時(shí)間：2022-03-04 17:04:39
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
本文作者：許曉琪作者單位：中國(guó)政法大學(xué)
現(xiàn)代公司分類(lèi)模式的理論與實(shí)踐
國(guó)家在制度供給的過(guò)程中處于壟斷地位，為市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供適宜的制度安排是國(guó)家經(jīng)濟(jì)職能的應(yīng)有之義。投資者的投資規(guī)模大小不一、經(jīng)營(yíng)管理水平高低不同，對(duì)公司形式的需求也就存在種種差異。國(guó)家通過(guò)公司法設(shè)置不同范式的公司架構(gòu)滿(mǎn)足投資者個(gè)性化的需求，能夠充分鼓勵(lì)民眾采用公司制度創(chuàng)造財(cái)富，民強(qiáng)則國(guó)富，國(guó)家也將因此而提升整體實(shí)力。最近十年公司法現(xiàn)代化浪潮席卷發(fā)達(dá)國(guó)家。這場(chǎng)公司法現(xiàn)代化浪潮突出了兩大特點(diǎn)，一是改造有限公司制度以更加適合中小企業(yè)的發(fā)展，減少針對(duì)有限公司的強(qiáng)制性規(guī)定；二是突出了有限公司和股份公司的制度區(qū)分。所謂現(xiàn)代公司分類(lèi)模式，在英美法系語(yǔ)境下指封閉公司與公開(kāi)公司的分類(lèi)，在大陸法系語(yǔ)境下則指有限公司與股份公司的分類(lèi)，兩者大體對(duì)應(yīng)。我國(guó)的公司分類(lèi)屬于大陸法系，以公司資本是否劃分為等額股份區(qū)分為有限公司和股份公司。但細(xì)究之下，無(wú)論是否稱(chēng)為股份，股東都會(huì)將其持有的出資額或股份折算為股權(quán)比例，因此是否劃分為等額股份并非兩類(lèi)公司的本質(zhì)區(qū)別。反觀(guān)英美法系，它們以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制作為區(qū)分公司類(lèi)型的主要標(biāo)準(zhǔn)，并為封閉公司和公開(kāi)公司設(shè)置了功能各異的規(guī)范結(jié)構(gòu)，具有極強(qiáng)的科學(xué)性。
未來(lái)我國(guó)公司法的結(jié)構(gòu)變遷
(一)公司法結(jié)構(gòu)變遷的取向選擇
目前我國(guó)公司法提供的公司法律形態(tài)存在的最大問(wèn)題是制度功能的區(qū)分度不夠，從而使得某種公司法律形態(tài)的功能指向與商業(yè)實(shí)踐相脫離。王保樹(shù)教授指出，“公司形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革是使公司形態(tài)的區(qū)分真正有意義。換言之，這種區(qū)分應(yīng)最有利于公司法的實(shí)施，最有效地調(diào)整公司社會(huì)關(guān)系。為此，必須消滅公司形態(tài)結(jié)構(gòu)中的模糊狀態(tài)甚至混亂狀態(tài)。”我國(guó)公司法結(jié)構(gòu)變遷的取向應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)地架構(gòu)有限公司和股份公司的制度功能的基礎(chǔ)上，合理設(shè)置具體的公司法規(guī)范，有限公司以任意性規(guī)范為主，股份公司則設(shè)置較多強(qiáng)制性規(guī)范，以維護(hù)股份公司周?chē)睦嫦嚓P(guān)人的合法權(quán)益。
(二)公司法結(jié)構(gòu)變遷的具體路徑
1.整合現(xiàn)有公司法律形式。目前我國(guó)公司法提供的公司法律形式包括有限公司、發(fā)起設(shè)立的股份公司、私募設(shè)立的股份公司及公募設(shè)立的股份公司，其中有限公司還包括國(guó)有獨(dú)資公司及一人有限公司。我國(guó)目前的公司法律形式并不符合商業(yè)實(shí)踐的需求。未來(lái)公司法的結(jié)構(gòu)變遷應(yīng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分公司的封閉性與公眾性，將發(fā)起設(shè)立的股份公司與私募設(shè)立的股份公司整合進(jìn)有限公司的框架，構(gòu)建符合封閉性公司要求的新的富有制度彈性的有限公司制度，而將公募設(shè)立的股份公司改造為更符合現(xiàn)代公司法要求的公眾公司。德國(guó)商法學(xué)家羅伯特•霍恩在《德國(guó)民商法導(dǎo)論》中指出，“在有限責(zé)任公司的成員之間，存在著某種個(gè)人關(guān)系，這種關(guān)系很像合伙成員之間的那種相互關(guān)系”，新的有限公司制度是一種合伙式的治理模式，應(yīng)以自治為理念，奉行股東會(huì)中心主義，加強(qiáng)股東自治和章程自治；而新的股份公司制度則是一種兩權(quán)分離的治理模式，應(yīng)以管制為理念，要求構(gòu)建完善的股東大會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)三者相互制衡的治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)財(cái)務(wù)公開(kāi)及投融資的監(jiān)管。公司法的規(guī)制對(duì)象重在股份公司，故規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)以股份公司為先，創(chuàng)設(shè)多種類(lèi)型的股份公司模式，為民眾投資提供更多的制度選擇；有限公司的法律規(guī)范若與股份公司類(lèi)似，則可通過(guò)準(zhǔn)用技術(shù)，除此以外再設(shè)置僅適用于有限公司的個(gè)性化規(guī)范，以使整部公司法具有嚴(yán)密的邏輯體系。
2.創(chuàng)設(shè)特殊公司法律形式。美國(guó)為使中小企業(yè)既承擔(dān)有限責(zé)任，又免除雙重征稅的負(fù)擔(dān)，在《國(guó)內(nèi)稅收法典》的S章創(chuàng)設(shè)了“S公司”，這類(lèi)公司僅股東才所得稅納稅義務(wù)，當(dāng)然“S公司”資格的獲得需滿(mǎn)足不超過(guò)35名具有美國(guó)國(guó)籍的自然人股東等條件。此外，美國(guó)于1996年通過(guò)了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》，根據(jù)該法設(shè)立的有限責(zé)任公司(LLC)可以根據(jù)意愿選擇是否承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，且享受合伙企業(yè)的稅收待遇，不繳納公司所得稅。公司制度在美國(guó)如此發(fā)達(dá)與美國(guó)政府從不吝嗇立法資源以提供適合各類(lèi)投資主體的公司制度形式緊密相連。我國(guó)作為后發(fā)國(guó)家，在法律移植與借鑒他國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程中，亦應(yīng)循之。在未來(lái)公司法結(jié)構(gòu)變遷中，亦可適時(shí)引入類(lèi)似“S公司”與“LLC”的公司形式，以激發(fā)中小投資者的創(chuàng)業(yè)熱情。
3.嚴(yán)格分離組織法與監(jiān)管法。公司法是特別私法，提供公司組織形式與交易規(guī)則，并不承擔(dān)監(jiān)管特殊資產(chǎn)的任務(wù)。目前公司法中“國(guó)有獨(dú)資公司”一章顯得與整部公司法大為迥異，這是歷史因素造成的，因原公司法承擔(dān)著國(guó)有企業(yè)改革的重?fù)?dān)，且原企業(yè)立法體系透著濃重的所有制色彩。未來(lái)公司法的結(jié)構(gòu)變遷應(yīng)回歸組織法與行為法的本質(zhì)，摒除資產(chǎn)監(jiān)管功能，將對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管賦予特殊的國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管法。此外，針對(duì)外資企業(yè)的組織形式也應(yīng)由普通公司法進(jìn)行規(guī)范，對(duì)外資的監(jiān)管應(yīng)交由特殊的外資監(jiān)管法，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資企業(yè)立法體系的統(tǒng)一。我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的完善須同步進(jìn)行，而公司法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則中比合同法、物權(quán)法更為基本的法律規(guī)范應(yīng)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性變遷，方能為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)構(gòu)建堅(jiān)實(shí)的主體基礎(chǔ)，使我國(guó)在21世紀(jì)實(shí)現(xiàn)國(guó)富民強(qiáng)的歷史目標(biāo)。
我國(guó)公司法起步相對(duì)較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實(shí)踐中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度有具體的運(yùn)用，而且國(guó)務(wù)院和相應(yīng)司法解釋也對(duì)此制度有所體現(xiàn)，但是我國(guó)公司法中并沒(méi)有對(duì)此制度做相應(yīng)的規(guī)定。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問(wèn)題，如：“公司財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立、人格混同”“抽逃出資”、“過(guò)度控制”等規(guī)律性公司問(wèn)題。侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂了正常的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認(rèn)制度的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情基本國(guó)情，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的公司法人人格否認(rèn)制度，在新《公司法》中對(duì)公司法人格否認(rèn)制度做了相關(guān)的規(guī)定，來(lái)解決公司法人制度中存在的相關(guān)問(wèn)題。我國(guó)在2005年《公司法》中引入了法人人格否認(rèn)制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認(rèn)制度的國(guó)家，在世界公司法領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)我國(guó)《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)是指在某種具體法律關(guān)系中，基于特定事由，對(duì)公司的獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn)，使股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的法律制度。
二、我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件
公司法人格否認(rèn)制度不僅是對(duì)股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對(duì)公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來(lái)逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。
1．前提要件
公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無(wú)限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。
2．主體要件
適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對(duì)人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對(duì)公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對(duì)公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話(huà)語(yǔ)權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對(duì)控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級(jí)管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個(gè)人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對(duì)董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對(duì)于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對(duì)于股東，股東以一定的財(cái)產(chǎn)投資于公司，即喪失了對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份。基于股東身份，股東對(duì)公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤(rùn)等。所以股東不能在享受公司制度帶來(lái)益處的同時(shí)，提出人格否認(rèn)制度，排除對(duì)其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國(guó)家和社會(huì)公共利益的相關(guān)政府部門(mén)有時(shí)也會(huì)成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門(mén)過(guò)多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。
3．行為要件
第一類(lèi)，欺詐。如在我國(guó)國(guó)企改制和國(guó)有銀行上市時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)，通過(guò)把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來(lái)，最終利用破產(chǎn)空殼公司來(lái)逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類(lèi)，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個(gè)人負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時(shí)，設(shè)立新的公司來(lái)逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類(lèi)，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避?chē)?guó)家對(duì)稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類(lèi)，公司法人形骸化，也被稱(chēng)為人格混同。具體分為：財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類(lèi)，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對(duì)應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)，相對(duì)于經(jīng)營(yíng)規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不想對(duì)應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。
4．結(jié)果要件
公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒(méi)有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對(duì)公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成損害，沒(méi)有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來(lái)對(duì)未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫(huà)蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對(duì)公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。
三、結(jié)語(yǔ)
