二)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn),就我國現(xiàn)行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋,還沒有是以救濟當(dāng)事人訴訟權(quán)利為指導(dǎo)思想和目的性價值而制定的。立法機關(guān)在立法時所追求的僅僅是實體權(quán)利和實體公正的實現(xiàn),并未受到英美法系“救濟方法先于權(quán)利”原則的啟迪,也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認(rèn)的合法權(quán)利受到侵害,則應(yīng)予救濟”的精神。這種立法指導(dǎo)思想和價值選擇的偏頗,就直接導(dǎo)致了民訴法及其他相關(guān)法律對侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時,即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的規(guī)定看,也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟,卻未規(guī)定替代性救濟；或者是相反；有的規(guī)定了救濟的措施,卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為?2.當(dāng)事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)利受到侵害時應(yīng)否予以救濟?3.如果對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利予以救濟,應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構(gòu)?4.是否所有的侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為都要被宣告無效,都要對當(dāng)事人予以補償?5.侵權(quán)行為發(fā)生后,應(yīng)當(dāng)由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構(gòu)提出有關(guān)程序上的救濟申請?6.如果對侵權(quán)行為是否存在進行專門的裁判,應(yīng)由何方承擔(dān)證明責(zé)任,是否需要倒置?7.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到侵犯后,如果需要賠償?shù)脑?賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?

四、建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度的設(shè)想

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟法理的要求和我國現(xiàn)行法律的狀況,針對我國司法實踐中當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利受侵害而無救濟的現(xiàn)實,筆者認(rèn)為要建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導(dǎo)思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當(dāng)事人訴訟權(quán)利為主線外,為確保對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現(xiàn)出以下兩大方面的內(nèi)容。

(一)針對侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,明確規(guī)定否定性法律后果

為了制裁侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,或者從本質(zhì)性上說,是為了對民事訴訟權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人予以法律救濟,民訴法及其他相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容:賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失和宣告侵權(quán)行為無效。下面將分別予以闡述。

1.賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失

(1)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。司法者侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為,其構(gòu)成要件為:侵害行為;損害事實和因果關(guān)系。(2)法官職務(wù)行為的豁免權(quán)與民事侵權(quán)賠償責(zé)任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴(yán)重后果,仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。(3)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的主體。法官是國家的特殊公務(wù)人員,國家公務(wù)員的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?筆者認(rèn)為,當(dāng)國家替代司法者承擔(dān)民事司法賠償責(zé)任后,應(yīng)當(dāng)有權(quán)向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為時是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償?shù)脑蚣昂侠硇再|(zhì)疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴(yán)重違反司法程序及拒絕裁判給當(dāng)事人造成的損失并未規(guī)定國家賠償責(zé)任。根據(jù)當(dāng)時的立法背景,其基本依據(jù)是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經(jīng)人民法院糾錯改判后,通過對方當(dāng)事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經(jīng)得到救濟,無需國家再予賠償[3]。該依據(jù)無論是過去或者是現(xiàn)在都不具合理性,都不能成為不規(guī)定民事裁判侵權(quán)賠償責(zé)任的原因。(5)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的立法設(shè)置。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件看,單純侵犯當(dāng)事人的訴訟權(quán)利并不足以要求司法者承擔(dān)該責(zé)任,司法者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任表明其侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的實質(zhì)看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數(shù)國家并沒有在其民訴法里直接規(guī)定司法者侵權(quán)賠償責(zé)任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關(guān)于民事司法賠償?shù)姆l雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權(quán)賠償責(zé)任納入其調(diào)整范圍。

2.宣告侵權(quán)行為無效

要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償損失的責(zé)任,必須以侵害當(dāng)事人的實體權(quán)利并且給當(dāng)事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當(dāng)事人的實體權(quán)利,僅僅侵犯了當(dāng)事人的程序性權(quán)利,就不能要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償責(zé)任。宣告侵權(quán)行為無效則能夠彌補侵權(quán)賠償責(zé)任的不足,它使侵權(quán)行為本身及其已經(jīng)給當(dāng)事人造成的危害不發(fā)生效力,使侵權(quán)者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權(quán)者的最重要的制裁,也是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利最主要的救濟。訴訟中的侵權(quán)行為可分為裁判行為以外的侵權(quán)行為和裁判侵權(quán)行為,宣告侵權(quán)行為無效也可分為對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效和對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。

(1)對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權(quán)的裁判以外行為無效的標(biāo)準(zhǔn)。從實證的角度看,訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關(guān)聯(lián)性。該關(guān)聯(lián)性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯(lián)系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導(dǎo)致與其相關(guān)行為的不穩(wěn)定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標(biāo)準(zhǔn)有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效相結(jié)合。我國立法應(yīng)依此標(biāo)準(zhǔn)和模式而構(gòu)造。第二,提出侵權(quán)的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權(quán)行為發(fā)生后,它自身是不會自動失效的,只有當(dāng)有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據(jù)訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為無效的主體不外乎是雙方當(dāng)事人和法院,但何時由雙方當(dāng)事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權(quán)提出,卻又因侵權(quán)的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關(guān)系的雙方當(dāng)事人提出；因?qū)嵸|(zhì)性缺陷而無效由法院依職權(quán)而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權(quán)而提出。關(guān)于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標(biāo)準(zhǔn):一是因形式缺陷而導(dǎo)致無效的事由應(yīng)盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當(dāng)事人已放棄無效的主張；二是因違反實質(zhì)性規(guī)則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當(dāng)事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。

(2)對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當(dāng)事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規(guī)則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎(chǔ)。宣告裁判無效雖然是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現(xiàn)此意圖,我國法律應(yīng)作出以下三方面規(guī)定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應(yīng)修訂現(xiàn)行法只允許當(dāng)事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規(guī)定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結(jié)合起來作出不同的規(guī)定,尤其是以主體(當(dāng)事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據(jù)規(guī)定再審期限,偏離了訴訟的本質(zhì)和規(guī)律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關(guān)于裁判無效事由的立法,比較科學(xué)和理性的做法是采概括與例舉相結(jié)合的模式。

(二)具體規(guī)定對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利實施法律救濟的程序

在立法中對侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為規(guī)定否定性法律后果,即要求侵權(quán)者賠償當(dāng)事人因此所受到的損失并宣告該侵權(quán)行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當(dāng)事人程序性權(quán)利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化為權(quán)利救濟方法,或者說轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人實際享有的權(quán)利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當(dāng)事人訴訟權(quán)利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構(gòu)。程序性建構(gòu)的實質(zhì)性工作就是根據(jù)具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎(chǔ)上設(shè)計之。筆者認(rèn)為對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設(shè)置；正當(dāng)過程；證據(jù)與舉證責(zé)任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟。

1.程序性申請

從程序設(shè)計的角度看,程序性申請應(yīng)解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認(rèn)為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現(xiàn),程序性申請只宜由當(dāng)事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設(shè)置,它規(guī)定:“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請書”；同時它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權(quán)一旦行使,就應(yīng)產(chǎn)生法律程序?qū)用娴男?yīng)。這種效應(yīng)是[2]:原來進行的實體性裁判活動應(yīng)當(dāng)暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié)；司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序；裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。

2.程序的裁判者

法官永遠(yuǎn)是法律評價的主體,法官的任何社會聯(lián)系或社會的合法性評價對其行為不產(chǎn)生決定性影響[4]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序?qū)Σ门姓咦罨疽彩亲罡镜囊缶褪侵辛⑿?人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官；二是結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個人利益；三是糾紛解決者不應(yīng)支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應(yīng)的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當(dāng)事人或與自己有利益關(guān)系的案件；后一項原則需要通過多種制度來保障。

3.對立面的設(shè)置

對立面是指存在復(fù)數(shù)的利益對立或競爭的主體,即主體是復(fù)數(shù)的,且他們之間存在著利益對立關(guān)系或競爭關(guān)系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設(shè)置,當(dāng)事人訴訟權(quán)利救濟程序也應(yīng)當(dāng)有對立面的設(shè)置。從訴訟法理和社會基礎(chǔ)看,在當(dāng)事人程序性權(quán)利救濟程序中設(shè)置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權(quán)者與被侵權(quán)者是兩個具有不同利益關(guān)系的主體。(2)秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對立的產(chǎn)生和存在是必然的。對立和沖突蘊含了恢復(fù)和創(chuàng)造新秩序的契機和動力。(3)市場經(jīng)濟是權(quán)利經(jīng)濟,其發(fā)展動力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺上共同交錯、摩擦、競爭和發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時間、空間。(4)法律不是萬能的,當(dāng)事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅(qū)使利益對立的雙方、相互妥協(xié)與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。