跨國(guó)公司在全球經(jīng)濟(jì)一體化中扮演者重要的角色，是全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中最活躍的主體。在我國(guó)改革開(kāi)放過(guò)程中，跨國(guó)公司在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用，他們帶來(lái)了大量的資本與技術(shù)，促進(jìn)了我國(guó)改革開(kāi)放進(jìn)程，但是跨國(guó)公司由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，且擁有技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢(shì)，其跨國(guó)屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)策略，因而跨國(guó)公司極有可能會(huì)實(shí)施侵害東道國(guó)利益的行為，這就需要對(duì)跨國(guó)公司進(jìn)行法律規(guī)制，使其經(jīng)營(yíng)行為符合東道國(guó)的法律和政策。
一、跨國(guó)公司法律規(guī)制的必要性
（一）跨國(guó)公司可能侵害東道國(guó)利益
跨國(guó)公司作為民商事主體，同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求，或者說(shuō)，資本在國(guó)際間流動(dòng)，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國(guó)際間的流動(dòng)正是以跨國(guó)公司為主要載體的。跨國(guó)公司可能會(huì)利用發(fā)展中國(guó)家相對(duì)寬松的法律環(huán)境，以損害東道國(guó)利益的方式，滿(mǎn)足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國(guó)家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國(guó)家的環(huán)境利益為代價(jià)，實(shí)現(xiàn)自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺(tái)附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油。康菲公司給予的解釋是，在其進(jìn)行注水作業(yè)時(shí)，對(duì)油藏層施壓激活了天然斷層，導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來(lái)。2011年11月，聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外，跨國(guó)公司通過(guò)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營(yíng)的途徑，將污染密集型產(chǎn)業(yè)，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險(xiǎn)廢物等，通過(guò)投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國(guó)家，更是一種常見(jiàn)的形式。
（二）跨國(guó)公司法律規(guī)制屬于東道國(guó)國(guó)內(nèi)事務(wù)
跨國(guó)公司進(jìn)入東道國(guó)經(jīng)營(yíng)后，往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國(guó)，此時(shí)跨國(guó)公司的在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國(guó)的管轄與規(guī)制，這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此，對(duì)跨國(guó)公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國(guó)的國(guó)內(nèi)事務(wù)，跨國(guó)公司不會(huì)由于其跨國(guó)身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國(guó)公司在東道國(guó)的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對(duì)東道國(guó)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時(shí)有發(fā)生。此時(shí)，東道國(guó)應(yīng)通過(guò)本國(guó)的執(zhí)法機(jī)制，糾正跨國(guó)公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為，以實(shí)現(xiàn)法律治理目的。
二、跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)
跨國(guó)公司法律規(guī)制的對(duì)象是跨國(guó)公司在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)行為，筆者認(rèn)為跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購(gòu)行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。
（一）避稅行為
跨國(guó)公司能夠利用其跨國(guó)身份輕易地實(shí)現(xiàn)避稅，從而侵害了東道國(guó)政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國(guó)公司的避稅手段非常多，主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價(jià)格避稅，利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)和轉(zhuǎn)讓避稅，利用提供不合理的勞務(wù)避稅。
避稅行為嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并沒(méi)有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實(shí)現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的，其直接的結(jié)果是造成了國(guó)家財(cái)政收入的流失。跨國(guó)公司的避稅行為，使東道國(guó)利用外資的代價(jià)增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至?xí)纬蓢?guó)內(nèi)公司仿效。東道國(guó)和跨國(guó)公司之間所開(kāi)展的避稅與反避稅博弈，在本質(zhì)上是一種利益博弈，東道國(guó)政府完全有權(quán)通過(guò)完善法律、強(qiáng)化稅收?qǐng)?zhí)法機(jī)制等一系列措施實(shí)現(xiàn)反避稅。
（二）商業(yè)賄賂
跨國(guó)公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)。所謂商業(yè)賄賂，是指利用賄賂這一方式獲得交易機(jī)會(huì)，破壞了公平誠(chéng)信的市場(chǎng)環(huán)境，是各國(guó)刑法打擊的對(duì)象。在國(guó)外，商業(yè)稅率整治手段嚴(yán)厲，如，2009年12月31日，美國(guó)司法部以斯達(dá)康違反《反海外賄賂法》在華行賄，向其開(kāi)具了一張300萬(wàn)美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報(bào)道，最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財(cái)富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國(guó)公司的本來(lái)面目。
小額貸款公司作為一種新型的產(chǎn)物，近年來(lái)在緩解我區(qū)“三農(nóng)”與中小企業(yè)融資難等問(wèn)題方面做出了重要貢獻(xiàn)，然而由于現(xiàn)在復(fù)雜、嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、相關(guān)法律法規(guī)的滯后與欠缺以及小額貸款公司的特殊地位存在的短板使得其在發(fā)展中面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，如何化解法律風(fēng)險(xiǎn)，從而使我區(qū)小額貸款公司持久、健康的發(fā)展是本文探討的主題所在。
一、小額信貸公司的法律特征及要件分析
《指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。” 作為商事主體，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的商事主體，小額貸款公司又要符合對(duì)從事金融服務(wù)企業(yè)的法律要求。
（一）小額貸款公司的企業(yè)類(lèi)型
?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來(lái)看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類(lèi)型應(yīng)為有限責(zé)任公司和股份有限公司，這主要是便于對(duì)小額貸款公司的出資及公司治理角度進(jìn)行更為透明的管理，以防控風(fēng)險(xiǎn)。在公司的設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時(shí)，公司法人以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營(yíng)，達(dá)到其財(cái)產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場(chǎng)機(jī)制中嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算，保障其退出機(jī)制的順利運(yùn)行。
（二）小額貸款公司的資本制度
《指導(dǎo)意見(jiàn)》中指出，小額貸款公司的注冊(cè)資本來(lái)源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不得低于500萬(wàn)元，股份有限公司的注冊(cè)資本不得低于1000萬(wàn)元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會(huì)組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過(guò)小額貸款公司注冊(cè)資本總額的10%。
就資金的來(lái)源，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈(zèng)資金，其三為來(lái)自不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。同時(shí)要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過(guò)資本凈額的50%。
（三）小額貸款公司的業(yè)務(wù)特征
小額貸款公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)為向其客戶(hù)發(fā)放貸款，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶(hù)提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財(cái)務(wù)等咨詢(xún)業(yè)務(wù)及其他經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。為防止貸款風(fēng)險(xiǎn)，《指導(dǎo)意見(jiàn)》中要求，發(fā)放貸款應(yīng)堅(jiān)持“小額、分散”的原則，擴(kuò)大客戶(hù)數(shù)量和服務(wù)覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過(guò)小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟(jì)狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。
（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制
從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門(mén)如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營(yíng)中切實(shí)擔(dān)負(fù)起監(jiān)管的職責(zé)，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的防控，《指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確要求，凡開(kāi)展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級(jí)政府，必須要在能明確一個(gè)主管部門(mén)擔(dān)負(fù)起對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)的前提下才可進(jìn)行。
《小額貸款公司試點(diǎn)管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)控制監(jiān)管體系如何設(shè)立及如何運(yùn)作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問(wèn)題作出了規(guī)范。
二、小額貸款公司的法律困境
從《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務(wù)三農(nóng)，為農(nóng)戶(hù)和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔(dān)保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng) 濟(jì)。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶(hù)和中小企業(yè)的融資渠道，彌補(bǔ)了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢(shì)，吸取民間限制資金，彌補(bǔ)金融體系的灰色地帶，同時(shí)限制了地下錢(qián)莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問(wèn)題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來(lái)說(shuō)，主要存在以下幾個(gè)方面。
（一）小額貸款公司從事金融服務(wù)缺乏高階位法律制度依據(jù)
目前對(duì)小額貸款公司的定位是非金融機(jī)構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對(duì)象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導(dǎo)致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國(guó)銀監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行制定了《指導(dǎo)意見(jiàn)》，各省政府隨之也制定了具體的實(shí)施意見(jiàn)、暫行規(guī)定，但由于《指導(dǎo)意見(jiàn)》屬于部門(mén)規(guī)章，各省政府制定的實(shí)施意見(jiàn)、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過(guò)低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對(duì)小額貸款公司的進(jìn)一步發(fā)展形成制約。另外，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的內(nèi)容過(guò)于宏觀(guān)，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實(shí)際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一可行的法律來(lái)制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。
（二）小額貸款公司的法律定位不明確
小額貸款公司既有銀行的特點(diǎn)，又有公司的特點(diǎn)，同時(shí)還有民間金融的特點(diǎn)，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確。《商業(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱(chēng)的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”而《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。”這就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機(jī)構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)一樣享受中央財(cái)政的定向費(fèi)用補(bǔ)貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。
但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊(cè)資本的數(shù)額要求上又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般公司的注冊(cè)資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個(gè)人信用作為基礎(chǔ)是沒(méi)有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過(guò)國(guó)家基準(zhǔn)利率的4 倍即可，但對(duì)于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴(yán)格的多。如《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過(guò)同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0．9 倍。
（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺
《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來(lái)源，包括：資本金、捐贈(zèng)資金和不超過(guò)凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的批發(fā)資金這三個(gè)方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風(fēng)險(xiǎn)，避免非法集資等造成的金融動(dòng)蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營(yíng)模式給小額貸款公司的再融資帶來(lái)阻礙，同時(shí)也限制了小額貸款公司的發(fā)展。
（四）小額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)很難控制
這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問(wèn)題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務(wù)實(shí)踐中所發(fā)生的法律問(wèn)題來(lái)看，主要是不能有效的判別貸款客戶(hù)的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶(hù)簽訂了個(gè)人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務(wù)后，客戶(hù)有失信甚至躲賬的情形，有的客戶(hù)甚至下落不明，從而導(dǎo)致小貸公司面臨很大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
1．目前，小額貸款公司沒(méi)有進(jìn)入金融業(yè)系統(tǒng)查詢(xún)客戶(hù)資信度的權(quán)限，不能有效識(shí)別客戶(hù)的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。
2．小額貸款公司的貸款對(duì)象主要是農(nóng)戶(hù)等弱勢(shì)群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對(duì)自然條件有很大的依賴(lài)性，如果遇到自然災(zāi)害很容易形成自然風(fēng)險(xiǎn)。
3．因?yàn)閷?duì)農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶(hù)生產(chǎn)之間存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱(chēng)，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。
4．部分農(nóng)戶(hù)對(duì)小額貸款公司的認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)，認(rèn)為小額貸款公司是國(guó)家對(duì)農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢(qián)，按時(shí)還錢(qián)的責(zé)任相對(duì)減弱，很容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。
（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體
隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問(wèn)題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體。《指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確要求，凡是開(kāi)展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級(jí)政府，應(yīng)明確一個(gè)主管部門(mén)擔(dān)負(fù)對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)，但沒(méi)有具體明確哪一個(gè)監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門(mén)不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門(mén)、公安部門(mén)、人民銀行分支機(jī)構(gòu)、銀監(jiān)部門(mén)以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點(diǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對(duì)小額貸款公司進(jìn)行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來(lái)責(zé)任不明，效率低下等弊端。如果各部門(mén)間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會(huì)出現(xiàn)多部門(mén)互相爭(zhēng)權(quán)造成監(jiān)管的無(wú)序，或者是多部門(mén)互相推卸責(zé)任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導(dǎo)致監(jiān)管的虛擬化。
三、完善小額貸款公司的法律建議
（一）制定高位階的法律法規(guī)
小額貸款公司在我國(guó)還處于初級(jí)階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規(guī)。雖然相關(guān)部門(mén)對(duì)小額貸款了《指導(dǎo)意見(jiàn)》、《中國(guó)人民銀行、中國(guó)行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、《財(cái)政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行的通知》、《財(cái)政部關(guān)于開(kāi)展縣域金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎(jiǎng)勵(lì)試點(diǎn)工 作的通知》等相關(guān)規(guī)定，但這些政策規(guī)定的法律地位低于部門(mén)規(guī)章，法律位階過(guò)低，再加上各省的落實(shí)情況也存在差異，對(duì)地方政府和政府部門(mén)沒(méi)有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線(xiàn)條、原則性的規(guī)定為主，這些都限制了小額貸款公司的發(fā)展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來(lái)規(guī)定小額貸款公司的發(fā)展，有效解決小額貸款公司的法律性質(zhì)、市場(chǎng)準(zhǔn)入、融資渠道、監(jiān)管等一系列的問(wèn)題，維護(hù)小額貸款公司的合法權(quán)益，確保小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。
（二）完善法律法規(guī)以明確小額貸款公司的法律性質(zhì)和地位
由于對(duì)小額貸款公司的性質(zhì)不明確，導(dǎo)致公司發(fā)展的小規(guī)模性和監(jiān)管的缺位或重疊，所以應(yīng)盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，明確小額貸款公司的身份。筆者認(rèn)為應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機(jī)構(gòu)，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個(gè)特點(diǎn)有利于防范系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)，其監(jiān)管程度也可以低于金融機(jī)構(gòu)，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監(jiān)管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務(wù)三農(nóng)，目前農(nóng)村已經(jīng)有了農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村合作社等商業(yè)性質(zhì)的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業(yè)銀行，必定使貼近農(nóng)村、運(yùn)營(yíng)成本低等優(yōu)勢(shì)消失，造成偏離服務(wù)三農(nóng)的初衷，所以應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機(jī)構(gòu)。
（三）多方拓寬融資渠道
“只貸不存”是小額貸款公司區(qū)別于其他金融機(jī)構(gòu)的主要特點(diǎn)之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導(dǎo)致小額貸款公司面臨資金不足的問(wèn)題，這也是當(dāng)前在小額貸款公司發(fā)展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運(yùn)營(yíng)的，從商業(yè)角度分析它實(shí)際上是一個(gè)投資公司，投資人要承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，資本金成本太高，回報(bào)則僅是利息，導(dǎo)致不可能成為真正盈利的商業(yè)模式，從而影響小額貸款公司的發(fā)展壯大，所以應(yīng)拓寬融資渠道，支持其可持續(xù)發(fā)展：一是可以適當(dāng)增加公司的注冊(cè)資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數(shù)等吸引新的資本參與進(jìn)來(lái)；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機(jī)構(gòu)的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強(qiáng)小額貸款公司的發(fā)展后勁。
（四）多措并舉加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理
要實(shí)現(xiàn)小額貸款公司的壯大可持續(xù)發(fā)展，必須先解決貸款風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規(guī)范嚴(yán)格的業(yè)務(wù)流程，崗位之間要嚴(yán)格控制、互相制約，制定統(tǒng)一的農(nóng)戶(hù)資信度標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)與銀行業(yè)的業(yè)務(wù)合作，減少操作風(fēng)險(xiǎn)。其次，在貸款前必須重點(diǎn)審查借款人的信用狀況和經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性，同時(shí)結(jié)合貸款人的經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)狀況決定貸款的數(shù)額，在貸款后還要隨時(shí)觀(guān)注借款人的經(jīng)營(yíng)狀況，保證所借款項(xiàng)的安全運(yùn)作。
（五）進(jìn)一步明確監(jiān)管主體和監(jiān)管職責(zé)
跨國(guó)公司在當(dāng)今的國(guó)際經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上越來(lái)越活躍。跨國(guó)公司是不是國(guó)際法主體?詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文跨國(guó)公司法律地位的探討。
學(xué)者們存在兩種意見(jiàn):即有的以國(guó)家契約、國(guó)際仲裁為理由論證跨國(guó)公司是國(guó)際法主體;有的則認(rèn)為跨國(guó)公司不是國(guó)際法主體。搞清這個(gè)問(wèn)題,對(duì)管理和控制跨國(guó)公司的活動(dòng),對(duì)建立國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序都有著十分重要的意義。
國(guó)家契約及其性質(zhì)?國(guó)家契約是國(guó)家、國(guó)家機(jī)構(gòu)以及政府部門(mén)與外國(guó)公司或外國(guó)公民之間締結(jié)的具有商業(yè)性質(zhì)的契約。契約中規(guī)定在一定期間內(nèi)、在指定地區(qū)內(nèi)允許外國(guó)投資者個(gè)人或法人在一定條件下,享有專(zhuān)屬于國(guó)家的某種權(quán)利。有些作者還曾使用其它名詞來(lái)表示事實(shí)上的同一概念,如特許協(xié)議(費(fèi)里德曼)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)定(布爾坎)、準(zhǔn)國(guó)際協(xié)議(舒瓦曾伯格)、半政治性契約(茲韋格)及跨國(guó)協(xié)議(拉立夫)〔1〕等。之所以使用不同的名稱(chēng),是因?yàn)閷?duì)國(guó)家契約的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)上存在分歧。?國(guó)家契約的性質(zhì)主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:(1)契約一方是主權(quán)國(guó)家的政府,另一方是跨國(guó)公司或民間企業(yè)。外國(guó)投資者基于東道國(guó)政府的許可,享有并行使專(zhuān)屬于國(guó)家的某種權(quán)利;(2)締約雙方的關(guān)系是一種特殊的關(guān)系,契約一方是作為政治實(shí)體的國(guó)家,另一方是代表個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的私人公司;(3)契約的客體是在東道國(guó)某一特定地區(qū)進(jìn)行自然資源的開(kāi)發(fā)和公用事業(yè)的建設(shè);(4)東道國(guó)保證給予投資者公平的法律待遇;(5)該類(lèi)契約的履行地是在東道國(guó)境內(nèi),這將影響契約準(zhǔn)據(jù)法的確定;(6)此類(lèi)契約的準(zhǔn)據(jù)法條款既包括國(guó)內(nèi)法,也包括國(guó)際法。
由于國(guó)家契約具有不同于一般投資契約的特點(diǎn),因此關(guān)于它的法律地位在理論上和司法實(shí)踐上都有很大爭(zhēng)議。主張國(guó)家契約屬于國(guó)際法范疇的主要論點(diǎn)是;(1)國(guó)家契約中通常訂有選擇以國(guó)際法原則、國(guó)際法院規(guī)約第38條及一般法律原則為準(zhǔn)據(jù)法的條款,這些條款事實(shí)上就把該類(lèi)契約國(guó)際化了;(2)該類(lèi)契約的一方為主權(quán)國(guó)家,契約的內(nèi)容又是國(guó)家特許外國(guó)私人投資者享有專(zhuān)屬于國(guó)家的某種權(quán)利,這就表明作為國(guó)際法主體的國(guó)家一方,基于契約的簽訂,已默認(rèn)了另一方外國(guó)個(gè)人或法人為國(guó)際法主體,從而使契約具有了國(guó)際協(xié)議的特征。還有的學(xué)者如施瓦曾伯格、費(fèi)德羅斯等認(rèn)為國(guó)家契約既不是國(guó)內(nèi)法上的契約,也不是國(guó)際法主體之間的條約,而是一種準(zhǔn)國(guó)際協(xié)議瑞士學(xué)者拉立夫(Lalive)認(rèn)為國(guó)家契約是跨國(guó)契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結(jié)合形成一種具有雙重特征的混合協(xié)議〔2〕。?傳統(tǒng)國(guó)際法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為主體是具有國(guó)際法主體資格的主權(quán)國(guó)家或國(guó)際組織。傳統(tǒng)國(guó)際私法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為該法律關(guān)系的主體是具有不同國(guó)籍的個(gè)人或公司。那么國(guó)家作為締約一方而與跨國(guó)公司在平等基礎(chǔ)上簽訂的國(guó)家契約是否意味著國(guó)家同意把授與特許權(quán)的外國(guó)人看作為似乎具有國(guó)際人格的國(guó)際法主體呢??國(guó)家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經(jīng)過(guò)協(xié)商談判、起草、國(guó)家批準(zhǔn)等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(xiàng)(甲)規(guī)定:稱(chēng)條約者,謂國(guó)家間所締結(jié)而以國(guó)際法為準(zhǔn)之國(guó)際書(shū)面協(xié)定,不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書(shū)或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書(shū)內(nèi),亦不論其特定名稱(chēng)為何。因此,條約的主體只能是當(dāng)代國(guó)際法所承認(rèn)的國(guó)際法主體,即國(guó)家、正在為民族獨(dú)立進(jìn)行斗爭(zhēng)并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國(guó)家所組成的國(guó)際組織。凡上述國(guó)際法主體間締結(jié)的協(xié)議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國(guó)際法上的條約。