4.正當(dāng)過程

程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當(dāng)過程就沒有正當(dāng)程序。自然公正主要包括兩項最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準(zhǔn)則也是正當(dāng)過程不可缺少的內(nèi)容。最重要的還是第二項規(guī)則,它形成了程序的正當(dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)此最低標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利程序性救濟的正當(dāng)過程的判定與實現(xiàn)應(yīng)考慮以下因素:(1)人民法院在對當(dāng)事人提出的程序性申請進行裁決時,當(dāng)事人必須享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利。(2)當(dāng)事人享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當(dāng)過程的本質(zhì)性目的是為了約束權(quán)力并保障權(quán)利的實現(xiàn),約束公權(quán)力的結(jié)果必然會導(dǎo)致公權(quán)力的萎縮和私權(quán)利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展。

5.證據(jù)與舉證責(zé)任

證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分擔(dān)和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對事實和規(guī)范解釋的妥當(dāng)性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務(wù)機關(guān)的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴(yán)格的過錯推定責(zé)任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關(guān)系就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。另外,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認(rèn)證才能作為證據(jù)使用。

6.程序性裁決

依據(jù)一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎(chǔ)是當(dāng)事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。基于訴訟成本考慮,程序性裁決應(yīng)以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結(jié)論那樣,過于嚴(yán)格要求法官給出充分的判決理由。

7.程序性裁決的再救濟

程序性裁決不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人如果對程序性裁決不服,程序應(yīng)設(shè)置允許當(dāng)事人繼續(xù)提出救濟申請的機會。考慮當(dāng)事人為權(quán)利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質(zhì),因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質(zhì)上是程序性裁決程序的復(fù)審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應(yīng)當(dāng)符合以下要求:(1)該復(fù)審程序的啟動必須以當(dāng)事人的自愿為前提。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認(rèn)定和實體法律適用問題進行復(fù)審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔(dān)繼續(xù)審查的責(zé)任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復(fù)審法院應(yīng)當(dāng)作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當(dāng)事人的再救濟請求；在查明案情的基礎(chǔ)上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發(fā)回原審法院重新審判。

參考文獻資料

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[2]陳瑞華.問題與主義之間—刑事訴訟基本問題研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.103,147,150。

第8篇

論文摘要：行政主體與行政相對人在某些情形下應(yīng)當(dāng)平等，行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。

實現(xiàn)行政主體與行政相對人平等應(yīng)當(dāng)使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對等，通過課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利，通過認(rèn)真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容，具有國家權(quán)力的代言人的特征與相對人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。

從本質(zhì)上來說，行政機關(guān)與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關(guān)不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關(guān)。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領(lǐng)域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)

我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機關(guān)與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關(guān)與公民間的不平等,只會使公民與行政機關(guān)的關(guān)系更加緊張。”［1］

（一）從行政權(quán)力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府,行政權(quán)力便具有了對社會利益、資源進行權(quán)威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權(quán)力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說:“權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價值和尊嚴(yán)。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷,也是最高理想。行政機關(guān)一向處于優(yōu)勢地位,對其進行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。

以國家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變,亦是身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變。“商品經(jīng)濟是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權(quán)，并授予個人對抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當(dāng)然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權(quán)益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權(quán)力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權(quán)力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務(wù)的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權(quán)利義務(wù)上的不對等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關(guān)系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權(quán)的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn)，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應(yīng)行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”［7］）；行政確認(rèn)（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權(quán)，對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人補償，在補償標(biāo)準(zhǔn)、補償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機關(guān)違法對相對人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出。”

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強制取得相對方財產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a償。”

2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng)，大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應(yīng)告知相對人：根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當(dāng)性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當(dāng)性，必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等？筆者認(rèn)為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先，課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利而使行政機關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護權(quán)等，通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán)，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國家機關(guān)作出決定之前，聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動。“聽證制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內(nèi)部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿(mào)易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關(guān)系的人都有權(quán)利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現(xiàn)。

結(jié)語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎(chǔ)之上的。在權(quán)力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權(quán)力活動就可能表現(xiàn)出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設(shè)基礎(chǔ)上的,強調(diào)個人利益應(yīng)服從集體利益和國家利益。這一假設(shè)前提下的行政法,突出了行政權(quán)力色彩,強調(diào)了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應(yīng)有的保護,從而在實際行政管理活動中也產(chǎn)生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應(yīng)當(dāng)以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現(xiàn)。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務(wù)印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺學(xué)院學(xué)報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第288頁。

［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第148頁。

第9篇

一、我國現(xiàn)行司法變更權(quán)的特點。

1、適用范圍有限制。現(xiàn)行法規(guī)定了司法變更權(quán)的只有三處：

一是《行政訴訟法》第54條規(guī)定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，對于違法管理論文"target="_blank">行政管理法規(guī)的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據(jù)規(guī)定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權(quán)，判決變更行政決定的具體內(nèi)容。

二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定損害相對人的合法權(quán)益，依照法律規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數(shù)額的訴訟請求，依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)判決變更具體的賠償數(shù)額。三是關(guān)于行政裁決爭議，學(xué)界有觀點認(rèn)為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規(guī)定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”筆者認(rèn)為，行政裁決案件應(yīng)納入司法變更權(quán)的適用范圍，但是僅僅依據(jù)此條法律規(guī)定，不足以認(rèn)定。現(xiàn)行法涉及司法變更權(quán)的規(guī)定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權(quán)的情形較少，其適用范圍及其狹窄。

2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權(quán)才能予以判斷。

3、可以選擇適用。法律明確規(guī)定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權(quán)選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規(guī)定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統(tǒng)一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標(biāo)準(zhǔn)屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權(quán)利雖然可能導(dǎo)致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復(fù)雜，有些情況下，法院并不比行政機關(guān)更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機關(guān)具有更加了解案情的優(yōu)勢，法院有可能因為變更判決而導(dǎo)致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發(fā)揮行政權(quán)和司法權(quán)各自的優(yōu)勢。因此，在現(xiàn)有規(guī)定下，強化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權(quán)過分的干涉行政權(quán)。

二、存在的問題及其原因分析。

1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。有些學(xué)者認(rèn)為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責(zé)罰倒置、沒有可行性、反復(fù)無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應(yīng)設(shè)定顯失公正的內(nèi)涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準(zhǔn)確揭示“顯失公正”的真正內(nèi)涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中難以把握。

2、變更判決的適用范圍過于狹窄。現(xiàn)行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更。可判決變更的行政機關(guān)的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。

3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權(quán)限內(nèi)，但違反了法律、法規(guī)的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素，明知自己負(fù)有義務(wù)，但故意延遲，反復(fù)無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質(zhì)上不合法。法院對的行政行為行使的是撤銷權(quán)，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權(quán)。

4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規(guī)定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據(jù)具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機關(guān)沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規(guī)定的界限，再說行政訴訟法只是規(guī)定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責(zé)令原機關(guān)重新作出治安處罰”。

針對現(xiàn)行司法變更權(quán)制度存在的諸多問題，究其原因，筆者以為主要有以下幾個方面：

第10篇

2012級法律專業(yè)研究班李波

【摘 要】：商號是商事主體經(jīng)營企業(yè)信譽和商品信譽的載體，是商事主體的經(jīng)營、服務(wù)質(zhì)量在公眾心中的一種信譽，在維護商事主體權(quán)益和穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序等方面發(fā)揮著重要作用，應(yīng)該受到相應(yīng)的法律保護，目前，通過立法來保護商號已是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的迫切需要。但是我國目前尚沒有建立起專門的商號權(quán)法律保護制度，對商號權(quán)的法律保護也存在種種弊端，因此研究商號權(quán)的法律保護成為一種必要。

【關(guān)鍵字】：商號權(quán)現(xiàn)狀分析法律保護有效途徑

商號是民事主體在經(jīng)營、服務(wù)活動中，為了表明不同于其他商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者的特征，而在商事交易中用于區(qū)別其他商事主體的特定名稱。商號的作用在于能促進商事主體提高產(chǎn)品質(zhì)量，增加商譽含量，維護消費者合法權(quán)益。商號經(jīng)依法使用，其商事主體就取得了對該商號的專有使用權(quán)，即商號權(quán)。商號權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。

一、商號權(quán)概述

（一）商號權(quán)的概念

我國現(xiàn)行的法律并沒有具體細(xì)致地規(guī)范商號權(quán)，而僅僅是將它作為企業(yè)名稱的組成部分納入有關(guān)企業(yè)名稱的法規(guī)里面保護。查閱相關(guān)資料，個人認(rèn)為，商號權(quán)是指商主體依法享有的對商號的專業(yè)使用權(quán)。它包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個方面。專用權(quán)具有排斥他人使用容易混同的商號的作用；使用權(quán)具有防止他人妨礙商主體使用其商號的作用。

（二） 商號權(quán)的性質(zhì)

商號權(quán)究竟屬于何種法律性質(zhì)，我國對此尚未有明確的立法釋義，在理論界存在著多種觀點，具體可歸納為以下三種。

其一，人身權(quán)說。我國《民法通則》第99條“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。”本條涉及了保護法人名稱權(quán)的問題，由此有的觀點認(rèn)為我國法律應(yīng)該將商號歸于人身權(quán)的范疇。之所以出現(xiàn)這種觀點還因為商號與企業(yè)不可分離，離開了商事主體，商號也就不復(fù)存在。所以既然能夠賦予企業(yè)名譽權(quán)等人身權(quán)，自然商號權(quán)也屬于人身權(quán)的范疇。

其二，財產(chǎn)權(quán)說。《民法通則》第99條規(guī)定“企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。”據(jù)此，商號具有經(jīng)濟價值和可轉(zhuǎn)讓性。所以有學(xué)者認(rèn)為它的經(jīng)濟屬性決定了應(yīng)該將其定位于財產(chǎn)權(quán)的范疇。商號權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)的一種。

其三，雙重屬性說。這種學(xué)說認(rèn)為商號權(quán)具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)。商號權(quán)的人身權(quán)性質(zhì)在于它和企業(yè)的密切關(guān)系。商號的存在以企業(yè)為基礎(chǔ)。同時商號的產(chǎn)生是人們智力勞動的結(jié)果，凝結(jié)在其中的勞動決定了其具有財務(wù)產(chǎn)內(nèi)容，且商號創(chuàng)制的目的在于利用良好的商號創(chuàng)制良好的商業(yè)形象，以獲取得可比同行更多的利益，這種超額利潤往往也是財產(chǎn)權(quán)的體現(xiàn)。商號利潤的可期待性使它可以被有價的轉(zhuǎn)讓或出售，這樣商號權(quán)又具有了財產(chǎn)的特征。個人認(rèn)為，雙重屬性學(xué)說比較全面和系統(tǒng)，囊括了學(xué)說一和學(xué)說二的觀點，是理論界的主流學(xué)說。

二、我國商號權(quán)法律保護現(xiàn)狀分析

我國還沒有對商號權(quán)保護的專門法律，有的也只是關(guān)于保護名稱權(quán)的法律法規(guī)。《民法通則》第99條第2款規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)，企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。”《企業(yè)法人登記管理條例》第10條規(guī)定：“企業(yè)法人的名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊后，可以在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專有權(quán)。”《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第4條規(guī)定：“企業(yè)名稱的登記主管機關(guān)是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。登記的主管機關(guān)核準(zhǔn)或者駁回企業(yè)名稱登記申請，監(jiān)督管理企業(yè)名稱的使用，保護企業(yè)名稱專用權(quán)。”《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4條規(guī)定：“禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地，偽造或冒用他人的廠名、廠址。”由此可見，我國有關(guān)商號保護的法律法規(guī)散見于各類法律法規(guī)之中，并未形成一個完善的保護體系，且?guī)в杏媱澖?jīng)濟色彩，就起內(nèi)容而言也存在諸多缺陷空白，這極不利于名牌產(chǎn)品企業(yè)的發(fā)展。

我國現(xiàn)行法律中對商號的界定是很不規(guī)范的。《民法通則》中對個體工商戶和個人合伙的商事名稱稱為“字號”；而對于其他企業(yè)法人則使用“名稱”，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和《公司登記管理條例》中對工商企業(yè)的名稱稱為“企業(yè)名稱”。但均沒有對“企業(yè)名稱”、“商號”進行定義性規(guī)定。

《民法通則》及有關(guān)司法解釋，涉及商號規(guī)定的極少，并且對字號的法律性質(zhì)、地位、保護等問題的規(guī)定是模糊的，商號是否具有獨立的民事權(quán)利地位也是不肯定的。由于我國對商號保護的法律相當(dāng)不健全，因此，實際經(jīng)濟生活中對商號侵權(quán)層出不窮，不少沖突涉及知名的商標(biāo)或商號。實踐中一些商事經(jīng)營者看到某一商號的商號有利可圖，便在他地注冊同一商號，銷售同一種商品，是消費者分辨不清。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)之間競爭加劇，又相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)惡意搶注他人的商號，故意通過登記或注冊程序，“合法”使用他人的知名商號或商標(biāo)。這種行為越來越多，并被認(rèn)為已帶有“趨勢性”，除此之外，還有大量的沖突時在完全善意的主觀狀態(tài)下發(fā)生的。

依據(jù)現(xiàn)行的法律，對商號侵權(quán)法律責(zé)任的規(guī)定不盡完善，有相當(dāng)數(shù)量的沖突不能得到有效的救濟，商事主體的商號權(quán)得不到充分保護。我國僅對民事責(zé)任和行政責(zé)任加以規(guī)定，對行政機關(guān)失職的行政責(zé)任及侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任卻鮮有涉及。而且在行政賠償上，

依據(jù)《國家賠償法》第3、4條的規(guī)定，只有人身權(quán)(限定為公民的人身權(quán))和財產(chǎn)權(quán)的損失才能獲得國家賠償，而商號權(quán)在我國法律中并沒有歸入財產(chǎn)權(quán)的保護范圍，所以并不能獲得行政上的救濟。而《刑法》中也沒有設(shè)定對上述侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任的條款，無論是侵犯財產(chǎn)罪中的盜竊罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的各種罪名，侵犯商號權(quán)的行為均不符合其構(gòu)成要件，依據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，侵犯商號權(quán)的行為都不能獲得刑法上的救濟。

三、完善商號權(quán)保護的有效途徑

（一）統(tǒng)一商號基本法律制度，提高商號立法的效力階位。這是針對目前我國有關(guān)商號的基本法律制度散亂而又相互矛盾沖突的現(xiàn)狀的解決辦法。把《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中的關(guān)于商號的規(guī)定可以轉(zhuǎn)移到新的《商號法》中。在新的《商號法》中應(yīng)全面規(guī)定統(tǒng)一的商號概念、商號的選定確立、商號的轉(zhuǎn)讓、繼承、投資、撤銷、廢止、注銷、侵權(quán)賠償、訴訟程序等制度。另外目前我國的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》存在著部門立法的缺陷，在實際法律實踐中《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其《實施細(xì)則》也都對該規(guī)定的適用產(chǎn)生影響，所以還需要制定統(tǒng)一的《商業(yè)登記法》來統(tǒng)一對登記內(nèi)容作的規(guī)定，消除個法律文件之間的重復(fù)矛盾和漏洞。通過統(tǒng)一的和高階位的商號立法，可為增強商號保護提供完善的法律依據(jù)，同時也為維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序創(chuàng)造了良好的法律基礎(chǔ)。

（二）改進行政機關(guān)管理體制，采取全國統(tǒng)一審查制。我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)的申請注冊采取的是統(tǒng)一管理、統(tǒng)一審查，即由國家工商行政管理局商標(biāo)局負(fù)責(zé)受理全國范圍內(nèi)的商標(biāo)申請注冊，同時對申請注冊的商標(biāo)實施統(tǒng)一審查，如果發(fā)現(xiàn)與全國范圍內(nèi)的其他企業(yè)的在先商標(biāo)相同或類似的話，國家工商行政管理局商標(biāo)局可以不予以批準(zhǔn)注冊。這樣做既可以事先預(yù)防侵犯他人在先權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生，也便于國家對商標(biāo)的統(tǒng)一管理。同時，為了避免全國范圍內(nèi)不同行政區(qū)域的諸多企業(yè)擁有相同商標(biāo)現(xiàn)象的出現(xiàn)，《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)異議程序。相比之下企業(yè)名稱（商號）的區(qū)域登記注冊體制就很不完善，因此可以考慮在對商號的登記注冊管理上也采取類似的措施。比如，在保持各級工商行政管理機關(guān)登記注冊的基礎(chǔ)上，實行全國聯(lián)網(wǎng)，統(tǒng)一檢索、審查，在法律程序上考慮借鑒商標(biāo)法規(guī)定的異議撤銷程序，從而防止不同行政區(qū)域內(nèi)的諸多企業(yè)擁有相同商號現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）保護合法在先權(quán)原則，維護公平競爭。依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，解決兩權(quán)沖突還有一個途徑就是適用在先權(quán)原則