1929年國(guó)際常設(shè)法院在對(duì)塞爾維亞公債案的判決對(duì)我們理解國(guó)家契約的性質(zhì)頗有啟發(fā)。法院承認(rèn)訴訟是雙方根據(jù)國(guó)內(nèi)法以契約方法履行公債協(xié)議的問(wèn)題,至于是否存在國(guó)際性爭(zhēng)端,法院認(rèn)為:凡不是以國(guó)際法主體資格簽訂的任何契約,都是國(guó)內(nèi)法上的契約。
1952年,國(guó)際法院在英伊石油公司案里,觀(guān)點(diǎn)更加明確。以九票對(duì)五票判定它對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)。判決中說(shuō),盡管在簽訂這項(xiàng)協(xié)議前,兩國(guó)政府間進(jìn)行了談判,但它只是一個(gè)政府同一個(gè)外國(guó)公司間的特許協(xié)議。英國(guó)并非該契約的一方當(dāng)事者;英國(guó)政府同伊朗政府之間并無(wú)契約關(guān)系存在。值得特別注意的是,雖然該特許契約有發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)仲裁裁決應(yīng)根據(jù)《國(guó)際法院規(guī)約》第38條所包含的法律原則解決,但國(guó)際法院并沒(méi)有因此判定其為國(guó)家間的條約。這表明,國(guó)際法院重視締約一方當(dāng)事人,即英伊石油公司是一個(gè)私人的事實(shí):既然它是一個(gè)私法人,就不是國(guó)際法的主體,從而不能同一個(gè)國(guó)家締結(jié)條約。〔4〕
因此,國(guó)家契約不是國(guó)際條約,而得到普遍承認(rèn)的是它具有一般契約關(guān)系的基本特征,即締約雙方在平等的地位上通過(guò)談判及交換對(duì)價(jià),使雙方在平等與無(wú)例外地受約束于有效的契約義務(wù)。任何國(guó)家契約都是根據(jù)國(guó)家締約方立法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其它具體內(nèi)容,并經(jīng)國(guó)家締約方政府依法定程序?qū)徟闪⒌摹Ｒ虼?在這一點(diǎn)上它具有國(guó)內(nèi)法上契約的性質(zhì)。
編輯老師為大家整理了跨國(guó)公司法律地位的探討，希望對(duì)大家有所幫助。
論文摘要：本文從權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的分配維度，基于現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)定，分析中小股東權(quán)利受限的基本原理、制度缺陷，現(xiàn)狀與立法的不一致以及中小股東在公司動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現(xiàn)實(shí)中法，將程序正義與實(shí)質(zhì)正義結(jié)合起來(lái)，共同保護(hù)中小股東的權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 中小股東權(quán)利 風(fēng)險(xiǎn)分配 資本多少?zèng)Q原則
一、引言
任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調(diào)控著各關(guān)系主體之間的權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)。在公司的世界里，理性經(jīng)濟(jì)人對(duì)權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的博弈，對(duì)自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競(jìng)爭(zhēng)中，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東之間的權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)分配往往決定著一個(gè)公司的命運(yùn)。而在一個(gè)公司的發(fā)展過(guò)程中，每個(gè)股東的力量是不均衡的，大股東占據(jù)著對(duì)公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時(shí)有可能受到大股東根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)利益所做出的決策以及其他不正當(dāng)交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產(chǎn)，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴(yán)重。所以，保護(hù)中小股東權(quán)益成為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的當(dāng)務(wù)之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對(duì)中小股東的保護(hù)并不是很徹底，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入，限制大股東的權(quán)利，保護(hù)中小股東的權(quán)益應(yīng)該愈發(fā)的多樣化、實(shí)質(zhì)化。
二、中小股東保護(hù)基本理念
(一)對(duì)大股東，中小股東的界定
股東是指基于對(duì)公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。i股東是公司存在的基礎(chǔ)，是公司的核心要素。
何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對(duì)大股東而言的。理論上來(lái)看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發(fā)展，股權(quán)的不斷分散，現(xiàn)實(shí)中，大股東所持的股權(quán)并不需要超過(guò)公司股權(quán)的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對(duì)公司構(gòu)成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對(duì)公司形成的實(shí)際影響力，即股東依靠股權(quán)對(duì)公司的控制力。
(二)中小股東權(quán)利(權(quán)益)備受侵害
1.大股東利用非法手段抽用公司資金
由于大股東因起控股比例高于其他股東，對(duì)公司具有控制力，其常常以這種控股的優(yōu)勢(shì)地位利用向公司借款，轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，利潤(rùn)操縱等手段侵占公司財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上為侵害中小股東的權(quán)益。非法關(guān)聯(lián)交易
大股東在母子公司之間秘密進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如低價(jià)買(mǎi)入，高價(jià)賣(mài)出，轉(zhuǎn)移支付等手段達(dá)到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)督起實(shí)質(zhì)也是在侵害中小股東的權(quán)益。不分紅或分紅過(guò)少
中國(guó)的股份公司，尤其是上市公司，大股東常常控制公司的賬目，以虧損、擴(kuò)大發(fā)展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。
(三)中小股東權(quán)益保護(hù)問(wèn)題的提出
由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢(shì)必為大股東侵害中小股東權(quán)益創(chuàng)造了條件。最初，各國(guó)并沒(méi)有針對(duì)中小股東權(quán)益的法律保護(hù)條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權(quán)利，而大股東對(duì)于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團(tuán)體意思被少數(shù)人遵循，并逐漸發(fā)展形成為資本多數(shù)決原則。1843年英國(guó)樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。
資本多數(shù)決本是無(wú)可爭(zhēng)議的法律原則和表決機(jī)制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對(duì)于保護(hù)大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關(guān)系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現(xiàn)。然而，資本多數(shù)決的不公平和不合理又是顯而易見(jiàn)的，它不過(guò)是公司法無(wú)奈的選擇，其實(shí)多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的壓制和強(qiáng)迫。因?yàn)橘Y本多數(shù)決原則，發(fā)了一個(gè)奇特而普遍的現(xiàn)象多數(shù)的權(quán)利意味著全部權(quán)利，少數(shù)權(quán)利意味著沒(méi)有權(quán)利。至此，中小股東的權(quán)利地位很難得到保障。
隨著公司制度的不斷發(fā)展，公司的穩(wěn)定存續(xù)勢(shì)必需要公司全體股東的利益穩(wěn)定。如果不能對(duì)公司中小股東的權(quán)利加以保護(hù)，理性經(jīng)濟(jì)人的趨利避害性將驅(qū)使中小股東推出這場(chǎng)公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。
三、《公司法》中對(duì)中小股東權(quán)利(權(quán)益)的分配
(一)中小股東之情權(quán)的賦予和公司自治原則的平衡
股東對(duì)公司的基本經(jīng)營(yíng)狀況，是其參加公司重大決策的必要要求。《公司法》規(guī)定的股東知情權(quán)包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請(qǐng)求權(quán)。ii隨著公司制度的發(fā)展，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，公司的管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)轉(zhuǎn)而交給職業(yè)經(jīng)理人。股東尤其是中小股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況的了解處于一種弱勢(shì)地位。一方面，中小股東希望了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況;另一方面，職業(yè)經(jīng)理人或者大股東的人以公司商業(yè)秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權(quán)與公司自治權(quán)，成為《公司法》亟待解決的問(wèn)題。雖然《公司法》第34條對(duì)股東的知情權(quán)有所規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定過(guò)于抽象，過(guò)于形式化。此條第二款中規(guī)定：公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)記賬簿有不正當(dāng)目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當(dāng)目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規(guī)定了救濟(jì)，但是，如果任何中小股東的知情權(quán)都需要向法院要求救濟(jì)，這個(gè)知情權(quán)的成本未免過(guò)高，也會(huì)造成司法資源的過(guò)渡占用，另外，在一些財(cái)務(wù)制度不完備的中小公司有時(shí)候會(huì)存在檔案材料不健全的問(wèn)題，于此情況，股東的知情權(quán)當(dāng)然不存在。而實(shí)際中的情況是，中小股東的知情權(quán)流于條文。
(二)中小股東表決權(quán)與大股東表決權(quán)的博弈
表決權(quán)是基于其股東地位而享有的、就股東大會(huì)會(huì)議事項(xiàng)作出贊成、反對(duì)或棄權(quán)的意思表示，從而成為公司的意思表示。
《公司法》第一百零六條規(guī)定：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。本法所稱(chēng)累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。依此條的規(guī)定，從表面上看，確實(shí)有擴(kuò)大中小股東表決權(quán)的進(jìn)步性，但是，如果從公司運(yùn)作的動(dòng)態(tài)角度來(lái)看，中小股東根據(jù)累積投票制能夠選出的董事或者監(jiān)事在董事會(huì)和監(jiān)iii事會(huì)的比例將非常之小。在現(xiàn)今監(jiān)事會(huì)形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權(quán)在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)的不平等。
(三)中小股東訴權(quán)與公司利益之碰撞
沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利就不是真正的權(quán)利。為了保障股東的合法權(quán)益，法律賦予了股東訴訟救濟(jì)的最后選擇。股東訴權(quán)是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。股東訴權(quán)的運(yùn)行將使司法力量介入到公司的正常經(jīng)營(yíng)狀況中，公司的利益勢(shì)必受到影響。但是，如果股東訴權(quán)得不到切實(shí)的保障，那中小股東的其他權(quán)利(權(quán)益)亦無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。權(quán)利分配在此組權(quán)利關(guān)系中，顯得尤為重要。如何尋找權(quán)利分配中和點(diǎn)，如何將保護(hù)股東訴訟權(quán)與防止股東濫用訴權(quán)統(tǒng)籌起來(lái)，成為《公司法》權(quán)利分配的重要任務(wù)。
關(guān)于股東的訴權(quán)，《公司法》將之規(guī)定在第152條之內(nèi)，這毫無(wú)疑問(wèn)是一條規(guī)定公司斗爭(zhēng)制度的條文。首先，是對(duì)股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進(jìn)行規(guī)定。《公司法》規(guī)定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請(qǐng)求董事會(huì)、執(zhí)行董事或是監(jiān)事會(huì)監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，而且當(dāng)上述機(jī)構(gòu)拒絕請(qǐng)求時(shí)或是在情況緊急時(shí)可以直接向法院提起訴訟。對(duì)于這里的1%是如何界定出來(lái)的，不少人提出質(zhì)疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認(rèn)真考量的。
其次，就是備受關(guān)注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對(duì)次制度給予的確認(rèn)，但是，就其制度規(guī)則來(lái)說(shuō)，對(duì)于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個(gè)有機(jī)的、完整的體系。
中小股東的訴權(quán)保障，不僅需要規(guī)則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實(shí)體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護(hù)趨于完善。
四、《公司法》中對(duì)中小股東風(fēng)險(xiǎn)的分配