。根據(jù)新修訂的《商標(biāo)法》增加了一項很重要的內(nèi)容容就是“在先權(quán)”的規(guī)定。該法第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有著顯著的特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”我國法律己明確了保護在先權(quán)利原則，但相關(guān)規(guī)定比較籠統(tǒng)，缺乏具體操作辦法。應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上進一步界定在先權(quán)利的范圍，細(xì)化在先權(quán)利審查程序和規(guī)則，對在先權(quán)利及其主體資格是否合法、權(quán)利產(chǎn)生時間、權(quán)利受限制情形等內(nèi)容進行嚴(yán)格審核，真正將保護合法在先權(quán)利落到實處。

（四）禁止混淆原則。根據(jù)理論界的觀點，混淆指在后權(quán)利的商業(yè)標(biāo)識與在先權(quán)利的商業(yè)標(biāo)識相同或相似，使社會公眾對兩種權(quán)利的商事主體產(chǎn)生誤認(rèn)，誤認(rèn)在后權(quán)利主體的商品或服務(wù)來源于在先權(quán)利主體，或與之有某種關(guān)聯(lián)性。混淆不僅損害了在先權(quán)利人的利益，也損害了消費者利益，擾亂市場經(jīng)濟秩序。因此，我國《商標(biāo)法》對禁止混淆原則明確加以規(guī)定。商號權(quán)的保護也可借鑒該法，確立禁止混淆原則。

（五）堅守誠實信用原則。該原則是現(xiàn)代民法的基本原則之一，其核心內(nèi)容是要求人們在民事活動中，講究信用，悟守諾言，誠實不欺，用善意的心理和方式取得權(quán)利履行義務(wù)，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自身的利益。反映到商行為中，即反對、取締以欺詐、仿冒、引人誤認(rèn)或誤解等方式利用他人市場信譽與優(yōu)勢獲取經(jīng)濟利益的不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”此法明確確立了誠實信用原則作為基本原則的地位。

（六）健全侵權(quán)司法救濟制度。目前，我國對于商號侵權(quán)一般采取行政處理和司法救濟兩種途徑。工商行政管理機關(guān)在處理侵害商號權(quán)的糾紛時具有程序簡便、效率高等優(yōu)點，因而在我國占有重要地位。與此同時，我國現(xiàn)行的司法救濟并不能滿足保護商號權(quán)的需要，為和國際接軌，在商號立法時必須增加相應(yīng)的司法救濟程序。司法實踐中，如果當(dāng)事人就其商號與他人產(chǎn)生爭議，并提起民事侵權(quán)訴訟，請求法院判決當(dāng)事人撤銷相應(yīng)的商號時，人民法院如認(rèn)定被告所使用的商號確系仿冒他人商號，可判決被告停止使用原商號并變更新名稱，同時，人民法院還可以判決侵權(quán)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。除了上述兩種救濟方式以外，我國還應(yīng)當(dāng)增加刑事救濟途徑。因為刑法中有對商標(biāo)權(quán)的救濟且侵害商號權(quán)這一無形財產(chǎn)較之竊取有形財產(chǎn)行為性質(zhì)惡劣，讓其承擔(dān)刑事責(zé)任更有威懾力。

參考文獻：

1、唐敏，試論我國商號權(quán)的法律保護，載于現(xiàn)代商業(yè)；

2、何慧麗，商號權(quán)的法律

保護，2007年重慶大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文；

3、任曉黎，商號權(quán)保護之法律問題研究，2007年華東政法大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文；

4、黃偉豐，論我國商號權(quán)法律保護制度的完善，2010年上海社會科學(xué)院碩士研究生學(xué)位論文；

第11篇

在以私法自治為基本原則建構(gòu)的現(xiàn)代社會，侵權(quán)行為和契約制度一樣，都承擔(dān)了維護“自由意志”和“社會秩序”的功能，適當(dāng)?shù)牧⒎ê徒忉專梢允惯@兩個目標(biāo)朝相輔相成的方向發(fā)展，而不是壓抑了自由意志，卻仍無益于社會秩序的提升。2000年5月5日開始實施的“民法”[1]第184條修正條文，明確增加了第三種侵權(quán)行為類型，也要從這樣的角度來理解與評價。最近連續(xù)讀到陳聰富教授和簡資修教授的大作，[2]把此一類型在實務(wù)上的運作問題分析得相當(dāng)透徹，又分別從比較法和經(jīng)濟分析的角度提出其看法，均能發(fā)人深省，因為我在十五年前就談過這個問題，[3]讀后又產(chǎn)生了一些新的思考，忍不住借題發(fā)揮的念頭，以下即再從三種類型的體系關(guān)聯(lián)著眼，看看能不能激出一些新的火花。

一、侵權(quán)行為的保護標(biāo)的

我國臺灣地區(qū)侵權(quán)法一直以來最大的爭議，就是第1項前段的“權(quán)利”是否應(yīng)限于絕對性的權(quán)利，如實務(wù)及通說所主張，不包括未權(quán)利化的利益，甚至不包括相對性的權(quán)利，這種差別待遇的法理依據(jù)為何？第1項后段和第 2項固然增列了背俗行為和違法行為，使其他受到侵害的利益可以得到補充保護，但仍然不是所有的利益。歸根到底，侵權(quán)行為的制度到底要保護什么：權(quán)利、善良風(fēng)俗和法律？

德國學(xué)者Fikentscher很正確地指出這是一個錯誤的問題，來自于一個錯誤的假設(shè)，就是單純財產(chǎn)損害不受民法保護。實際上剛好相反，德國和我國臺灣地區(qū)的侵權(quán)行為法都保護財產(chǎn)，而且根本是以財產(chǎn)利益的保護為主，權(quán)利、風(fēng)俗、法律只是具體化財產(chǎn)保護請求權(quán)的前哨，這可以從“民法”對于侵權(quán)行為只提供損害賠償?shù)木葷闯鰜恚绻臣妆荒骋医壖埽自谥孬@自由后對乙可以請求的，不是自由，而是醫(yī)療費、減少收入的損失和慰撫金。[4]“民法”第213條對于損害賠償?shù)囊?guī)定，雖然是恢復(fù)原狀，但恢復(fù)的不是原來的狀態(tài)，而是如果沒有發(fā)生損害原因時應(yīng)有的狀態(tài)，在多數(shù)的情形下，不是已經(jīng)無法恢復(fù)原來的自然狀態(tài)，就是在恢復(fù)自然狀態(tài)以外仍須以金錢為差額的填補。足見民法對于侵權(quán)行為最終追求的還是財產(chǎn)利益完整的維護，如果我們暫時把例外的非財產(chǎn)損害賠償擺在一邊的話。權(quán)利、風(fēng)俗和法律被放在構(gòu)成要件里，不是以其為保護客體，而只是對于社會上無數(shù)的財產(chǎn)利益受到損失的情形，以其為必要的篩選工具而已，相對于物上請求，或類似的人格權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)排除侵害的制度（negatorischerSchutz），僅以該權(quán)利本身為其保護標(biāo)的，對妨害或潛在的妨害者提出排除或預(yù)防妨害的請求，實有本質(zhì)的不同。