《公司法》規(guī)定全體股東都有遵守公司章程的義務(wù)。但是從動(dòng)態(tài)的角度來(lái)看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡(jiǎn)單地規(guī)定了股東大會(huì)變更公司章程的權(quán)利，至于公司可以修改的事項(xiàng)基本上沒(méi)有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規(guī)定的事項(xiàng)都屬于股東大會(huì)可以修改的事項(xiàng)，這種模糊的規(guī)定，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利。由于股東大會(huì)的表決機(jī)制是資本多數(shù)決原則，所以，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利的實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大了大股東的權(quán)利，增加了中小股東的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際運(yùn)作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會(huì)行使表決權(quán)，當(dāng)然，小股東的風(fēng)險(xiǎn)增加不僅于此，由于現(xiàn)行修改公司章程的方法不成熟，公司對(duì)社會(huì)的承諾可能因?yàn)橐淮喂蓶|大會(huì)就發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，公眾對(duì)公司的信任下降，將影響公司的經(jīng)營(yíng)狀況和盈利水平，大股東為保護(hù)其利益，勢(shì)必對(duì)公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風(fēng)險(xiǎn)。
此外，《公司法》中中小股東所承受的風(fēng)險(xiǎn)還體現(xiàn)大股東抽到注冊(cè)資本，所負(fù)債務(wù)分配不平等，公司信息披露不完全等風(fēng)險(xiǎn)。
五、結(jié)論
論文摘要：本文就“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”在課堂教學(xué)中的實(shí)際應(yīng)用進(jìn)行介紹，讓學(xué)生真切的感受到現(xiàn)實(shí)生活中的法律，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和參與的意識(shí)，培養(yǎng)和提高學(xué)生的思變能力。
大專(zhuān)、中專(zhuān)公司法課堂教學(xué)的主要目的，就是讓學(xué)生學(xué)習(xí)、理解、熟悉相關(guān)的國(guó)家法律法規(guī)，讓學(xué)生把理論知識(shí)與現(xiàn)實(shí)生活相結(jié)合起來(lái)，深化對(duì)基本理論知識(shí)的理解，熟悉理論知識(shí)規(guī)范化的表述方式。
“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”是一種規(guī)范的學(xué)習(xí)，其直接的目的就是讓學(xué)生學(xué)習(xí)、理解、熟悉相關(guān)的基礎(chǔ)知識(shí)。在大專(zhuān)、中專(zhuān)的公司法課堂教學(xué)中采用“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”，就是讓學(xué)生通過(guò)“本質(zhì)化的學(xué)習(xí)”將基本的理論知識(shí)與公司法規(guī)范有機(jī)結(jié)合，深化對(duì)公司法基本理論知道的理解，熟悉公司法理論知識(shí)規(guī)范化的表述方式，進(jìn)一步將公司法理論知識(shí)和實(shí)際生活結(jié)臺(tái)起來(lái)。本文結(jié)合教學(xué)實(shí)踐對(duì)公司法教學(xué)課堂“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”的應(yīng)用進(jìn)行探討，對(duì)提高公司法的教學(xué)效果，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，牢固學(xué)生對(duì)各個(gè)知識(shí)點(diǎn)的理解，使學(xué)生學(xué)會(huì)利用法律知識(shí)去認(rèn)識(shí)和判斷并理解身邊的問(wèn)題，真正領(lǐng)會(huì)到法律的重要意義提出自己的拙見(jiàn)。
一、課前的教學(xué)準(zhǔn)備
教學(xué)包括“教”與“學(xué)”兩方面，在“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”中教師要針對(duì)教學(xué)的內(nèi)容做好教學(xué)目標(biāo)，清楚讓學(xué)生學(xué)到什么，達(dá)到什么目的，明確學(xué)生的學(xué)習(xí)方向。例如教師可以安排學(xué)生在課前學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)知識(shí)，明確公司法在經(jīng)濟(jì)法中的地位和作用，然后根據(jù)學(xué)生的提出的問(wèn)題，有針對(duì)性的進(jìn)行講授和指導(dǎo)。
二、教學(xué)中的互動(dòng)
“公司法”所傳授的不是單純的理論，公司法的規(guī)范要運(yùn)用于實(shí)踐，它可能是學(xué)生畢業(yè)后的選擇職業(yè)的領(lǐng)域，與其它發(fā)達(dá)國(guó)家的“公司法”發(fā)展史相比，我國(guó)現(xiàn)行的“公司法”是非常年輕的。為了使學(xué)生全面、深入的了解、掌握“公司法”中的主要理論和規(guī)則，教師應(yīng)該注意“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”在“公司法”課堂教學(xué)中的應(yīng)用，把教學(xué)的務(wù)實(shí)性和培養(yǎng)學(xué)生們的技能作為主要的目標(biāo)。“標(biāo)準(zhǔn)化教學(xué)”要求在課堂教學(xué)中多給孩子創(chuàng)建和諧的互動(dòng)環(huán)境，讓學(xué)生參與其中，使其成為學(xué)習(xí)的主人。在討論案例的過(guò)程中，教師可以讓學(xué)生舉例說(shuō)明自己的觀(guān)點(diǎn)和對(duì)案例中涉及的法律問(wèn)題的理解，教師的講解和案例的分析、討論相輔相成，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。
(一)通過(guò)案例讓學(xué)生了解規(guī)范背后的故事。法律實(shí)則為規(guī)則、規(guī)范，它抽離了現(xiàn)實(shí)的生活，在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，學(xué)生不但要記住規(guī)則還要理解這些規(guī)則并會(huì)在實(shí)際生活中運(yùn)用。案例濃縮了社會(huì)生活，學(xué)生在案例中尋找法律規(guī)則，必須就得了解案件發(fā)生的背景，爭(zhēng)議出現(xiàn)的原因，及法官創(chuàng)制法律、理解和運(yùn)用規(guī)則的考慮過(guò)程。例如，公司兼并是公司法研究的一個(gè)重要的方面，有一系列的案例，涉及到了了不同的法律問(wèn)題，從案例中，學(xué)生要了解兼并的套路、對(duì)不同方法的利弊分析、還有各種利益的平衡、律師的作用，法官保護(hù)的利益取向等等。
(二)課堂討論。課堂討論可以是教師與學(xué)生之間的討論，也可以是學(xué)生和學(xué)生之間的討論。法學(xué)教育不但要培養(yǎng)學(xué)生的理論修養(yǎng)，還要提高學(xué)生處理法律務(wù)實(shí)的技能，在教學(xué)當(dāng)中教師要有意識(shí)的提供給學(xué)生磨練技能的機(jī)會(huì)。討論不是重復(fù)書(shū)本上的語(yǔ)言，而是把書(shū)本上的語(yǔ)言變?yōu)樽约旱恼Z(yǔ)言，變?yōu)樯畹恼Z(yǔ)言，這是在一定的知識(shí)內(nèi)化基礎(chǔ)上的創(chuàng)造。
教師可以把案例引入課堂，在案例中出現(xiàn)的法律糾紛體現(xiàn)了不同的利益沖突，在討論的過(guò)程中，教師要力求讓學(xué)生充分的“活”起來(lái)、“動(dòng)”起來(lái)，鼓勵(lì)學(xué)生們打破常規(guī)、發(fā)揮想象、積極思維、大膽的存疑，保護(hù)學(xué)生們的求知欲和求異思維。
(三)換位教學(xué)。顧名思義“換位教學(xué)”就是教師到學(xué)生中去，學(xué)生到講臺(tái)以老師的身份給其他的同學(xué)講課。學(xué)生要講出他們對(duì)相關(guān)知識(shí)的理解和概括，課前，教師要針對(duì)相應(yīng)的知識(shí)點(diǎn)布置學(xué)生“備課”，然后在課堂上學(xué)生把書(shū)本上的知識(shí)變成自己的東西羅列成語(yǔ)言講給其他學(xué)生聽(tīng)，底下的同學(xué)們可以就自己的疑問(wèn)向“小老師”提問(wèn)，“小老師”可以進(jìn)行解答，無(wú)法解答的其他同學(xué)可以幫助。這種“換位學(xué)習(xí)”不僅可以讓學(xué)生學(xué)到了相關(guān)的知識(shí)，還鍛煉了學(xué)生在別人面前展示自己的能力，更重要的是發(fā)現(xiàn)的不足之處可以進(jìn)行彌補(bǔ)，同學(xué)之間也可以取長(zhǎng)補(bǔ)短。
(四)增強(qiáng)學(xué)生對(duì)公司法的理解。我國(guó)的公司法具有中國(guó)特色，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，讓學(xué)生討論其他國(guó)家出現(xiàn)的典型案例對(duì)他們掌握中國(guó)司法有著借鑒的意義。教師可以引用美國(guó)的公司法案例，這些案例體現(xiàn)了公司在設(shè)立、運(yùn)營(yíng)、資本、內(nèi)部管理、機(jī)制變革和機(jī)構(gòu)變革中傳的典型糾紛和通行的解決辦法。我國(guó)隨著加入WTO會(huì)有越來(lái)越多的跨國(guó)公司來(lái)中國(guó)投資，學(xué)生們需要吸納和了解不同國(guó)家的法律知識(shí)，以便于適應(yīng)國(guó)際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的人才，教師要在教學(xué)中認(rèn)真的運(yùn)用“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”提高教學(xué)質(zhì)量，為他學(xué)生今后適應(yīng)社會(huì)，增強(qiáng)自身的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力打下基礎(chǔ)。
三、師生對(duì)課堂情況的總結(jié)
教師課堂教學(xué)時(shí)間的結(jié)束并不代表教學(xué)的結(jié)束，課后教師要對(duì)每一堂課做出總結(jié)和延續(xù)，要征求同學(xué)的意見(jiàn)，更高的提高教學(xué)質(zhì)量。
(一)教師對(duì)課堂情況的總結(jié)。教師要根據(jù)學(xué)生課堂的表現(xiàn)，判斷出教學(xué)目的實(shí)現(xiàn)的程度。總結(jié)出本次教育的經(jīng)驗(yàn)與不足之處，以及下次課堂的注意事項(xiàng)；同時(shí)還要記錄下那些有價(jià)值的問(wèn)題和在教學(xué)時(shí)的靈感頓悟等。如果有了科研的沖動(dòng)，可以你出基本的打算和安排，記錄下相關(guān)的關(guān)鍵詞。
(二)學(xué)生對(duì)課堂的總結(jié)。學(xué)生通過(guò)自己在課前準(zhǔn)備和課堂的表現(xiàn)的總結(jié)來(lái)準(zhǔn)備下次的課前準(zhǔn)備和課堂上的參與打算。還有學(xué)生對(duì)課堂討論引發(fā)的問(wèn)題的思考，這主要是激發(fā)學(xué)生對(duì)問(wèn)題的研究意識(shí)和能力。課堂討論的存在什么分歧?為什么會(huì)引起這樣的分歧?自己又如何認(rèn)識(shí)這種分歧?對(duì)于這些問(wèn)題自己又是怎么理解的，又要如何去解釋?zhuān)绾稳ソ鉀Q等等，這此而都是引導(dǎo)和激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。結(jié)論
“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”在大專(zhuān)、中專(zhuān)公司法教學(xué)活動(dòng)中是一項(xiàng)要求學(xué)生積極參與的教學(xué)模式，這既有利于學(xué)生掌握公司法規(guī)則，又激發(fā)了學(xué)生的研究和積極性，因此，中專(zhuān)公司法課堂教學(xué)中，“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”是一項(xiàng)極為有益的重要環(huán)節(jié)。
參考文獻(xiàn)：
[1]張景峰公司法本科課程“標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)習(xí)”教學(xué)探究[J]，
論文摘要：本文以有限公司治理為研究對(duì)象，以我國(guó)公司法現(xiàn)有規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合我國(guó)有限公司治理的實(shí)際，從有限公司特點(diǎn)入手，分層次地闡述了有限公司治理的特殊性及其立法。
有限責(zé)任公司是我國(guó)公司法規(guī)定的兩類(lèi)公司之一。有限責(zé)任公司制度自1892年由德國(guó)法首創(chuàng)，兼具設(shè)立簡(jiǎn)便、組織管理靈活、有限責(zé)任等優(yōu)點(diǎn)，遂成為各國(guó)法律普遍承認(rèn)的重要商事主體，并受到投資者的青睞。我國(guó)實(shí)務(wù)運(yùn)作中，有限責(zé)任公司的前述優(yōu)勢(shì)往往兼產(chǎn)生公示性不強(qiáng)、監(jiān)控不力、被股東濫用極易滋生糾紛等弊病。欲對(duì)我國(guó)有限責(zé)任公司的種種病癥進(jìn)行準(zhǔn)確把脈并提出相應(yīng)對(duì)策，須從研究有限責(zé)任公司的性質(zhì)開(kāi)始。
理解有限責(zé)任公司的性質(zhì)，首先必須溯源至其產(chǎn)生。有限責(zé)任公司并非由企業(yè)組織基于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期歷史的發(fā)展自然演進(jìn)而產(chǎn)生，其完全是德國(guó)立法者的發(fā)明創(chuàng)造，本身并沒(méi)有其他公司形態(tài)那樣深層的歷史經(jīng)驗(yàn)或文化傳統(tǒng)底蘊(yùn)。
有限責(zé)任公司的性質(zhì)從不同的視角可以得出不同的結(jié)論，但以下幾點(diǎn)體現(xiàn)了其本質(zhì)屬性:
一、嚴(yán)格的資合性法律形式要求和鮮明的人合性經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)內(nèi)灑
從有限責(zé)任公司作為一種公司形式來(lái)看，它必須滿(mǎn)足一定的資合性法律形式要求。資合性法律形式要求的完美表達(dá)在于股份有限公司，有限責(zé)任公司的最初設(shè)計(jì)，即在相當(dāng)大的程度上參照了股份有限公司這個(gè)范本。
有限責(zé)任公司的最初設(shè)計(jì)思路，是將股份有限公司的諸多資合性要求納入合伙等人合性企業(yè)組織而形成，其在股東特點(diǎn)、公司運(yùn)營(yíng)等經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)方面，表現(xiàn)出鮮明的人合性色彩:1.有限責(zé)任公司股東之間具有相當(dāng)緊密的信任與合作關(guān)系，這種緊密的信任與合作關(guān)系對(duì)有限責(zé)任公司的設(shè)立、發(fā)展乃至存亡都具有決定性影響。2.建立在股東信任和合作關(guān)系基礎(chǔ)上的自由協(xié)商機(jī)制在公司運(yùn)營(yíng)管理中扮演至關(guān)重要的角色。3.受股東間須存在相當(dāng)程度的信任與合作關(guān)系所決定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)一般較少。基于上述諸多方面，臺(tái)灣學(xué)者林永榮將有限責(zé)任公司定位于“中間形態(tài)而較接近于人合公司”。
二、濃厚的封閉性色彩
股東間存在相當(dāng)緊密的信任與合作關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上的股東自由協(xié)商機(jī)制在公司經(jīng)營(yíng)中扮演至關(guān)重要的角色，決定了有限責(zé)任公司先天的具有一種對(duì)外的排斥感，決定了有限責(zé)任公司在股份轉(zhuǎn)讓、信息公開(kāi)等諸多方面有著濃厚的封閉性色彩。
三、有限資任公司的所有與經(jīng)營(yíng)的一致性
有限責(zé)任公司的所有與經(jīng)營(yíng)一致性的含義比較直觀(guān)，是指有限責(zé)任公司雖具有獨(dú)立人格，實(shí)現(xiàn)了公司人格與股東人格的分離，但公司股東一般都積極地參與公司管理，甚至實(shí)踐中很多有限責(zé)任公司并不分紅，股東以參加公司管理的工資收入為主要來(lái)源。
我國(guó)現(xiàn)行公司法關(guān)于有限公司治理的規(guī)定體現(xiàn)了相當(dāng)?shù)撵`活性和特殊性，大大增加了賦權(quán)性規(guī)范，體現(xiàn)了新公司法更加注重公司自治的理念，使得公司治理環(huán)境更為寬松。同時(shí)，現(xiàn)行公司法也大大提升了公司章程在公司治理方面的作用。
我國(guó)新公司法中有限公司治理的特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)機(jī)關(guān)設(shè)置和職權(quán)配置。