至于為什么要篩選，則得從現(xiàn)代社會人與人高度的相互依存說起。以甲被綁架為例，甲的弟弟丙從南部北上來照顧住院療養(yǎng)的哥哥，也會發(fā)生來回路費、停留期間的生活費和收入減少的損失，可不可以向乙提出賠償?shù)恼埱螅吭谏⑽摹恫恍唷分刑岬揭粋€生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被體弱的人吸進去得到肺病，輾轉(zhuǎn)傳染，這一城的病人可不可以向吐痰的人請求賠償？[5]類似的例子在臺北更是天天發(fā)生，建國高架橋上車子熄火，追撞的車子，和后面陷入車陣的幾百輛車子，有人因此延誤送醫(yī)，有人因此跳票，可不可以向熄火的人請求賠償？大廈里有人把房子出租給三溫暖營業(yè)，造成屋價大跌，住戶可不可以向出租人請求賠償？更不要說股票族因為央行首長失言而失血，果農(nóng)因為教授隨便發(fā)表實驗報告而陷入滯銷困境等等。侵權(quán)行為制度的設(shè)計如果不作一定的選擇，每個人都將處于動輒得咎的窘境，自由意志很難揮灑，社會也將因無窮的相互訴追而秩序大亂。所以“民法”第184條一般侵權(quán)行為的規(guī)定，重點就在對無數(shù)造成財產(chǎn)利益減少的行為中，篩選出適合由受害人究責(zé)，可以嚇阻不當(dāng)行為，而不至于對自由意志和社會秩序造成不當(dāng)影響的類型。最終保護的，還是財產(chǎn)利益。

二、違反對世規(guī)范的行為

選擇侵權(quán)、背俗和違法三種類型，絕不是立法者特別有愛于權(quán)利、風(fēng)俗和法律。否則權(quán)利為什么又獨薄“相對”性的權(quán)利，如債權(quán)，[6]法律又偏好“保護他人”的法律，而排除單純保護公益的法律？同樣侵權(quán)，同樣違法，公平何在？故若不從上述篩選行為的角度來理解這三種類型，自然會有不公平的感覺，解釋各要件時也就難免偏差。

首先，私人間追究責(zé)任勢須從“期待可能性”著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免，而對未防免者課以責(zé)任，才有意義。此所以多數(shù)國家的民法要求加害行為具有一定的“違法性”，而不以有一定加害行為及結(jié)果為足，換言之，即不把違法性建立于造成他人財產(chǎn)利益受損的行為本身，而須外加違法的要件。[7]這里說的違法當(dāng)然是廣義的，也就是對某種禁止或強制規(guī)范的違反。違法要件一方面可保留合理的行為空間，比如在沒有法律限制研究報告的發(fā)表之前，教授們不至于因為擔(dān)心賠償責(zé)任而噤若寒蟬（當(dāng)然還有被丟雞蛋的危險）。另一方面，因為法律若科以行為人不得作為或為一定作為的義務(wù)，通常會盡力使?jié)撛诘男袨槿擞蓄A(yù)知的可能，從而對于違反義務(wù)者在命其排除違法狀態(tài)以外，附帶地追究財產(chǎn)損害的責(zé)任，并未大幅增加“守法成本”，也就有合理的期待可能性。狹義的法律是最清楚的，“憲法”規(guī)定法律須經(jīng)“總統(tǒng)”公布才生效，有外部效力的行政命令（法規(guī)命令、裁量準(zhǔn)則、解釋規(guī)則等），依照“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”和“行政程序法”，也要經(jīng)過的程序，目的就在周知。至于善良風(fēng)俗，則從定義上就知道是某種長期傳承、普遍被社區(qū)成員認(rèn)同的倫理價值或行為方式，行為人即使非本地人，入境問俗也不難感受查知。

比較麻煩的還是權(quán)利，民事上的權(quán)利和其他領(lǐng)域的權(quán)利一樣，具有“正當(dāng)”和“強制”的質(zhì)素，從而不同于沒有權(quán)利化的單純利益，它是規(guī)范下的利益分配，理論上和法律、風(fēng)俗一樣，不應(yīng)被逆反。故在Fikentscher所舉的例子中，乙侵害了甲的身體權(quán)，也傷害了丙對甲的手足之情，但后者沒有在任何法律中被權(quán)利化，也就沒有廣義的“違法”問題。但問題并不止于此，因為如果是權(quán)利，則照說應(yīng)該和法律、風(fēng)俗一樣受到尊重，權(quán)利之間為何又有等差？原因就在于，在私法自治的大原則之下，大量的民事權(quán)利不像法律和風(fēng)俗那樣的具有對世性、公示性，而是只有對特定人的效力，而且是隱秘地存在。對于這樣相對性的權(quán)利，第三人固然還是有侵害的可能，比如造成債務(wù)人堵在高架橋上不能及時清償票據(jù)債務(wù)，但行為人很容易認(rèn)知后面車輛所有權(quán)和駕駛?cè)恕⒊丝蜕眢w權(quán)的存在，卻無從查知第三人對駕駛?cè)藗鶛?quán)的存在，從而也就很難期待他去履行不侵害的義務(wù)。這是進一步再把債權(quán)排除在第184條第1項前段的權(quán)利之外的真正原因。不是債權(quán)不值得保護，也不是債權(quán)不會被第三人侵害，而是因為債權(quán)一般都不具公示性，[8]從而不能合理地期待第三人去防免加害。這也是為什么德國法和我國臺灣地區(qū)法律的實務(wù)，都例外承認(rèn)債權(quán)具有占有外形者，如租賃債權(quán)，可以受到第184條第 1、項前段的保護。[9]反之，德國實務(wù)發(fā)展出來的、內(nèi)涵仍不具有明確外延的“框架權(quán)”（Rahmenrecht），如所謂的企業(yè)權(quán)，或一般人格權(quán)，就因為不能完全滿足此一對世性的要求，而在操作上不得不另辟蹊徑。[10]

換言之，第一種侵權(quán)類型的重點不僅在于“權(quán)利”，更在該權(quán)利的對世性。不論侵權(quán)、背俗或違法，要讓行為人對其行為負(fù)起民事上的責(zé)任，都須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。由此可知，雖然是出于保護財產(chǎn)利益的考量，侵權(quán)類型所以會以絕對權(quán)被侵害為要件，并無歧視同樣可能造成財產(chǎn)損失的債權(quán)或未權(quán)利化法益的意思。德國學(xué)者Brtiggemeier從“行為義務(wù)”切人，把德國的侵權(quán)行為類型化為單純民事上不法的行為義務(wù)、民事不法以外的法律上行為義務(wù)與法外行為義務(wù)，其中第一種類型又包括保護客體取向的行為義務(wù)，（相當(dāng)于我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段的侵權(quán)類型，及其他針對特定客體而設(shè)的特別規(guī)定）與主體取向的行為義務(wù) （指習(xí)慣法與特別法中的侵權(quán)類型，如違反交易安全義務(wù)、產(chǎn)品制造人責(zé)任、專門職業(yè)法中的特別責(zé)任等），可說是相當(dāng)清楚的體系，而他所區(qū)分的這些義務(wù)也都符合這里說的對世規(guī)范的性格。[11]

三、可特定化的侵害行為

除了從行為人與行為義務(wù)這一頭，基于防免的期待可能性考量而以對世規(guī)范的違反為共同要件外，如果不再從被害人的角度去進一步特定化，則因財產(chǎn)利益遭受損失而可能提出請求的人，仍然會太多，從而在賠償能力上仍只有極低的期待可能性。故如何在眾多財產(chǎn)利益受損的人中再做合理的篩選，就變得很重要。開有顏色的三溫暖可能違反善良風(fēng)俗，或違反了建筑、都市規(guī)劃、或某些保護風(fēng)俗的法令，但讓出租人賠償全樓住戶的損失？汽車因老舊或未檢查水箱而熄火，可能違反某個交通法規(guī)，但讓駕駛?cè)速r償因延誤急診而死亡的其他用路人？

就此而言，侵權(quán)類型的問題反而最小，因為權(quán)利本身就是特定化的個人法益，沒有再進一步特殊化的必要。比較麻煩的還是背俗類型和違法類型。此所以第184條第1項后段規(guī)定的行為要件是：“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人”，雖不像侵權(quán)類型那樣要求特定對世權(quán)利被侵害，藉權(quán)利來特定化請求人，但把善良風(fēng)俗從行為的“標(biāo)的”變成“方法”，異于侵權(quán)類型中的權(quán)利，而把受害的他人變成行為的“標(biāo)的”，不只是“結(jié)果”，又異于違法類型中的他人。[12]背俗行為要構(gòu)成侵權(quán)行為而負(fù)損害賠償責(zé)任，不能只有一個違反善良風(fēng)俗的行為，而需要有一個“針對性”的具體背俗行為。故嚴(yán)格說，以背俗和侵權(quán)、違法并列來描述三種侵權(quán)類型，相當(dāng)容易誤導(dǎo)。民法在此要求的是一個針對特定人的背俗行為，一如侵害特定權(quán)利的行為，而不同于“抽象”違反某一法令“致生損害于他人”的行為。以前面所舉開三溫暖店的例子來說，只有當(dāng)出租或開店是沖著大樓特定住戶的情形，可能對該特定住戶構(gòu)成侵權(quán)行為。針對特定人的背俗行為，目的可能就在造成財產(chǎn)利益的受損，但也可能以其他個人法益為打擊目標(biāo)，如安寧的享受、社會對其居住品味的評價等，在一定情形甚至直接造成某種權(quán)利的損害，如以違反商業(yè)倫理的方式侵害著作權(quán)。但就背俗類型而言，只要個人被特定，而對一定法益或單純財產(chǎn)利益造成損害即可，并不需要構(gòu)成某種權(quán)利的侵害，這是背俗行為和侵權(quán)行為類型的主要不同之處。

相對于背俗類型，違法類型的特定化方法不是把行為“具體化”，而是把強制或禁止的法律限縮于“保護他人的法律”，也就是使法律除了滿足“對世規(guī)范”的要求，以建立行為人防免的期待可能性以外，另外加上“保護個人法益”的限制，使請求人有被特定化的可能，從而建立行為人賠償?shù)钠诖赡苄浴Ｒ赖聡ǖ牟僮鳎獫M足這里所謂保護他人法律的要件，必須通過三階段的檢驗：第一，該強制或禁止規(guī)定[不具有“行為規(guī)范”（Ver— haltensnorm）及“命令性格”（Befehlsqualit~it）者不屬之[13>，必須以個人法益為主要保護標(biāo)的或至少為其中之一。故如交通規(guī)則中單純以維持交通順暢為目的的規(guī)定，如時速的下限，即不屬之。第二，被害人必須屬于該法所要保護的“人”的范疇，故如交通規(guī)則中以行人為保護對象的規(guī)定，比如斑馬線，機車駕駛?cè)思床辉诒Ｗo之列而不得依此主張。第三，被害法益應(yīng)屬于該法所要保護的“物”的范疇，故如交通規(guī)則中以提高其他用路人安全為保護目的的規(guī)定，比如夜間行車點燈，其違反對于被毀損的路邊攤架即不構(gòu)成違法類型的侵權(quán)行為。有些學(xué)者還強調(diào)第四層檢驗，即加害的“方式”是否該法令所要防止，比如保齡球店違反勞動基準(zhǔn)法雇用的童工，為保齡球擊傷。勞動基準(zhǔn)法所要阻止的傷害，應(yīng)該不包括這種意外傷害。[14]

通過以上對“保護他人法律”要件的嚴(yán)格解釋，雖不要求違法行為的針對性，從而仍只需有一個抽象的違法行為，已可把可能的損害賠償請求者限縮到一合理的程度。[15]換言之，此時行為人所為雖非如前二者那樣具有“針對性”，但至少已經(jīng)足以面對一個相當(dāng)具體的行為義務(wù)，從而于違反時要求其對跳出來請求賠償者負(fù)起責(zé)任，已不能說不可期待。故如汽車?yán)吓f未按時檢驗，或行車前未檢查水箱，所違反的交通法令，保護的只是相當(dāng)概括的交通安全，對于因此在高架橋上熄火而造成的各種財產(chǎn)上損害，能否依違法類型究責(zé)，即不能無疑。直接追撞的汽車，或許還有依第一種侵權(quán)類型令其負(fù)責(zé)的可能，其他無任何對世性權(quán)利直接遭受侵害的情形，應(yīng)該只能自己承擔(dān)后果。社會本來就充滿了風(fēng)險，侵權(quán)制度正代表立法者所做的風(fēng)險分配。違法行為的構(gòu)成既已包含了個人法益的檢驗，另外要求個人法益被侵害即無必要，只要因為該違法行為，而“致生損害于他人”，請求權(quán)即已成立。至于違法行為是否只造成單純財產(chǎn)的損失，或已使某一權(quán)利受損，均非所問，這一點又和背俗行為一樣，而不同于侵權(quán)行為。

四、侵權(quán)法的體系和競合

綜上可知，我國臺灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定的這三種類型，分別以某種對世規(guī)范與可特定的個人利益結(jié)合，而構(gòu)成不同的行為義務(wù)，簡言之，狹義侵權(quán)就是以某一對世性權(quán)利結(jié)合二者，違法侵權(quán)是以某一法令規(guī)定結(jié)合二者，而背俗侵權(quán)則是以善良風(fēng)俗為方法而結(jié)合某一特定的他人（含特定的法益）為行為標(biāo)的。三種類型之間的關(guān)系如何，是否會發(fā)生競合，除了從個別立法意旨去探討外，還必須觀照整個侵權(quán)法的體系，才能得出合理的答案。因為民法不僅在其他地方還有關(guān)于侵權(quán)行為的特別規(guī)定，民法以外又有不少特別的規(guī)定，在請求上這些規(guī)范是否相互排除，或可擇其有利者行使，解釋時都有必要納入一并考量。