我國(guó)新公司法對(duì)有限公司采取了大小公司區(qū)分立法的作法，即在有限公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上實(shí)行大小公司不同的規(guī)則，明確規(guī)定小公司即股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的公司可以不設(shè)董事會(huì)，設(shè)一名執(zhí)行董事;可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)一至二名監(jiān)事。這種做法，反映了有限公司的實(shí)際，具有一定的靈活性，同時(shí)可以降低公司的運(yùn)營(yíng)成本和負(fù)擔(dān)，有利于投資者創(chuàng)立中小企業(yè)。職權(quán)如何在公司內(nèi)部組織之間進(jìn)行合理的劃分和配置，這也是公司治理的一個(gè)重要方面。公司法48條“突出了董事會(huì)集體決策的作用以及董事長(zhǎng)不積極履行職責(zé)的救濟(jì)，從根本上削弱了董事長(zhǎng)的職權(quán)。另外新公司法擴(kuò)大了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，其監(jiān)督對(duì)象范圍由原來(lái)的經(jīng)理擴(kuò)大至高級(jí)管理人員，增加罷免董事、高管建議權(quán)、召集主持股東會(huì)權(quán)、質(zhì)詢(xún)權(quán)、調(diào)查權(quán)、提案權(quán)以及訴訟權(quán)。
(二)股東關(guān)系的安排和處理。
由于有限公司缺乏一個(gè)開(kāi)放的交易市場(chǎng)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般受到較多的限制，小股東容易受到欺壓和擠迫，公司容易發(fā)生僵局。現(xiàn)行公司法有關(guān)中小股東保護(hù)主要表現(xiàn)在，新公司法規(guī)定了股東可以通過(guò)章程約定不按照出資比例行使表決權(quán)、股東擁有知情權(quán)、召集權(quán)、提案權(quán)質(zhì)詢(xún)權(quán)、股利分配請(qǐng)求權(quán)、退股權(quán)、股東代表訴權(quán)以及宣告股東會(huì)或董事會(huì)決議無(wú)效和撤銷(xiāo)該決議的請(qǐng)求權(quán)。新晨
針對(duì)有限公司中少數(shù)股東退出較難的問(wèn)題，舊公司法規(guī)定股東將其股權(quán)進(jìn)行外部轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。舊公司法對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的這一限制過(guò)于絕對(duì)，而現(xiàn)行公司法則允許公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定。這一修正無(wú)疑賦予了股東自行決定是否需要設(shè)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的自由。顯然，現(xiàn)行的有限公司治理的契約性更加明顯，在一定程度上緩解了少數(shù)股東退出較難的問(wèn)題。
(三)債權(quán)人保護(hù)。
［論文摘要］由于公司主體之間利益的差異和公司資本三原則等原因，在實(shí)踐中出現(xiàn)公司僵局。現(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司僵局的司法解散的規(guī)定不完善，應(yīng)對(duì)公司僵局采取多樣化的救濟(jì)途徑，完善法律制度。
所謂公司僵局是指公司存續(xù)運(yùn)行過(guò)程由于股東或董事之間發(fā)生分歧或糾紛，且彼此不愿妥協(xié)處于僵持狀況，導(dǎo)致公司不能按照法定程序做出決策，從使公司陷入無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的事實(shí)狀態(tài)。新公司法第183條規(guī)定：“公司在經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求法院解散公司。”按此條規(guī)定，在公司陷入僵局并別無(wú)選擇的情況下，公司的股東可以請(qǐng)求解散公司，新《公司法》的規(guī)定為公司僵局的司法打破提供了法律依據(jù)，被認(rèn)為是新公司法的一大進(jìn)步。
一、公司僵局危害性及其形成的原因
公司僵局形成的原因可從三個(gè)方面分析：
1從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，公司僵局是主體利益差異性決定的。在公司中，股東、董事各自的利益不同，會(huì)在公司的經(jīng)營(yíng)決策上發(fā)生嚴(yán)重分歧，這種基于利益沖突而產(chǎn)生的矛盾往往是不可調(diào)和的，利益的差異使其無(wú)法形成共同的意志，導(dǎo)致公司事務(wù)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
2從公司法理角度分析，公司資本三原則是公司僵局形成的關(guān)鍵。資本法定原則和資本維持和充實(shí)的、股東不得抽回出資原則導(dǎo)致了任何公司一經(jīng)成立，非經(jīng)法定的程序，股東不能隨意抽回出資，資本實(shí)際上已被凍結(jié)。依照公司法和公司章程的規(guī)定，股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)通過(guò)決議采取“股東多數(shù)決”原則，在大股東控制對(duì)數(shù)表決權(quán)或者股東表決權(quán)和都是人數(shù)對(duì)等化的時(shí)候，股東會(huì)和董事會(huì)就會(huì)形同虛設(shè)，股東或董事之間矛盾無(wú)法調(diào)和時(shí)，任何一方可能都無(wú)法形成公司法和公司章程所要求的表決多數(shù)，決議的通過(guò)幾乎不可能，從而無(wú)法避免和打破公司僵局。
3從公司自身角度講，公司人合性的喪失公司僵局形成的本質(zhì)因素。
公司創(chuàng)立之初的“人合性”使得合作各方更容易達(dá)成一致，更有利于團(tuán)結(jié)一致把公司經(jīng)營(yíng)管理好，但是合作與矛盾總是相伴而生的。一旦股東之間的摩擦，損害了公司的人合性，往往造成公司運(yùn)作失靈。當(dāng)公司運(yùn)作機(jī)制的失靈無(wú)法完全在公司內(nèi)部化解時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)整個(gè)公司運(yùn)作的癱瘓，造成公司僵局。因此公司僵局多發(fā)生在具有較強(qiáng)“人合性”特征的有限責(zé)任公司中也就不難理解了。公司僵局根源于公司內(nèi)部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實(shí)行的多數(shù)表決制度，是造成“公司僵局”的本質(zhì)因素。
二、對(duì)我國(guó)解決公司僵局問(wèn)題的反思
《新公司法》頒布實(shí)施之后，完全可以通過(guò)陷入僵局的當(dāng)事人一方提起解散公司的訴訟，徹底解決當(dāng)事人之間的苦惱。但是與國(guó)外特別是美國(guó)在這方面的立法相比，我國(guó)新《公司法》對(duì)公司僵局的規(guī)定存在明顯的不足，具體表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
1解決公司僵局的措施上顯得過(guò)于單一。依據(jù)我國(guó)的新《公司法》第183條的規(guī)定，當(dāng)公司陷入僵局時(shí)可以向法院強(qiáng)制解散公司。該條雖然為司法介入公司僵局提供了法律依據(jù)，但解散公司并非是解決股東困境的最佳方式。西方國(guó)家打破公司僵局的救濟(jì)措施，除了司法解散之外，還有強(qiáng)制股份收購(gòu)、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命臨時(shí)董事等措施，措施的多樣化更有利于對(duì)當(dāng)事人利益以及整個(gè)社會(huì)利益的保護(hù)。
2新《公司法》第183條本身存在缺陷。解散公司的法定事由規(guī)定的較為抽象、模糊，尚需解釋?zhuān)刹僮餍圆粡?qiáng)，且易滋生濫用危險(xiǎn)。另外，在對(duì)股東的資格限定上只規(guī)定了持股比例的限制(公司全部股東表決權(quán)百分之十以上)而沒(méi)有持股時(shí)間的限制也會(huì)使心懷叵測(cè)的股東濫用這一權(quán)利變得更加容易。并且新《公司法》第183條在訴訟實(shí)踐中缺乏可操作性。
三、我國(guó)公司僵局問(wèn)題的立法完善
綜上所述，我國(guó)新《公司法》對(duì)公司僵局問(wèn)題的立法規(guī)定顯得過(guò)于粗糙，在立法上仍需要對(duì)公司僵局問(wèn)題進(jìn)行完善，具體做法主要是對(duì)公司法第183條強(qiáng)制解散公司的規(guī)定進(jìn)行完善同時(shí)在公司法律中增加公司僵局的其他救濟(jì)措施，同時(shí)就有關(guān)程序性的的問(wèn)題作出規(guī)定，本文主要從以下幾個(gè)方面來(lái)闡述。
(一)強(qiáng)制公司解散措施的立法完善
我國(guó)新《公司法》第183條雖然規(guī)定了強(qiáng)制公司解散的僵局救濟(jì)措施，但是在強(qiáng)制公司解散的具體規(guī)定上，還存在著值得商榷和完善的地方：
1司法解散的法定事由問(wèn)題。
在法定事由的規(guī)定上，我國(guó)公司采取概括式的立法模式，即“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失”。這種模式的缺點(diǎn)是有助于彌補(bǔ)列舉模式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋?zhuān)灰撞僮鳎乙鬃躺鸀E用危險(xiǎn)。我國(guó)應(yīng)借鑒英國(guó)和德國(guó)等國(guó)家的限定列舉模式，在具體列舉的基礎(chǔ)上，以“其他事由”作為“兜底條款”。2原告的主體適格問(wèn)題。
我國(guó)新公司法第183條明確規(guī)定了提起司法解散之訴的主體是公司的股東，并且把股東的資格限定為擁有“公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東”，這種限定是必要的。但是沒(méi)有對(duì)股東的持股時(shí)間作出規(guī)定，鑒于國(guó)外的立法例，我國(guó)公司法應(yīng)該在利益衡量基礎(chǔ)上，對(duì)提起公司解散請(qǐng)求權(quán)的股東既要有一定持股比例的限制又要有一定持股時(shí)間的限制，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，規(guī)定持股時(shí)間為1年以上較為合適。這對(duì)避免以搞垮公司為目的的“人為制造”的公司僵局具有重要意義。
3司法解散的被告。雖然原告常常認(rèn)為，與其發(fā)生利害沖突并侵害其權(quán)益最后導(dǎo)致公司僵局的是其他股東而非公司，故而被告應(yīng)是其他股東。事實(shí)的確如此，然而公司才是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承受者，判決的效力須及于公司，所以當(dāng)原告股東只將其他股東定為被告時(shí)，法院應(yīng)將公司一并列為被告。
4以窮盡其他救濟(jì)措施為司法解散的前提。司法解散公司的結(jié)果是終結(jié)公司的法人人格，運(yùn)用不當(dāng)將產(chǎn)生種種弊端。應(yīng)將通過(guò)其他途徑不能解決作為適用該項(xiàng)救濟(jì)手段的前置程序，只有在公司自力救濟(jì)、行政管理、調(diào)解、仲裁等手段已無(wú)法有效解決僵局糾紛的情況下，當(dāng)事人才可以向人民法院提出解散公司的訴訟請(qǐng)求。
(二)增設(shè)公司僵局的救濟(jì)措施
面對(duì)公司僵局，如果依據(jù)公司法第183條提起解散公司之訴，結(jié)果是解決了僵局問(wèn)題同時(shí)消滅了公司，出于自身利益最大化的考慮股東不一定愿意通過(guò)如此方式來(lái)解決問(wèn)題。所以我們很有必要從借鑒其他國(guó)家的方法入手，根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際，在公司法中增加其他救濟(jì)措施。
1強(qiáng)化公司章程的作用。
公司章程是股東之間對(duì)公司行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的自治規(guī)則，在預(yù)防公司僵局方面理應(yīng)發(fā)揮的重要作用。因此，股東在制定公司章程時(shí)，應(yīng)就將來(lái)可能出現(xiàn)的公司僵局情形及其解決方案在公司章程中作出約定。同時(shí)改變實(shí)踐中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登記部分的章程范本，工商部門(mén)在制作公司章程范本中最好予以說(shuō)明和引導(dǎo)投資人對(duì)公司章程予以重視。還要發(fā)揮律師在公司章程制定中的作用，律師因其職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技能對(duì)公司僵局有深刻的認(rèn)識(shí)，對(duì)公司僵局的預(yù)防也能發(fā)揮重要的作用。
2將調(diào)解作為解決公司僵局的必經(jīng)程序。調(diào)解的介入能使雙方緩和利益的差異，回到共同的利益上來(lái)，可以快速有效地解決僵局，防止損失的擴(kuò)大，同時(shí)可以降低僵局的處理成本，使公司回到正常的經(jīng)營(yíng)軌道上來(lái)。因此，應(yīng)以法律明文規(guī)定將調(diào)解作為司法介入的前置程序。還應(yīng)建立行業(yè)調(diào)解員制度，規(guī)范調(diào)解的主體和程序。這是考慮到如果讓當(dāng)事人自己從社會(huì)上找一個(gè)各方都同意的、熟悉公司所在行業(yè)的專(zhuān)家并不容易，而行業(yè)調(diào)解員制度可以方便各方對(duì)調(diào)解主體達(dá)成共識(shí)，降低調(diào)解成本，同時(shí)也具有一定的權(quán)威性。
3引入臨時(shí)管理人制度。
公司一旦陷入僵局，公司管理混亂或者無(wú)人管理對(duì)各方都是不利的，在公司爭(zhēng)議各方派系明顯的情況下，引入臨時(shí)管理人對(duì)公司進(jìn)行過(guò)渡性的管理。臨時(shí)管理人的作用在于爭(zhēng)議方尋求矛盾解決的同時(shí)，保證公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。臨時(shí)管理人在得到各方確認(rèn)后行使對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，在聽(tīng)取各方意見(jiàn)后，本著善意、誠(chéng)信的原則并根據(jù)自己的判斷，對(duì)公司的一般性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出決策，爭(zhēng)議各方除有理由說(shuō)明善意管理人存在重大過(guò)錯(cuò)的原因外，必須服從臨時(shí)管理人的決策。
4增設(shè)強(qiáng)制股份收買(mǎi)。
強(qiáng)制股份收買(mǎi)是一種特別的股權(quán)退出機(jī)制。它是指由公司或發(fā)生爭(zhēng)議一方的股東收買(mǎi)對(duì)方股東的股權(quán)，使其退出公司，以化解公司僵局、相對(duì)于解散公司的方式來(lái)講，這種強(qiáng)制股份收買(mǎi)的方式是一種比較折中的方式。從國(guó)外的立法看，這種規(guī)定較為普遍。如在美國(guó)，現(xiàn)有一半州的法律規(guī)定了法院可以采用這一方法打破公司僵局。新的公司法已經(jīng)承認(rèn)了一人公司的合法性，因此對(duì)于通過(guò)采用這種股份收買(mǎi)的方式來(lái)使二人的有限責(zé)任公司股東退出已經(jīng)給予以法律上的承認(rèn)。從而為我采用強(qiáng)制股份收買(mǎi)機(jī)制在法律上進(jìn)一步掃清了障礙。
［參考文獻(xiàn)］
【關(guān)鍵詞】法人；人格否認(rèn)；新公司法
我國(guó)于2005年10月27日通過(guò)的新《公司法》首次在立法中規(guī)定法人人格否認(rèn)制度，此法于2006年1月1日起正式實(shí)施。這是我國(guó)首次以制定法的形式規(guī)定該制度，對(duì)健全我國(guó)公司法制度具有重要意義。但遺憾的是涉及的條文較少，缺乏可操作性，因而有必要對(duì)公司法人人格否認(rèn)制度在我國(guó)的規(guī)范適用作進(jìn)一步深入研究。
一、我國(guó)適用公司法人人格否認(rèn)制度的理論依據(jù)
（1）民法中“誠(chéng)實(shí)信用原則”和“禁止權(quán)利濫用原則”。英美法系國(guó)家是通過(guò)判例確定公司法人人格否認(rèn)制度，大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、日本都是從“誠(chéng)實(shí)信用”“禁止權(quán)力濫用”等一般民法原則出發(fā)，通過(guò)不斷實(shí)踐最終確立公司法人人格否認(rèn)制度。而“誠(chéng)實(shí)信用”“禁止權(quán)利濫用”作為我國(guó)民法上的兩大基本原則已有明文規(guī)定。作為大陸法系國(guó)家的我國(guó)，在司法實(shí)踐中同樣可通過(guò)適用民法中“誠(chéng)實(shí)信用”“禁止權(quán)利濫用”這兩大基本原則來(lái)間接地、合法地適用公司法人人格否認(rèn)制度，給因公司法人人格被濫用而遭受損失的相對(duì)方以一定的司法救濟(jì)。因此，民法中的這兩大原則也可以成為適用公司法人人格否認(rèn)制度的理論依據(jù)。（2）民法中關(guān)于債的相關(guān)理論。由于股東對(duì)法人人格的濫用導(dǎo)致作為債務(wù)人的公司法人實(shí)質(zhì)上喪失了獨(dú)立人格的特征，作為債發(fā)生原因的公司行為實(shí)質(zhì)上不是公司法人意志的結(jié)果，而是為股東操控公司謀取非法利益而服務(wù)，公司已論為股東獲取非法利益的工具而喪失了獨(dú)立民事主體的法律地位，公司的法人資格已不存在，導(dǎo)致債務(wù)發(fā)生的行為理應(yīng)視同股東本人所為，債權(quán)債務(wù)關(guān)系實(shí)際上已發(fā)生在股東與債權(quán)人之間。公司人格濫用的情形下存在著的債務(wù)人有兩種：形式上的債務(wù)人――公司，實(shí)質(zhì)上的債務(wù)人――股東。債權(quán)人繞過(guò)法人向股東追索的理論依據(jù)就是其原本享有的合法債權(quán)。因此，民法中關(guān)于債的理論也成為審判實(shí)務(wù)中揭開(kāi)公司面紗而判定股東承擔(dān)民事責(zé)任的基本依據(jù)。（3）我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)公司法人人格否認(rèn)制度的規(guī)定。新《公司法》對(duì)公司法人人格否認(rèn)制度予以確認(rèn)，具體條款有：總則部分第二十條第三款：“公司股濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”第六十四條：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”這是對(duì)一人有限責(zé)任公司人格否認(rèn)的情形進(jìn)行了規(guī)定。這是我國(guó)首次以制定法的形式規(guī)定該制度，是我國(guó)適用改制度的重要法律依據(jù)，極大地豐富了法人理論，使法人制度更加豐富完善。（4）最高人民法院相關(guān)司法解釋。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》已于2008年5月5日由最高人民法院審判委員會(huì)第1447次會(huì)議通過(guò)，自2008年5月19日起施行。新的公司法司法解釋一大亮點(diǎn)就是，對(duì)“揭開(kāi)公司法人面紗”作出具體可操作性的規(guī)定。司法解釋第十八條及第二十二條規(guī)定進(jìn)一步明確了股東或董事的責(zé)任，防止股東董事利用公司的有限責(zé)任故意逃避債務(wù)、侵害債權(quán)人的利益，切實(shí)保護(hù)了廣大債權(quán)人，特別是銀行的合法權(quán)益。
二、實(shí)踐中公司法人人格被濫用的情形
對(duì)于在實(shí)踐中表現(xiàn)的已很充分的法人人格被濫用的行為應(yīng)依法條的形式予以明確列出，既可以對(duì)股東起到警示的作用，又可以便于法官的實(shí)際操作。對(duì)于表現(xiàn)不充分的情形暫不予列舉，但應(yīng)采兜底條款的形式使濫用公司法人人格的行為在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)開(kāi)放性規(guī)則態(tài)勢(shì)，這樣既可避免法官自由裁量的濫用，又可賦予其一定創(chuàng)造性的空間。（1）人格混同的場(chǎng)合。人格混同是指某公司與某成員之間，以及該公司與其他公司之間沒(méi)有嚴(yán)格的分別。在實(shí)踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司、實(shí)為個(gè)人等，都屬于人格混同的情況。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中人格混同現(xiàn)象主要有以下幾種：一是姐妹公司間的人格混同。一人出資組成數(shù)個(gè)公司，各個(gè)公司表面上是彼此獨(dú)立的，實(shí)際上它們?cè)谪?cái)產(chǎn)利益、盈余分配等方面形成一體，董事、監(jiān)理相互兼任，且各個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)決策等權(quán)利均由投資者一人掌握。二是相互投資引起的人格混同。三是同為母公司和子公司之間的相互控制關(guān)系而引起的人格混同。（2）公司資本顯著不足場(chǎng)合。在實(shí)行公司責(zé)任獨(dú)立和股東有限責(zé)任原則前提下，公司資本是公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的最低信用擔(dān)保。如果投資者以有限公司法人形式組織經(jīng)營(yíng)，但公司資本又未達(dá)到公司法規(guī)定的最低限額，根本無(wú)法負(fù)擔(dān)公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和公司債務(wù)，表明公司股東利用公司獨(dú)立法人人格組織經(jīng)營(yíng)的誠(chéng)意欠缺。若允許該股東以如此薄弱的財(cái)產(chǎn)去經(jīng)營(yíng)大事業(yè)或高風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)，通過(guò)公司法人形式將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，實(shí)際上是極不公平的，故可認(rèn)為其具有利用公司法人面紗以逃避責(zé)任的故意和企圖，因而也就可以揭開(kāi)罩在公司頭上的這層法人面紗，直索躲在面紗背后的股東的法律責(zé)任。（3）利用公司規(guī)避法律義務(wù)的場(chǎng)合。規(guī)避法律是公司人格濫用所追求的直接目的，利用公司規(guī)避法律義務(wù)主要表現(xiàn)為股東利用新設(shè)公司或既存公司的法人人格，人為地改變強(qiáng)制性法律規(guī)范的適用前提，達(dá)到規(guī)避法律義務(wù)的真正目的。此種情況下，可將公司的行為視為隱藏于公司背后股東的行為，否認(rèn)公司獨(dú)立的人格，阻止股東企圖利用公司的法人人格規(guī)避法律以期獲得逃避債務(wù)的目的。（4）利用公司回避契約義務(wù)的場(chǎng)合。利用公司回避契約義務(wù)的場(chǎng)合主要有：一是為回避契約上的不作為義務(wù)而設(shè)立新的公司法人。二是為避免舊公司交易上的債務(wù)而設(shè)立新公司。主要是脫殼經(jīng)營(yíng)現(xiàn)象。三是債務(wù)人為避免法院的強(qiáng)制執(zhí)行，以自己的資產(chǎn)作為實(shí)物出資而設(shè)立新的公司。
三、公司法人人格否認(rèn)制度的適用除外情形
（1）控股股東不能為自身利益主張公司人格否認(rèn)。公司法人人格否認(rèn)是對(duì)特定情形中，喪失獨(dú)立人格的公司行為的揭示和確認(rèn)，是對(duì)濫用公司法人人格的股東的不法行為人的規(guī)制和對(duì)債權(quán)人等受害人的救濟(jì)，因此只有在特定法律關(guān)系中基于追求個(gè)案的公平、正義，保護(hù)債權(quán)人利益的需要，法院才會(huì)適用這一制度。也正因如此，只有受害人有權(quán)訴請(qǐng)司法機(jī)關(guān)對(duì)于在特定法律關(guān)系中喪失獨(dú)立人格的公司法人人格予以否認(rèn)。公司股東在實(shí)施濫用公司人格行為獲得了利益，為維護(hù)自身利益或回避公司人格存續(xù)給自己帶來(lái)的不利又主張否定公司人格，這顯然有失公司制度的公平、正義理念。所以，控股股東不能為自己利益而主張公司人格否認(rèn)。（2）合同的對(duì)方先行違約。在互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的雙務(wù)合同中，若對(duì)方當(dāng)事人先行違約，特定公司為避免因此給自己造成損失而規(guī)避合同義務(wù)的行為不適用公司人格否認(rèn)。這是因?yàn)椋囟ü局云髨D利用對(duì)自己公司人格的否認(rèn)，來(lái)規(guī)避本應(yīng)承擔(dān)的合同給付義務(wù)，乃是基于對(duì)方的先行違約，自己被迫進(jìn)行自力救濟(jì)；若適用公司人格否認(rèn)，一方面，可能無(wú)法有效的保護(hù)該特定公司，使其利益受到更大損害，這顯然是不公平的。另一方面，合同法已提供多種途徑對(duì)該特定公司進(jìn)行有力保護(hù)，如合同解除、合同擔(dān)保、違約責(zé)任等制度，故也無(wú)適用公司人格否認(rèn)的必要。
四、公司法人人格否認(rèn)的法律后果
（1）對(duì)公司適用的法律后果。公司法人人格否認(rèn)對(duì)公司法人產(chǎn)生的后果主要為該公司的法人人格被否認(rèn)，但這種否認(rèn)不是根本上的徹底的消滅，而是就特定法律關(guān)系一時(shí)一事否認(rèn)法人人格。所以特定案件處理完畢之后，該法人人格恢復(fù)常態(tài)。這種意義上的公司法人人格否認(rèn)不同于公司被解散或被撤銷(xiāo)。當(dāng)公司被解散或被撤銷(xiāo)時(shí)，公司法人人格是絕對(duì)、全面、永久、徹底的消滅。（2）對(duì)股東適用的法律后果。怎樣具體追究濫用公司人格的股東的責(zé)任，我國(guó)立法采用了由濫用公司人格的股東和公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。即“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”將公司與其背后股東的責(zé)任視為一體，使二者之間互負(fù)連帶責(zé)任，可以防止公司和股東之間相互轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避自身的債務(wù)，這樣更能切實(shí)地保護(hù)債權(quán)人利益，保護(hù)交易的安全。
參考文獻(xiàn)
[1]于鑫．論法人人格否認(rèn)[J]．湖南經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)．2006（9）
[2]朱慈蘊(yùn)．公司法人格否認(rèn)法理研究[M]．北京：法律出版社，1998
論文關(guān)鍵詞：控股權(quán)股份回贖
論文摘要：本文介紹了優(yōu)先服的定義，比校了優(yōu)先股與普通股、債券的區(qū)別，考慮到優(yōu)先股權(quán)利設(shè)置的靈性，分析了祝先股的奧型。優(yōu)先股制度的建立有利于豐富資本市場(chǎng)上的投資工具，滿(mǎn)足企業(yè)多樣化的融資需求，并實(shí)現(xiàn)了在保持擔(dān)股權(quán)的月時(shí)進(jìn)行股權(quán)融資。根據(jù)國(guó)外公司發(fā)行優(yōu)先股的實(shí)踐，提出我國(guó)建立仇無(wú)股制度的立法建議。
融資是企業(yè)永恒的話(huà)題。優(yōu)先股制度的產(chǎn)生和發(fā)展在于其可以很好地調(diào)和融資需求者與資金提供者之間利益分配的矛盾，解決公司在發(fā)行新股擴(kuò)大資本的同時(shí)所帶來(lái)的控股權(quán)被稀釋和擴(kuò)散的問(wèn)題。在公司法中建立優(yōu)先股制度，有利于豐富資本市場(chǎng)上的投資工具，為我國(guó)企業(yè)提供多元化的融資工具，為企業(yè)的改革發(fā)展提供制度保障。
一、優(yōu)先股概述
優(yōu)先股是對(duì)公司資產(chǎn)、利潤(rùn)享有更優(yōu)越或更特殊權(quán)利的股份的總稱(chēng)。普通股與優(yōu)先股是對(duì)“股東承擔(dān)之風(fēng)險(xiǎn)和享有之權(quán)益的大小為標(biāo)準(zhǔn)”而進(jìn)行的劃分。優(yōu)先股股東以經(jīng)營(yíng)決策方面的表決權(quán)為對(duì)價(jià)交換公司經(jīng)濟(jì)權(quán)益方面的優(yōu)先分配權(quán)，因而優(yōu)先股通常沒(méi)有表決權(quán)。
優(yōu)先股既具有股票的性質(zhì)，又同時(shí)具有合同的性質(zhì)，被認(rèn)為是一種介于股票與債券之間的一種混合證券。優(yōu)先股與普通股一樣，其持有人是公司股東。優(yōu)先股與普通股相比，在盈余分配、財(cái)產(chǎn)清算等享有優(yōu)先特權(quán)，在表決權(quán)方面則受到限制。優(yōu)先股的權(quán)利內(nèi)容由優(yōu)先股股東與公司協(xié)商并記載于公司章程及股東權(quán)利證書(shū)上，具有很強(qiáng)的合同性質(zhì)。但是優(yōu)先股與債券又有明顯的區(qū)別。優(yōu)先股本質(zhì)上體現(xiàn)的是投資關(guān)系，而債券體現(xiàn)的是債務(wù)關(guān)系。優(yōu)先股在盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配上位列普通股之前，但在債權(quán)人之后。
二、建立優(yōu)先股制度的意義
在提倡金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的大環(huán)境下，建立優(yōu)先股制度，對(duì)于我國(guó)的公司和股票市場(chǎng)均具有重要意義，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)豐富投資工具，減少市場(chǎng)投機(jī)
當(dāng)前我國(guó)金融市場(chǎng)上的主體投資工具是股票，其他如債券、基金品種不多且規(guī)模不大。在股票市場(chǎng)又只有普通股可供投資。從股票市場(chǎng)的現(xiàn)狀看，不確定的股利分配政策使大多數(shù)投資者將目光轉(zhuǎn)到了股價(jià)變動(dòng)上，加劇了這個(gè)市場(chǎng)的動(dòng)蕩。優(yōu)先股是一種固定收益證券，這一點(diǎn)類(lèi)似債券，可以為追求穩(wěn)定收人流的中小投資者及厭惡過(guò)高風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)投資者所用，減緩普通股市場(chǎng)的投機(jī)壓力。
(二)在股權(quán)融資的同時(shí)保持控股權(quán)
由于優(yōu)先股一般沒(méi)有表決權(quán)，所以常常被企業(yè)用來(lái)作為控股權(quán)工具。與優(yōu)越表決權(quán)股和無(wú)表決權(quán)普通股不同的是，優(yōu)先股由于是以表決權(quán)交換了在股利分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)，所以不被認(rèn)為違反“一股一表決權(quán)”的原則。發(fā)行優(yōu)先股不僅可以融資，而且避免了發(fā)行普通股融資所引起的股權(quán)稀釋?zhuān)兄诰S持企業(yè)控股權(quán)。
三、對(duì)我國(guó)優(yōu)先股制度的立法建議
2005年新公司法在立法上為優(yōu)先股的設(shè)立提供了依據(jù)，授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)普通股以外的其他種類(lèi)股份另作規(guī)定。但是到目前為止國(guó)務(wù)院并未出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。建議在現(xiàn)有基礎(chǔ)上對(duì)公司法進(jìn)行修改，增加優(yōu)先股的相關(guān)規(guī)定。
(一)優(yōu)先股一般規(guī)則。首先公司法有必要對(duì)優(yōu)先股概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定。建議將原公司法第132條改為“股份有限公司在其成立時(shí)或存續(xù)期間，可以創(chuàng)設(shè)在公司盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中比其他類(lèi)別股份享有優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先股。公司章程需對(duì)排除該優(yōu)先股的表決權(quán)作出規(guī)定。無(wú)表決權(quán)優(yōu)先股股東享有除表決權(quán)以外的其他一切股東權(quán)利。”
為明確優(yōu)先股的類(lèi)型，應(yīng)要求公司章程就優(yōu)先股股利是否可累積，是否可轉(zhuǎn)換為普通股以及轉(zhuǎn)換條件，是否可回贖以及該回贖為強(qiáng)制性的或是自愿的，有無(wú)表決權(quán)以及行使表決權(quán)的限制做出明確規(guī)定。如果公司發(fā)行多個(gè)類(lèi)別或系列的優(yōu)先股，應(yīng)就各個(gè)系列在股利分配和剩余財(cái)產(chǎn)中的序位進(jìn)行規(guī)定。
論文摘要：信義義務(wù)源自于英國(guó)衡平法中的信托理念，信義義務(wù)不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德的最高準(zhǔn)則。公司董事作為受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利是受信人義務(wù)的實(shí)質(zhì)。英美信義義務(wù)理論及對(duì)于公司董事信義義務(wù)的立法約束是建立在西方文化價(jià)值觀(guān)，尤其是西方信托文化基礎(chǔ)之上的。由于缺少信托文化基礎(chǔ)，我國(guó)有關(guān)公司董事忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的立法約束往往難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
一、信義義務(wù)源自于衡平法中信托理念