參考前述Briiggemeier的體系，第184條第1項后段的背俗類型固然是建立于“法外”的行為義務(wù)，即使第2項的“法內(nèi)”行為義務(wù)，指的也是民事不法以外的單純行政不法，或刑事不法，而不包括民事不法的規(guī)定，使其功能很清楚的限于“轉(zhuǎn)介”其他領(lǐng)域的強制禁止規(guī)范，成為民事侵權(quán)法的規(guī)范，以減輕民事立法者的負(fù)擔(dān)。[16]故不論在“民法”內(nèi)已明定為負(fù)有損害賠償責(zé)任的侵權(quán)規(guī)定，如第184條所規(guī)定的狹義侵權(quán)行為或背俗行為，或第 190、191、191之一到之三等條的特殊侵權(quán)行為，或在“民法”以外其他法律規(guī)定的特殊侵權(quán)行為，如“公平交易法”第31條、 “消費者保護法”第 51條、“民用航空法”第89條、“核子損害賠償法”第11條、“國家公園法”第27條、“通訊保障及監(jiān)察法”第19條、“計算機處理個人資料保護法”第27條等，只要民事責(zé)任已經(jīng)明定，再經(jīng)由“民法”第184條第2項的違法類型來轉(zhuǎn)介即無必要。換言之，第184條第2項所稱的“保護他人之法律”，文義射程雖然相當(dāng)廣，但解釋上如不從轉(zhuǎn)介功能的角度排除本已具有侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)的規(guī)定，則違法類型的適用將可涵蓋包括侵害權(quán)利與背俗基本類型在內(nèi)的所有侵權(quán)規(guī)范，變成無意義的重復(fù)規(guī)范。[17]背俗和違法類型存在的意義，應(yīng)在于民事侵權(quán)規(guī)范的“補強”，前者轉(zhuǎn)介的是社會倫理所生的行為義務(wù)，后者轉(zhuǎn)介的則是所有無涉民事不法的行為義務(wù)，從而與直接規(guī)定民事行為義務(wù)與違反責(zé)任者，鼎足成為三種侵權(quán)類型。一旦立法者已經(jīng)直接課予某種社會倫理或公法義務(wù)的違反以民事賠償責(zé)任，如“公平交易法”第 31條、“營業(yè)秘密法”第12條、“商港法”第47條等，自然已無必要再迂回一般的背俗類型和違法類型條文來轉(zhuǎn)介認(rèn)定責(zé)任了。德國最高法院即針對違法侵權(quán)類型發(fā)展出“被害人別無損賠請求”的“補充性” （Subsidiaritiit） 原則，值得參考。[18]再進一步看，第184條第1項前段的狹義侵權(quán)類型又只是民事侵權(quán)的一種基本類型，與許多存在于民法與其他法律的特別民事侵權(quán)規(guī)范之間，形成普通與特別的關(guān)系。惟仍應(yīng)注意，有些提到損害賠償?shù)囊?guī)定，其實只是基本類型的“引致”（闡明規(guī)定），還不能稱為特別民事侵權(quán)規(guī)范，比如“民法”第19條，只是闡明損害賠償請求權(quán)的可能，是否發(fā)生此一請求權(quán)，仍以第184條第1項前段合致為前提，不能僅從文字上認(rèn)定有無采取無過失責(zé)任的意思，從而為特別規(guī)定。[19]第796條提到的損害賠償請求權(quán)解釋上也是如此，立法者在此只是要強調(diào)土地所有人并無法定的越界建筑“權(quán)”，其越界建筑只是在一定情形下得免于拆除而已，侵權(quán)行為未因此而合法。[20]其他法律有時也會有類似的引致，如“電信法”第45條第2項有關(guān)電信設(shè)備損壞的賠償責(zé)任規(guī)定便是。真正性質(zhì)上屬于特別民事侵權(quán)規(guī)定的，若依Briiggemeier的分類，又有和184條第1項前段一樣為保護客體取向者，如“著作權(quán)法”第88條，“專利法”第88條，“商標(biāo)法”第61條，“集成電路電路布局保護法”第29條，“營業(yè)秘密法”第13條等，以及主體取向的規(guī)定，如前述的“民法”第191條以下或“核子賠償法”等。相對于第184條第1項前段的一般類型，我們或許還可以從別的角度去整理這些特別侵權(quán)規(guī)定，比如有的在要件及效果上都很完整，是所謂“完全規(guī)定” （vollst‘a(chǎn)ndigerRechtssatz），如“核子損害賠償法”第2、3、4章的規(guī)定，有的則只就一部分作特別規(guī)定，仍須與一般類型結(jié)合才可認(rèn)定請求權(quán)的有無，是“不完全規(guī)定”（unvollstandigerRechtssatz），如“公司法”第23條。[21]又所謂的特別，或表現(xiàn)于“構(gòu)成要件”，如行為主體的限定（“民法”第191條），主觀要件的放寬（“消費者保護法”第7條，“核子損害賠償法”第18條，“民用航空法”第89條），單純財產(chǎn)利益受侵害的納入（“公平交易法”第31條）等，或表現(xiàn)于“責(zé)任主體”的擴大（“民法”第28、187、188條，“公司法”第23條，“集會游行法”第32條），保留（“民法”第186條）或限縮（“郵政法”第29條），或表現(xiàn)于“賠償責(zé)任”的減輕（“民法”第 922、953條），設(shè)限（“核子損害賠償法”第24條），加重（如“公平交易法”第32條，“消費者保護法”第51條）或明定特別計算方式（如“著作權(quán)法”第88條，“商標(biāo)法”第66條，“營業(yè)秘密法”第13條，“通訊保障及監(jiān)察法”第20條）上，或表現(xiàn)于“舉證責(zé)任”的倒置（“民法”第190條以下，“消費者保護法”第7、8條，“計算機處理個人數(shù)據(jù)保護法”第28條），或“求償程序”（“空氣污染防制法”第73條，“水污染防制法”第61條）上，不一而足。普通特別關(guān)系原則上會發(fā)生優(yōu)先適用特別規(guī)定的效果，固不待言（“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”第16條）。相較于普通侵權(quán)規(guī)定，這些對于被害人有利或不利的特別規(guī)定，大多是基于衡平考量而做的修正，但基于公共政策考量而定的也不少。比如見于“消費者保護法”和“公平交易法”的懲罰性賠償規(guī)定，很明顯是為了提供人民積極行使請求權(quán)的誘因，以利公平交易秩序的維護，減輕主管機關(guān)的行政負(fù)擔(dān)。相對的，“民法”第184條所規(guī)定的背俗類型和違法類型反而只是一種中性的“轉(zhuǎn)介”行為義務(wù)于民事侵權(quán)法，以減輕立法負(fù)擔(dān)的立法技術(shù)，把善良風(fēng)俗和強制法規(guī)納入侵權(quán)要件，基本上還是為了合理劃定社會行為的界限，以適當(dāng)保護人民的財產(chǎn)利益。只有在此之外附加的誘因，才有讓私法作為政策工具的考量，此所以背俗類型和違法類型尚不能視為狹義侵權(quán)類型的特別法，而是我國臺灣地區(qū)“民法”上三種侵權(quán)責(zé)任的基本類型。那么，這三種基本類型之間又是什么關(guān)系？三者不僅功能各異，一為純粹民事不法的典型，其他二者則僅轉(zhuǎn)介社會倫理與公法義務(wù)為民事不法；而且構(gòu)成要件也互有出入，如前面所分析，因此可以確定其間并不存在普通特別的關(guān)系。如果違反保護他人的法律，而致?lián)p害于特定人，但未造成一定對世性權(quán)利被侵害，如違反“刑法”339條的詐欺罪，極可能只構(gòu)成違法侵權(quán)，而無狹義侵權(quán)的問題。[22]反之，如果毀損他人之物，但因非故意，[23]則只構(gòu)成狹義侵權(quán)行為，而無違法行為的問題。同樣，侵權(quán)或違法而無涉背俗的情形固然很多，構(gòu)成背俗而未至侵權(quán)或違法者，也不難想象，比如以公開年少輕狂舊事要挾大企業(yè)家停止特定投資計劃。另一方面，一行為同時構(gòu)成兩種或三種侵權(quán)基本類型，比如傷害他人身體，構(gòu)成狹義侵權(quán)和違法，甚至背俗。這時對于被害人而言，可否依情形擇有利者請求，恐怕還不能一概而論，在數(shù)種請求權(quán)并存時，因為請求的都是相同的損害賠償，一般都認(rèn)為會發(fā)生請求權(quán)的競合（Anspruchskonkurrenz），即可由權(quán)利人擇一行使，只要行使其一能達到求償目的，其他請求權(quán)即應(yīng)消滅。不過背俗行為若同時構(gòu)成對世權(quán)的侵害時，被害人以第1項前段為其請求權(quán)基礎(chǔ)，只需證明行為的過失，以第1項后段為請求權(quán)基礎(chǔ)，則還得證明背俗方法與故意，不僅明顯以前段較有利，而且在究責(zé)的原因上，背俗侵權(quán)的行為完成時，狹義侵權(quán)必也構(gòu)成，故可說在狹義侵權(quán)的責(zé)任原因先發(fā)生后，背俗侵權(quán)的責(zé)任原因已明顯多余，此時如仍認(rèn)為應(yīng)依請求權(quán)競合的想法處理，就會發(fā)生Larenz所質(zhì)疑的，法律秩序在此針對同一個“目的”（填補不法行為造成的損害），其實只會給被害人一個請求權(quán)，怎能把請求權(quán)“理由”發(fā)生的多數(shù)，解釋為請求權(quán)的多數(shù)？因此扣除多余的原因，認(rèn)為這里只是“請求權(quán)規(guī)范競合”（Anspruchsnormenkonkurrenz），應(yīng)適用最符合事物本質(zhì)、制度精神的規(guī)范，而不是認(rèn)為數(shù)種并存的規(guī)范可產(chǎn)生數(shù)個并存的請求權(quán)。[24]故背俗類型在構(gòu)成上雖不問所侵害的法益是否權(quán)利化（僅需“加損害于他人”），但已權(quán)利化的法益既已單獨成立另一類型，其功能應(yīng)在于填補非對世權(quán)受到侵害的損害，如惡意以違反商業(yè)倫理方式妨礙他人債權(quán)的實現(xiàn)，或單純財產(chǎn)利益受損的情形，在故意以背俗方法侵害對世權(quán)的情形，必先構(gòu)成狹義侵權(quán)，舍簡單的狹義侵權(quán)而就困難的背俗侵權(quán)，實務(wù)上既不至發(fā)生，理論上也應(yīng)否定其妥當(dāng)性，訴訟時碰到這種情形，法院即應(yīng)在爭點整理時為適當(dāng)?shù)年U明。

比較麻煩的是，行為同時構(gòu)成狹義侵權(quán)與違法侵權(quán)。因為如前所述，違法類型的侵權(quán)行為在“抽象”規(guī)范違反時即已完成，非如背俗類型，僅以背俗為方法，其責(zé)任原因的發(fā)生仍須該行為具體的加害于特定他人，故若違反的法令規(guī)定原即以權(quán)利侵害為要件，如“刑法”的傷害罪，固可認(rèn)為違法類型為“多余”原因。[25]但若該法令的違反不以特定權(quán)利被侵害為要件，比如僅強制魚池所有人加設(shè)圍欄及夜間照明，因未加設(shè)而造成行人夜間墜人，此時行為構(gòu)成違法時，侵權(quán)責(zé)任的原因即已具備，嗣后再發(fā)生權(quán)利被侵害，反而是多余的原因，且違法的構(gòu)成要件五花八門，和狹義侵權(quán)的構(gòu)成要件相比，很難說何者較易合致，因此似乎應(yīng)可由被害人選擇依違法類型請求或依狹義侵權(quán)類型請求，較為妥當(dāng)。惟狹義侵權(quán)和違法侵權(quán)的分別規(guī)定，如前所述，其實還是基于填補不法行為造成損害的同一目的，所謂原因只是篩濾責(zé)任的一種前置分析方法，如果最終沒有財產(chǎn)損害（非財產(chǎn)損害暫不考慮），有再多的“原因”也無任何責(zé)任。故原因發(fā)生在前不代表該請求權(quán)一定比較符合事物本質(zhì)與制度精神，究應(yīng)依請求權(quán)競合還是請求權(quán)規(guī)范競合來處理為妥，尚待更進一步的研析。

若從三種基本類型的設(shè)計，主要在于篩濾適合的賠償義務(wù)人（從行為義務(wù)的角度）。與權(quán)利人（從特定利益的角度）來考量，則違法侵權(quán)類型與狹義侵權(quán)、背俗侵權(quán)最大的不同，就在于特定化保護對象時仍保留一定的抽象性，但若抽象違法的結(jié)果果然已具體化到特定權(quán)利時，權(quán)利侵害所生的責(zé)任原因就應(yīng)該比違法所生的原因更接近侵權(quán)制度的本質(zhì)與目的，畢竟法律和風(fēng)俗本來都不是侵權(quán)制度的保護目的，個人利益才是。因此發(fā)生在后的原因，未必就是多余的原因。但這還是從行為人的角度所作的抽象論述，也許更值得思考的，是從被害人的角度來看，請求賠償是否因選擇的存在而更有利，陳聰富的論文主要就是在這里看到我國實務(wù)上的一些問題。

第12篇

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專業(yè)

層次

學(xué)制

主要課程

音樂教育

專科

兩年

大學(xué)語文、基礎(chǔ)樂理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學(xué)音樂教學(xué)法、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)實踐、基礎(chǔ)鋼琴實踐、基礎(chǔ)聲樂實踐、

本科

兩年

英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學(xué)、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學(xué)、音樂美學(xué)、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實踐、歌曲鋼琴伴奏實踐、視唱練耳實踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟法

專科

兩年

大學(xué)語文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國際經(jīng)濟法概論、勞動法、計算機基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國家賠償法、經(jīng)濟法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場營銷專科兩年政治經(jīng)濟學(xué)（財經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計學(xué)、經(jīng)濟法概論（財經(jīng)類）、大學(xué)語文（專）、國民經(jīng)濟統(tǒng)計概論、消費心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場營銷學(xué)、市場調(diào)查與預(yù)測、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)（含實踐）

本科兩年英語（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場營銷策劃、金融理論與實務(wù)、商品流通概論、消費經(jīng)濟學(xué)、國際商務(wù)談判、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、企業(yè)會計學(xué)、國際市場營銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計算機應(yīng)用（含實踐）

公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運作策略

行政管理專科兩年大學(xué)語文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會研究方法、秘書工作 、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)（含實踐）

本科兩年英語（二）、當(dāng)代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會學(xué)概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語言

文學(xué)

專科

兩年

文學(xué)概論、中國現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國當(dāng)代文學(xué)作品選、中國古代文學(xué)作品選（一、二）、外國文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等

本科

兩年

美學(xué)、中國現(xiàn)代文學(xué)史、中國古代文學(xué)史（一、二）、外國文學(xué)史、語言學(xué)概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書學(xué)

專科

兩年

英語（一）、大學(xué)語文（專）、公共關(guān)系、外國秘書工作概況、涉外秘書實務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、經(jīng)濟法概論、秘書語言研究、公關(guān)禮儀、交際語言學(xué)、國際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽力等

對外漢語

本科

兩年

現(xiàn)代漢語、實用英語、中國古代文學(xué)、中國現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國文學(xué)、外國文化概論、對外漢語教學(xué)概論、英語表達與溝通（實踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語翻譯

專科

兩年

英語寫作基礎(chǔ)、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎(chǔ)、初級英語筆譯、初級英語口譯、英語聽力

本科

兩年

中級筆譯、高級筆譯、中級口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級英語、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語

專科

兩年

基礎(chǔ)日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語

本科

兩年

高級日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文

英語

專科

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、英語聽力，口語等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、口譯與聽力、二外（日語）等

外貿(mào)英語

專科

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、國際貿(mào)易理論與實務(wù)、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等

本科

兩年

英語寫作、高級英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等

公共事業(yè)

管理

專科

兩年

計算機應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計劃生育管理、秘書學(xué)概論、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)（實踐）等

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

專科

兩年

計算機應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會計學(xué)、經(jīng)濟法概論、國民經(jīng)濟統(tǒng)計概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場營銷學(xué)、中國稅制、企業(yè)會計學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計算機應(yīng)用、國際貿(mào)易管理與實務(wù)、管理學(xué)原理、財務(wù)管理、金融理論與實務(wù)、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國際貿(mào)易

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)、英語、國際貿(mào)易實務(wù)、國際金融、國際商法、中國對外貿(mào)易、WTO知識概論、市場營銷學(xué)等

本科

兩年

國際市場營銷學(xué)、世界市場行情、國際商務(wù)談判、企業(yè)會計學(xué)、國際運輸與保險、西方經(jīng)濟學(xué)、外國經(jīng)貿(mào)知識選讀、涉外經(jīng)濟法、經(jīng)貿(mào)知識英語等

金融管理

專科

兩年

證券投資分析、保險學(xué)原理、銀行會計學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財政學(xué)、經(jīng)濟法概論、基礎(chǔ)會計學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會計實務(wù)、國際財務(wù)管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險管理、高級財務(wù)管理、審計學(xué)、政府政策與經(jīng)濟學(xué)等

會計（電算化）

專科

兩年

英語（一）、大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會計學(xué)、國民經(jīng)濟統(tǒng)計概論、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、財政與金融、會計電算化、成本會計、財務(wù)管理學(xué)、計算機應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟法概論（財經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計學(xué)、管理學(xué)原理、通用財務(wù)軟件、計算機網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財務(wù)報表分析（一）、金融理論與實務(wù)、高級財務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會計電算化、財務(wù)管理學(xué)、成本會計、基礎(chǔ)會計學(xué)、政治經(jīng)濟學(xué)（財經(jīng)類）

人力資源

管理

專科

兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟學(xué)、企業(yè)勞動工資管理、勞動就業(yè)論、社會保障、勞動與社會保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測評理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

專科

兩年

英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟學(xué)、文化策劃與營銷、藝術(shù)概論、社會學(xué)概論、民間文學(xué)、計算機

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語（二）、中國文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟信息

管理

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、計算機網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計算機應(yīng)用技術(shù)、計算機軟件基礎(chǔ)、計算機組成原理、經(jīng)濟信息導(dǎo)論、計算機信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟學(xué)等

本科

兩年

英語（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級財務(wù)會計、計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級語言程序設(shè)計、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計、經(jīng)濟預(yù)測方法。

游戲軟件

開發(fā)技術(shù)

專科

兩年

英語（一）、高等數(shù)學(xué)、計算機游戲概論、高級語言程序設(shè)計、游戲作品賞析、計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場營銷、動畫設(shè)計基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計概論、可視化程序設(shè)計、藝術(shù)設(shè)計基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語言程序設(shè)計、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

專科

兩年

電子商務(wù)英語、經(jīng)濟學(xué)（二）、計算機與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場營銷（三）、基礎(chǔ)會計學(xué)、市場信息學(xué)、國際貿(mào)易實務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁設(shè)計與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)營銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計算機網(wǎng)絡(luò)與通信、計算機系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計、計算機輔助教育、高級語言程序設(shè)計、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實踐研究

計算機

及應(yīng)用

專科

兩年

大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計算機應(yīng)用技術(shù)、匯編語言程序設(shè)計、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計算機組成原理、微型計算機及其接口技術(shù)、高級語言程序設(shè)計（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用、計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計算機系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計算機網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

專科

兩年

行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟管理概論、辦公自動化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計算機應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年