現(xiàn)代信托制度是英國(guó)法律最具特色的部分，“信托”一詞，在英國(guó)早期的衡平法上具有廣泛的含義，它被用于泛指所有的衡平關(guān)系。人們目前所說(shuō)的信托制度一般都是指14世紀(jì)以后由英國(guó)衡平法院發(fā)展起來(lái)的一種法律制度。對(duì)信托制度的形成具有重要影響的制度是“用益”制度，它被認(rèn)為是現(xiàn)代信托制度的雛形。“用益”的原文是USE，就是使用、利用的意思，它是英國(guó)13世紀(jì)后出現(xiàn)的一種土地利用方式，即土地所有者將土地轉(zhuǎn)移給另一個(gè)人所有，而土地上的收益卻歸屬第三人，這就是用益制度的雛形。在用益制度下，轉(zhuǎn)讓人將土地轉(zhuǎn)讓給他人設(shè)立用益權(quán)，在取得財(cái)產(chǎn)后，總有一些受讓人不履行承諾，而受到損害的人無(wú)法得到普通法院的救助，因?yàn)槠胀ǚㄕJ(rèn)為，土地已經(jīng)歸受讓人所有，因此，受害人只得尋求衡平法院的救助。衡平法院并不否認(rèn)受讓人是土地的法定所有者，而是強(qiáng)調(diào)受讓人有義務(wù)為受益人的利益持有土地。在這之后，雙重所有權(quán)的觀(guān)念開(kāi)始出現(xiàn)，即受托人擁有受托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)，受益人享有財(cái)產(chǎn)的衡平法所有權(quán)一受益權(quán)；或者說(shuō)，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本質(zhì)上就是一種衡平法設(shè)計(jì)，信托被視為一種衡平法上的義務(wù)，而非權(quán)力，通過(guò)信托受托人為其他人的權(quán)益而控制一定的財(cái)產(chǎn)，信托是一種信任關(guān)系，即持有財(cái)產(chǎn)的一方負(fù)有為他人利益而管理處分財(cái)產(chǎn)的衡平法上的義務(wù)，信任是信托關(guān)系的基礎(chǔ)。
信義關(guān)系(Fiduciary Relationship)是指在一方承諾為他方的最佳利益而行為這樣一種特定的法律關(guān)系中，行為人就處于一種受信人(fiduciary)的地位，他為之服務(wù)的一方就是這一法律關(guān)系中的受益人(beneficiary)。從本質(zhì)上看，受信關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的一種不對(duì)等的法律關(guān)系，即受信人處于一種相對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，而受益人處于弱勢(shì)地位；一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受這種被改變的法律后果。法律為了保護(hù)受益人的利益，防止受信人濫用權(quán)力以保護(hù)雙方的信任關(guān)系，就要求受信人對(duì)受益人承擔(dān)信義義務(wù)(Fiduciary duty)。信義義務(wù)產(chǎn)生于當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系，受信人負(fù)有特定的信義義務(wù)是信義關(guān)系的核心。一般認(rèn)為，信義義務(wù)不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德上的最高準(zhǔn)則。受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利，不能使自己處于受信人職責(zé)與個(gè)人利益沖突的位置，被認(rèn)為是受信人義務(wù)的實(shí)質(zhì)。
從歷史上看，信義關(guān)系是英國(guó)衡平法院在裁決關(guān)于“信任”(confidence)事務(wù)中，為了確保受信人的利益而發(fā)展起來(lái)的，信托關(guān)系中委托人與受托人的關(guān)系是最典型的信義義務(wù)關(guān)系，到后來(lái)，信托法成為一種獨(dú)立的法律制度，信義關(guān)系則被用來(lái)指代所有具有信托關(guān)系性質(zhì)、為了他人的利益履行職責(zé)因而要求更高的行為標(biāo)準(zhǔn)的那些法律關(guān)系。如委托人與人關(guān)系、董事與公司的關(guān)系、合伙人之間的關(guān)系等。
二、信義義務(wù)對(duì)于公司董事行為的約束
1、作為受托人的公司董事與高管人員。在英美公司法理論中，董事與公司的關(guān)系體現(xiàn)為關(guān)系說(shuō)和信托關(guān)系說(shuō)，這兩種學(xué)說(shuō)的差異只是由于關(guān)系和信托關(guān)系所隱含的內(nèi)在概念的不同。董事是公司的人這一觀(guān)點(diǎn)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)公司管理者行為對(duì)于第三人效力的問(wèn)題；而以信托中的受托人說(shuō)明公司管理者的地位，其最終目的是為了保證受益人在公司財(cái)產(chǎn)上的衡平權(quán)益。從功能性角度講，董事與公司之間關(guān)系是一種實(shí)質(zhì)意義上的信義關(guān)系，因此，英美公司法上，董事與公司之間的法律關(guān)系無(wú)論采取何種學(xué)說(shuō)，都承認(rèn)董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。在英美公司法中，公司的高級(jí)職員一般包括公司的總裁和副總裁，在法律上他們并沒(méi)有特定的地位和確定的職權(quán)。他們僅僅是作為公司的人執(zhí)行董事會(huì)所確立的經(jīng)營(yíng)方針，根據(jù)公司章程或董事會(huì)授權(quán)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，在公司法上他們沒(méi)有獨(dú)立的權(quán)利。公司的高級(jí)職員與公司的關(guān)系對(duì)內(nèi)受董事會(huì)的控制屬于委托授權(quán)，對(duì)外屬于關(guān)系，他們是公司的人并且對(duì)公司同樣負(fù)有信義義務(wù)。一般來(lái)講，公司董事通常被認(rèn)為是公司的受托人，而不是一般的人，但是，問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析同樣適用于研究董事的行為；公司經(jīng)營(yíng)者或高級(jí)管理人員在法律上屬于公司的人，而非受托人，但是，信義義務(wù)的約束同樣適用于公司的高級(jí)職員。上述分析并非是說(shuō)受托人是人或人是受托人，只是說(shuō)兩者有某些共同點(diǎn)，即都處于被信任者的地位，這種地位將某些受信義務(wù)加于他們身上。
2、董事的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)。信義義務(wù)既可以是積極的作為義務(wù)，也可以是不作為義務(wù)或禁止性義務(wù)。積極的作為義務(wù)要求受信人在處理受托事務(wù)中必須以促進(jìn)受益人的最佳利益為宗旨，受信人必須履行適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎或注意義務(wù)(duty of prudence or care)；禁止性義務(wù)要求受信人在處理受托事物中必須避免利益沖突，盡到忠實(shí)義務(wù)(duty of loyath)。忠實(shí)義務(wù)是受信人對(duì)受益人所負(fù)擔(dān)的最根本性的義務(wù)，是道德義務(wù)的法律化。
董事的注意義務(wù)是指，董事有義務(wù)對(duì)公司履行其作為董事的職責(zé)，其行為必須建立在誠(chéng)信的基礎(chǔ)上，行為方式必須使他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類(lèi)似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事違反注意義務(wù)給公司造成損失，在決定何種情況下董事須承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任的問(wèn)題上，一般采取“經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則”。該準(zhǔn)則具有兩重含義：一是指訴訟上的一種舉證責(zé)任分配機(jī)制。就董事所作的經(jīng)營(yíng)決策提起訴訟時(shí)，董事的行為被假定為是以善意和適當(dāng)注意的方式作出的，原告必須證明，董事的行為屬于重大過(guò)失或并非誠(chéng)意地為了公司利益；二是作為一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則，其含義是董事在其授權(quán)范圍內(nèi)采取行動(dòng)時(shí)，他是本著善意并已盡適當(dāng)?shù)淖⒁猓词惯@種行為給公司造成了損害董事也不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，股東們也不得主張這一行為無(wú)效。如果說(shuō)注意義務(wù)是對(duì)董事稱(chēng)職與否所樹(shù)立的行為準(zhǔn)則的話(huà)，那么，經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則是決定董事對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策上的失誤是否承擔(dān)責(zé)任的準(zhǔn)則。董事的忠實(shí)義務(wù)是指，董事不得將自己的利益置于公司利益之上，避免個(gè)人利益與其受信職責(zé)發(fā)生沖突是對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)的基本要求。在英美公司法上，董事的忠實(shí)義務(wù)不僅包括內(nèi)容廣泛的禁止性義務(wù)，還包括在董事與公司之間直接、間接的利益沖突交易中利害關(guān)系董事嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，以及非利害關(guān)系董事和非利害關(guān)系股東批準(zhǔn)這類(lèi)交易時(shí)必循遵循的程序性規(guī)則，另外還有董事不得篡奪公司機(jī)會(huì)的規(guī)則等。
從英美公司董事法律制度上看，兩者的主要區(qū)別可歸納如下：(1)忠實(shí)義務(wù)的核心在于董事不得為了自己的利益而犧牲公司利益，是道德義務(wù)的法律化；而注意義務(wù)的核心是董事作為公司的經(jīng)營(yíng)者、管理者對(duì)公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠(chéng)實(shí)信用的方式，以普通人應(yīng)有的注意從事公司經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)監(jiān)管，不得怠于履行職責(zé)，是其稱(chēng)職與否的標(biāo)準(zhǔn)。(2)忠實(shí)義務(wù)原則上適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而注意義務(wù)在經(jīng)營(yíng)董事與非經(jīng)營(yíng)董事之間依照其具體負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)范圍和工作性質(zhì)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。(3)董事違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任原則上不予免除；而董事違反注意義務(wù)的法律責(zé)任可以經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)予以減輕或免除，甚至可以通過(guò)董事責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制轉(zhuǎn)移賠償責(zé)任的承擔(dān)主體。(4)根據(jù)英美判例法經(jīng)驗(yàn)，涉及違反忠實(shí)義務(wù)的訴訟中，董事承擔(dān)較重的舉證責(zé)任；涉及違反注意義務(wù)的訴訟中，董事因受經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)而承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任。(5)從英美公司法的發(fā)展趨勢(shì)看，對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制由過(guò)去的絕對(duì)禁止轉(zhuǎn)向程序化規(guī)制；對(duì)注意義務(wù)的規(guī)制逐步由經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則向注意義務(wù)的實(shí)體內(nèi)容予以規(guī)制。因此，我們不能否認(rèn)忠實(shí)義務(wù)的獨(dú)立性。
三、我國(guó)相關(guān)立法對(duì)于董事信義義務(wù)的規(guī)定
英美判例法確立了忠實(shí)義務(wù)主要具有以下兩項(xiàng)內(nèi)容：一為主觀(guān)性義務(wù)；二為客觀(guān)性義務(wù)。前者可以抽象地概括為真誠(chéng)地以公司最佳利益為出發(fā)點(diǎn)行事和不受制約地行使酌情權(quán)；后者則一般表述為避免利益沖突和不得利用其在公司的地位謀利，具體包括自我交易規(guī)避義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、公司機(jī)會(huì)利用禁止義務(wù)等。美國(guó)《示范公司法》對(duì)忠實(shí)義務(wù)作為詳盡的列舉和規(guī)定。我國(guó)《公司法》在借鑒大陸法系和英美法系國(guó)家公司法的基礎(chǔ)上，對(duì)于公司董事的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)如下規(guī)定。
1、董事的注意義務(wù)。董事有遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務(wù)。我國(guó)2005年《公司法》第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，董事負(fù)有遵守公司章程規(guī)定的注意義務(wù)。新《公司法》第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程，公司章程對(duì)于公司董事具有約束力。第三，董事負(fù)有勤勉義務(wù)。所謂勤勉義務(wù)是指董事在擔(dān)當(dāng)公司董事職務(wù)之后，應(yīng)該認(rèn)真履行董事的職責(zé)，要對(duì)于公司事務(wù)加以注意，要盡可能多的將時(shí)間和精力花在公司事務(wù)的管理方面。新《公司法》第113條規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議應(yīng)由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以書(shū)面形式委托其他董事代為出席董事會(huì)。如果董事在沒(méi)有正當(dāng)理由的情況下不出席董事會(huì)會(huì)議，董事是否應(yīng)當(dāng)對(duì)在他沒(méi)有出席的董事會(huì)會(huì)議上所作出的錯(cuò)誤決定承擔(dān)法律責(zé)任，公司法對(duì)此沒(méi)有作出規(guī)定。
2、董事的忠實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》中對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，董事作為公司的人，在對(duì)外代表公司進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，不得收受第三人的賄賂、某種利益或允諾的其他好處。新《公司法》第148條第二款的規(guī)定：董事“不得收受賄賂和侵占公司財(cái)產(chǎn)”。公司享有由股東和債權(quán)人投資形成的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，董事負(fù)有維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)完整性的義務(wù)。第二，董事不得同公司開(kāi)展非法競(jìng)爭(zhēng)。新《公司法》中亦稱(chēng)之謂競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，即不得為自己或第三人從事屬于公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的事業(yè)或損害公司利益的活動(dòng)。新《公司法》第149條第4項(xiàng)將上述行為界定為：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易。”第三，董事不得與公司從事自我交易。董事作為公司的人，不得同公司締結(jié)合同，轉(zhuǎn)讓或受讓公司財(cái)產(chǎn)，由公司對(duì)董事提供貸款或就第三人對(duì)董事的貸款提供擔(dān)保，這就是所謂的自我交易禁止義務(wù)。我國(guó)新《公司法》第149條規(guī)定，董事不得有下列行為：“違反公司章程的規(guī)定．未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”第四，董事不得泄露公司秘密，否則，應(yīng)對(duì)公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。2005年《公司法》在第149條第7項(xiàng)將其修正為：“擅自披露公司秘密”。但是沒(méi)有就董事違反此種義務(wù)的法律后果加以規(guī)定。第五，董事不得利用公司的財(cái)產(chǎn)、信息和商事機(jī)會(huì)。董事作為公司的受托人，不得基于個(gè)人目的而使用公司財(cái)產(chǎn)、信息和商事機(jī)會(huì)，否則，造成公司損害的應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。我國(guó)1993年《公司法》雖然禁止董事侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，但是，它沒(méi)有規(guī)定董事不得利用公司信息和機(jī)會(huì)的義務(wù)，2005年《公司法》第149條對(duì)此作了補(bǔ)充規(guī)定。
四、啟示與結(jié)論
